Som ovan påpekats kan inte frågan om bevisbördans placering besvaras med absolut säkerhet.
Det är möjligt att Europadomstolen med hänsyn till den problematik som påpekats – eller med något annat eventuellt problem – inte skulle tycka att förfarandet är tillåtet enligt EKMR. Det är emellertid också möjligt at Europadomstolen med utgångspunkt i prövningsmarginalen och Jussila-målet hade ansett att förfarandet inte eroderar det skydd artikel 6 erbjuder. Det senare gäller a fortiori avseende förfarandet enligt art. 102 FEUF eftersom det skydd som redan erbjuds av art. 48 rättighetsstadgan då måste bedömas som uppenbart undermåligt i ett konkret fall. En intressant aspekt av detta är frågan om vilka konsekvenser en eventuell dom skulle kunna få.
51
7.1 Om förfarandet är otillåtet enligt EKMR
Ett eventuellt underkännande av förfarandet, oavsett om det hade rört sig om bevisbördans placering225 eller (till viss del) presumtionens form,226 hade medfört betydande svårigheter för den svenske rättstillämparen i framtiden. En del av svagheterna har poängterats ovan.
För det första hade svenska domstolar konfronterats med valet att antingen bryta mot Sveriges åtaganden enligt EU eller enligt EKMR. Detta gäller inte enbart tillämpningen av 2:7 KL, vilken har en primärt nationell karaktär, utan även den nationella tillämpningen av art. 102 FEUF.227 Som tidigare nämnts hade inte ett argument om att Sverige är bundet av det EU-rättsliga regelverket befriat rättstillämparen från våra åtaganden enligt konventionen.228 EKMR må således inte gälla för kommissionens tillämpning av art. 102 FEUF (annat än genom rättighetsstadgan), men den gäller för Sverige.
Här måste vidare noteras följande: trots att EU-rätten förvisso åtnjuter företräde framför svensk nationell lagstiftning, inkluderat EKMR som svensk lag,229 kan inte detsamma sägas om EU vis-á-vis EKMR som internationell konvention (till vilken Sverige också är bunden). I händelse av att de motsvarande rättigheter som garanteras av rättighetsstadgan i praktiken hade funnits uppenbart undermåliga hade inte företrädesrätten medfört ett skydd inför Europadomstolen.
Företrädesrätten hade enbart medfört en skyldighet för svenska domstolar att prioritera EU-rätten. Det kan tilläggas att det hade varit en mycket märklig ordning om en till konventionen fördragsslutande part skulle kunna befria sig från sina förpliktelser enbart genom att också vara medlem i en annan internationell organisation. Som ovan nämnts påpekade Europadomstolen detta i Bosphorus-målet (om än utan att nämna principen).230
Det sagda hade i synnerhet blivit anmärkningsvärt med hänsyn till den särskilda status som EKMR är tänkt att åtnjuta både i den nationella svenska rättsordningen och inom ramen för EU.
Som tidigare nämnts har stora ansträngningar gjorts för att EKMR ska få ett betydande genomslag i rättstillämpningen. Det ligger nära till hands att anta en eventuell situation vari rättstillämparen konfronteras med en skyldighet att åsidosätta rättigheterna enligt EKMR till
225 Se avsnitt 4.
226 Se avsnitt 5.
227 Detta förutsätter emellertid att Europadomstolen hade ansett att oskuldspresumtionen i art. 48 rättighetsstadgan är uppenbart undermålig i ett konkret fall. Sannolikheten härför är givetvis lägre än att underkänna samma förfarande enligt 2:7 KL.
228 Se återigen Matthews mot Storbritannien och Bosphorus mot Irland.
229 D.v.s. att rättstillämparen kan avstå från att tillämpa EKMR som svensk lag utan att för den skull anses ha brutit mot lagen.
230 Läsaren uppmärksammas åter till Bosphorus mot Irland, pt. 154.
52
förmån för EU:s företrädesrätt varken avsågs eller är särskild lämplig. Tvärtom har EU-domstolen och tribunalen upprepade gånger hänvisat direkt till EKMR vid utformningen av bevisbördan i art. 102 FEUF.231
För det andra hade Europadomstolen fått ett inflytande i EU som kanske inte hade varit helt lämpligt. Som ovan nämnts hade det inneburit att det införts divergerande fokus för tolkningen av regelverket även inom ramen för EU. Rättighetsstadgans artikel 53 innebär att den inte får erbjuda ett sämre skydd än vad som ges av EKMR. Om Europadomstolen hade ansett att förfarandet strider mot artikel 6.2 EKMR (även under de förutsättningar som tydliggjordes i Bosphorus-målet) hade resultatet således blivit att även stadgan indirekt skulle omöjliggöra förfarandet. Om EU-domstolen samtidigt anser att förfarandet är tillåtet hade det skapats en brist på konsistens mellan två EU-rättsliga källor av hög dignitet.
Inkorporerat i detta ligger också problemet med regelverkets effektivitet. Beroende på hur en eventuell lösning hade konstruerats finns risken att artikel 102 hade mist allt praktiskt värde genom att göra det för svårt för myndigheten att få bifall för sin talan. Det sagda hade inte stått i linje med konkurrensrättens syfte.
Problemen med detta annorlunda fokus hade emellertid inte stannat där. Som tidigare nämnts ligger det i missbruksregelns syfte att säkerställa effektiva utfall. Med detta avses att träffa beteenden som kan skada marknaden. Det är med hänsyn till detta som en invändning om sakliga skäl överhuvudtaget anses acceptabel: om syftet är att förhindra skadliga beteenden måste sådana beteenden som hjälper marknaden rimligtvis tillåtas. Införlivat i bedömningen om sakliga skäl finns således ett syfte att förhindra typ-1 problem. Det är också det målet art. 6 EKMR ytterst har. Därmed hade paradoxalt nog ett underkännande av förfarandet (med hänsyn till att företaget bär bevisbördan för sakliga skäl) härletts från samma princip som ledde till att sakliga skäl överhuvudtaget används inom missbruksbegreppet.
Mot detta kan emellertid invändas att ett eventuellt underkännande inte hade tagit sikte på invändningar om sakliga skäl per se, utan det sätt genom vilka sådana invändningar behandlas avseende bevisbördan. Det som hade underkänts hade således varit bevisbördans placering, inte invändningar om sakliga skäl, i synnerhet med hänsyn till att placeringen tillsammans med andra faktorer medför att det i praktiken blir för svårt för företaget att exculpera sig. Ett
231 Se åter Hüls, pt. 150 samt AstraZeneca, pt. 476.
53
eventuellt underkännande hade alltså medfört att bevisbördans placering enligt EKMR hade behövt hanteras på ett annat sätt, inte att invändningar om sakliga skäl hade avskaffats.
7.2 Om förfarandet är tillåtet enligt EKMR
Om Europadomstolen istället inte skulle anse att bevisbördans placering (och till viss del presumtionens form) är problematisk aktualiseras andra potentiella problem vilka snarare hänför sig till EKMR:s skyddsnivå, konsistens samt syfte och ändamål.
Till att börja med hade frågan varit om Europadomstolen hade tillåtit förfarandet med hänsyn till den princip som fastställdes i Bosphorus (d.v.s. att Europadomstolen inte skulle konstatera ett uppenbart undermåligt skydd enligt art. 48 rättighetsstadgan) eller på basis av att något avsteg från oskuldspresumtionen inte kan anses vara för handen. Skillnaden må vara teoretisk, men resultatet hade i praktiken skiljt sig åt. Om Europadomstolen skulle tillåta förfarandet med hänsyn till Bosphorus-målet skulle det nämligen innebära att förfarandet inte är uppenbart undermåligt – det hade således fortfarande funnits utrymme att anse förfarandet undermåligt generellt. Även om detta inte hade haft någon verkan mot missbruksmål så hade det inneburit ett starkare ställningstagande avseende den skyddsnivå som EKMR är tänkt att ge, emedan Europadomstolen i så fall hade reserverat rätten att – i fall där Bosphorus-testet inte är tillämpligt – underkänna likartade förfaranden.
Även om Europadomstolen således hade öppnat dörren för att kringgå dess skydd så hade det enbart varit möjligt under vissa förutsättningar. Nationella förfaranden, vilka inte motiveras av internationella åtaganden, hade fortfarande behövt bedömas enligt EKMR:s skyddsnivå.
Samtidigt hade det också potentiellt fått konsekvenser för unionsrätten. Om Europadomstolen genom att tillämpa Bosphorus-testet hade kommit fram till att EKMR inte är tillämpligt innebär det endast att EKMR – konventionen – inte gäller för mål av dylika slag. Men EKMR:s skyddsnivå gäller fortfarande genom rättighetsstadgan. Därmed hade en likartad bedömning ändå behövt göras.
Om Europadomstolen således hade nöjt sig med att förklara att EKMR inte är tillämpligt på grund av att EU-rätten inte erbjuder ett uppenbart undermåligt skydd hade domstolen enbart öppnat dörren för att kringgå EKMR som konvention. Detta hade emellertid inte nödvändigtvis inneburit samma sak för konventionens skyddsnivå, vilken fortfarande hade bundit medlemsstaterna genom rättighetsstadgan. Problemet med detta uppstår genom artikel 53 rättighetsstadgan, enligt vilken sådana rättigheter i stadgan som motsvaras av EKMR ska ges
54
åtminstone samma skyddsnivå. Detta går emellertid inte att utreda om Europadomstolen avvisar ett förfarande, eftersom domstolen i så fall inte nödvändigtvis har behandlat frågan i sak. Det hade därmed inte heller gått att svara på frågan om bevisbördan är tillåtlig under art. 48 rättighetsstadgan, eftersom denna är avhängig art. 53 och ska därmed tillämpa EKMR:s skyddsnivå. Risken finns sålunda att Europadomstolen genom en sådan dom hade skapat en för EU närmast obesvarbar fråga.232
Om Europadomstolen istället hade godtagit förfarandet på basis av att det utgör ett tillåtet avsteg från oskuldspresumtionen enligt de principer som fastställts i Salabiaku hade ovanstående spörsmål undvikits helt och hållet. Problemet hade istället blivit en potentiell erodering av EKMR:s skyddsnivå generellt. De garantier EKMR är tänkt att ställa till förmån för brottsanklagade – i synnerhet om de inte är traditionella tilltalade – hade riskerat att bli illusoriska. Detta gäller a fortiori avseende formbaserade presumtioner, vilka som Nils Wahl påpekat i praktiken inte är falsifierbara annat än genom att motbevisa formen. Därigenom hade Europadomstolen frångått sin tidigare praxis, att den tilltalade (i den omfattning denne ska bära en bevisbörda) måste erbjudas en reell möjlighet att exculpera sig.
Det sagda hade medfört att den potentiella regelkollission som behandlas i uppsatsen hade undvikits, men enbart genom att öppna dörren för potentiellt större problem genom att istället försvaga styrkan i de rättigheter som erbjuds av EKMR. En sådan ordning hade i praktiken inneburit en regression till ett system där mänskliga rättigheter får ge vika när de blir politiskt och ekonomiskt obekväma, vilket inte kan beskrivas som en tillfredsställande lösning.
Mänskliga rättigheter bör inte betraktas som ett hinder att kringgå, utan som en standard att upprätthålla. Detta gäller i synnerhet för rättstillämparen. Det hade varit en oroande trend om denne skulle betrakta mänskliga rättigheter som ett problem.