En något sidoordnad, men i praktiken viktig aspekt av den frågeställning som har avhandlats ovan är rättsläget avseende de processuella förutsättningarna för att söka skadestånd p.g.a. förfarandefel i normgivningsprocessen. Denna fråga aktualiseras därför att 3:7 SkL innehåller en speciell taleregel som stadgar att skadeståndstalan mot beslut av riksdagen eller regeringen med 3:2 SkL som grund endast får väckas om beslutet i fråga har ändrats eller upphävts. Detta taleförbud mot skadeståndsanspråk som är hänförliga till politiska beslut som fortfarande är giltiga tillkom i syfte att motverka att skadeståndstalan mot riksdag och regering väcktes i politiska syften, och har varit i kraft sedan SkL:s tillkomst. Av NJA 2000 s. 637 framgår dock att en skadeståndstalan mot staten p.g.a. fel i lagstiftningen kan väckas trots att bestämmelsen formellt sett inte har upphävts eller ändrats om HD genom lagprövning enligt 11:14 RF har fastslagit att bestämmelsen i fråga inte ska tillämpas. I doktrinen har det vidare hävdats att bestämmelser som av Europadomstolen bedömts strida mot Europakonventionen också bör anses vara upphävda i den mening som avses i 3:7 SkL.131 Frågan om
128 Att notera är dock att vid en tillämpning av kriterierna i NJA 2010 s. 8 tenderar den skadelidande att hamna i en besvärlig situation i bevishänseende, då bevisbördan för att ett korrekt normgivningsförfarande hade lett till att bestämmelsen hade fått en för den skad elidande mer förmånlig utformning åvilar käranden, vilket förefaller vara ett rättsfaktum som i praktiken ofta svårligen låter sig bevisas. Detta gäller i synnerhet som HD i domskälen inte ger någon antydan om att någon bevislättnad ska tillgodoräknas käranden i dessa fall.
129 Se HD:s dom T 230-15 Meddelad 7 feb. 2017, där skadebegränsningsplikten behandlas.
130 För en genomgång av frågan om huruvida en skadelidande måste uttömma andra rättsmedel, såsom överklagande och rättsprövning, innan en skadeståndstalan kan väckas, se Lind, passim.
43 vad som gäller i fall då en tingsrätt eller hovrätt genom lagprövning har åsidosatt en bestämmelse har dock, mig veterligen, inte berörts närmare vare sig i doktrinen eller i HD:s praxis, och HD ger i NJA 2001 s. 210 heller ingen antydan om vilken vikt som en lagprövning av andra domstolar än HD bör tillmätas. Min bedömning i denna fråga är dock att även lagakraftvunna domar av en tingsrätt, hovrätt, förvaltningsdomstol eller kammarrätt, där det har fastställts att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst och att den därför inte ska tillämpas, bör övertrumfa taleförbudet i 3:7 SkL. Att det har skett en lagprövning av en myndighet enligt 12:10 RF kan dock enligt min bedömning inte grunda ett avsteg från taleförbudet.
Även givet dessa utvidgningar av rekvisitet ”ändrats eller upphävts” i 3:7 SkL står det klart att en tillämpning av bestämmelsen enligt ordalydelsen i vissa fall effektivt kan förhindra att en skadeståndstalan som grundas på förfarandefel i normgivningsprocessen väcks, även i de fall då en skadelidande materiellt sett hade varit berättigad till skadestånd. Denna situation inträffar i de fall då en skadelidande på goda grunder menar att det föreligger ett fel i en bestämmelse och detta fel har vållat en skada, men där bestämmelsen i fråga ännu inte har ändrats eller upphävts av ett normgivningsorgan eller lagprövats av en domstol.
Som en reaktion på denna något otillfredsställande situation har frågan också väckts i doktrinen om vilken rättslig status som taleförbudet idag bör tillmätas och huruvida det verkligen bör tillämpas om saken ställdes på sin spets i en process. Kleineman har t.ex. argumenterat för att rätten att rikta skadeståndsanspråk riktade mot staten utan tvekan utgör en civil rättighet i Europakonventionens mening och att 3:7 SkL därmed strider mot rätten till en domstolsprövning enligt art 6:1 Europakonventionen. Han menar att bestämmelsen därmed inte ska tillämpas, i synnerhet då 2:19 RF stadgar att föreskrifter som står i strid med Europakonventionen inte får meddelas. Därmed föreligger det enligt honom en skyldighet för en domstol att, i de fall då 3:7 SkL skulle förhindra möjligheterna att väcka en skadeståndstalan p.g.a. felaktig normgivning från riksdagen eller regeringen , i enlighet med 11:14 RF lagpröva och åsidosätta 3:7 SkL och i strid med bestämmelsen trots allt ta upp målet till prövning.132
Kleinemans argumentation framstår som övertygande och det torde stå klart att bestämmelsen är problematisk ur ett rättighetsperspektiv, vilket också har påtalats av Lambertz.133 Trots denna kritik som har riktats mot bibehållandet av taleförbudet, är bestämmelsen dock tveklöst fortfarande giltig. Det framstår därför, i avvaktan på att ett eventuellt framtida ett prejudikat från HD i denna fråga, som att utgångspunkten får antas vara att en domstol i ett verkligt fall trots allt skulle tillämpa bestämmelsen såsom den är skriven.
132 Kleineman (c), s. 215; Kleineman (d), s. 219 ff.
44 Slutsatsen av detta resonemang är därmed att för att en skadelidande för att vara säker på att få en talan om skadestånd enligt 3:2 SkL p.g.a. förfarandefel i normgivningsprocessen prövad så måste den felaktiga bestämmelsen antingen ha ändrats eller upphävts av behörigt normgivningsorgan eller en lagprövning av bestämmelsen ha skett i en föregående rättegång. Med detta sagt så kan det dock, enligt resonemangen ovan, heller inte uteslutas att en domstol skulle välja att pröva en sådan skadeståndstalan, trots att den påstått felaktiga bestämmelsen varken har upphävts, ändrats, eller underkänts genom lagprövning, genom att fastslå att taleförbudet i 3:7 SkL inte är förenlig med högre författning i form av art. 6:1 Europakonventionen och 2:19 RF.
3:6 Slutsats: Generella rättsregler vs. situationsbundna bedömningar
Som framhållits ovan har frågan om skadestånd vid förefarandefel i normgivningsprocessen överlag fått en relativt sparsam belysning i rättskällorna. Därför tenderar de få prejudikat från HD som finns på området att få extra stor betydelse för bedömningen av rättsläget. Dessa avgöranden har också klargjort en rad rättsfrågor som tidigare var omdiskuterade. I synnerhet råder det efter NJA 2001 s. 210 ingen tvekan om att lagstiftning och annan normgivning utgör myndighetsutövning i SkL:s mening. Vidare klargör HD i NJA 2010 s. 8 under vilka förutsättningar som skadestånd aktualiseras vid förfarandefel i normgivningsprocessen. Tolkningen av detta rättsfall och tillämpningen av de principer som formuleras i domen erbjuder dock, som har framgått av föregående avsnitt, vissa svårigheter. Bakgrunden till dessa svårigheter är att HD i domen formulerar två principer som formuleras som generella rättsregler. Den första är att en domstol i sin skadebestämning och kausalitetsbedömning ska jämföra det verkliga utfallet, d.v.s. som följer av förfarandefelet i normgivningsprocessen, med ett hypotetiskt utfall som den enskilde hade kunnat förvänta sig om normgivningsprocessen hade gått korrekt till. Den andra är att skadestånd p.g.a. förfarandefel i normgivningsprocessen endast utgår om normen har framkallat ett konkret beslut eller myndighetsingripande riktat mot den enskilde, eller om den reellt sett tar sikte på en så avgränsad krets att det är jämförbart med ett konkret beslut riktat mot en enskild.
Det första, och i praktiken mindre betydelsefulla, problemet avseende tillämpningen av dessa regler, är att det saknas stödprejudikat som förtydligar i vilka fall som en generell norm är att jämställa med ett konkret beslut riktad mot en enskild, och därmed kan berättiga till skadestånd. Viss ledning kan visserligen erhållas av NJA 2013 N 36, men i detta fall fastslår HD att rekvisitet inte är uppfyllt utan någon närmare motivering. Rättsläget får därför betecknas som något oklart i detta avseende.
Det andra, och mer grundläggande, problemet är att fastställa hur generellt tillämpningsområdet för dessa normer är, d.v.s. om de omfattar alla typer av förfarandefel vid normgivning och om de omfattar alla möjliga typer av skador som kan uppstå, samt att avgöra huruvida de lämnar något utrymme för undantag och avvikande bedömningar i specifika fall.
45 Eftersom principerna i domen formuleras som generella rättsregler så bör dessa dock rimligtvis även som utgångspunkt få anses vara tillämpliga när skadeståndsanspråk baserade på andra sorters skador och normgivningsfel av annat slag ska bedömas. Efter att i föregående avsnitt ha behandlat olika slags typsituationer avseende skadestånd p.g.a. av normgivningsfel, menar jag dock denna bild kan behöva modereras något och att principerna inte bör strikt mekaniskt tillämpas oavsett de specifika omständigheterna i målet. Detta gäller särskilt som HD i domen fastslår dessa principer utan någon egentlig bakomliggande argumentation och heller utan att diskutera frågan om andra hänsyn kan behöva tas i specifika situationer. Frågan är därmed om HD fullt ut har beaktat vilka konsekvenser som en strikt tillämpning av dessa principer får för den stora mängd möjliga situationer som potentie llt kan träffas av dessa regler.
Med beaktande av detta och med stöd av diskussionen av de specifika typfallen i de föregående avsnitten förordar jag därför en flexibel, snarare än mekanisk, tillämpning av de av HD uppställda rättsreglerna, vilket skulle innebära att det vid bedömningen av varje enskilt fall görs en bedömning av om dessa rättsregler är lämpliga att tillämpa på det enskilda fallet. Ett sådant mer flexibelt angreppssätt leder i och för sig till förmodligen till en lägre grad av förutsägbarhet i rättstillämpningen, men å andra till materiellt sett mer skäliga utfall som också är mer förenliga med skadeståndsrätten i stort.