JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Skadestånd vid felaktig normgivning
Claes Bohman
Examensarbete i skadeståndsrätt, 30 hp
Examinator: Claes Sandgren Stockholm, Vårterminen 2017
2
Abstract
New industry legislation, such as animal welfare regulations, environmental law or the regulation of gaming and lottery activities, can sometimes have negative economical consequences for the companies affected by the new regulation, either by imposing costly measures or by limiting the possibilities for the continued operation of the business, resulting in the loss of profit. At times , the adoption of such legislation may be afflicted with formal errors as the appropriate legislative procedures were not adhered to. At other times, the new legislation may infringe on individual rights protected by the Swedish constitution or constitute a breach of binding EU Law. Such errors by a legislative body can give rise to claims for economical compensation by the companies that were adversely affected by the new legislation.
Historically, it has been a firm belief that, as a legislator, the state cannot in principle be liable to pay damages. However, in line with the ongoing legal development towards a stricter view of the state's liability, initiated by the 1972 Tort Liability Act, where the state was charged with a general liability for failure and negligence in the exercise of authority, the specific issue of state liability for legislative errors has become increasingly relevant. Consequently, this paper sets out to clarify the conditions under which the state is obligated to pay damages to companies for the adverse economical effects that they suffer due to errors committed by a legislative body.
Based mainly on the study of the case law of the Swedish Supreme Court, the findings suggest that a failure by a legislative body to comply with procedural aspects of the legislative process does not in itself make the state liable. Rather, liability for the state arises if: (i) a procedural error also affects the material content of the regulation or the time at which it is adopted, or (ii) if the legislation, as such, contradicts binding EU Law or infringes on the rights protected by the Swedish constitution. In addition, the legislative error must typically be followed by an individualized action by the government, directed at the plaintiff, in order for the state to be liable. The paper further reveals that a plaintiff in many instances can choose to base such claims either on Swedish tort law or the so-called Francovich principle of state liability as outlined by the European Court of Justice.
3
Innehållsförteckning
ABSTRACT... 2
INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... 3
FÖRKORTNIN GAR ... 4
KAPITEL 1. INLEDNIN G... 5
1:1PROBLEMFORMULERING ... 5
1:2SYFTE... 6
1:3FRÅGESTÄLLNINGAR ... 7
1:4AVGRÄNSNINGAR ... 7
1:5METOD OCH MATERIAL... 8
1:6DISPOSITION ... 13
KAPITEL 2. BAKGRUND: STATENS SKADESTÅN DSANSVAR... 14
2:1STATENS GENERELLA SKADESTÅNDSANSVAR ENLIGT SKL ... 14
2:2STATENS SKADESTÅNDSANSVAR VID ÖVERTRÄDELSER AV RF ... 15
2:3STATENS SKADESTÅNDSANSVAR ENLIGT EU-RÄTTEN... 15
2:4STATENS SKADESTÅNDSANSVAR VID FELAKTIG NORMGIVNING... 17
KAPITEL 3. SKADESTÅND VID FORMELLA NORMGIVNIN GSFEL ... 18
3:1GENERELLA BEDÖMNINGSKRITERIER ... 19
3:2TYPFALL AV SKADESITUATIONER ... 27
3.3TYPFALL DÄR SKADELIDANDE HAR RÄTTAT SIG EFTER DEN FELAKTIGA NORMEN... 28
3:3TYPFALL DÄR SKADELIDANDE INTE HAR RÄTTAT SIG EFTER FELAKTIG NORMEN ... 36
3:4KORT KOMMENTAR OM SKADEBEGRÄNSNINGSPLIKTEN... 42
3:5PROCESSUELLA ASPEKTER OCH TALEFÖRBUDET I 3:7SKL ... 42
3:6SLUTSATS:GENERELLA RÄTTSREGLER VS. SITUATIONSBUNDNA BEDÖMNINGAR ... 44
3:7EU-RÄTTSLIGA ANSPRÅK VID FÖRFARANDEFEL FEL I NORMGIVNINGSPROCESSEN ... 45
KAPITEL 4. SKADESTÅND VID MATERIELLA NORMGIVNINGSFEL ... 48
4:1STATENS SKADESTÅNDSANSVAR P.G.A. FÖRESKRIFTER SOM STRIDER MOT EU-RÄTTEN ... 48
4:2BEDÖMNINGEN ENLIGT DEN EU-RÄTTSLIGA SKADESTÅNDSORDNINGEN... 49
4:3BEDÖMNINGEN ENLIGT SKL VID NORMGIVNING I STRID MOT EU-RÄTTEN ... 56
4:4STATENS SKADESTÅNDSANSVAR VID ÖVERTRÄDELSER AV KAP.2RF ... 59
4:5BEDÖMNINGEN AV SKADESTÅNDSANSPRÅK SOM GRUNDAS DIREKT PÅ RF ... 59
4:6BEDÖMNINGEN ENLIGT SKL VID NORMGIVNING I STRID MED RF ... 64
KAPITEL 5. AVSL UTAN DE KOMMEN TARER ... 66
5:1SAMMANFATTNING AV RÄTTSLÄGET ... 66
5:2DISKUSSION AV RÄTTSLÄGET ... 67
5:3SLUTORD ... 70
APPENDIX 1: TABELLER... 71
TABELL 1.SKADESTÅND VID FORMELLA FEL I NORMGIVNINGSPROCESSEN ... 71
TABELL 2.SKADESTÅND VID MATERIELLT FELAKTIG NORMGIVNING ... 72
KÄLLOR... 73
4
Förkortningar
EU Europeiska unionen
Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
Gränsälvskommissionen Svensk-finska gränsälvskommissionen
HD Högsta domstolen
Informationsdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter.
JK Justitiekanslern
JP Juridisk Publikation
JT Juridisk Tidskrift
Lotterilagen Lotterilag (1994:1000)
NJA Nytt juridiskt arkiv
RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform
SkL Skadeståndslagen (1972:207)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
5
Kapitel 1. Inledning
1:1 Problemformulering
Ny näringsrättslig lagstiftning och annan normgivning kan ibland få negativa ekonomiska konsekvenser för de företag som berörs av den nya regleringen, antingen genom att de åläggs att vidta kostsamma åtgärder eller genom att möjligheterna till fortsatt drift av verksamheten inskränks vilket leder till uteblivna handelsvinster. Att lagstiftaren har rätt att på olika sätt reglera hur näringsverksamhet bedrivs i syfte att uppnå olika önskade utfall, såsom t.ex. vid miljölagstiftning, djurskyddslagstiftning eller reglering av spel- och lotteriverksamhet, följer naturligt av vårt statsskick, och i de flesta situationer får de berörda företagen utan ersättning acceptera de negativa ekonomiska konsekvenserna av den nya lagstiftningen. Historiskt sett har det också varit en vedertagen uppfattning att staten i egenskap av lagstiftare i princip inte kan bli skadeståndsskyldig.1
I takt med den pågående rättsutvecklingen i riktning mot en allmänt strängare syn på statens skadeståndsansvar, som inleddes i och med skadeståndslagens (SkL) införande 1972 där staten ålades ett generellt skadeståndsansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning,2 har dock även den specifika frågan om statens skadeståndsansvar som normgivare blivit alltmer aktuell och relevant.
Detta framgår inte minst av att skadeståndsanspråk från enskilda gentemot staten i egenskap av lagstiftare har blivit allt vanligare både hos domstolarna och inom ramen för statens frivilliga skadereglering genom Justitiekanslern (JK).3
Omständigheterna som föranleder dessa skadeståndsanspråk, och rättsgrunderna som åberopas, skiljer sig åt mellan olika mål men vissa typfall kan identifieras. Till exempel grundar sig en kategori av anspråk på att det har begåtts formella fel, s.k. förfarandefel, i normgivningsprocessen, som gör att den nya bestämmelsen är ogiltig. Som ett exempel på denna situation och de skadeståndsrättsliga frågeställningar som den kan föranleda, antag att ett lagstadgat förbud att professionellt bedriva en viss typ av kampsport införs på ett felaktigt sätt, vilket gör att lagen egentligen är overksam; har då de företag som tidigare anordnade kampsportsgalor, men som rättar sig efter förbudet och därmed avstår från att arrangera sådana rätt till ersättning för den förlust som de lider genom att inte kunna fortsätta bedriva sin verksamhet på det sätt som de hade kunnat göra om det felaktigt införda förbudet inte hade antagits?
Vidare kan anspråk grundas på att lagar är materiellt felaktiga i bemärkelsen att de strider mot en överordnad författning, såsom regeringsformen (RF),4 den Europeiska konventionen för mänskliga fri-
1 Se Prop. 1972:5 s. 336 ff.; Bengtsson (c), s. 119 f.; Kleineman (b), s 78. Bengtsson & Strömbäck, s. 90 f.
2 Schultz (b), s. 998; Bengtsson (h), s. 431.
3 Lambertz (b), s. 696.
4 Se Bengtsson (h), s. 431.
6 och rättigheter (Europakonventionen),5 eller bindande EU-rättsliga bestämmelser.6 T.ex. stämde Lindö Park i början av 2000-talet framgångsrikt den svenska staten på skadestånd för den skada som företaget lidit p.g.a. statens felaktiga implementering av EU:s sjätte mervärdesskattedirektiv.7 Vidare har det mer nyligen påtalats att det aktuella lagförslaget om att i Sverige införa ett s.k. vinsttak i välfärden,kan strida mot näringsfriheten och egendomsskyddet som båda är skyddade av RF, vilket väcker frågan om införandet av en sådan lag skulle berättiga de berörda företagen till skadestånd.8 Liknande frågeställningar uppkom även i samband med den svenska staten genom den s.k.
avvecklingslagen i slutet av 1990-talet beslutade att stänga ner kärnkraftverket i Barsebäck, vilket sedermera resulterade i en uppgörelse mellan ägaren och svenska staten om ersättning för denna inskränkning i företagets verksamhet.9
Sammantaget väcker dessa exempel den övergripande frågan om vilka möjligheter som finns för företag att erhålla skadestånd eller annan ersättning från staten p.g.a. felaktig lagstiftning och andra normgivningsbeslut.10 En preliminär översikt av rättskällorna visar att rättsläget avseende denna aspekt av statens skadeståndsskyldighet är delvis oklart, då varken SkL eller någon annan lagstiftning specifikt berör detta och då endast ett fåtal rättsfall har avgjorts i Högsta domstolen (HD) som berör denna frågeställning. I NJA 2010 s. 8 konstaterar HD dessutom att den generella frågan om huruvida s.k. normbeslut kan föranleda skadeståndsansvar för staten, och i så fall under vilka förutsättningar, endast har behandlats sparsamt i den juridiska doktrinen. Sammanfattningsvis tyder detta på att denna aspekt av skadeståndsrätten, knappast är fullt utforskad, vilket gör att det framstår som motiverat att ytterliga studera ämnet.
1:2 Syfte
Givet ovanstående problemformulering är syftet med denna uppsats att klargöra under vilka förutsättningar som staten är skyldig att erlägga skadestånd till företag för skador som de lider p.g.a.
formellt eller materiellt felaktig normgivning.
5 Se Schultz (c), s. 666.
6 Se Melin, s. 245.
7 Se Mål C-150/99 Stockholm Lindöpark AB mot Sverige; Svea hovrätts beslut nr T 1321-97, meddelat 3 maj 2001;
Pehrson, s. 414; Rådets direktiv 77/388/EEG av den 17 maj 1977 om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningskatter.
8 Se SOU 2016:78 och Sveriges advokatsamfunds remissyttrande till lagförslaget, R-2016/2226.
9 Se SFS 1997:1320; RÅ 1999 ref. 76; Åhman (a), passim. Ett liknande aktuellt exempel är det svenska energibolaget Vattenfall stämning av den tyska staten om 4,4 miljarder Euro vid den internationella skiljedomstolen ICSID avseende de skador som företaget menar sig ha lidit som ett resultat av den tyska statens lagstiftning från 2012 som ålade företagets kärnkraftsverk inom landet att upphöra med sin verksamhet, se ICSID Case No. ARB/12/12.
10 I den fortsatta framställningen kommer denna kategori endast att benämnas ”företag”, men med detta avses även näringsverksamhet som bedrivs i andra associationsrättsliga former, såsom enskild näringsverksamhet eller ekonomiska förening.
7
1:3 Frågeställningar
För att uppfylla detta syfte kommer ett antal underordnade frågeställningar att behandlas.
Inledningsvis behöver det klargöras enligt vilka rättsgrunder som staten kan bli ersättningsskyldig för felaktig lagstiftning. En första frågeställning är följaktligen:
(i) Enligt vilka rättsliga grunder kan företag berättigas ersättning från staten för de ekonomiska skador som de lider till följd av felaktig normgivning?
Vidare förefaller det som ovan antytts finnas en principiell skillnad mellan rent formella fel i normgivningsprocessen och de fall då lagstiftningen är materiellt felaktig och strider mot en överordnad författning. En andra frågeställning är följaktligen:
(ii) Hur skiljer sig bedömningen av skadeståndsanspråk mot staten som grundas på formella förfarandefel i normgivningsprocessen från anspråk som grundas på materiella fel i lagstiftningen?
Vidare förefaller det finnas ett behov av att klargöra hur det specifika undersökningsobjektet för denna uppsats, skadestånd p.g.a. generella normgivningsbeslut, förhåller sig till det bredare, och i andra avseenden väsentligt mer utforskade området, det allmännas skadeståndsansvar vid felaktig myndighetsutövning, vilket primärt brukar aktualiseras vid felaktiga specifika beslut eller myndighetsingripanden. En tredje frågeställning är följaktligen:
(iii) Hur skiljer sig den rättsliga bedömningen av skadeståndsanspråk p.g.a. felaktiga normgivningsbeslut från bedömningen av skadeståndanspråk till följd av fel eller försummelse vid andra typer myndighetsutövning?
Inom ramen för den föregående frågeställningen framstår det som angeläget att specifikt klargöra i vilken utsträckning som felaktig normgivning utgör en självständig skadeståndsgrund eller om en sådan skadeståndstalan förutsätter en koppling till konkret myndighetsutövning som riktas direkt mot enskilda. Den avslutande frågeställningen är följaktligen:
(iv) Kan generella normgivningsbeslut i sig utgöra en grund för skadestånd eller måste dessa föranleda ett konkret beslut eller myndighetsingripande som riktar sig mot ett enskilt företag eller en grupp av företag för att skadestånd från staten ska aktualiseras?
1:4 Avgränsningar
Uppsatsen har ett renodlat ersättningsrättsligt fokus, vilket betyder att statsrättsliga frågeställningar, som rör maktdelningen mellan statens höga organ, riksdag och regering respektive domstolarna, eller
8 domstolarnas rätt och skyldighet att pröva lagligheten i normgivningsbeslut inte kommer att beröras i vidare mån än då de direkt har relevans för uppsatsens ersättningsrättsliga syfte.11
Uppsatsen behandlar vidare endast ekonomiska skador, och specifikt det som inom skadeståndsrätten benämns rena förmögenhetsskador, d.v.s. ekonomiska skador som inte är hänförliga till någon person- eller sakskada.12 Detta innebär specifikt att frågan om huruvida felaktig normgivning berättigar de drabbade av kränkningsersättning inte kommer att behandlas i uppsatsen.13 Vid bedömningen av skadeståndsanspråk för förmögenhetsskador kommer av utrymmesskäl inte bevisfrågor eller den exakta metodiken för att fastställa skadans storlek att behandlas.14
Uppsatsen avgränsas vidare till att behandla ämnet enligt svensk rätt. Detta innebär framförallt att s.k.
Investor State Settlements, som grundas på internationell traktatbaserad rätt och normalt sett avgörs
vid internationella skiljedomsinstitut, inte kommer att behandlas i uppsatsen.
I uppsatsen kommer heller inte skadeståndsanspråk som grundas på Europakonventionens skydd av äganderätten enligt art. 1 tilläggsprotokoll 1 att behandlas. Anledningen till denna avgränsning är att Europadomstolens praxis angående egendomsskyddet är omfattande och komplicerad, vilket gör att en grundlig och meningsfull bedömning av denna praxis och den utförliga litteratur som denna har föranlett inte låter göras inom ramen för denna uppsats, givet ämnets omfång i övrigt.15
1:5 Metod och material
Generellt sett bör valet av material och en metod för att analysera materialet anpassas efter uppsatsen syfte och frågeställningar.16 Eftersom denna uppsats har som syfte att i fastställa under vilka betingelser som enskilda är berättigade till skadestånd vid felaktig normgivning, och alltså syftar till att fastställa gällande rätt inom ett visst rättsområde, så framstår en traditionell rättsdogmatisk metod som det mest ändamålsenliga metodvalet. Kleineman beskriver rättsdogmatisk metod som en tolkningslära där de traditionella rättskällorna tillämpas dels för att definiera det rättsliga problemet, dels för att fastställa vilken rättsregel som är tillämplig på problemet.17 Jareborg diskuterar vidare rättsdogmatisk metod som ett sätt att rekonstruera gällande rätt i det specifika fallet.18 Dessa konceptualiseringar av den rättsdogmatiska metoden stämmer väl överens med den metodologiska ansatsen i denna uppsats. Rent praktiskt innebär detta att en traditionell juridisk metod kommer att
11 För behandling av relaterade frågeställningar utifrån ett statsrättsligt perspektiv se t.ex. Åhman (c), passim.
12 Se Kleineman (a), passim; Hellner & Radetzki, s. 65.
13 Se NJA 2013 s. 842, där frågan om huruvida näringsidkare kan vara berättigade till kränkningsersättning behandlas.
14 För en utförlig behandling av hur förmögenhetsskador kan värderas, se Hager, passim.
15 För genomgång av d enna litteratur se Åhman (b), passim och Danelius, s. 538 ff.
16 Sandgren, passim.
17 Kleineman (e), s. 29.
18 Jareborg, s. 4.
9 tillämpas, där behandling och tolkning av de vedertagna rättskällorna utgör den metodologiska grunden för uppsatsens problemformulering, analys, och slutsatser.19
Mer specifikt betyder detta att jag utifrån den information som finns tillgänglig i rättskällorna, kommer att söka fastställa hur en omsorgsfull domstol skulle kunna förväntas döma i de situationer som uppsatsen lyfter fram. Detta innebär i vissa fall, de s.k. klara fallen, att helt enkelt referera vad som framgår av auktoritativa rättskällor, i detta fall främst prejudikat från HD, medan det i andra fall, de svåra eller oklara fallen där tydliga svar från de auktoritativa rättskällorna saknas, innebär att på ett mer sofistikerat sätt värdera olika möjliga sätt att klargöra rättsläget. Detta inbegriper att utvärdera betydelsen av uttalanden i doktrinen, att bedöma huruvida analogiska tillämpningar av befintlig lagtext är möjlig, att söka klarlägga betydelsen av uttalanden som HD gjort i fall vars omständigheter avviker från det förevarande men som ändå potentiellt kan vara relevanta, att värdera vilken ledning som kan erhållas från icke-auktoritativa rättskällor, såsom beslut från JK, samt att söka fastställa relevansen och betydelsen av allmänna rättsprinciper och generella ändamålsöverväganden.20
Sammantaget innebär detta att uppsatsen till sin natur alltså är rättsdogmatisk snarare än rättspolitisk, då fokus ligger hur rättsläget är, snarare än hur det borde vara. Detta metodval utesluter dock inte att jag i vissa delar kritiskt diskuterar huruvida det befintliga rättsläget är tillfredställande, t.ex. med avseende på om det är logiskt sammanhängande och leder till konsekventa utfall, samt huruvida det leder till skäliga utfall utifrån allmänna rättsprinciper.21 Terminologiskt innebär detta att uppsatsen även kan sägas ha ett rättsanalytiskt inslag då vissa aspekter av det rättsläge som i enlighet med den rättsdogmatiska metoden har bedömts gälla, även analyseras och kritiskt granskas.22
Att skapa översikt och systematik
I juridiska studier kan typiskt sett en viss avvägning behöva göras mellan att å ena sidan avgränsa det studerade ämnet och att djuplodande behandla en smalare frågeställning, och å andra sidan att behandla ett bredare område mer översiktligt. Båda angreppssätten får anses ha sitt berättigande då det förra angreppssättet på ett uttömmande sätt kan behandla en specifik fråga, medan den senare kan skapa en systematik och överblick över ett rättsområde där sådan tidigare saknades.23 Denna uppsats är avgränsad till att behandla skadeståndsanspråk p.g.a. felaktig normgivning, vilket i sig tydligt avgränsar uppsatsen fokus i förhållande till andra typer av skadeståndsanspråk och därmed vid en första anblick kan framstå som en relativt snäv avgränsning. Även en ytlig granskning av problemområdet visar dock att ämnet såsom det är formulerat ovan kan aktualisera en stor mängd olika situationer som i sin tur aktualiserar olika delområden inom skadeståndsrätten. Detta blir särskilt
19 Se Warnling-Nerep, s. 63; Bernitz m.fl., s. 91 ff.
20 Se Strömholm, passim.
21 Jmf. Carlsson, passim.
22 Se Jareborg, s. 4; Sandgren, s. 45.
23 Se Carlsson, passim.
10 tydligt då det står klart att skadeståndsanspråk p.g.a. felaktig lagstiftning kan grundas antingen på SkL, RF, Europakonventionen, eller på den EU-rättsliga skadeståndsordningen.
En metodologisk möjlighet hade varit att endast behandla en av dessa rättsgrunder; en avgränsning som också har gjort tidigare i doktrinen.24 Även om detta hade möjliggjort en fördjupad behandling av denna rättsgrund, menar jag dock att fördelarna överväger med ett bredare angreppssätt där flera möjliga rättsgrunder beaktas. Skälet för detta är att rättsgrunderna tenderar att vara alternativa i bemärkelsen att en skadelidande i en given situation t.ex. kan välja mellan att antingen grunda sitt anspråk på den EU-rättsliga skadeståndsordningen eller på den svenska nationella skadeståndsrätten.25 Detta betyder att en avgränsning till att behandla skadeståndsanspråk enligt endast en av dessa rättsgrunder, enligt min uppfattning, hade givit en ofullständig bild av de faktiska förutsättningarna för att erhålla skadestånd i en given situation. Med en dylik ansats hade det t.ex. kunnat fastställas att en skadelidande inte skulle vara berättigad till skadestånd enligt SkL i en given situation, men läsaren hade samtidigt lämnat i ovisshet om huruvida skadestånd hade kunnat utgå med stöd av någon av de andra rättsgrunderna, vilket hade framstått som ett något otillfredsställande resultat av undersökningen.
För att undvika detta problem har jag följaktligen valt att ta ett helhetsgrepp på det valda problemområdet och behandla skadeståndsförutsättningarna utifrån flera av de ovan nämnda rättsgrunder.26 Uppsatsen metodologiska syfte kan därmed formuleras som att skapa en översikt och systematisering av rättsläget avseende skadeståndsanspråk i samband med felaktig normgivning.27 Rent konkret består undersökningen av två komponenter, där jag dels söker fastställa vilka generella bedömningskriterier som bör beaktas vid bedömningen av skadeståndsanspråk mot staten p.g.a.
felaktig normgivning, dels att tillämpa dessa kriterier på en rad tydligt definierade typsituationer, för att därigenom få tillfälle att ta ställning till i vilka situationer som en skadelidande i praktiken kan förväntas vara berättigad till skadestånd.
I den andra delen där konkreta situationer behandlas använder jag en metod som är typisk för vetenskapliga arbeten inom andra discipliner. Metoden består i att, med stöd av tidigare studier,28 identifiera en rad faktorer, såsom vilken typ av ekonomisk skada som åberopas, om det rör sig om ett materiellt eller formellt normgivningsfel, och huruvida den felaktiga normen har framkallat ett konkret myndighetsingripande eller ej, som kan tänkas påverka huruvida skadestånd ska utgå eller inte.
Därefter varieras var och en av dessa faktorer medan de övriga hålls konstanta i syfte att därigenom
24 Lambertz (b), s. 697; Erling, passim.
25 Lind, s. 669.
26 Undantaget är, som klargjordes och motiverades i avsnitt 1:4, skad eståndsanspråk grundade på Europakonven - tionens egendomsskydd.
27 Se Carlsson, passim.
28 Se Lambertz (b), s. 714 ff.; Erling s. 27.
11 tydligare kunna särskilja vad som utmärker de fall där skadeståndsskyldighet för staten föreligger respektive inte föreligger.29
Fördelen med denna metod är att den möjliggör en strukturerad analys av under vilka betingelser som skadeståndskyldighet för staten p.g.a. felaktig normgivning föreligger och vilka som är de avgörande faktorerna att beakta beroende på vilka av de möjliga rättsgrunderna som åberopas till stöd för en skadeståndstalan. Nackdelen är å andra sidan att metoden aktualiserar en stor mängd typsituationer som behöver bedömas utifrån olika rättsgrunder som i sin tur aktualiserar olika rättskällor och även i viss mån olika rättsprinciper och tolkningsmetoder, vilket får som konsekvens att alla frågor som uppstår i relation till dessa rättskällor inte kan utredas på djupet inom ramen för denna uppsats. För att hantera detta har jag valt att fokusera på de frågeställningar som inte är tydligt belysta i litteraturen, vilket metodologiskt betyder att jag behandlar vissa frågeställningar genom att göra antaganden om huruvida ett visst rekvisit är uppfyllt, snarare än att i detalj redogöra för hur detta rekvisit ska tolkas.
Till exempel så är en av de generella förutsättningarna för att EU-rättsligt skadestånd ska kunna utdömas att det föreligger en ”tillräckligt klar överträdelse”.30 Hur klarheten i överträdelsen ska bedömas är i sig en komplicerad rättslig fråga som också har behandlats utförligt i litteraturen.31 Därför väljer jag att i uppsatsen inte närmare avhandla hur denna bedömning ska göras, utan inom ramen för min analys istället göra ett antagande om att en sådan klar överträdelse föreligger, för att därigenom kunna fokusera på de i litteraturen och i praxis mindre väl belysta aspekterna av EU- rättsliga skadeståndsanspråk mot staten p.g.a. felaktig normgivning.
Material
Ämnet för uppsatsen erbjuder vissa utmaningar med avseende på vilket material som finns tillgängligt och hur detta material ska behandlas metodologiskt. Först och främst är frågan om skadestånd p.g.a.
av felaktig normgivning, som påpekats ovan, mycket sparsamt reglerat i lag och annan författning. Det har i och för sig fastställts av HD i NJA 2001 s. 210 att den generella bestämmelsen i SkL om det allmännas ansvar, 3:2, är tillämplig på även på lagstiftning och annan normgivning. Denna bestämmelse är dock allmänt hållen och ger i sig mycket begränsat stöd för bedömningar av konkreta situationer där felaktig normgivning åberopas som grund för skadeståndsanspråk. Frågan om skadestånd p.g.a. fel av normgivaren ansågs dessutom vid lagens tillkomst sakna praktisk betydelse, vilket betyder att frågeställningen inte närmare behandlas i lagmotiven.32 Vidare har frågan i viss
29 Med en terminologi som ofta används inom andra discipliner, i synnerhet sådana som begagnar statistiska analysmetoder, skulle en d ylik metodik kunna beskrivas i termer av att en rad s.k. oberoende variabler, d.v.s. typen av skada eller huruvida den felaktiga lagen har framkallat ett konkret myndighetsingripande m.fl., varieras i syfte att undersöka deras respektive inverkan på den beroende variabeln, d.v.s. möjligheten att erhålla skadest ånd p.g.a. fel i lagstiftningen, se Black, passim.
30 Se Mål C-46/93, Brasserie du Pecheur mot Tyskland.
31 Se Wistrand, s. 304.
32 Se Prop. 1972:5, s 336 ff.
12 utsträckning behandlats i doktrinen, men då dessa verk huvudsakligen författades innan de centrala prejudikaten hade tillkommit, är aktualiteten av dessa uttalanden något svårbedömd.33
Sammantaget gör detta att rättspraxis från HD får en avgörande roll både för att etablera generella bedömningskriterier och för att fastställa rättsläget med avseende på specifika situationer. Även denna rättspraxis är dock tämligen sparsam och bedömningen av den försvåras något av att den grundas på skadeståndsmål som avser en specifik typ av normgivningsfel, s.k. förfarandefel.34 Detta innebär att avvägningar måste göras med avseende på hur vitt tillämpningsområdet är för de principer som HD ställer upp i dessa avgöranden vad gäller situationer som i större eller mindre mån avviker från omständigheterna i målen som avdömdes.35 I synnerhet ställs denna frågeställning på sin spets i vissa fall, som kommer att behandlas nedan, där en strikt tillämpning av HD:s principer förefaller skapa en konflikt med allmänna skadeståndsrättliga principer eller kan anses leda till oskäliga utfall.
Vad gäller tillgången till rättskällematerial för bedömningen av de fall då skadeståndsanspråken inte grundar sig på SkL utan på direkt på överträdelser av RF eller EU-rätten uppstår en likartad problematik, då specifikt författningsstöd för hur skadeståndsanspråk p.g.a. felaktig normgivning saknas. Även här får därmed rättspraxis en framträdande roll, i form av HD:s svenska praxis avseende skadestånd som grundas direkt på överträdelser av RF36 och EU-domstolens praxis37 avseende unionsrättsligt skadestånd.
Sammantaget framträder alltså en något fragmenterad bild avseende tillgången till rättskällor, där rättsläget i vissa avseenden förefaller vara väl etablerat genom prejudikat från HD och EU-domstolen, och i viss mån genom behandling i doktrinen, men där avsaknaden av rättsregler och relevanta prejudikat gör rättsläget oklart och svårbedömt i andra avseenden. Mitt metodologiska förhållningssätt till denna brist på rättskällor och följdenliga osäkerhet om rättsläget är att tydligt påtala när det tillgängliga källmaterialet inte tillåter några säkra slutsatser om rättsläget, men även i de osäkra och svåra fallen efter bästa förmåga söka formulera en slutsats, bl.a. genom att i större utsträckning än i de klara fallen tillåta mig att dra slutsatser på grundval av allmänna skadeståndsrättliga principer och olika former av ändamålsresonemang.38
33 Se Bengtsson (c), s. 131; Lambertz (b), passim; Andersson, H., s. 420; Kleineman (c), s. 211.
34 Se NJA 2010 s. 8.
35 Inom de rättssystem som brukar betecknas som common law brukar d enna problematik benämnas i termer av behovet av att distinguish the case, se Malleson & Moules, s. 69.
36 Se NJA 2014 s. 323; NJA 2014 s. 332.
37 Mål C-150/99, Stockholm Lindöpark AB mot Sverige.
38 Denna ansats kan sägas vara inspirerad av en aspekt av Dworkins rättsteori som säger att det inte finns några luckor i rätten, utan att det alltid finns ett ”rätt” svar även på svåra rättsliga frågor, i bemärkelsen att ett svar är mest förenligt med det rättsliga systemet som helhet och d ess samlade rättspraxis, se Wacks, s. 142.
13
1:6 Disposition
Uppsatsen följer en ”trattliknande” struktur där jag först behandlar det övergripande rättsläget för att därefter gradvis övergå till att behandla mer specialiserade frågeställningar och hur olika specifika situationer bör bedömas rättsligt. Detta innebär att kapitel 2 inleds med en kortfattad beskrivning av den rättsliga regleringen av statens skadeståndsansvar enligt SkL, RF, och den EU-rättsliga skadeståndsrätten. Detta avsnitt följs därefter av en översikt över rättsläget avseende det specifika ämnet för uppsatsen, skadestånd p.g.a. felaktig normgivning. I detta avsnitt diskuteras även kort skillnaden mellan formella och materiella normgivningsfel, vilket den följande kapitelindelningen bygger på.
I kapitel 3 behandlas skadeståndsanspråk p.g.a. formella normgivningsfel. Detta kapitel inleds med en kvalificering av vad som karaktäriserar denna kategori av normgivningsfel, vilken följs av en genomgång och diskussion av de generella bedömningskriterierna för hur denna typ av skadeståndsanspråk ska bedömas. Därefter görs en genomgång av ett större antal typsituationer som kan uppstå i samband med formella normgivningsfel. Kapitlet avslutas sedan med diskussion om vilka generella rättsliga problem som uppstår vid bedömningen av skadeståndsanspråk mot staten p.g.a.
formella fel i normgivningsprocessen.
Kapitel 4 följer en likartad struktur som det föregående kapitlet, men där fokus istället riktas mot skadeståndsanspråk som grundas på materiella normgivningsfel. Eftersom denna typ av skadeståndsanspråk utmärks av att en nationell norm strider mot en överordnad författning såsom EU- rättsliga bestämmelser eller RF, har framställningen av detta kapitel strukturerats efter hur överträdelser av dessa respektive författningar ska bedömas ur ett skadeståndsrättligt perspektiv.
Uppsatsen avslutas därefter i kapitel 5 med en sammanfattande kommentar av de slutsatser som den rättsliga analysen i de föregående kapitlen har mynnat ut i, samt en kritisk diskussion av vissa aspekter av det befintliga rättsläget.
14
Kapitel 2. Bakgrund: Statens skadeståndsansvar
2:1 Statens generella skadeståndsansvar enligt SkL
Statens utomobligatoriska skadeståndsansvar39 är ett rättsområde som har genomgått genomgripande förändringar under de senaste decennierna.40 Innan SkL:s införande 1972 saknades ett rättsligt bindande skadeståndsansvar för staten som juridisk person, och i den mån ersättning utgick för skador vållade av statliga organ byggde detta på att staten frivilligt åtog sig att ersätta dessa.41 I avsaknad av sådana frivilliga åtaganden var skadelidande hänvisade till att utkräva den enskilde tjänstemannen som hade vållat skadan på skadestånd, enligt principen om s.k. tjänstemannaansvar.42 I och med SkL:s införande förändrades detta dock, då statens och kommuners generella skadeståndsansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning etablerades.43 Initialt var detta ansvar dock begränsat av ett antal spärregler, som syftade till att undvika att den statsfinansiella belastningen av skadeståndsanspråk mot staten blev orimligt betungande.44 Dessa begränsningar utgjordes av den s.k. standardregeln i dåvarande 3.3 SkL, som underkastade alla skadeståndsanspråk en skälighetsprövning, den s.k.
passivitetsregeln i 3:4, som ålade enskilda en långtgående skadebegränsningsplikt, en särskild inskränkning i möjligheterna att erhålla skadestånd vi ren förmögenhetsskada till följd av intrång i näringsverksamhet enligt 3:5, samt begränsningen i möjligheterna att väcka talan mot riksdagens och regeringens beslut enligt 3:7 SkL.45
Genom en lagändring 1989 avskaffades dock, med undantag för begränsningen av talerätten enligt 3:7, dessa inskränkningar och reglerna kring det allmännas ansvar enligt SkL fick i huvudsak sin nuvarande utformning, där staten enligt 3:2 SkL ska ersätta sak- person- och förmögenhetsskador som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten svarar.46 Av bestämmelsen kan utläsas att myndighetsutövningen skall innebära fel eller försummelse , vilket innebär ett krav på culpa.47 Rekvisitet vid myndighetsutövning innebär vidare att vållandet och den skadegörande handlingen skall vara hänförliga till ett offentligrättsligt sammanhang.48 Kretsen av skadeståndsberättigade begränsas även av att ett skyddat intresse ska ha åsidosatts genom felet eller
39 I en översikt av regleringen av statens skad eståndsskyldighet kan det vara värt att initialt peka på distinktionen mellan det utomobligatoriska skadeståndsansvar som kan följa av åtgärder som ett offentligt organ har vidt agit som ett led i statens maktutövning, och det kontraktuella skadeståndsansvar som kan följa av att ett offentligt organ agerar såsom ett privat rättssubjekt genom att åta sig avtalsförpliktelser. I det senare fallet, anses statliga organ i princip vara jämställda med privata rättssubjekt, se Hellner & Radetzki, s. 441. Fokus för denna uppsats är uteslutande på statens utomobligatoriska skadeståndsansvar.
40 Bengtsson (h), s. 431; Schultz (b), s. 998; Hirschfelt, s.12; Schultz (d), s. 111.
41 Kleineman (c), s. 211; se också Bengtsson (d, g), passim, om ersättning ex gratia.
42 Se Bengtsson (b), 226; Bengtsson & Strömbäck, s. 90 f.
43 Se Prop. 1972:5, passim; Hellner & Radetzki s. 441.
44 Kleineman (c), s. 211.
45 Se Bengtsson & Strömbäck, s.90.
46 SFS 1989:926. För en översikt över diskussionen i samband med avskaffandet av dessa begränsningsregler, se Bengtsson & Strömbäck s. 90 not 2.
47 Bengtsson (c), s. 57.
48 Bengtsson & Strömbäck, s. 92 ff.
15 försummelsen.49 Liksom inom skadeståndsrätten i stort gäller slutligen att det ska föreligga ett adekvat orsakssamband mellan den uppkomna skadan och det skadegörande handlandet.50
2:2 Statens skadeståndsansvar vid överträdelser av RF
Ny rättspraxis från HD har vidare klargjort att överträdelser av RF från det allmännas sida, även i avsaknad av specifikt lagstöd, kan grunda en rätt till skadestånd från staten. I NJA 2014 s. 323 fastslogs att en överträdelse från statens sida av förbudet i 2:7 st. 2 RF mot att beröva medborgare deras medborgarskap i sig kan grunda en rätt till skadestånd trots att lagstöd saknades för att överträdelser av denna bestämmelse i sig är skadeståndsgrundande. Vidare tillerkändes käranden i NJA 2014 s. 332 ersättning för orimligt betungande rådighetsinskränkningar avseende dennes egendom, med stöd av egendomsskyddet enligt dåvarande 2:18 RF. Utmärkande för bedömningen i dessa mål var att HD inte gjorde någon traditionell culpaprövning, utan istället betonade betydelsen av att en kränkning av en av RF skyddad rättighet hade skett.51
I vilken utsträckning som överträdelser av andra rättigheter som skyddas av kap. 2 RF får i dagsläget anses oklart, även om uttalanden i doktrinen talar för att även överträdelser av andra rättigheter kan vara skadeståndsgrundande, men att prövningen får göras i varje enskilt fall.52
2:3 Statens skadeståndsansvar enligt EU-rätten
I och med Sveriges inträde i den Europeiska unionen (EU), 1995, aktualiserades möjligheten för enskilda att söka statsskadestånd enligt den EU-rättsliga skadeståndsordningen och den s.k.
Francovich-principen.53 Denna rätt för enskilda att söka skadestånd från en medlemsstat för överträdelser av EU-rätten är i sig inte reglerad i något av EU-fördragen eller annan EU-rättslig författning, utan fastställdes ursprungligen av EU-domstolen i det s.k. Francovich-målet, och har därefter bekräftats och vidareutvecklats i en lång serie av avgöranden i domstolen.54 Angående EU- rättsligt skadestånd har EU-domstolen uttalat att rätten att söka skadestånd mot medlemsstaterna i de fall då rättigheterna som ställts upp till skydd för enskilda genom EU-rätten har kränkts, är en nödvändig förutsättning för EU-rättens effektiva genomslag.55 Detta innebär att medlemsstaterna är skyldiga att ersätta de skador som uppstår för enskilda till följd av olika typer av överträdelser av EU- rätten, däribland felaktig eller underlåten implementering av ett EU-direktiv,56 att nationell lagstiftning
49 Hellner & Radetzki, s. 448.
50 Bengtsson & Strömbäck, s. 105.
51 Bengtsson (f), s. 143; Bengtsson (h), s. 433.
52 Se Bengtsson (h), s. 438; Mörk & Hermansson (c), s. 510.
53 SOU 1997:194, passim; Melin, s. 245.
54 Se bland andra mål C-6, 9/90, Francovich och Bonifaci mot Italien; C-46/93 Brasserie du pêcheur mot Tyskland;
C-48/93 The Queen mot Secretary of State for Transport, ex parte Factortame III; C -271/91 Marshall mot Southampton and South West Hampshire Area Health Authority; C-5/94 The Qu een mot Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, ex Parte Hedley Lomas.
55 Se mål C-6 och 9/90, Francovich och Bonifaci mot Italien.
56 Se mål C-150/99 Stockholm Lindöpark AB mot Sverige; C-6, 9/90, Francovich och Bonifaci mot Italien.
16 på annat sätt strider mot en EU-rättslig bestämmelse,57 eller att en nationell domstol eller myndighet inte har tillämpat EU-rätten på ett lojalt och korrekt sätt.58 Att notera är att den unionsrättsliga skadeståndsordningen är avsedd att både tillgodose enskildas positiva och negativa rättskydd, vilket innebär att skadestånd kan utgå både då en medlemsstat förhindrar enskilda att tillgodogöra sig någon av de rättigheter som de ska tillförsäkras enligt EU-rätten och då de utsätts för betungande åtgärder i strid mot EU-rätten.59
Rent konkret har EU-domstolen har ställt upp tre huvudsakliga förutsättningar som måste vara uppfyllda för att skadestånd ska kunna utdömas60:
(i) Den överträdda regeln måste ha ställts upp till skydd för enskildas rättigheter.
(ii) Den aktuella överträdelsen måste vara tillräckligt klar.
(iii) Det måste finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som den enskilde har lidit.
Utmärkande för den EU-rättsliga skadeståndsordningen är att EU-domstolens skadeståndspraxis kompletteras av den nationella rättsordningen då den praktiska skadeståndsbedömningen i varje enskilt mål görs i den nationella domstolen enligt de nationella processrättsliga reglerna .61 Detta innebär det i det enskilda målet åligger den nationella domstolen att pröva om de av EU-domstolen formulerade förutsättningarna för skadestånd är uppfyllda. Den nationella materiella skadeståndsrätten får även betydelse genom att den styr hur orsakssambandet ska bedömas,62 hur skadeberäkningen ska göras, vilka krav på skadebegränsning som kan ställas på den skadelidande, samt huruvida förutsättningarna för jämkning föreligger. Vissa begränsningar ifråga om hur den nationella skadeståndsrätten får tillämpas vid EU-rättsliga skadeståndskrav har dock formulerats av EU- domstolen som bland annat har klartgjort att ersättningen ska vara adekvat i förhållande till skadan ,63 samt att den nationella domstolen inte får ställa upp något ytterligare krav på culpa om de tre grundläggande förutsättningarna för EU-rättsligt skadestånd är uppfyllda.64
57 Se mål C-46/93 Brasserie du pêcheur mot Tyskland.
58 Se mål C-224/01, Gerhard Köbler mot Republiken Österrike. Se även art 4.3 FEU angående lojalitetsplikten samt EU-domstolens avgörande i mål 6/64, Costa mot ENEL angående EU-rättens företräde.
59 Mörk & Hermansson (a), s. 230.
60 Se mål C-46/93 Brasserie du pêcheur mot Tyskland.
61 Bernitz & Kjellgren, s. 100.
62 Se mål C-5/94 Hedley Lomas, där EU-domstolen klargör att det åligger den nationella domstolen att enligt nationell rätt pröva om kravet på ett direkt orsakssamband är uppfyllt.
63 Wistrand, s. 299.
64 Se mål C-224/01, Gerhard Köbler mot Republiken Österrike.
17
2:4 Statens skadeståndsansvar vid felaktig normgivning
Vid SkL:s tillkomst 1972 ansågs, som ovan framhållits, felaktig normgivning sakna praktisk betydelse ur ett skadeståndsrättligt perspektiv och frågan diskuterades därför inte närmare i SkL:s förarbeten.65 I takt med den rättsutveckling som skisserades i det föregående avsnittet och som har inneburit en gradvis strängare syn på statens skadeståndsansvar har dock även frågan om skadestånd p.g.a.
normgivningsbeslut blivit en alltmer vanligt förekommande och praktiskt betydelsefull fråga.66 Rättspraxis från senare år, samt ärenden inom ramen för statens frivilliga skadereglering genom JK, visar att lagstiftning som är behäftad med olika typer av fel kan ge upphov till skadeståndsanspråk av både ideell och ekonomisk karaktär.67
Vad gäller anspråk från företag p.g.a. ekonomiska skador till följd av felaktig normgivning, som är i fokus för denna uppsats, har rättsläget i vissa avseenden klarnat genom prejudikat från HD. Av stor principiell betydelse är NJA 2001 s. 210, varav det framgår att staten i princip är skadeståndsskyldig för de skador som enskilda orsakas genom felaktig normgivning. Av de rättsfall som har avgjorts , och de beslut som JK har fattat i denna typ av ärenden, kan det dock konstateras att denna principiella rätt att erhålla ersättning för skador som har vållats genom felaktig normgivning , är främst just principiell, och att både domstolarnas och JK:s praxis tenderar att vara tämligen restriktiv.
Det kan vidare konstateras att den praktiska skadeståndsbedömningen typiskt sett är tämligen komplicerad och avhängig av omständigheterna i det specifika målet. I synnerhet är det tydligt att denna skadetyp tar sig olika uttryck, inte minst genom den i inledningen berörda distinktionen mellan formella och materiella fel i lagstiftningen. Den första typsituationen består av de fall där ett formellt fel, d.v.s. ett förfarandefel har begåtts under normgivningsprocessen, vilket har gjort att normens giltighet kan ifrågasättas.68 Den andra typsituationen utmärks av att normgivningsprocessen har gått korrekt till, men att normen strider en överordnad författning, d.v.s. att den är felaktig i materiellt avseende. Detta kan t.ex. handla om att en lag som stiftats i syfte att förbjuda en viss typ av näringsverksamhet visar sig utgöra ett enligt EU-rätten otillåtet handelshinder eller en otillåten inskränkning av näringsfriheten eller egendomsskyddet enligt RF.69
Eftersom den praktiska skadeståndsbedömningen vid anspråk som grundas på formella respektive materiella normgivningsfel tenderar att skilja sig åt och också aktualisera olika rättsgrunder, kommer den fortsatta behandlingen av hur dessa typer av skadeståndsanspråk att behandlas var för sig i de två följande kapitlen.
65 Se Prop. 1972:5, s. 336 ff.; Bengtsson (c), s. 131.
66 Lambertz (b), s. 696; Kleineman (c), s. 211 ff.
67 Se t.ex. NJA 2010, s. 8; Justitiekanslerns beslut 2001-09-01 i ärende med dnr 4243-99-40, Taxi Ragunda, Justitiekanslerns beslut 2004-10-08 i ärende med dnr 2811-02-40, Public Casino.
68 Se NJA 2010, s. 8; NJA 2013, N 36.
69 Jmf. mål C-150/99, Stockholm Lindöpark AB mot Sverige.
18
Kapitel 3. Skadestånd vid formella normgivningsfel
Den typ av skadeståndsanspråk som behandlas i detta kapitel kännetecknas av att ett normgivningsorgan har begått ett förfarandefel i normgivningsprocessen och att föreskriften alltså inte har tillkommit i laga ordning och därför inte formellt sett är giltig. Ett konkret exempel på denna typ av fel inträffade i samband med att den svenska regeringen genom SFS 1987:976 delegerade normgivningsrätten avseende införandet av föreskrifter som reglerade fisket i gränsälvarna mellan Sverige och Finland till det mellanstatliga organet Svensk-finska gränsälvskommissionen (Gränsälvskommissionen). Felet i fråga bestod i att en dylik delegering av normgivningskompetens till ett mellanstatligt organ enligt dåvarande 10:5 RF krävde ett riksdagsbeslut.70
Ett annat förfarandefel begicks i samband med en ändring av lotterilagen som innehöll ett de facto- förbud för spelbolag att anordna automatspel där spelvinsten utbetalas manuellt, s.k. ”lyckohjul”.71 Detta förbud utgjorde enligt EU-rätten en s.k. tekniskt föreskrift som enligt Rådets direktiv 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (det gamla informationsdirektivet) i samband med införandet måste anmälas till EU-kommissionen, vilket i detta fall inte skedde.72 Ett ytterligare fel begicks av Vägverket i samband med införandet av nya krav på taxameterutrustning i taxibilar, då myndigheten i strid med förordningen om tekniska regler (1994:2029) underlät att notifiera Kommerskollegium om de nya bestämmelserna, vilket fick till följd att införandet av dessa regler försköts i förhållande till vad som initialt hade kommunicerats.73 Det är värt att notera att i samtliga dessa fall var att det materiella innehållet i de nya reglerna inte problematiskt i förhållande till någon högre författning, vilket betyder att reglerna lagligen hade kunnat införas förutsatt att ett korrekt normgivningsförfarande hade iakttagits.
I samband med att denna typ av fel begås torde det stå klart att olika typer av ekonomiska nackdelar kan uppkomma för dem som berörs av den nya regleringen. I de fall där normen innebär begränsningar eller förbud mot viss typ av näringsverksamhet, såsom vid fiskeriföreskrifterna i gränsälvarna, orsakar den typiskt sett uteblivna handelsvinster. I andra fall såsom vid införandet av taxameterföreskrifter kan den nya regleringen skapa nya kostnader för de berörda företagen. I fallet med förbudet mot spelanordningarna så beslagtogs och förstördes även spelutrustning med stöd av den felaktigt införda lagen, vilket innebar direkta skador för det berörda spelbolaget.74 Frågan är dock huruvida dessa ekonomiska nackdelar i form av ökade kostnader, uteblivna vinster eller direkta skador utgör ersättningsgilla skador i skadeståndsrättslig mening. Denna fråga kommer att behandlas i det följande avsnittet där jag inledningsvis diskuterar de generella bedömningskriterierna vid
70 Se nuvarand e 10:7 RF och NJA 1996 s. 37, där HD fastställd e att ett felaktigt bemyndigande had e sk ett.
71 SFS 1996:1168; Justitiekanslerns beslut 2004-10-08 i ärende med dnr 2811-02-40, Public Casino.
72 Se NJA 2006 s. 246 där HD fastställde att lagändringen var anmälningspliktig. Se även Vogel, passim, för en översikt över anmälningsförfarandet vid införandet av tekniska föreskrifter.
73 Se Justitiekanslerns beslut 2001-09-01 i ärende med dnr 4243-99-40, Taxi Ragunda.
74 I samband med denna typ av fel kan även ombudskostnader aktualiseras för d e berörda företagen.
19 skadeståndsbedömningar i samband med förfarandefel i normgivningsprocessen, för att därefter tillämpa dessa på rad typsituationer för att därigenom mer konkret kunna fastställa i vilka fall de drabbade företagen är berättigade till skadestånd.
3:1 Generella bedömningskriterier
Är 3:2 SkL tillämplig på normgivningsbeslut?
Det faktum att dessa fall definitionsmässigt utmärks av att det materiella innehållet i normerna inte strider mot någon överordnad svensk författning eller bindande internationellt åtagande betyder att skadestånd direkt grundat på RF eller EU-rätten normalt sett inte är aktuellt. Istället torde SkL, och specifikt 3:2, som reglerar det allmännas skadeståndsansvar vid myndighetsutövning, vara den mest relevanta rättsgrunden för ett ersättningsanspråk av detta slag.75
Huruvida denna regel alls är tillämplig vid skadeståndsanspråk p.g.a. felaktig normgivning var länge en oklar fråga, då det varken framgår av lagens ordalydelse eller uttryckligen av dess förarbeten huruvida normgivning faller under begreppet myndighetsutövning.76 I doktrinen har det dock framhållits att den traditionella definitionen av myndighetsutövning, som de beslut och åtgärder som är ett uttryck för statens befogenhet att utöva makt över medborgarna, talar för att normgivning är en form av myndighetsutövning. Det faktum att ”beslut av riksdagen” omnämns i 3:7 SkL har också framhållits som ett indicium på att normgivning inte var avsett att undantas från tillä mpningsområdet för det allmännas ansvar enligt 3:2 SkL.77 Frågan får dock anses vara slutgiltigt avgjord genom NJA 2001 s. 210 där HD, med stöd av vissa exemplifieringar av begreppet myndighetsutövning i propositionen till SkL, och i linje med uttalandena i doktrinen, fastslår att normgivning utgör en form av myndighetsutövning.
I detta avgörande fastställer HD också att staten är skyldig att utge ersättning för den skada som vållats av regeringens felaktiga beslut att bemyndiga Gränsälvskommissionen att föreskriva begränsningar och förbud för fisket i gränsälvarna. Av domen kan man följaktligen sluta sig till att 3:2 SkL är tillämplig när fel har begåtts i normgivningsprocessen och att de normgivande organen principiellt sett inte är immuna mot ersättningsanspråk som grundas på SkL.78
Målet får därmed sägas utgöra ett principiellt viktigt prejudikat inom detta rättsområde. Prejudikatets praktiska betydelse begränsas dock avsevärt av att HD i målet inte gör någon praktiskt skadeståndsbedömning, utan avstår från att uttala sig om de centrala ersättningsrättsliga frågeställningarna såsom skadebestämning, culpabedömning, avgränsning av den
75 I vissa fall kan även d en EU-rättsliga skadeståndsrätten aktualiseras, vilket avhandlas utförligt av Erling (passim).
Denna aspekt kommer kortfattat att behandlas ned an i avsnitt 3.7.
76 Se Bengtsson, s. 131, not 26.
77 Se Lambertz (b), s. 700.
78 Observera dock de processuella begränsningar som följer av 3:7 SkL och som behandlas nedan i avsnitt 3:5.
20 ersättningsberättigade kretsen, och frågan om adekvat kausalitet mellan det culpösa handlandet och skadan. Dessa frågor behandlas istället till viss del i NJA 2010 s. 8 som bygger på samma omständigheter, och som i praktiken framstår som det centrala prejudikatet på detta område, och som behandlas i detalj de kommande avsnitten.
Hur bedöms culpa hos normgivningsorgan?
Ansvar enligt 3:2 SkL förutsätter fel eller försummelse vid myndighetsutövningen, vilket innebär ett krav på culpa från myndighetens sida.79 I de ovan berörda rättsfallen om gränsälvsfisket gör HD dock ingen självständig culpabedömning, eftersom det åberopade felet var ostridigt i målen. Bakgrunden till detta var att domstolen redan i ett tidigare mål, NJA 1996 s. 370, hade fastslagit att beslutet att delegera normgivningskompets till Gränsälvskommissionen utgjorde ett ”uppenbart fel” och att de utfärdade fiskeriföreskrifterna därmed enligt dåvarande 11:14 RF inte fick tillämpas mot enskilda, vilket parterna och domstolen förefaller ha utgått från även konstituerade fel eller försummelse i SkL:s mening. Detta betyder att HD, mig veterligen, inte specifikt har behandlat bedömningen av ”fel eller försummelse” vid förfarandefel i lagstiftningsprocessen. Frågan är dock av principiellt intresse, och med stöd av HD:s praxis angående culpa vid andra former av myndighetsutövning, samt vissa uttalanden i doktrin torde det dock vara möjligt att i någon mån sluta sig till vad som utgör culpa i dylika situationer.
Den allmänna culpabedömningen vid myndighetsutövning
Rättsläget avseende hur culpabedömningen vid myndighetsutövning ska göras har präglats av en kombination av stabilitet och förändring sedan SkL:s tillkomst. I motiven till SkL slogs det fast att bedömningen ska vara objektiv och ta sin utgångspunkt i vilken standard som allmänheten kan förvänta sig av myndigheten, och att eventuella subjektiva brister vad avser försumligheten hos den felande tjänstemannen inte kan åberopas av staten till sitt försvar.80 Vidare ska staten stå till svars för s.k. anonym och kumulerad culpa, d.v.s. där det inte kan konstateras vilken individ som var försumlig eller där felet beror på flera samverkande smärre misstag från myndighetens sida.81
Tidigare rådde dock en vedertagen, och på HD:s praxis grundad, uppfattning att culpabedömningen skulle vara generösare för skadevållaren vid myndighetsutövning än vid tillämpningen av SkL:s övriga ansvarsbestämmelser,82 vilket i synnerhet gällde vid skadeanspråk grundade på felaktig rättstillämpning, där felet ansågs behöva vara uppenbart för att culpa skulle föreligga.83 Denna utgångspunkt vederlades dock av ett nytt och uppmärksammat prejudikat på detta område, NJA 2013 s. 842, som klargjorde att någon förhöjd culpatröskel vid myndighetsutövning generellt sett inte ska
79 Bengtsson & Strömbäck, s. 96.
80 Ibid, s. 97.
81 Se Prop. 1972:5, s. 257.
82 Bengtsson & Strömbäck, s. 96.
83 Se Bengtsson (i), s. 438, samt bl.a. NJA 1994 s. 194; NJA 1994 s. 654.
21 tillgodoräknas staten. Istället ska en situationsbaserad prövning av vilka krav som kan ställas på myndigheten i den specifika situationen göras. Detta innebär att medan höga krav i och för sig bör kunna ställas på myndigheter med avseende på deras aktsamhet och omdöme, så måste det samtidigt beaktas att det finns situationer där det t.ex. p.g.a. att svåra beslut måste fattas under brådskande omständigheter är orimligt att ställa krav på en helt felfri myndighetsutövning.84 En aspekt som särskilt lyftes fram i referentens tillägg till domen är skillnaden mellan procedurfrågor och materiella bedömningsfrågor i prövningen av om culpa föreligger vid felaktig rättstillämpning.85 Här argumenterade referenten för att mycket höga krav bör kunna ställas på en domstols förmåga att agera korrekt i förfarandefrågor, medan större utrymme för skönsmässig bedömning måste tillåtas domstolarna i bedömningsfrågor avseende det materiella rättsläget, där fokus för bedömningen bör ligga på om domstolens resonemang är försvarligt.
Den specifika culpabedömningen vid normgivning
Vilka slutsatser kan då dras av detta för hur culpabedömningen av förfarandefel i lagstiftningsprocessen ska göras och för vilka krav som kan ställas på normgivningsorganens förmåga att hantera normgivningsprocessen på ett formellt korrekt sätt? Det faktum att det rör sig om förfarandefrågor leder tanken till den i tillägget formulerade principen om att mycket höga krav bör ställas på myndigheters förmåga att hantera procedurfrågor på ett korrekt sätt, vilket skulle tala för att en sträng culpanorm vid förfarandefel av normgivningsorgan. Detta får också förväntas utgöra en stark huvudregel, då det vanligtvis torde stå klart för det normgivande organet hur ett normgivningsförfarande ska gå till och vilka procedurer som måste iakttas. Så var t.ex. fallet i NJA 2001 s. 210, där regeringens delegation av normgivningskompetens till Gränsälvskommissionen tydligt stred mot RF:s uttryckliga regel för hur ett bemyndigande av ett mellanstatligt organ ska gå till.86 Likaså rådde det inget tvivel om att Vägverket vid införandet av nya taxameterföreskrifter skulle ha notifierat Kommerskollegium och att underlåtenheten att göra så berodde på ett förbiseende snarare än på en rättslig felbedömning av huruvida de nya reglerna var anmälningspliktiga.87
Det förefaller alltså som att någon högre toleransnivå för förfarandefel i normgivningen knappast är befogad jämfört med bedömningen av procedurfel i rättstillämpningen, utan det torde stå klart att det närmast undantagslöst kan krävas att ett normgivande organ är bekant med formella kraven för hur normgivningsprocessen ska gå till.
Viktigt att beakta är dock att även normgivningsförfarandet som sådant kan beröra oklara eller komplicerade rättsfrågor, och att senare konstaterade felaktigheter i normgivningsprocessen inte alltid
84 Se även Bengtsson & Strömbäck, s. 96 f.
85 Notera att samtliga ledamöter i rätten instämde i referentens tillägg.
86 Se dåvarande 10:5 och nuvarande 10:7 RF.
87 Se 6 § Förordning (1994:2029) om tekniska regler, samt Justitiekanslerns beslut 2001-09-01 i ärende med dnr 4243- 99-40, Taxi Ragunda.
