Frågeställningen blir dock mer komplicerad i de fall där företagets obenägenhet att respektera den nya bestämmelsen faktiskt framkallar ett konkret myndighetsingripande. I rättspraxis återfinns flera fall där myndigheter har ingripit mot företag eller enskilda näringsidkare med stöd av en bestämmelse vars tillkomst var behäftade med förfarandefel. På 1990-talet ingrep polisen och lät lagföra en yrkesfiskare som hade fiskat i gränsälvarna i strid med de av Gränsälvskommissionen utfärdade fiskeriföreskrifterna, som hade tillkommit efter felaktig normgivningsdelegation. Vidare ingrep polisen i början av 2000-talet mot spelföretaget Public Casino och dess verksamhet med lyckohjulsspel, varvid de fysiska spelen beslagtogs och förstördes av polisen med stöd av en ändring i lotterilagen som förbjöd lyckohjulsspel, men som hade tillkommit på ett felaktigt sätt.119
I denna typsituation kan olika typer av skador uppstå. Först och främst, kan direkta skador uppstå, såsom när polisen beslagtog och förstörde Public Casinos utrustning, vilket orsakade en skada uppgående till värdet av spelautomaterna. För det andra, kan företaget genom ingripandet att fråntas möjligheten till fortsatt verksamhet, vilket kan grunda ett skadeståndsanspråk för uteblivna intäkter. För det tredje kan den nya regleringen föreskriva att bedrivandet av en viss typ av näringsverksamhet förutsätter en särskild typ av utrustning t.ex. reningssystem eller taxametersystem, varpå en tillsynsmyndighet ingriper och förelägger företaget att vid vite installera den aktuella utrustningen, vilket skapar en kostnad för företaget.
Hur ska då skadeståndsanspråk som grundas på dessa olika skadetyper bedömas? Liksom i det föregående avsnittet kommer den fortsatta framställningen att följa den kategorisering av typsituationer som framgår av Tabell 1. Inledningsvis behandlas scenariot där ett korrekt normgivningsförfarande hade lett till att regleringen hade fått samma materiella innehåll och att den lagligen hade kunnat införas vid samma tidpunkt som faktiskt skedde.
1a) Skadeståndsanspråk för direkta skador
Hur ska då direkta skador som har uppstått till följd av ett myndighetsingripande som grundas på en felaktigt tillkommen norm bedömas skadeståndsrättsligt? Den frågan har, mig veterligen, inte närmare behandlats i HD:s rättspraxis. Däremot kan viss ledning sökas i doktrinen och i JK:s praxis. Lambertz argumenterar för att det inte kan råda någon tvekan om att direkta skador, såsom beslagtagen och förverkad egendom, under dessa omständigheter berättigar den skadelidande till ersättning.120 I JK:s beslut i Public Casino-ärendet som avsåg just en sådan situation, där bolagets spelutrustning hade
119 Se JK:s beslut 2004-10-08 i ärende med dnr 2811-02-40, Public Casino.
38 beslagtagits och förverkats med stöd av en olaglig ändring i lotterilagen, tillerkändes företaget också skadestånd för den förstörda utrustningen.121
Frågan är dock om en domstol idag skulle nå samma slutsats, med tanke på den rättspraxis från HD i fråga om skadestånd vid normgivningsfel som har tillkommit sedan JK avgjorde detta ärende. Liksom i flera av de tidigare behandlade situationerna, där företaget i fråga hade åtlytt den felaktiga bestämmelsen, förefaller en strikt tillämpning av principen som formulerades i NJA 2010 s. 8 för hur skadebestämningen och kausalitetsbedömningen ska göras vid skadeståndsanspråk p.g.a. normgivningsfel tala för att inget skadestånd ska utgå i denna situation. Skälet för detta är att det av domen framgår att en jämförelse mellan det verkliga utfallet, som följer av den felaktigt tillkomna bestämmelsen, och ett korrekt normgivningsförfarande, måste visa på ett försämrat ekonomiskt utfall för käranden för att en skada orsakad av normgivningsfelet ska anses föreligga. I det fall som är för handen här skulle någon sådan försämring inte föreligga eftersom bestämmelsen vid ett korrekt normgivningsförfarande hade kunnat införas vid samma tidpunkt som faktiskt skedde.
Skadeståndstalan grundad på att myndighetsingripande har skett utan lagligt stöd
Starka skäl talar dock för att detta inte är det enda sättet att pröva denna typ av skadeståndsanspråk. Enligt min bedömning bör en skadeståndstalan i denna situation inte endast kunna rikta in sig på normgivningsfelet i sig, utan även på det faktum att det har skett ett myndighetsingripande utan stöd
av en gällande författning. Detta betyder m.a.o. att den presumtiva skadegörande handlingen inte
nödvändigtvis är det felaktiga antagandet av en författning, utan tillämpningen av en icke giltig
författning.
Med denna utgångspunkt blir därmed det relevanta jämförelseobjektet vid genomförandet av det hypotetiska provet, inte ett korrekt normgivningsförfarande, utan ett felaktigt normgivningsförfarande, men där myndigheten i fråga valt att inte tillämpa den felaktiga bestämmelsen. Ett hypotetiskt prov med dessa förutsättningar visar tveklöst att företaget i fråga hamnar i en sämre ekonomisk ställning p.g.a. ingripandet och tillämpningen av den ogiltiga bestämmelsen jämfört med om myndigheten inte hade ingripit, vilket betyder att en skada föreligger. Vidare torde det stå klart ingripandet är både en
nödvändig och tillräcklig betingelse för att skadan ska ha uppstått, vilket betyder att kravet på ett
orsakssamband mellan handlandet och skadan är uppfyllt.122
För att skadestånd ska kunna utgå enligt 3:2 SkL krävs det dock även att myndighetens handlande är culpöst. Huruvida så är fallet i den förevarande typen av situationer kan diskuteras då det visserligen föreligger en skyldighet enligt 12:10 RF för myndigheter att inte tillämpa en föreskrift om stadgad
121 Justitiekanslerns beslut 2004-10-08 i ärende med dnr 2811-02-40, Public Casino.
122 Kravet på adekvans får också anses vara uppfyllt, d å det måste anses förutsebart att ett myndighetsingripande som saknar lagligt stöd, vid vilket egendom t.ex. beslagtas och förverkas, kan vålla skador för det företag som utsätts för ingripandet.
39
ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst, men där det i denna typ
av situationer typiskt sett är svårt för myndigheten att ex officio upptäcka att ett fel har begåtts i normgivningsförfarandet. Bengtsson anför dock angående detta att:
”Det kan tänkas att en av kommun utfärdad lokal förordn ing eller annan föreskrift är lagstridig och att ett ingripande enligt denna orsakar skada. Trots att själva ingripandet helt stämmer med föreskriften, kan det sättas i fråga om inte det allmänna bör bli ansvarigt //…// Hit bör också räknas att den inte tillko mmit eller kungjorts i föreskriven ordning.”.”123
Detta uttalande förefaller ge stöd för att det allmänna bör bära risken för denna typ av ackumulerade fel och att tillämpningen av en ogiltig bestämmelse typiskt sett utgör fel eller försummelse även om den tillämpande myndigheten inte kunde ha förväntats upptäcka felet. Denna tolkning av rättsläget styr också bedömningen ärendet Public Casino, där JK framhåller att om en myndighet har agerat utifrån en overksam bestämmelse så att en enskild har drabbats ekonomiskt så måste skadan rimligtvis ersättas. Dessa bedömningar av hur culpaprövningen ska göras i denna situation förefaller även få stöd av NJA 2001, s. 210, där HD fastslår att felaktig normgivning i princip kan grunda skadestånd även om den aktuella normen inte har några direkta rättsverkningar mot den skadelidande, då tillkomsten av normen kan anses utgöra ett led i den myndighetsutövning som slutligen orsakade skadan.
Sammanfattningsvis förefaller det följaktligen som att staten i dylika situationer inte kan freda sig från skadeståndsanspråk genom hävda att den ingripande myndigheten inte i sig har agerat försumligt i den mening som avses i 3:2 SkL, då den bara på ett korrekt sätt tillämpat en gällande bestämmelse och inte kunde förväntas känna till att dess tillkomst var behäftad med ett förfarandefel.124
Eftersom staten i dessa situationer typiskt sett får anses ha agerat felaktigt eller försumligt i SkL:s mening bör det vidare prövas huruvida skadeståndskyldighet för det allmänna i dessa fall är förenligt med normskyddsläran, enligt vilken det för att skadeståndsansvar enligt 3:2 SkL ska inträda inte är tillräckligt att skadan har uppkommit vid myndighetsutövning, utan att det även krävs att den handlingsnorm som har överträtts syftar till att skydda enskilda intressen.125 Frågan är m.a.o. huruvida rättsregeln att betungande myndighetsingripanden inte får ske utan stöd i författning är skadeståndssanktionerad, och huruvida de enskilda som drabbas av skador till följd av att överträdelser av denna faller inom ramen för regelns skyddsändamål. Bengtsson har angående detta uttalat att:
”En förutsättning för ansvar torde dock vara att föreskriftens lagstridighet bl.a. består i att den i det aktuella hänseendet inte tillvaratar den enskildes rättsäkerhet.”126
123 Bengtsson (a), s. 239.
124 Denna slutsats kan också förstås som ett utflöde av den i motiven till SkL formulerade principen att staten ansvarar för s.k. kumulerad culpa, se prop. 1972:5 s. 258. Jmf. även Mörk & Hermansson (a, b), passim.
125 Hellner & Radetzki, s. 448.
40 I detta hänseende torde det stå klart att den s.k. legalitetsprincipen,127 som allmänt kan sägas innebära att all offentlig maktutövning ska vara grundad på lag eller annan föreskrift, i högsta grad är avsedd att tillvarata den enskildes rättssäkerhet, och att de skador som enskilda drabbas av till följd av betungande myndighetsingripande utan stöd av verksamma föreskrifter, måste bedömas falla inom regelns skyddsändamål.
Sammantaget menar jag därför att skadestånd kan förväntas utgå i denna typ av situationer då samtliga ansvarsförutsättningar som traditionellt prövas i svensk skadeståndsrätt förefaller vara uppfyllda. Denna slutsats stöds, enligt min mening, även av att tydliga skälighetshänsyn talar för att företag i denna situation ska ersättas för direkta skador, såsom förverkad utrustningen, då denna typ av ingripande utgör ett så uppenbart och konkret ingrepp i företagets äganderätt.
1b) Skadeståndsanspråk för uteblivna intäkter eller ökade kostnader
Nästa fråga är huruvida rättsläget är ett annat när anspråken avser ersättning för uteblivna intäkter efter att fortsatt verksamhet har omöjliggjorts av ett myndighetsingripande grundat på en felaktigt tillkommen norm eller för ökade kostnader p.g.a. en sådan norm. Rättsläget avseende denna situation torde följa naturligt av rättsutredningen i föregående avsnitt, då det förefaller saknas vägande skäl att göra en annan bedömning av denna typ av anspråk, jämfört med ersättningskrav avseende direkta skador.
Detta innebär att full ersättning bör utgå för de skador, i form av utebliven vinst och ökade kostnader, som uppstår under tidsperioden från att myndighetsingripandet vidtogs till dess att ingripandets verkningar upphör eller till dess att en motsvarande bestämmelse införts på ett korrekt sätt.
2. Skadeståndsanspråk vid förtida införande
Vad gäller då i de fall då den skadelidande har blivit föremål för ett myndighetsingripande som grundades på en bestämmelse som p.g.a. ett förfarandefel i normgivningsprocessen införts vid en tidigare tidpunkt än vad som hade varit möjligt vid ett korrekt förfarande? I avsnitt 2a) konstaterades att rättsläget är oklart i de fall då bestämmelser har införts ”i förtid” men där den skadelidande har åtlytt bestämmelsen och därmed inte framkallat något myndighetsingripande. I de fall som behandlas i detta avsnitt där företaget inte åtlydde bestämmelsen och därigenom framkallade ett myndighetsingripande torde dock rättsläget, i enlighet med argumentationen i de två föregående avsnitten, vara mer lättbedömt, vare sig skadeståndsanspråken är hänförliga till uteblivna vinster, ökade kostnader, eller direkta skador, t.ex. till följd av att egendom har förverkats. I samtliga dessa fall torde en prövning visa att en skada har uppstått till följd av att ett myndighetsingripande har skett utan stöd av en verksam föreskrift, vilket betyder att skadestånd bör utgå.
41 Denna slutsats torde vidare styrkas av att även en tillämpning av de strikta kriterierna för när skadestånd p.g.a. normgivningsfel aktualiseras som formulerades av HD i NJA 2010, s. 8 förefaller tala för att staten är skadeståndsskyldig i denna typsituation. Detta följer av att ett konkret myndighetsingripande faktiskt har skett, samt av att ett hypotetiskt prov visar att ett korrekt normgivningsförfarande hade lett till en mer förmånlig ekonomisk situation för den skadelidande, vilket betyder att det föreligger en ersättningsgill skada även direkt till följd av normgivningsfelet. Rent konkret betyder detta att i de fall som en verksamhet stoppas genom ett myndighetsingripande med stöd av en i förtid införd norm, bör skadestånd utgå för uteblivna intäkter under tidsperioden som sträcker sig mellan ingripandetidpunkten, och den tidigaste tidpunkt vid vilken regleringen kunde ha trätt i kraft givet ett korrekt normgivningsförfarande, med avdrag för kostnader som företaget besparades genom att inte tillåtas fortsätta bedriva verksamheten.
Vidare betyder det att företag som genom ett myndighetsingripande påtvingats kostnader är berättigade till skadestånd som uppgår till kapitalkostnaden för de förtida kostnader avseende perioden mellan att kostnaden uppstod och det tidigaste datum som bestämmelsen vid ett korrekt normgivningsförfarande hade kunnat träda i kraft. Som en illustration av detta resonemang antag att företag A bedriver en verksamhet som har viss miljöpåverkan i form av utsläpp i atmosfären. Lagstiftaren inför då nya regleringar som bl.a. innebär att bolaget måste investera i en viss typ av kostsam reningsutrustning. Lagförslaget träder i kraft vid ett visst datum, men bolaget införskaffar inte omedelbart den nya utrustningen, vilket leder till att tillsynsmyndigheten omedelbart agerar mot bolaget och vid vite ålägger bolaget att anskaffa denna. Bolaget följer då åläggandet. I efterhand upptäcks det dock att lagstiftaren i strid med EU-rätten hade underlåtit att anmäla den nya regleringen till EU-kommissionen, vilket betyder att reglerna innan så hade skett inte fick tillämpas mot enskilda. Det står då även klart att om EU-kommissionen hade notifierats i behörig ordning så hade införandet av lagen tidigast kunnat träda i kraft tre månader efter det att bolaget efter åläggandet införskaffade utrustningen. I detta läge bör bolaget vara berättigat till skadestånd som uppgår till kostnaden av att ha kapital uppbundet i reningsutrustningen i tre månader.
3. Skadeståndsanspråk vid avvikande materiellt innehåll
En ytterligare typsituation karaktäriseras av att ett företag utsätts för ett myndighetsingripande som grundas på en bestämmelse som har tillkommit på ett felaktigt sätt och där det kan visas att ett korrekt normgivningsförfarande hade lett till att bestämmelsen hade fått ett annat, och för företaget mer fördelaktigt, materiellt innehåll. I enlighet med resonemanget i de två föregående avsnitten torde det stå klart att skadestånd ska utgå även i dessa fall, antingen genom att anspråket grundas på att ett myndighetsingripande har skett utan stöd av en verksam föreskrift, eller genom att skadeståndskriterierna i NJA 2010 s. 8 tillämpas. Den senare rättsliga argumentationslinjen visar att kravet på att ett myndighetsingripande ska ha skett är uppfyllt, samt att ett korrekt
42 normgivningsförfarande skulle ha lett till att den aktuella bestämmelsen hade fått ett annat materiellt innehåll. Slutsatsen att skadestånd ska utgå torde även vara giltigt för alla skadetyper, inklusive uteblivna intäkter, ökade kostnader, och direkta skador p.g.a. förverkad utrustning et cetera.128