Typfall där skadelidande har rättat sig efter den felaktiga normen 1a) Skadeståndsanspråk för utebliven vinst

Den första typsituationen kännetecknas av följande förutsättningar; ett företag söker skadestånd för

utebliven vinst därför att företaget har rättat sig efter en bestämmelse som begränsar företagets

verksamhet och som infördes på ett felaktigt sätt men som materiellt sett inte stod i strid med överordnad författning, och där bestämmelsen med ett korrekt normgivningsförfarande hade kunnat införas vid samma tidpunkt som de facto skedde.

Denna situation har, som framhållits ovan, behandlats av HD och rättsläget i detta avseende får därför anses vara tämligen klarlagt. I NJA 2010 s. 8 sökte yrkesfiskare Torne älv skadestånd för utebliven vinst därför att de hade avstått från att fiska p.g.a. föreskrifter som hade tillkommit i strid med RF:s förfaranderegler för hur delegering av normgivningsmakt ska gå till. Skadeståndstalan ogillades dock därför att käranden varken hade visat att ett korrekt förfarande hade lett till att regleringen hade fått ett annat materiellt innehåll eller att införandet av regleringen vid ett korrekt förfarande hade senarelagts, vilket enligt domstolen innebar att den uteblivna vinsten inte kunde anses utgöra en skada som hade orsakats av det, i och för sig, culpösa förfarandefelet av regeringen.¹⁰²

Detta avgörande visar att förfarandefel i normgivningsprocessen vid införandet en bestämmelse som inte är problematisk i sig, vare sig i materiellt avseende eller med avseende på införandetidpunkten, normalt sett inte grundar skadestånd för utebliven vinst.

1b) Skadeståndsanspråk för ökade kostnader

En variant av det föregående scenariot inträder i de fall då den påstådda skadan inte består i utebliven vinst, utan i ökade kostnader som den aktuella bestämmelsen har medfört för företaget. Exempel på lagstiftning som kan skapa ökade kostnader för företag är miljölagstiftning som ålägger företag att

102 Se även NJA 2013 N 36 där spelföretaget Betsson stämde staten för utebliven vinst p.g.a. bolaget hade rättat sig efter ett förbud mot en viss typ av spelverksamhet, som visade sig ha tillkommit på ett felaktigt sätt. Även i detta fall ogillades talan, och i detta fall på grunden att förbudet var ett generellt förbud och inte direkt riktat mot Betsson eller avgränsad grupp av aktörer, och därmed inte kunde anses jämställt med ett specifikt beslut.

29 installera en ny sorts reningsutrustning eller reglering av taxinäringen som ålägger företagen i branschen att installera en ny typ av taxameterutrustning i taxibilarna.

Frågan är då om typen av skada förändrar slutsatsen från ovan. Lambertz argumenterar för att

skälighetshänsyn talar för att kostnader, till skillnad från utebliven vinst, bör ersättas trots att detta i

någon mån vore systematiskt inkonsekvent.¹⁰³ I de domar som har avkunnats i HD sedan Lambertz publicerade sin uppsats, främst NJA 2010 s. 210 och NJA 2013 N 36, berörs denna situation inte specifikt, men däremot formulerar HD, som framhållits ovan, två centrala principer för hur skadeståndsanspråk p.g.a. förfarandefel i normgivningsprocessen ska behandlas, nämligen att det verkliga utfallet ska jämföras med en hypotetisk situation där ett korrekt förfarande hade iakttagits och att skadestånd p.g.a. felaktiga normbeslut som huvudregel endast ska utgå om normen har framkallat ett konkret myndighetsingripande eller beslut. En strikt tillämpning av dessa principer leder utan tvekan till slutsatsen att skadestånd inte ska utgå i denna situation. Med beaktande av dessa principer, och då det i dessa domar inte kan finnas något stöd för att kostnader skulle behandlas annorlunda än uteblivna vinster så menar jag, till skillnad från Lambertz, att rättsläget bör tolkas som att ökade kostnader, i likhet med uteblivna vinster, under de givna omständigheterna, inte berättigar till skadestånd.

Huruvida det är mer oskäligt att det i dylika situationer inte utgår skadestånd p.g.a. ökade kostnader än att det inte gör det för utebliven vinst, kan även enligt min mening diskuteras. Ur ett företagsekonomiskt perspektiv torde det inte nödvändigtvis vara så att ny lagstiftning som ådrar företag kostnader är av större negativ ekonomisk betydelse än bestämmelser som inskränker möjligheterna för företag att fortsätta bedriva sin verksamhet. Det avgörande för ett företag torde vara omfattningen av skadan snarare än om den utgörs av påtvingade kostnader eller av begränsningar i möjligheten att fortsatt bedriva verksamheten, vilket betyder att det enligt min bedömning även ur ett rättspolitiskt perspektiv saknas vägande skäl för att behandla de två fallen olika.

2a) Skadeståndsanspråk vid förtida införande

Vad gäller då i fall där ett företag har rättat sig efter en bestämmelse som har tillkommit på ett felaktigt sätt och därigenom lidit skada i form av utebliven vinst eller ökade kostnader, och där den skadelidande kan påvisa att ett korrekt förfarande hade lett till att bestämmelsen hade införts vid en beaktansvärt senare tidpunkt? Denna situation skulle t.ex. kunna inträffa vid införandet av tekniska föreskrifter som enligt informationsdirektivet måste anmälas till EU-kommissionen och inte får införas förrän tidigast tre månader efter att EU-kommissionen mottog anmälan.¹⁰⁴ Denna situation skiljer sig från omständigheterna i NJA 2010 s. 8, då ett hypotetiskt prov som jämför verkliga situationen med ett

103 Lambertz (b) s. 716.

104 Under vissa omständigheter, bland annat om ny gemenskapslagstiftning planeras inom samma område som den tekniska föreskriften, gäller istället enligt art. 9 informationsdirektivet en längre frysningsperiod om 12 till 18 månader. Se även 14 § i Förordningen om tekniska regler (1994:2019).

30 tänkt förlopp där ett korrekt normgivningsförfarande hade iakttagits visar på normgivningsfelet faktiskt försatte företaget i en sämre ekonomisk sits än vad som hade varit fallet vid ett korrekt förfarande. Detta betyder att en skada i skadeståndsrättlig mening föreligger, samt att kravet på ett orsakssamband mellan förfarandefelet och skadan är får anses vara uppfyllt då felet utgör en nödvändig förutsättning för att skadan skulle uppstå.

Lambertz argumenterar också för att skadestånd ska utgå i dessa situationer, och pekar på möjligheten att bestämmelsen är att betrakta som materiellt felaktig under den tidsperiod som sträcker sig mellan att införandetidpunkten och den tidigaste tidpunkt vid vilken den hade kunnat införas med ett korrekt förfarande.¹⁰⁵ Med beaktande av allmänna skadeståndsrättliga principer framstår det också som ett rimligt och tillfredställande resultat att skadestånd ska utgå i dylika fall. En sådan slutsats framstår dock som osäker i ljuset av de principer som HD formulerar i NJA 2010 s. 8. I avgörandet fastslår HD, som konstaterats ovan, att det som huvudregel krävs att en felaktig norm har framkallat ett konkret beslut eller myndighetsingripande för att skadestånd ska utdömas, vilket betyder att den som har följt en felaktigt tillkommen regel i princip inte är ersättningsberättigad.¹⁰⁶ En bokstavlig tillämpning av HD:s uttalande innebär därmed att något skadestånd inte heller kan komma i fråga i dessa fall där normen har införts ”i förtid” och där normen riktar sig mot alla och envar.

En sådan strikt tillämpning av den i NJA 2010 s. 8 formulerade principen kan dock förefalla skapa ett otillfredsställande resultat i den förevarande situationen. Resultatet av en sådan rättstillämpning är ju att staten begår ett fel som orsakar ekonomiska skador för enskilda, men där de enskilda förväntas bära risken och de ekonomiska konsekvenserna av detta fel. Detta kan uppfattas som problematiskt i förhållande till allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser, och även gå i otakt med den övriga rättsutvecklingen som går mot en strängare syn på statens skadeståndsansvar, då den skapar en form av de facto-immunitet för de normgivande organen. Det framstår även som otillfredsställande att en sådan rättstillämpning skulle leda till att endast företag som bryter mot en för tidigt införd bestämmelse och därigenom provocerar fram ett myndighetsingripande kan göra anspråk på skadestånd, och att den som rättar sig efter, de i och för sig overksamma, reglerna hamnar i ett sämre läge skadeståndsrättligt än den som bryter mot reglerna.

Sammantaget menar jag rättsläget får betecknas som något oklart på denna punkt, men att det tills det har kommit ett prejudikat som berör den aktuella situationen framstår som mest troligt, givet HD:s uttalanden i NJA 2010 s. 8, att en domstol inte skulle utdöma skadestånd i en sådan situation. Dock menar jag att en mer rättvis och ändamålsenlig rättstillämpning vore att tillerkänna företag en rätt till

105 Lambertz (b), s.715.

106 Undantaget från denna princip är, som konstaterats ovan, de fall d är bestämmelsen tar sikte på en så avgränsad krets att det är jämförbart med ett konkret beslut riktat mot en enskild. Utifrån HD:s bedömning av förbudet mot vissa typer av automatspel i NJA 2013 N 36, där ett brans chspecifikt förbud inte ansågs falla under undantaget, torde det dock stå klart att mycket få bestämmelser kan anses vara att jämställa med konkreta beslut riktade mot enskilda.

31 skadestånd för de skador som de lidit till följd av att en bestämmelse har införts tidigare än vad som hade varit möjligt vid ett korrekt normgivningsförfarande. Detta bör gälla både med avseende på skador som är att hänföra till uteblivna intäkter och till ökade kostnader. En sådan rättstillämpning skulle i praktiken innebära att de företag som har avstått från att bedriva verksamhet under den aktuella tidsperioden bör ersättas med de intäkter som det annars hade kunnat erhålla, med avdrag för de kostnader som de har besparats genom att avbryta verksamheten. Vidare skulle företag som tidigarelagt sina kostnader ersättas för kapitalkostnaden för det kapital som företaget har tvingats binda under den aktuella tidsperioden.

Är avgränsningen av den skadeståndsberättigade kretsen ett problem?

Ett problem som kan uppstå vid en sådan rättstillämpning är dock begränsningen av den

skadeståndsberättigade kretsen, eftersom den skadevållande bestämmelsen i denna situation är riktad

mot alla och envar. Teoretiskt sett skulle den skadeståndsberättigade kretsen därmed kunna framstå som i det närmaste obegränsad, eftersom var och en i teorin hade kunnat bedriva verksamhet under den aktuella tidsperioden och därmed hävda uteblivna vinster, vilket skulle kunna leda till att orättfärdiga skadeståndsanspråk medges och att staten ådras betydande kostnader för skadestånd.¹⁰⁷ Denna typ av farhågor och statsfinansiella hänsyn har också explicit åberopats av JK,¹⁰⁸ och kan potentiellt tänkas ha bidragit till HD:s restriktiva linje i NJA 2010 s. 8 och NJA 2013 N 36.

Dessa farhågor framstår dock vid en närmare granskning som något obefogade, då den skadeståndsberättigade kretsen i praktiken relativt enkelt torde kunna begränsas till två kategorier. För det första, de företag som konkret kan visa att de ådragit sig faktiska kostnader genom att åtlyda den alltför tidigt införda bestämmelsen. För det andra, de företag som vid införandet av den nya bestämmelsen bedrev en befintlig verksamhet och som kan visa att de genom att följa de nya bestämmelserna har sett sina befintliga intäkter falla bort. Med en sådan avgränsning av den skadeberättigade kretsen, och då denna typ av skadeståndsanspråk får förutsättas vara tämligen ovanliga, torde en sådan, mer generös, rättstillämpning knappast ha några betydande negativa statsfinansiella konsekvenser.

2b) (i) Skadeståndsanspråk vid försenat införande av betungande normgivning

Vad gäller vidare i fall där fel eller försummelse från normgivarens sida leder till att en ny bestämmelse kommer på plats senare än vad som ursprungligen hade aviserats? Detta kan ju medföra att företag genomför kostnadsdrivande åtgärder för att möta krav i den nya regleringen tidigare än vad som i slutändan hade varit nödvändigt, vilket kan ge upphov till skadeståndskrav avseende kapitalkostnaden för de tidigarelagda investeringarna.¹⁰⁹ Motsvarande krav kan även tänkas

107 Jmf. Bengtsson (c), s. 132.

108 Se Justitiekanslerns beslut 2003-11-05 i ärende med dnr 2944-01-40, Cherryföretagen.

109 D.v.s. ränta på det bundna kapitalet under perioden mellan att investeringen de facto genomfördes och den tidpunkt då bestämmelsen slutligen trädde i kraft.

32 uppkomma med avseende på uteblivna intäkter i de fall då en ny bestämmelse förbjuder eller begränsar en viss typ av intäktsbringande verksamhet för den period mellan att verksamheten lades ner och den tidpunkt vid vilken bestämmelse till sist trädde i kraft och till vilken verksamheten potentiellt hade kunnat fortsätta. Ett konkret exempel på denna typsituation kan hämtas ur JK:s praxis. I ett ärende från 2001 hade Vägverket fastställt tekniska föreskrifter om taxameterutrustning i taxibilar, men försummat att före beslutet underrätta Kommerskollegium på det sätt som man var skyldig att göra enligt den gällande förordningen.¹¹⁰ Det medförde att föreskrifterna inte kunde gälla från den tidpunkt då de var tänkta att träda i kraft. Taxibolaget hade dock redan hunnit skaffa sig ny taxameterutrustning i tid för den tänkta ikraftträdandetidpunkten, men vilken alltså sköts upp på grund av normgivningsfelet. Därmed kom bolaget att göra investeringen onödigt tidigt, vilket skapade en onyttig kapitalkostnad. Då Vägverket ansågs ha begått ett fel vid myndighetsutövning genom att meddela föreskrifter utan föregående notifiering beslöt JK att tillerkänna bolaget ersättning om 16 000 kr för avkastningsränta på grund av den för tidigt gjorde investeringen. ¹¹¹

Att notera är dock att detta beslut av JK att bevilja skadestånd fattades innan HD i det vägledande prejudikatet NJA 2010 s. 8 hade klargjort hur den praktiska skadeståndsbedömningen ska göras vid skadeståndsanspråk p.g.a. förfarandefel i normgivningsprocessen. Detta i kombination med att JK:s beslut inte i sig har någon prejudicerande verkan gör att frågeställningen bör behandlas utan att alltför stor vikt fästs vid utfallet i detta ärende.

Som har framhållits ovan, har HD i sin praxis tillämpat den s.k. substitutionsprincipen vid skade- och kausalitetsbedömningen. Detta innebär att den verkliga situationen, inklusive normgivningsfelet, har jämförts med ett tänkt förlopp där normen har tillkommit i korrekt ordning. Så vitt jag kan bedöma saknas det anledning att frångå denna metodik vid bedömningen av den typ av fall som är för handen här. Detta innebär i fallet Taxi Ragunda att det ekonomiska utfall för bolaget, givet det fe laktiga förfarandet vid normgivningen, ska jämföras med ett hypotetiskt förlopp där Vägverket i enlighet med förordningen underrättade Kommerskollegium om de nya taxameterbestämmelserna. En sådan jämförelse visar att utfallet för Taxi Ragunda hade blivit detsamma, eftersom bolaget vid ett korrekt normgivningsförfarande hade blivit förpliktigad att införa den nya taxameterutrustningen vid den tidpunkt som bolaget de facto anskaffade den nya utrustningen. Därmed kan någon skada knappast sägas ha uppkommit som en följd av Vägverkets fel. Slutsatsen torde bli densamma i motsvarande fall som berör uteblivna intäkter i vilket ett företag lägger ner sin verksamhet vid det tilltänkta införandedatumet, trots att det i slutändan hade kunnat driva verksamheten vidare en tid. Även i detta fall visar ett hypotetiskt prov, grundat på substitutionsmetoden, att den ekonomiska nackdel för det berörda företaget inte är en följd av normgivarens förfarandefel, utan är en följd av det materiella innehållet i den nya regleringen som i sig är lagenligt.

110 Se Förordning (1994:2029) om tekniska regler.

33 Sammanfattningsvis torde rättsläget i detta avseende kunna sammanfattas som att något skadestånd inte kan förväntas utgå i denna typsituation, vare sig för uteblivna intäkter eller för kapitalkostnaden för förtida investeringar.

2b) (ii) Skadeståndsanspråk vid försenat införande av gynnande normgivning

Att notera är att i de föregående avsnitten behandlades typsituationerna utifrån antagandet att den felaktigt tillkomna normen var av betungande karaktär för den enskilde, antingen i form av ett förbud eller begränsning, eller genom att den ålägger företag att vidta kostsamma åtgärder. Normer kan dock även vara av gynnande karaktär, i bemärkelsen att de berättigar enskilda till någon form av bidrag, subvention eller skattelättnad. Norma lt sett ger förfarandefel vid införandet av denna typ av normer dock knappast upphov till några skadeståndsanspråk. I situationen, som behandlades i det föregående avsnittet, där införandet av ny lagstiftning kommer på plats senare än vad som ursprungligen hade aviserats p.g.a. genom fel eller försummelse i lagstiftningsprocessen kan man dock föreställa sig att skadeståndsanspråk kan uppkomma. Antag till exempel att energiproduktion av ett visst slag, såsom vindkraftverk, genom ny lagstiftning från ett visst datum ska berättigas till subventioner i form av skattelättnader, men där fel eller försummelse i normgivningsprocessen leder till att införandet av lagstiftningen försenas avsevärt. Kan företag som bedriver vindkraftverk då erhålla skadestånd som motsvarar värdet av den uteblivna förmånen avseende tiden mellan det avsedda och det verkliga införandedatumet?

Ett möjligt sätt att behandla denna fråga är att tillämpa den ovan behandlade principen som HD ställde upp i NJA 2010 s. 8, med innebörden att normbeslut i princip bara kan berättiga till skadestånd om det har framkallat konkreta myndighetsåtgärder. Denna princip tillkom dock för att lösa de n specifika situation som förelåg i målet, där det rörde sig om en betungande norm, och där en underlåtelse att följa denna typiskt sett framkallar ett myndighetsingripande. I fallet med gynnande lagstiftning, såsom i fråga om subventioner, framstår denna princip som mindre relevant och lämplig, eftersom denna typ av normer knappast framkallar myndighetsingripanden av det slag som avsågs i NJA 2010 s. 8. Istället torde andra sätt att angripa frågeställningen vara att föredra.

Först och främst bör det noteras att till skillnad från i t.ex. NJA 2010 s. 8 och NJA 2013 N 36 så visar genomförandet av ett hypotetiskt prov, där det verkliga utfallet, d.v.s. att införandet av lagen försenas p.g.a. förfarandefel av lagstiftaren, jämförs med en tänkt situation där ett korrekt förfarande iakttogs och lagen infördes i utsatt tid, att den enskilde faktiskt hade försatts i ett bättre ekonomiskt läge vid ett korrekt förfarande. Därmed får kausalitet mellan normgivarens fel och en ekonomisk skada för de berörda företagen anses föreligga. Nyckelfrågan för huruvida skadestånd ska utgå i denna situation, torde dock vara, huruvida denna ekonomiska nackdel konstituerar en ersättningsgill skada, vilket

34 kräver en diskussion av skadebegreppet som sådant, med avseende på om en utebliven förmån av detta slag kan utgöra en ersättningsgill skada i SkL:s mening.¹¹²

Utgör en utebliven förmån en ersättningsgill skada?

Rent principiellt torde det i svensk rätt inte finnas några hinder mot att en utebliven förmån, såsom då en enligt gåvolagen korrekt gåvoutfästelsen inte uppfylls, ger upphov till skadeståndsanspråk.¹¹³ Vad gäller gåvor är det dock tydligt lagstadgat under vilka betingelser som ett en gåvoutfästelse är bindande, och om dessa rekvisit inte är uppfyllda föreligger heller ingen skyldighet att uppfylla ett gåvolöfte. I fall där ett normgivningsorgan underlåter att införa en bestämmelse vid den utlovade tidpunkten saknas det däremot lagstöd för en skyldighet för lagstiftaren att införa lagen såsom aviserats. Grunden för varför en sådan försening skulle kunna ge upphov till en ersättningsgill skada torde därför få sökas i allmänna rättsprinciper kring vilka förväntningar som enskilda kan ha på statens maktutövning.

Den argumentationslinje som förefaller ligga närmast till hands i denna situation utgår från principen om berättigade förväntningar, som bygger på tanken att de som i god tro inrättar sig efter hur rättsläget är, eller förefaller vara, förtjänar ett visst skydd.¹¹⁴ Denna princip har vunnit relativt stort genomslag i europarätten, vilket framgår både i EU-domstolens och i Europadomstolens praxis. Dess genomslag i den interna svenska rätten har dock inte alls varit lika betydande, vilket t.ex. illustreras av att Strömberg & Lundell i sin lärobok i allmän förvaltningsrätt inte nämner den som en av de centrala förvaltningsrättsliga principerna.¹¹⁵ Generellt sett förefaller även Europadomstolen och EU-domstolen inta ståndpunkten att enskilda främst kan anses ha berättigade förväntningar att det ska utgå någon typ av förmån om det har funnits stöd i befintlig lag, rättspraxis eller annan rättskälla för att förmånen ska