6.1 Objektivitet och subjektivitet
35 kap. 1 § RB stipulerar att den fria bevisprövning som genomförs av rätten ska vara samvetsgrann. Rätten är alltså inte bunden av legala regler, men bevisvärderingen får inte grundas i ledamöternas subjektiva uppfattning. Prövningen ska således vara objektiv och stödjas på grunder som inte är att anse som godtyckliga. Erfarenhetssatser får tillämpas, men endast sådana som är allmänt veterliga. Domaren får således inte tillämpa sin egen sakkunskap, utan erfarenhetssatserna måste vara likställda med allmänbildning.122 Bestämmelsen om att
bevisvärderingen ska ske genom objektivitet är sålunda tydlig. Däremot kvarstår frågan huruvida bestämmelsen faktiskt upprätthålls i praktiken.
Domare bör inte vara lika inkluderade i bevisframställningen som förundersökningsledare är. Å ena sidan kan det innebära att sanningen kanske inte kommer fram, men å andra sidan finns regeln för att försäkra objektivitet och därmed rättssäkerhet. Problemet blir emellertid när varken åklagarens eller försvararens berättelse uppfattas som det verkliga händelseförloppet. Rätten måste då framställa alternativa hypoteser för vad som kan tänkas vara en realistisk uppfattning kring händelseförloppet. Enligt Ekelöf bör dock domaren bara ägna sig åt alternativa hypoteser då processmaterialet ger stöd för en annan hypotes än åklagarens. Ifall domaren blir för involverad i målet ökar risken för subjektivitet.123 I exempelvis NJA 1980 s.
725 framställdes en alternativ hypotes, men den kunde uppfattas behövlig för målet, eftersom
HD inte tyckte att vare sig åklagarens eller försvarets utsagor var tillräckligt övertygande. (Se kapitel 5.3.)
Rättens objektivitetsplikt grundar sig i att det skulle innebära olika utfall i lika fall om rättens ledamöter fick utgå ifrån personliga erfarenheter. Erfarenhetssatser som inte betraktas som allmänbildning utgör alltså en fara för godtycklighet. Enligt Diesen är den fria bevisvärderingen emellertid komplex och därmed relativt svårhanterlig. När bevis ska värderas måste nämligen hjälpvetenskaper till juridiken tillämpas, såsom psykologi, statistik, sociologi etc. men det finns inga direkta riktlinjer för hur de ska tillämpas. Därmed ökar risken avsevärt för att undermedvetna psykologiska mekanismer aktiveras, varigenom domen blir subjektiv trots objektivitetsplikten.124 Eftersom domskälen sällan uttrycker hur bevisvärderingen faktiskt gått
till kan det sedermera inte heller kontrolleras. Syftet med domskälen är att rättfärdiga domsluten, inte att tydliggöra den värdering som genomförts.125 När bevisvärderingen
undantagsvis ändå ingår i domskälen så följer resonemangen dessutom i regel standardiserade formuleringar, vilket enligt Edelstam, Ekelöf och Heuman troligen beror på att domare har svårt att formulera bevisvärdering på ett sådant sätt att det förklarar och övertygar i förhållande till domslutet.126 Det är nämligen ett rättsligt krav att domslutet måste motiveras av domskälen på
ett rättsligt övertygande sätt.127 I praktiken finns det enligt Diesen betydande skillnader i
domares uppfattningar kring hur världen ser ut i fråga om moral, politik, sociala beteendemönster etc.128 Dessa skillnader framgår alltså inte av domskälen eller på något annat
122 SOU 1938:44, s. 377 f.
123 Edelstam, Ekelöf, Heuman, 2009, s. 56 f. 124 Diesen, 2015, s. 72 f.
125 Dahlman, 2018, s. 22.
126 Edelstam, Ekelöf, Heuman, 2009, s. 173 f. 127 SOU 1938:44, s. 377 f.
sätt som kan kontrolleras. I förhållande till muntliga utsagor kan konsekvenserna av domares personliga uppfattningar därmed bli avgörande trots bestämmelsen om objektivitet, eftersom olika uppfattningar kring individers beteendemönster i förhörssammanhang kan komma avgöra huruvida individen betraktas som trovärdig eller inte. En magkänsla kring en muntlig utsaga kan aldrig innebära att något är ställt utom rimligt tvivel.
Den subjektiva styrningen kan emellertid undvikas genom en atomistisk bevisvärdering, alltså genom att varje bevis värderas för sig. Även om förarbeten till 35 kap. 1 § RB uttrycker att en helhetsbedömning inte får förekomma129 är det emellertid oundvikligt att en slutgiltig
helhetsbedömning genomförs, eftersom en slutsats kring all framställd bevisning måste genomföras. Diesen menar därmed att ingen metod helt kan utesluta subjektiva inslag i en bevisvärdering, men att felmarginalen kan snävas till om rätten är medveten om vilka risker som en fri bevisvärdering innebär. Ett sätt att undvika subjektivitet menar han är exempelvis genom att inte bara pröva bevisningen i sig genom en atomistisk metod, utan att även pröva varje bevisning i förhållande till delteman. I vissa fall kan rätten nämligen missa luckor i bevisningen, vilka varit resultatet av att bevisbördan inte uppfyllts helt av åklagaren, när rätten prövar enbart bevisningen var för sig. Genom att pröva delteman undviks risken, eftersom luckorna blir tydligare när bevisningen prövas i ett större sammanhang.130 Även om det rimmar
illa med objektivitet att bevisvärderingen utgår ifrån domares livserfarenheter, goda omdöme och allmän klokkunskap menar emellertid Nordh att en sådan bevisvärdering kan vara bra för bevisvärderingen.131 En subjektiv bevisvärdering behöver således inte innebära något negativt,
även om den bör undvikas i viss mån. De som utgör domare har avklarat kompetensprov och avlagt ed om att göra rätt i alla domar efter bästa förstånd och samvete, vilket kommer till uttryck i bland annat 4 kap. 1 § och 11 § RB. Deras personliga omdöme kan därmed anses vara tillförlitligt. Dock bör subjektivitet ändå undvikas i så hög mån som möjligt.
Diesen uppradar flertalet felkällor när han skriver om risken för en subjektiv bevisvärdering. Exempelvis menar han att rätten bör vara uppmärksam kring irrelevanta bevis,
bevisanpassning, och att inte lägga för stor vikt vid misslyckade motbevisningsförsök. Ibland kan nämligen bevis anpassas efter den slutsats som dragits, varigenom det kan ske en
medveten eller undermedveten överskattning eller underskattning av bevisets värde. Ifall det framställs tre bevisfaktum, varav ett bevisfaktum övertygar rätten så kan resterande två bevis upplevas som starkare än vad de faktiskt är, vilket baseras i subjektivitet. Samtidigt som bevisningen då förstärks kan motpartens sidas bevisning försvagas utan objektiva skäl. Bevisanpassningen kan i somliga fall till och med vara resultatet av ett misslyckat
motbevisningsförsök. Diesen förklarar nämligen att om en försvararhypotes inte är trovärdig så kan det resultera i att rätten uppfattar det som att det inte finns någon annan förklaring än den som framställs av åklagaren. Även om hypotesen som framställs av försvaret inte stämmer så behöver det inte nödvändigtvis innebära att åklagarens gärningsbeskrivning stämmer.132 Ponera att den tilltalade åtalas för stöld. Under gärningstillfället har den tilltalade
ett alibi som består av att brukning av narkotika hos sin vän. Eftersom alibit innebär
självinkriminering133 för narkotikabrott kanske den tilltalade istället förklarar att den var på en
bensinstation under gärningstillfället. När åklagaren sedan presenterar
övervakningskamerorna från tankstationen så är inte den tilltalade där. Det brister därmed i den tilltalades försvar, men det styrker inte för den sakens skull att den tilltalade misshandlat
129 SOU 1938:44, s. 378. 130 Diesen, 2015, s. 73 ff. 131 Nordh, 2019, s. 9 f. 132 Diesen, 2015, s. 76 ff.
någon. Rätten ska därmed undvika att ett misslyckat motbevisningsförsök ger stöd för åklagarens gärningsbeskrivning.
Detsamma beträffar överskattning av brist på motbevisning, överskattning av bevismängd och överskattning av alternativa förklaringar. Diesen menar att människans övertygelse blir
starkare om något inte motsägs. Med andra ord är den spontana psykologiska intuitionen för rätten att betrakta tio oemotsagda fakta som talar för en viss händelse som starkare än vad den betraktar femtio fakta som talar för händelsen och ett faktum som talar emot händelsen. Övertygelsen grundar sig i en tanke som innebär att om den tilltalade inte kan säga något till sitt försvar så stämmer åklagarens gärningsbeskrivning. Det behöver emellertid inte vara så, varför en sådan övertygelse ska betraktas som subjektiv och inte ställas som grund för domen. Även alternativa förklaringar måste granskas innan de beaktas förklarar Diesen. Ett ”rimligt tvivel” måste vara rimligt. Ifall ett tvivel föreligger som talar emot gärningsbeskrivningen så måste rätten således värdera hur rimligt tvivlet är, eftersom risken att överskatta tvivlet är stor. Vidare ska en övertygelse inte fungera som ”spiken i kistan”. Även om rättens ledamöter är övertygade om ett visst händelseförlopp så ska inte övertygelsen styra resterande värdering. Om rätten kommit med en slutsats så är det därmed av hög vikt att den bedömer huruvida stödet för slutsatsen är så starkt att det är ställt utom rimligt tvivel eller inte, för att försäkra att övertygelsen förhåller sig objektiv istället för att det är en subjektiv övertygelse.134
En av felkällorna som Diesen menar ökar risken för en subjektiv bevisvärdering är överskattning av ursprungssannolikhet. Även om ingen döms på ren basis av ursprungssanolikhet så tenderar det att sänka beviskravet orimligt mycket. Rätten ska därmed skilja på abstrakt och konkret sannolikhet. Den abstrakta sannolikheten avser en händelses generella vanlighet och den konkreta sannolikheten avser möjligheten att händelsen inträffat i det enskilda fallet. Den konkreta sannolikheten ska domarna rimligen utgå ifrån, eftersom den baserar på vetskap om omständigheter i det enskilda fallet. Abstrakta sannolikheter ska däremot undvikas i så hög mån som möjligt. Diesen exemplifierar påståendet med en kortlek. Även om den abstrakta sannolikheten talar för att det är 52 kort i kortleken så är det inte givet. Rätten bör därmed undvika den typen av förutfattade meningar för att inte riskera en godtycklig slutsats. Inte förrän det föreligger en konkret sannolikhet som avspeglar sig på det enskilda fallet så kan slutsatsen betraktas som rimlig.135 Dahlman motsäger emellertid påståendet och är av
uppfattningen att det istället utgör ett tankefel förbise ursprungssannolikheten. Han menar att ursprungssannolikheten har stor betydelse för en beräkning av sannolikhet. Ponera att två vittnen ser samma bil, där den ena säger att bilen är vit och den andra säger att bilen är gul. Rätten kan inte dra slutsatsen att det är 50 % sannolikhet att bilen är vit och 50 % sannolikhet att bilen är gul, menar Dahlman. Det beror på att ursprungssannolikheten för att bilen är vit är högre, eftersom 13 % av alla bilar i Sverige är vita och endast 1 % av alla bilar är gula enligt Statistiska centralbyrån. Sannolikheten för att bilen de facto var vit är därmed högre.136
Även om Dahlman anser att ursprungssannolikhet inte får förbises så menar han emellertid att vissa typer av generaliseringar inte bör förekomma i bevisvärderingar. Han menar att det är acceptabelt med exempelvis en generalisering som innebär att det inte kan fastställas att en bil är blå eller grön på grund av mörker. Den typen av generalisering menar han är så pass okontroversiell att alla skulle kunna acceptera den utan någon vidare eftertanke. Däremot menar han att det är oklart huruvida en generalisering kan göras, då en försvarsargumentation baseras på att det är troligare att en man har begått ett mord än att den tilltalade som är en kvinna har
134 Diesen, 2015, s. 79 ff. 135 Diesen, 2015, s. 80 f. 136 Dahlman, 2018, s. 128 ff.
begått mordet, då generaliseringen baseras i att män i större utsträckning begår brott. Med stöd av en enkätundersökning som ett stort antal svenska domare medverkade i, menar Dahlman att värderingen av påståendet kan få olika utfall beroende på vilka som sitter i rätten. Detsamma gäller vid en generalisering på grundval av ursprung. Däremot är den typen av generalisering helt oacceptabel enligt Dahlmans uppfattning, vilket han förstår att han delar med de absolut flesta jurister.137 Även om generaliseringen betraktas provokativ i de flestas ögon så innebär
emellertid hans slutsats att några få jurister trots allt anser att en sådan typ av generalisering faktiskt är acceptabel. Skulle någon av dem sitta i rätten och en sådan argumentation framfördes så skulle det alltså kunna påverka domen. En oskyldig somalisk person skulle kunna dömas genom att åklagaren uttryckt generaliseringen att statistiken talar för att somalier i hög utsträckning begår snatteribrott.
Vidare ska felkällorna ”fördomar och förväntningar” undvikas i så stor utsträckning som möjligt för att undvika godtyckliga domar. Bedömaren tar för givet att en tilltalad är skyldig om den verkar oberörd inför åtalspunkterna eller agerar uppenbart nervöst, vilket inte nödvändigtvis är fallet menar Diesen. Han anse därmed att den typen av fördomar bör undvikas som en övervägande grund för en friande eller fällande dom.138 Edelstam, Ekelöf och Heuman
menar att kroppsspråk härstammar från beteendevetenskapen och utgör en allmänt veterlig erfarenhetssats, varför den typen av fördomar visst kan tillämpas vid en bevisvärdering. Det hänför sig både till utsagan i sig och till kroppsspråket som förhörspersonen använder. Däremot menar de att problematiken bakom att bedöma kroppsspråk är att iakttagaren ofta överskattar sin förmåga att uppmärksamma när någon ljuger eller talar sanning. Även om det kan innebära att förhörspersonen ljuger när den uppvisar ett nervöst beteende så behöver det inte innebära det. Istället kanske det beror på att förhörspersonen känner obehag av tillfället av en eller annan anledning. En bevisvärdering som inräknar kroppsspråk ska alltså genomföras med försiktighet för att undvika subjektivitet.139 Även om det åligger rätten att förhålla sig objektiv så
förekommer alltså subjektivitet inom bevisvärderingen, vilket strider mot rättssäkerheten.
6.2 Trovärdighet och tillförlitlighet
Terminologin inom bevisvärderingen skiljer mellan begreppen trovärdighet och tillförlitlighet. Det finns ingen etablerad definition för begreppen, men vanligen avser begreppet ”trovärdighet” tilltron till en viss individ, medan ”tillförlitlighet” tar sikte den specifika utsagan. En person kan med andra ord personligen göra ett trovärdigt intryck, men utsagan behöver nödvändigtvis för den sakens skulle inte vara tillförlitlig.140
Pettersson menar emellertid att distinktioner kan förklaras även genom andra sätt. Enligt hennes uppfattning finns det fyra distinktioner mellan trovärdighet och tillförlitlighet – person i förhållande till utsaga, allmänt kontra specifikt, motivation kontra kognition och subjektivt i förhållande till objektivt. När personen ställs i förhållande till utsagan så förstås trovärdigheten och tillförlitligheten på det vis som förklaras i ovanstående stycke. Hon menar att även om det är den vanliga distinktionen så används den ändå inte konsekvent. Vidare förklarar Pettersson att en distinktion kan göras mellan att en person är allmänt trovärdig och specifikt tillförlitlig i
137 Dahlman, Christian, Oacceptabla generaliseringar inom bevisvärdering, Tidsskrift for rettsvitenskap, 2015,
s. 437—454, s. 441 ff. jfr s. 438.
138 Diesen, 2015, s. 82 f.
139 Edelstam, Ekelöf, Heuman, 2009, s. 174 ff.
140 Dahlman, 2018, s. 241, Diesen, 2015, s. 273 och Pettersson, My, Trovärdighetens dimensioner, Tidsskrift for
en viss kontext. Även om en person i allmänhet är en trovärdig person som aldrig skulle förmå sig att ljuga, så behöver den nödvändigtvis inte vara tillförlitlig i en specifik rättegång på grund av omständigheter som hänför sig till den specifika rättegången.141
Den skiljelinje mellan kognition och motivation som påvisas av Pettersson tar sikte på viljan att tala sanning och den kognitiva kapaciteten att lämna uppgifter. Trovärdigheten kopplas i en sådan distinktion till huruvida personen ljuger eller talar sanning och tillförlitligheten berör den kognitiva förmågan att utlämna en fullständig utsaga, genom att exempelvis ha hört eller sett rätt. Slutligen bör rättens subjektiva intryck av berättelsen betraktas som grund för utsagans trovärdighet, medan utsagans tillförlitlighet bör anses härleda till objektivitet i form av den juridiska bedömningen av utsagan.142
Bevisvärderingen av muntliga utsagor förklaras av Diesen vara ett stort problemområde, eftersom bedömningen av en människas trovärdighet inte är en juridisk fråga. Vid bedömning av utsaga gör rätten en utsageanalys. För utsageanalysen ställs vissa krav, såsom att
händelseförloppet framställts ”entydigt” och att praktiska förutsättningar har förelegat för att det ska vara möjligt för exempelvis ett vittne att ha iakttagit en viss händelse. Vidare värderas förhörspersonens möjligheter och villighet att avge en korrekt berättelse. Ifall ett vittne exempelvis är rädd för gärningspersonen så kanske den inte vågar berätta alla
sakomständigheter, även om den besitter alla kunskaper kring dem. Med andra ord beror inte bara utsagans kvalitet endast den subjektiva uppfattningen kring en händelse och det verkliga förloppet, utan bedömningen genomförs även utifrån de individuella förutsättningarna att återberätta historian. Vidare bör noteras att en förhörsperson nödvändigtvis inte ljuger när den berättar något som inte överensstämmer med verkligheten. Exempelvis kan en människas sinnen begränsas och personen kan missförstå händelseförlopp.143 Ponera att gärningsmannen
till ett våldsbrott är en relativt kort man. En person som inför rätten vittnar om att
gärningsmannen var lång och kraftig behöver nödvändigtvis inte ljuga, utan rädslan som vittnet upplevde under gärningstillfället kan ha påverkat vittnet att gestalta gärningsmannen som skräckinjagande. Vittnet är i det fallet att betrakta som trovärdigt, men utsagan är inte att betrakta som tillförlitlig.
Att bedöma muntliga utsagor är alltså komplicerat. I fall där det är fråga om ord mot ord förhåller sig bevisvärderingen emellertid ytterligare mer komplex, eftersom utsagorna då ska hanteras som huvudbevisning. Målsägandens utsaga måste i de fallen därmed vara helt tillförlitlig för att ett händelseförlopp ska kunna ställas utom rimligt tvivel.144 I NJA 2009 s.
447 I och II klargjorde HD att det inte räcker med att målsägandens berättelse är mer trovärdig
än den tilltalades för en fällande dom. Däremot menade HD att eftersom brottskaraktären som det rörde sig om, nämligen våldtäkt, ofta saknar direkta vittnesiakttagelser och teknisk bevisning, varför målsägandens trovärdighet tillsammans med vad som i övrigt hänt efter händelsen ändå kan utgöra huvuduppgiften. Exempelvis styrker det utsagan om målsägaren ringer SOS Alarm snarast efter händelsen och agerar på ett trovärdigt sätt i polisförhör, genom att exempelvis vara upprörd. I det omnämnda fallet ogillades åtalet, men det är ändå ett uppseendeväckande fall eftersom HD fastställde att en målsägares trovärdighet och tillförlitlighet kan räcka för en fällande dom i mål som beträffar ord mot ord.
141 Pettersson, 2017, s. 7 ff. 142 Pettersson, 2017, s. 11 ff. 143 Diesen, 2015, s. 73 och 84 f. 144 Diesen, 2015, s. 269 f.
Även NJA 2010 s. 671 beträffade ett våldtäktsmål. HD refererade då till NJA 2009 s. 447 I
och II och belyste möjligheten att bedöma en utsaga efter målsägarens trovärdighet. HD belyste
att bevisvärderingen av en utsaga ska baseras på faktorer såsom att det är en klar, lång, levande, detaljrik och logisk berättelse utan motsägelser och svårförklarliga moment. Vidare belyste HD att en bristande individualisering av gärningsbeskrivningen i fråga om exempelvis en längre tidsperiod inte utesluter en fällande dom, men innebär att ännu strängare krav måste ställas på bevisföringen och därigenom målsägandens utsaga. I förhör ansågs målsägandens berättelse som kortfattad och svag, varför åtalet ogillades. Det kan därmed é contrario uppfattas som att HD har förklarat att en klar och tydlig utsaga är att betrakta som sanningsenlig. Referenten Göran Lambertz belyser vidare i ett tillägg till domen skiljelinjen mellan trovärdighet och tillförlitlighet. Att en persons berättelse uppfattas som trovärdig behöver inte innebära att berättelsen är tillförlitlig. En person kan ge ett trovärdigt intryck och framföra en utsaga på ett övertygande sätt, men uppgifterna måste alltid jämföras med vad som i övrigt framkommit i målet för att rätten ska kunna besluta om en fällande dom. Han uttrycker vidare att en person medvetet eller omedvetet förvränger sanningen, varför det är viktigt att värdera en utsaga med försiktighet. Han menar dels att yttre påverkan kan göra förskjutningar i minnesbilden, men även att sådant som frestelser om att få skadestånd kan påverka målsäganden att överdriva en gärningsbeskrivning. Det måste därmed alltså vara ställt utom rimligt tvivel även när det rör sig om ett svårbevisat våldtäktsmål.
Påståendet om att förhörspersoner medvetet eller omedvetet förvränger historier är något som belyses även av Diesen. Han menar att alla människor gör omedvetna förvridningar av sanningen. Förvridningarna kan exempelvis bestå av efterföljande tvivel, omedvetet ifyllande vid minnesluckor etc. Dessutom kan viljan att framstå som trovärdig i realiteten innebära att en