Shrink wrap-villkor .1 Svensk rätt

Vad gäller shrink wrap-villkor finns i svensk rätt endast ett avgörande som behandlar frågan: NJA 1949 s 645. Parterna i fallet var på ena sidan två skivbolag och på andra

98 Bernitz s. 58, Hov & Høgberg s. 160.

99 Andersen (2019) s. 160 ff.

100 För exempel på författare som gör skillnad mellan shrink- och click wrap-villkor se t.ex. Arendt 1.3, Hultmark s. 72.

101 Jfr Bernitz förhållningssätt s. 65.

sidan Radiotjänst, en föregångare till Sveriges Radio. Skivbolagen hade försett sina skivor med texten: ”Får ej offentligen framföras utan tillstånd”.¹⁰²

Radiotjänst hade köpt skivbolagens skivor från skivhandlare i Stockholmsområdet och sedan spelat upp dem i radio. Skivbolagen hade, som komplement till villkoren på skivorna, via notarius publicus delgivit Radiotjänst meddelande om att det stred mot bolagets vilja att framföra innehållet på skivorna offentligt, och att detta skulle iakttas vid framtida köp. Radiotjänst valde trots förbehållet att spela upp skivorna i radio.

HD bekräftade hovrättens dom som var relativt kortfattad i sin motivering. Just. R.

Karlgren tillade emellertid ett eget tillägg vilket givet avsaknaden av annat innehåll närmast får användas som domskäl. Utifrån Karlgrens tillägg och utifrån parternas talan framgår att det fanns fyra frågor i målet:

1. Kan Radiotjänst anses skadeståndsskyldiga på grund av att de står i en direkt avtalsrelation med skivbolagen?

2. Kan Radiotjänst anses skadeståndsskyldiga på grund av avtalet mellan skivbolagen och skivhandlarna? D.v.s. en tredje-mans-verkan med Radiotjänst som objekt som innebär en skyldighet.

3. Kan Radiotjänst anses skadeståndsskyldiga på grund av avtalet mellan Radiotjänst och skivhandlarna? D.v.s. en tredje-mans-verkan med skivbolagen som objekt som innebär en rättighet.

4. Kan Radiotjänst anses vara skadeståndsskyldiga utifrån allmänna principer om obehörig vinst?

Domstolarna besvarade samtliga frågor nekande.

Fråga 2-4 behandlades utförligt men eftersom uppsatsen rör direkta avtalsslut två parter emellan kommer dessa inte att behandlas ytterligare. Det intressanta för uppsatsens del är att den första frågan avhandlas med ett snabbt nej i första instans för att sedan inte ens nämnas i övriga instanser. Anledningen torde vara att avtalsslut som låg utanför ramen av AvtL:s anbud-accept-modell fortfarande vara relativt ovanliga vid tidpunkten för avgörandet. Att plötsligt erkänna den här typen av avtalsmekanismen var förmodligen inte ens i domstolarnas tankar vid tiden för avgörandet.

102 Vid tiden för fallet saknades lagstadgat upphovsrättsligt skydd mot detta.

Bernitz verkar mena att rättsfallet fortfarande står sig och innebär ett generellt förbud mot alla typer av shrink-wrap-villkor.¹⁰³ Jag vill dock ifrågasatta ifall fallet verkligt står sig såhär 70 år senare. Framförallt av intresse är den första frågan som inte behandlades i någon större utsträckning i fallet. Med dagens förändrade rättsläge, där många typer av avtal kan ingås med andra mekanismer än AvtL:s anbud-accept-modell är det läge att undersöka ifall Shrink-wrap-villkor inte idag direkt kan sluta avtal mellan tillverkaren och slutanvändaren.

7.2.2 Norsk rätt

7.2.2.1 Inledning

Av intresse är först att titta på norsk rätt där samma fråga, rörande grammofonskivor stämplade med förbehåll om att de inte fick offentligen framföras, avgjorts med motsatt resultat mot 1949 års fall.

7.2.2.2 Rt 1940 s 450

Rt 1940 s 450 hade i princip identiska omständigheter som 1949 års svenska fall. Samma skivbolag hade i det här fallet stämt Norsk Rikskringkasting (NRK) för att de spelat upp bolagens förbehållsbeklädda skivor. För att pröva ifall förbehållet på skivan förpliktigade NRK att inte spela skivorna i radio hade domstolen två test. Först prövade domstolen ifall det var ett rimligt krav från skivbolagens sida att få ersättning när skivorna spelades i radio, vilket besvarades jakande. Sedan prövade domstolen ifall NRK på ett erforderligt sätt hade blivit varse om att skivbolagen ansåg att det förelåg ett avtalsförhållande mellan dessa och NRK med innebörd att NRK inte fick spela upp skivorna. Domstolen ansåg här att NRK, eftersom de haft förhandlingar men skivbolagen, efter en viss punkt måste ha insett att skivbolagen menade allvar och skulle kräva ut en rätt. NRK ansågs därför bundna av förbehållen på skivorna. Någon möjlighet att reklamera, och på så sätt komma ur avtalet angavs inte.

Avtalsmekanismen utgjordes i det här fallet alltså av att skivbolagen skrev ut villkor på skivorna vilka NRK blev bundna av genom att skivbolagen informerade NRK om att de ansåg att det ett avtalsförhållande i enlighet med villkoren förelåg. Att NRK köpt skivorna lär knappast ha varit relevant för utgången i fallet. Ett scenario där NRK spelat

103 Bernitz s. 58.

skivor som skänkts till musikstationen av lyssnare borde ha resulterat i samma utgång.

Två speciella krav ställdes upp för att avtalsmekanismen skulle accepteras: dels måste kravet vara rimligt, dels måste den som accepterar villkoren ha tydlig insikt i att det är rättsligt bindande. Vad gäller det första kravet kan anmärkas att det både i Rt 1940 s 450 och i NJA 1949 s 645 underströks av domstolarna att lagstiftaren redan borde ha löst frågan genom upphovsrättslig lagstiftning. Det är nog därför rimligt att beskriva kravet inte bara som att villkoret ska vara rimligt, utan till och med naturligt. Att det vore konstigt och fel ifall radiostationerna inte var bundna utav villkoret. Detta ger avtalsmekanismen ett väldigt begränsat användningsområde, men likväl ett användningsområde.

Här bör samtidigt nämnas att den svenska lagstiftare vid tiden för 1949 års avgörande hade diskuterat frågan om upphovsrätt för skivor som spelas i radio mer ingående men för tillfället väntat med att införa lagstiftning. Som framgår av Karlgrens tillägg var HD därför tveksamma till att fälla ett avgörande som i praktiken skulle gå emot lagstiftarens beslut. Enligt min mening bör man därför begränsa 1949 års fall till vad som gäller specifikt för uppspelande av skivor i radio, och istället ta inspiration av 1940 års norska fall för hur man bör tänka kring shrink wrap-villkor i allmänhet.

7.2.2.3 Rt. 1955 s 536

I Rt 1955 s 536 hade ett företag som anordnade musik till evenemang framfört skivor tryckta med liknande förbehåll som i Rt 1940 s 450. Skivbolagen stämde och ville ha ersättning som kompensation för att företaget hade framfört deras skivor utan samtycke.

Høyesterett gav skivbolagen framgång utifrån samma avtalsrättsliga metod som använts i 1940 års fall. Även om domstolen godkände avtalstypen i allmänhet lämnade den dock öppet att underkänna villkoren i individuella fall då villkoren inte kunde anses rimliga, främst på grund av att avgiften för att framföra musiken offentligt var för hög.

7.2.3 Amerikansk rätt

I USA har frågan om shrink wrap-villkor behandlas i något fler avgöranden och i en modernare kontext. Som kommer framgå både i detta avsnitt och i avsnittet om click wrap-villkor har trygghetsprincipen mindre tyngd i amerikansk rätt och omsättningsprincipen gynnas istället. De amerikanska fallen går därför inte att använda som direkt vägledande men inspiration går att hämta från argumenten.

7.2.3.1 ProCD, inc. v Zeidenberg

Det första avgörandet angående shrink wrap-villkor som fälldes i USA var ProCD, inc.

v. Zeidenberg, i vilket en student vid namn Zeidenberg hade köpt en CD-skiva innehållande en sammanställning av telefonböcker. På förpackningen till CD-skivan fanns ett shrink wrap-villkor med innebörd att den som bröt förpackningen godtog standardvillkoren som fanns att läsa inuti förpackningen. Zeidenberg valde att i strid med villkoren sälja programvaran vidare till andra företag via sin hemsida.

Zeidenberg hänvisade till anbud-accept-modellen och menade i sin talan att placeringen av varorna på hyllorna var ett anbud och betalningen för CD-skivan utgjorde en accept som avslutade transaktionen. Avtalsvillkor som han kunde läsa först efter detta tillfälle kunde därför inte utgöra en del av avtalet. Först att märka är därmed att parterna i motsats till de svenska och norska fallen utgick från att alla villkor skrivna direkt på produkten skulle utgöra en del av avtalet.

I sin bedömning av Zeidenbergs argumentation började domstolen med att konstatera Zeidenberg onekligen hade haft möjlighet att läsa hänvisningen till standardvillkoren.

Zeidenbergs regel skulle därmed bli att parterna är bundna av alla villkor de kunnat ta del av förutom hänvisningar till andra villkor. Domstolen menade att ett sådant undantag för hänvisningar inte var försvarbart ur ett omsättningsperspektiv eftersom det markant försvårar slutande av avtal och t.o.m. gör några av de avtalstyper som finns idag omöjliga.

Som exempel lyftes bland annat försäkringar som (åtminstone vid tidpunkten) sluts genom att en försäkringsförmedlare förklarar försäkringens funktion rent översiktligt, vartefter försäkringstagaren skriver på ett avtal – de exakta villkoren skickas först senare hem till kunden.¹⁰⁴ Ytterligare ett exempel som lyftes var läkemedelsindustrin, där domstolen påpekade att Zeidenbergs argumentation skulle leda till att läkemedelsföretag inte kunde friskriva sig från några biverkningar, eftersom alla möjliga biverkningar omöjligt skulle kunna rymmas på utsidan av kartongen.¹⁰⁵

Därefter fortsatte domstolen till mjukvaruindustrin i sig och konstaterade att en stor del av försäljningen skedde över telefon, där det inte ansågs rimligt att en lång lista med

104 Avtal lär ingås på samma sätt även idag, där kunden via internet ingår försäkringsavtal efter att endast ha läst en sammanfattning av de viktigaste punkterna. Skillnaden i dagsläget är att kunden har tillgång till de kompletta avtalsvillkoren redan innan hen ingår avtalet.

105 I fallet anges ytterligare exempel på liknande situationer. Jag har ansett att det är tillräckligt att referera två för att illustrera poängen.

standardvillkor skulle rabblas upp muntligen vid varje köp, innan kunden kunde få tillgång till sin mjukvara.

Domstolen menade där med att shrink wrap-villkor måste tillåtas, även som de utgörs av hänvisningar. Dock ansåg inte domstolen att anbud-accept-modellen var lämplig för avtalstypen, utan menade istället att avtalet slöts först i och med att Zeidenberg började använda mjukvaran. En konsekvens av den valda avtalsmekanismen, förklarade domstolen, var att Zeidenberg hade haft rätt att gå tillbaka till butiken och lämna tillbaka skivan för det fall han inte varit nöjd med standardvillkoren. Likt de fall som kommer refereras nedan måste det då rimligen har rört sig om en tidsbegränsad ångerfrist.

Domstolen behövde i fallet inte avgöra hur lång denna frist var eftersom Zeidenberg aldrig lämnade tillbaka skivan, men det är förmodligen rimligt att utgå ifrån att lösningen hade grundats på vilken ångerfrist som var standard i branschen.

7.2.3.2 Hill v. Gateway

I Hill v. Gateway hade ett par köpt en dator per telefon av en datorförsäljare. I kartongen som datorn levererades i ingick företagets standardvillkor vilka innehöll en skiljedomsklausul. Enligt broschyren med standardvillkoren ansågs villkoren antagna för de fall kunden inte lämnade tillbaka datorn inom 30 dagar. Paret stämde och yrkade att domstolen skulle underkänna skiljedomsklausulen eftersom de aldrig läst villkoren och därmed inte kunde vara bundna av dem. Domstolen ansåg att en kund kan förvänta sig att standardvillkor medföljer vid den här typen av köp och att det därför åligger kunden att läsa igenom villkoren och lämna tillbaka produkten ifall hen inte vill vara bunden av villkoren. Vidare ansåg domstolen att det inte fanns något annat alternativ för kunden att ta del av villkoren. Som beskrivits i ProCD v. Zeidenberg ansågs det inte rimligt att en telefonförsäljare ska sitta och läsa upp hela listan med standardvillkor per telefon, kunden lär i en sådan situation ändå inte ta till sig informationen. Avtal i enlighet med standardvillkoren uppstod därmed 30 dagar efter att paret mottagit datorn. Domstolen hänvisade inte till någon rimlighetsregel utan menade att de 30 dagarna kunden hade på sig att återlämna varan var tillräckligt skydd.

7.2.3.3 Brower v. Gateway

I ett liknande fall rörande samma företag, Brower v. Gateway, drog New Yorks högsta domstol motsatt slutsats som i föregående fall. Domstolen höll med om att mekanismen

för avtalsslut, alltså att kunden behåller produkten i mer än 30 dagar, var korrekt. Däremot ansåg domstolen att de 30 dagarna att lämna tillbaka produkten inte var tillräckligt skydd för konsumenten för det fall avtalsvillkoren var oskäliga. Domstolen menade att den skiljenämnd som enligt avtalet skulle slita fallet var så pass dyr att kunden i praktiken blev utan rättsmedel. Skiljedomsklausulen underkändes därför.

7.2.3.4 Slutsats amerikansk rätt

Som framgått genom de tre fallen ovan kan avtal i enlighet med shrink wrap-villkor slutas antingen genom att köparen börjar använda produkten, eller genom att ångerfristen löper ut. Ångerfristen är tänkt att fungera som det primära skyddet för att köparen inte binds av orimliga villkor. För vissa kvalificerade fall av orimlighet kan dock specifika avtalsvillkor underkännas trots att köparen inte lämnat tillbaka produkten inom ångerfristen.

7.2.4 Slutsats shrink wrap-villkor

Som framgått i ovan i kapitlet anser jag att NJA 1949 s 645 bör tolkas snävt med beaktande av sin tid, och därför inte kan anses innebära ett generellt förbud mot shrink wrap-villkor i svensk rätt. Det lämnar oss då med frågan ifall shrink wrap-villkor kan anses vara tillåtna inom svensk rätt och i sådana fall under vilka omständigheter.

Den modell som tillämpades i Rt 1940 s 450 och senare bekräftades i Rt 1955 s 536 bör i och för sig kunna användas även i svensk rätt, men som nämnts i analysen av fallen är modellen väldigt snäv och begränsar sig förmodligen till områden där båda avtalsparter närmast skulle finna det förvånande för det fall de inte var bundna av villkoren.

I amerikansk rätt finns mer inspiration att hämta. De argument som har lyfts fram i ProCD v. Zeidenberg för att godkänna shirnk wrap-villkor är lika tillämpliga i Sverige som i USA. Eftersom uppsatsens uppgift är att undersöka hur avtal i riggade system fungerar, snarare än att undersöka ifall de bör vara tillåtna kommer jag referera till argumenten framförda i amerikansk rätt och bara konstatera att jag finner dem tillräckligt övertygande för att anse shrink wrap-villkor bör vara tillåtna även i Sverige. Frågan är då vilken metod som bör användas för svensk del.

I USA har man alltså valt att införa en obligatorisk tidsfrist som mekanism för avtalsslut och som primärt skydd för köparen. I Sverige gäller en ångerfrist för

konsumentavtal som ingås på distans eller genom dörrknackning.¹⁰⁶ Tidsfristen löser två specifika problem: dels ger det köparen tid att läsa igenom villkoren, dels ger det köparen en möjlighet att undvika att säga nej direkt till en enträgen säljare, och istället lämna tillbaka produkten senare. Det senare skälet är främst tillämpligt just vid distansavtal, den som står i en butik har ofta gått i lugn och ro beslutat sig för ifall hen vill köpa en produkt eller inte. Det första skälet, att ha tid till att läsa igenom villkoren, lägger de amerikanska domstolarna stor vikt vid men enligt min mening är tiden för att läsa villkor till stor del irrelevant. Det är förmodligen endast en bråkdel av köpare som läser igenom standardvillkor, oavsett hur mycket tid de än har. En amerikansk domare skulle, så som det gjorde i Hill v. Gateway, i det läget mena att köparen då får skylla sig själv. Detta är emellertid ett ohållbart tankesätt, och i grunden anledningen till att vi har utvecklat konsumenträtten.¹⁰⁷ Det är inte rimligt att att köpare ska behöva spendera timmar med att läsa igenom och analysera alla de avtal de ingår varje dag. Varje enskild person kan inte förväntas vara en skicklig avtalsjurist. Detta träffar flera av de intressen som beskrivits i kapitel 3. Sett från omsättningsintresset skulle kravet kräva stora mängder tid som skulle kunna gynna omsättning istället. Sett ur trygghetsintresse skapar de stor otrygghet att veta att det finns en risk att man misstolkat ett villkor och inte förstått vad man gått med på.

Sett ur rimlighetsintresse kan vi konstatera att det helt enkelt aldrig kommer ske. I allmänhet exponerar sig människor hellre för en liten risk att bli utnyttjade än att spendera stora delar av sin dag med att läsa igenom standardvillkor eller avstå från att köpa produkten. Argumenten gör sig gällande med särskild styrka för konsumenter men samma sak gäller även för många små och mellanstora företag. Endast i de största företagen med stora juridiska avdelningar pulveriseras de nerlagda timmarna över en tillräckligt stor organisation för att göra argumentet rimligt.

Istället bör i det här fallet en kvalificerad skälighetsbedömning användas. Som framgått i 6.3 finns det även för standardvillkor som slutits inom formen för traditionella avtal extra skydd mot oväntade eller särskilt betungande villkor. Villkor som har sluts genom shrink eller click wrap (och även andra avtal slutna i riggade system, som kommer framgå i kapitel 10) bör som en naturlig utveckling ha ett ytterligare skydd. Avtal som vanligtvis inte skulle kunna träffas av 36 § AvtL borde då de är slutna i riggade system

106 § 10 Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler.

107 Bernitz i Festskrift till Eek, Ljungman och Schmidt s. 64 f.

kunna ogillas eller jämkas redan på den grund att de är tydligt ogynnsamma för köparen.¹⁰⁸ Som exempel kan nämnas villkor som gör produkten oväntat dyr, eller då produkten inte få användas för ändamål som den typiskt sett kan förväntas användas för.

Kravet för oskälighet bör då sättas efter en glidande skala, där konsumenter åtnjuter starkast skydd och resursstarka företag svagast skydd.¹⁰⁹

7.3 Click wrap-villkor