Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt avtalsrätt 30 högskolepoäng
Avtal i riggade system
Contracts in fixed systems
Författare: Tore Gramenius
Handledare: Torbjörn Ingvarsson
Innehållsförteckning
1 Inledning 7
1.1 Bakgrund 7
1.2 Syfte 8
1.3 Avgränsningar 8
1.4 Metod och material 8
1.5 Disposition 9
2 Synen på avtalsrätten 10
3 Intresseavvägningen 11
3.1 Inledning 11
3.2 Avtalsfrihet 12
3.3 Rimlighet 13
3.4 Förutsägbarhet 15
3.5 Omsättningsintresset 16
3.6 Trygghetsintresset 17
4 Avtalslagen och avtalsslut 18
4.1 Bakgrund 18
4.2 Anbud-accept-modellen 19
4.3 Bakomliggande principer 19
4.4 Avskaffande av avtalslagen och införande av restatements 20
5 Vad ger avtalet dess innehåll? 21
5.1 Inledning 21
5.2 Tvingande rättsregler 21
5.3 Partsvilja och tillit 21
5.4 Ordalydelse 22
5.5 Partsbruk 22
5.6 Handelsbruk 23
5.7 Dispositiv rätt 23
6 Relationen till standardavtal 23
6.1 Inledning 23
6.2 Införlivande av standardavtal 24
6.2.1 Huvudregeln 24
6.2.2 Införlivande genom handelsbruk 25
6.3 Särskilt om tyngande eller oväntade villkor 25
6.4 Tolkning av standardvillkor 26
6.5 Standardvillkor i riggade system 26
7 Shrink wrap- och Click wrap-villkor 27
7.1 Inledning 27
7.2 Shrink wrap-villkor 28
7.2.1 Svensk rätt 28
7.2.2 Norsk rätt 30
7.2.3 Amerikansk rätt 31
7.2.4 Slutsats shrink wrap-villkor 34
7.3 Click wrap-villkor 36
7.3.1 Inledning 36
7.3.2 Svensk rätt 36
7.3.3 EU-rätt 36
7.3.4 Amerikansk rätt 37
7.3.5 Slutsats click wrap-villkor 38
8 Onlineauktioner 38
8.1 Inledning 38
8.2 Bakgrund 38
8.3 Tingsrätten 39
8.4 Hovrätten 41
8.5 Föredraganden 41
8.6 Högsta domstolen 42
8.7 Slutsatser 43
9 Butikshandel 43
9.1 Inledning 43
9.2 Köp i bemannad kassa 43
9.3 Köp via automatiskt system 44
9.3.1 Självskanning med portabel skanner 45
9.3.2 Självskanning vid självskanningskassa 45
10 Parkering 45
10.1 Inledning 45
10.2 NJA 1958 s 177 46
10.3 NJA 1981 s 323 46
10.4 Helautomatiserade garage 47
11 Sammanfattning och slutsatser 48
11.1 Inledning 48
11.2 Avtalsslut 49
11.3 Avtalsinnehåll 50
12 Käll- och litteraturförteckning 51
12.1 Offentligt tryck 51
12.2 Praxis 51
12.2.1 Svensk Praxis 51
12.2.2 Dansk Praxis 51
12.2.3 Norsk praxis 51
12.2.4 EU-domstolens praxis 51
12.2.5 Amerikansk praxis 52
12.3 Artiklar 53
12.4 Litteratur 53
Förord
Inledningsvis vill jag kort tacka de som gjort det möjligt att genomföra arbetet. Professor Torbjörn Ingvarsson som hjälpt mig att navigera och till slut hitta rätt i ett spretigt ämne, alla på Advokatbyrån Lindberg & Saxon som gett mig inspiration och erfarenhet av hur avtal sluts i praktiken, samt familj och vänner som noggrant korrekturläst varje rad. Tack till er.
1 Inledning
1.1 Bakgrund
För 105 år sedan röstade riksdagen igenom lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, i vanligt språkbruk avtalslagen (AvtL). AvtL var ett försök att få stadga och ett antal fasta utgångspunkter i den svenska avtalsrätten.1 Innan lagens införande var avtalsrätten närmast ett lapptäcke av lösningar för specifika avtalstyper, och det saknandes genomgående doktrin och principiella avgöranden från domstolarna.2
Lagen bygger på konceptet om samstämmiga viljeförklaringar. Tanken är att en individ ska tänka igenom vem hen vill bilda avtal med samt vad detta avtal ska innehålla.
Personen ska sedan skicka över ett meddelande, anbudet, till den tilltänkta motparten.
Anbudet ska innehålla ett erbjudande om att sluta avtal med ett viss preciserat innehåll.
Anbudet kan ta formen av ett brev, ett telegram, eller en muntlig förfrågan. Efter att motparten fått viss skälig betänketid skickar denne tillbaka ett svar som kan innebära ett ja, ett nej eller moterbjudande.
Denna bild av avtalsslut stämde väl överens med hur den primära målgruppen för avtalslagen, 1900-talets grosshandlare och industrialister, bedrev sina affärer.3 Idag sluts emellertid många avtal på andra sätt.4 En typ av avtal som stämmer särskilt dåligt överens med AvtL:s bild av avtalsslut är avtal som ingås via riggade system, d.v.s. avtal där endast den ena parten aktivt handlar.5 I den här typen av avtal går det inte att läsa ut något anbud eller någon accept. Andra modeller för att förklara när avtal uppstår måste därför ställas upp. Vidare är det många gånger svårt att avgöra vilket innehåll avtalet har. Ofta finns inga eller endast begränsade skriftliga villkor att hämta information ifrån. I den här uppsatsen kommer fyra olika typer av avtal i riggade system att presenteras och analyseras för att försöka ge vissa allmänna riktlinjer för hur avtal i riggade system kan behandlas.
1 Förslag till lag om lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, härefter Förslaget s. 35
2 A.s.
3 Vahlén s. 356.
4 T.ex. genom konkludenta handlingar Adlercreutz I s. 112 f, eller genom passivitet Adlercreutz I s.
114f.
5 Oftast handlar det då om att en person interagerar med ett automatiserat datorsystem, men jag inkluderar även icke-digitaliserade system i begreppets betydelse, så som klassiska parkeringsplatser.
1.2 Syfte
Uppsatsens syfte är att klargöra vilken avtalsmekanism som används vid avtalsslut i riggade system, samt hur avtalsinnehållet bestäms i dessa avtal.
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen är avgränsad till avtal mellan två avtalsparter vars verkan är begränsad till dessa avtalsparter. Avtal med tredjemanseffekt kommer alltså inte att behandlas. Vidare är uppsatsen begränsad till avtal i klara fall, kvasikontrakt och dylikt behandlas därför inte.
1.4 Metod och material
Uppsatsen kommer att använda sig av en rättsdogmatisk metod.6 Speciellt för uppsatsens ämne är den ofta påtagliga bristen på rättsligt underlag att grunda bedömningarna på.
Avtal som sluts i riggade system är i stor utsträckning vad som kan beskrivas som
”vardagliga avtal”. Med andra ord rör det sig om avtal som ingås i stora mängder varje dag utan närmare eftertanke eller förhandling. I regel rör det sig också om relativt begränsade belopp. Av denna anledning är det ovanligt att fall rörande dessa avtalstyper lyfts till domstol, det är helt enkelt inte värt att bråka om. Någon större bredd av praxis finns därmed inte. Inte heller lagstiftning ger särskilt mycket hjälp. Av AvtL:s kapitel är endast det tredje kapitlet angående ogiltighet tillämpligt.7 Avtalsvillkorslagen kan endast ge begränsad vägledning genom att fungera som en negativ lagstiftning för vad som inte får förekomma i konsumentförhållanden.8 Även doktrin är ofta sparsmakad. I regel har endast litteratur som behandlar avtalsrätten i allmänhet behandlat ämnet, och då endast översiktligt. För att kompensera för bristen på rättsligt underlag med omedelbar relevans för avtal i riggade system har de allmänna intressena inom avtalsrätten använts för att förstärka och förankra argumenten.
6 Frågorna har alltså försökts besvaras med de allmänna rättskällorna: lagar, praxis, förarbeten och doktrin. Nääv & Zamboni s. 21.
7 Som kommer framgå nedan är AvtL:s avtalsslutmekanism inte lämplig för avtal som sluts i riggade system, och AvtL innehåller inget om hur avtals innehåll ska fastställas, Ramberg i Aftaleloven 100 år s. 405.
8 Bernitz s. 108 ff.
Även handelsbruk har fått en starkt betonad roll.9 I och med att avtalsformerna är just vardagliga har jag inte ansett att det har behövts någon auktoritativ källa för vad som utgör handelsbruk, det torde vara okontroversiellt hur det går till i praktiken när man köper mjölk i sin lokala matbutik.
Genom uppsatsen har löpande refererats till norsk och dansk praxis och doktrin utan särskilda kommentarer. Norge och Danmark använder i princip identiska avtalslagar och avtalsrätten har utvecklats i väsentligen samma riktning, inte minst för att jurister i de tre länderna bejakar varandras lösningar.10 Jag har därmed valt att i första hand välja svenskt rättsligt underlag, men för det fall det saknas svenskt underlag har jag värderat våra grannländers praxis och doktrin med i princip samma tyngd.11
I kapitel 7 har en jämförelse gjorts med amerikansk rätt, där det finns betydligt mer rättsligt underlag. Materialet har då behövts analyserats kritiskt med bejakande av skillnaderna i rättssystemen.
Som framgått i syftet går metoden ut på att lösningar beskrivs för fyra typexempel, varpå vissa generella slutsatser kan dras om avtal slutna i riggade system i stort. Vid valet av typfall har jag försökt gå en balansgång mellan att hitta så stor variation som möjligt samtidigt som typfallen behövt ha tillräckligt med rättsligt källmaterial att analysera.
Tanken med balansgången är att uppsatsens resultat ska vara båda bredd tillämpligt och välförankrat i gällande rätt.
1.5 Disposition
Texten är disponerad så att den går från abstrakt till konkret. Således kommer kommer först den teoretiska bakgrunden och de allmänna intressena inom avtalsrätten beskrivas i kapitel 2 & 3. Därefter kommer de allmänna reglerna för avtalsslut och fastställande av avtalsinnehåll, samt en övergripande förklaring av standardavtal beskrivas i kapitel 4-6.
Kapitel 7-10 kommer innehålla genomgångar av specifika typer av avtal som ingås genom riggade system. Slutligen kommer jag i kapitel 11 att analyseras hur lösningarna
9 AvtL är i sig ett försök att kodifiera handelsbruk. Handelsbruk är därför en högst relevant och i en mening tung rättskälla på avtalsrättens område, jfr. Ramberg & Ramberg s. 29.
10 Samlingsverk som och Avtalslagen 90 år och Aftaleloven 100 år visar tydligt detta. Det är också värt att betona att författare från Norge och Danmark ofta refererar till svensk rätt, se t.ex. Andersen (2019) s. 66 och Hov & Høgberg s. 160.
11 Jfr. Ingvarsson (2012) s. 23 ff.
för de individuella avtalen i riggade system förhåller sig till intresseavvägningarna i kapitel 3.
2 Synen på avtalsrätten
Uppsatsen kommer att utgå från följande syn på avtalsrätten. När ett avtal sluts går det att föreställa sig att ett papper skapas i en slags metafysisk avtalsdimension. Detta papper fylls sedan med ett innehåll enligt en uppsättning rättsregler vars exakta uppsättning och betydelse varje rättstillämpare måste ta ställning till. Avtalet har således ett slags absolut innehåll bestämt efter den enskilda tillämparens bedömning av gällande rätt, d.v.s. de teoretiska förutsättningarna tillämparen har ställt upp. Vid en rättegång försöker domstolen avtäcka detta innehåll, i den form det måste vara som en konsekvens av domstolens teoretiska förutsättningar. Det absoluta avtalsinnehållet kan belysas med följande exempel:
Vilken färg ett föremål har är beroende av vilken våglängd ljuset som studsar från föremålet har. Låt oss då säga att vi delar upp det spektra av ljus som människor kan se i olika intervall och sedan benämner varje intervall med en färg. Blå skulle till exempel kunna användas för att beskriva intervallet 425 nanometer (nm) till 475 nm. Det betyder att alla föremål, förutsatt att de är enfärgade och ljuset är konstant, har en sann färg. En färg som är en nödvändig konsekvens av den definition vi gav färgen. Mäter vi våglängden på ljuset som kommer från ett visst tyg till 450 nm är föremålet alltså blått, och det är inte möjligt att hävda att föremålet har en annan färg utifrån den teoretiska förutsättning vi har satt upp. Det är alltså fullt möjligt att hävda att intervallet var dåligt och att blå borde rymmas under ett annat intervall. Eller att samma våglängd kan beskrivas som flera olika färger. Det går alltid att ändra de teoretiska förutsättningarna, men det går inte att ändra fakta som är nödvändiga konsekvenser av de teoretiska förutsättningarna. Dessa nödvändiga konsekvenser, som att tyget ovan är blått, kan vi kalla för sanna (sanna givet de teoretiska förutsättningarna, det vill säga).
Ibland kommer domstolen lyckas att avtäcka det sanna innehållet perfekt. Ibland kommer domstolen att sakna relevanta fakta för att kunna avtäcka avtalets sanna innehåll, t.ex. på grund av att domstolen saknar kunskap om parternas gemensamma vilja, eller på grund av att relevanta förhandlingar skett som påverkar avtalets faktiska innehåll, men för vilka det saknas bevis. I dessa fall kommer domstolen att stöpa om avtalet så att nya
innehållet blir det domstolen bestämt i sina domskäl. För att tillgodose avtalsfriheten som beskrivs nedan i avsnitt 3.2 bör domstolen sträva efter att den del av avtalets innehåll som avgörs av parternas vilja ändras så lite som möjligt genom domstolens avgörande.
3 Intresseavvägningen
3.1 Inledning
I sitt bidrag till Aftaleloven 100 år beskriver Juha Karhu hur rättsliga normer går att dela in i tre olika skikt: regler, principer och standarder.12 Reglerna är det mest konkreta planet, de ställs upp i lagar och praxis och har karaktären av att vara tillämpliga eller inte.
Principer finner vi ett steg upp på abstraktionsstegen, de är mer allmänna och kan ses som verktyg för att lösa problem där det saknas uttryckliga regler. Standarder är det översta skiktet. Karhu beskriver dem som att de ”måste tas i beaktande även om de inte har en status som direkt eller indirekt bindande”. Som exempel lyfter Karhu fram den fria viljan som ”ett grundvärde men också en grundidé”13 som tar sig uttryck på olika sätt i de olika skikten. Som standard är viljan en dimension i privatautonomin, som princip känns den igen som avtalsfriheten och som regel representeras den på många ställen i AvtL, t.ex. i reglerna om ogiltighet.
Jag skulle vilja behålla Karhus modell i de två första skikten. Alltså reglerna som det konkreta mot vilket vi prövar omständigheterna och får ut en specifik rättsföljd, och principerna som verktyg för att lösa problem där det saknas regler. Den översta abstraktionen, standarderna, skulle jag vilja justera något och istället kalla för intressen.
Intressena är att se som de grundläggande målen med avtalsrätten. De beskriver vilken typ av resultat vi vill uppnå efter att vi tillämpat reglerna och principerna.
Intressen är inte alltid förenliga. Ofta måste intressena balanseras mot varandra och en kompromiss uppnås där ingendera intresse är helt tillgodosett. Intressen kan också till viss del flyta in i varandra och tillgodoseende av ett intresse kan därför samtidigt tillgodose ett annat.
12 Karhu, Aftaleloven 100 år s. 90.
13 Vad som menas med grundvärde och grundidé förklaras inte.
Stor tyngd kommer läggas vid att beskriva intressena eftersom det i stor utsträckning saknas framförallt regler, men även principer, för att ge vägledning vid avtal som sluts i riggade system. Nya regler behöver då utvecklas som ligger i linje med de grundläggande intressena.
Nedan kommer jag beskriva intressena i den ordning jag uppfattar dem vara av vikt för domstolarna. Ordningen är dock endast ungefärlig, någon uttrycklig rangordning finns inte i praxis.
3.2 Avtalsfrihet
Avtalsfriheten utgör det viktigaste intresset, och grundbulten i avtalsrätten.14 Som beskrivits ovan använder Karhu viljan som grundidé (mer abstrakt) och avtalsfriheten som princip (mindre abstrakt). Jag skulle vilja vända på det och se avtalsfriheten som intresse och partsviljan som tolkningsprincip. Skillnaden torde främst vara begreppsmässig, rent språkligt ligger autonomin och frihet inte särskilt långt ifrån varandra.
Avtalsfriheten kan, som avtalsrätten i stort, analyseras i två led: avtalsslut och avtalsinnehåll. Vad angår avtalsslutet innebär avtalsfriheten att det är upp till den enskilda individen om hen vill sluta avtal samt med vem. Avtalsfriheten är tillgodosedd när individen inte är bunden av ett avtal hen inte vill vara bunden av, och bunden av avtal hen vill vara bunden av.
Vad angår avtalsinnehållet så innebär avtalsfriheten att det är upp till parterna själva att bestämma vilket innehåll de vill ha i sitt avtal, vad de vill vara bundna av.
Avtalsfriheten tillgodoses, som beskrivet ovan, genom att avtalets innebörd efter domstolens avgörande ligger så nära det parterna avsåg att avtalet skulle innebära som möjligt. Av det följer att varje avvikelse från vad parterna avsåg att avtalet skulle innebära kan beskrivas som ett slags förtryck från staten, där den tvingar avtalsparterna till något de inte ville. Här är dock att beakta att det självklart inte är säkert att parterna visste vad de ville när avtalet skrevs.15 Tvister rör ofta just problem som ingen part förutsett.16 De
14Detta framgår i förslagets motivering till AvtL:s tredje kapitel, se t.ex. s. 119 & 140. Ibland ställs tillit upp som en motsats till vilja. Synen i förslaget är dock att även tillit har sin grund i viljan, skillnaden är endast ett skiftning i perspektiv (förslaget s. 38 f) – Jfr. Adlercreautz I s. 24, Grönfors s. 42.
15 Gomard s. 38 f.
16 Jfr. Ramberg & Ramberg s. 160.
kan vidare vara så att parterna ville en sak när avtalet skrevs men vid tidpunkten för domstolens avgörande vill något helt annat. Ett tredje problem är att parterna kan ha tolkat avtalet helt olika redan från början, men trott att de varit överens, så att någon part helt plötsligt blir tvingad till en utgång denna inte anser sig ha gått med på oavsett hur domstolen än dömer.17 Därtill måste beaktas att part kan vara på väg att bli utnyttjad av en motpart med informations- eller maktövertag och att domstol av den anledningen måste ingripa och begränsa avtalsfriheten – detta utgör en del av trygghetsintresset som beskrivs i avsnitt 3.6.
Avslutningsvis går det därför att konstatera att även om avtalsfriheten är det viktigaste intresset att tillgodose i allmänhet, så kan den i det enskilda fallet vara både svår och olämplig att tillgodose.18
3.3 Rimlighet
Att resultat i domstolar ska vara rimliga är mer eller mindre självklart.19 Utgångspunkten för en domare när denne sätter sig ner för att fälla ett avgörande borde därför vara att komma fram till en rimlig utgång. Som illustrerats genom rangordningen är avtalsfriheten normalt sett det enda intresse som direkt prioriteras framför rimligheten. Annorlunda beskrivet är parter fria att ingå avtal som kan uppfattas som märkliga för utomstående så länge de är överens om att det är just detta de vill göra. De andra intressena behöver göra sig gällande med betydligt mer styrka för att kunna rubba rimligheten. I sådana fall torde det vara fråga om att uppnå en kompromiss mellan rimligheten och det andra intresset. I sammanhanget är det viktigt att notera att en viss nedre gräns för rimlighet, som även avtalsfriheten måste vika sig mot, är lagstadgad i 36 § AvtL: avtal måste vara skäliga.
Exakt vad rimlighet innebär är däremot svårt att precisera. I NJA 2001 s 750 ger HD en modell enligt följande:
”Vid tolkningen av ett försäkringsvillkor har man emellertid att ta hänsyn till, utöver ordalydelsen, klausulens syfte, försäkrings och kundkretsens art, traditioner i fråga om
17 Jfr. Ramberg & Ramberg s. 161.
18 Jfr. Hov & Høgberg s. 37.
19 Något annat vore ju att säga att det är acceptabelt att domstolarna fäller orimliga domar, vilket få nog skulle skriva under på.
formulering, anslutning till lagens uttryckssätt, gängse praxis osv. Man får också pröva vad som sakligt sett är en förnuftig och rimlig reglering.”
En likande formulering användes i NJA 2013 s 253. Enligt sin ordalydelse verkar citatet ta sikte på två olika separata prövningar enligt en av två modeller: antingen sker först en prövningen med alla de verktyg som beskrivs i första meningen och sedan en prövning efter vad som är rimligt enligt den andra meningen, och den bättre av de två lösningarna väljs. Detta är knappast vad HD har avsett. Det andra alternativet är att först göra en prövningen med de verktyg som beskrivs i den första meningen och sedan se ifall resultatet blev rimligt. Om så inte är fallet så börjar man om och justerar viktningen mellan de olika verktygen för att se om man denna gång får ett rimligt resultat. Inte heller detta lär riktigt beskriva hela sanningen. HD:s uttalade i NJA 2015 s 741 är förmodligen mer rättvisande för vad domstolen menade i 2001 och 2013 års fall:
”Det är i allmänhet också naturligt att utgå från att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen”
Uttalandet i 2015 års fall tyder mer på att rimligheten är just ett intresse, någonting som finns med under hela bedömningen. Vid prövningen av ordalydelsen prövas således inte alla möjliga betydelser utan endast de som är rimliga; vid bedömningen av kundkretsens art ingår inte alla som skulle kunna köpa en produkt utan endast de som rimligen kan tänkas göra det etc.20
Vid tillämpningen av ett individuellt verktyg är det möjligt att alla möjliga tolkningar är orimliga. Då får flera verktyg kombineras för att nå ett rimligt resultat.21 Går det inte att nå ett rimligt resultat får en ny tolkningsregel introduceras eller regler från utländsk
20 Denna syn vinner i viss mån stöd av det faktum att HD ofta använder uttryck så som ”En naturlig tolkning av avtalet är…”, se t.ex. NJA 1992 s 439 och NJA 1996 s 727. Se även Hov & Høgberg s.
65 som påpekar att verktygen för tolkning just bygger på vad som är rimligt, det vore med andra ord mycket märkligt att inte iaktta vad som utgör ett rimligt resultat vid tillämpningen av en regel som är upprättad för att nå ett rimligt resultat.
21 Se HD:s resonemang i NJA 1992 s 414 där tolkning enligt ordalydelsen i och för sig var klar och tydlig men innebar ett orimligt resultat och därför behövde kombineras med andra verktyg. Jfr. NJA 1990 s 24 där tolkning enligt en naturlig ordalydelse gav ett rimligt resultat och vidare åtgärder därför inte behövde tas.
rätt analogiseras etc.22 På så sätt är rimligheten som intresse överordnad tolkningsprinciperna.23
Att de olika tolkningsverktygen kan kombineras på olika sätt samt att nya tolkningsregler kan skapas eller analogiseras från utländsk rätt gör att det kan vara svårt att förutse vilket resultat en tolkning av ett avtal i en domstol kommer att bli. Olika personer kan ju trots allt ha olika syn på vad som är rimligt.24 Vid någon punkt av juridisk kreativitet måste därför rimligheten börja begränsas av förutsägbarheten.25 Det ska nog emellertid till rätt mycket för att denna gräns ska vara nådd.26
3.4 Förutsägbarhet
Den som skriver ett avtal bör kunna förutse vad som kommer hända ifall avtalet senare lyfts i en tvist. Förutsägbarheten tjänar två syften. Dels grundar den stabilitet som möjliggör för parter att planera sina rättsliga förhållanden och affärer.27 I denna kapacitet tjänar förutsägbarheten till att bidra till det nedan beskrivna omsättningsintresset.28 Men förutsägbarheten har också ett självändamål, det är jobbigt att gå runt och oroa sig för vad ett avtal faktiskt innebär och vad som kommer hända med ens ekonomi, i denna kapacitet har förutsägbarheten ett rent terapeutiskt syfte.29
Praktiskt kan förutsägbarheten få betydelse på två sätt. Det ena sättet är det jag beskrivit i avsnittet ovan, förutsägbarheten begränsar hur domstolen kan använda sina olika tolkningsverktyg och i vilken mån den kan skapa nya. Det andra sättet är en slags sanktion mot parter som agerar på oförutsägbara sätt, t.ex. genom att inkludera osedvanliga avtalsvillkor utan att särskilt meddela motparten,30 eller genom att skriva otydliga kontrakt.31 Avtalet tolkas då enligt motpartens yrkande.32
22 Jfr. Lehrberg s. 53.
23 Hov & Høgberg s. 65, Ingvarsson (2007) s. 142.
24 Hov & Høgberg s. 64.
25 Lehrberg s. 58.
26 Hov & Høgberg s. 65f. Jfr. dock Lehrberg s. 58.
27 Jfr. Gomard s. 38f.
28 Ramberg & Ramberg s. 35.
29 Jfr. Lehrberg s. 66.
30 Gomard s. 278 f.
31 Den s.k. oklarhetsregeln Andersen (2002) 344ff, Gomard s. 277 f, Ramberg & Ramberg s. 204 ff.
32 Se t.ex. NJA NJA 1981 s 1072, NJA 1989 s 269 & NJA 2006 s 53.
3.5 Omsättningsintresset
Med omsättningsintresset menas intresset att främja omsättningen av varor och tjänster i samhället.33 Det går att argumentera bakåt från denna ståndpunkt. Att omsättningen av varor och tjänster ska främjas är givetvis för att främja samhällsekonomin, men varför är det av intresse att främja samhällsekonomin? En sådan frågekedja leder obevekligen till filosofiska frågor som är utanför ramen för denna uppsats.34 Istället går det att nöja sig med att konstatera att omsättningsintresse är något som HD och lagstiftaren tar hänsyn till i sitt arbete att det därför är av stor vikt för det praktiska rättslivet.35
För att omsättningen ska flyta på på ett optimalt krävs att flera faktorer tillgodoses.
Ibland kan dessa faktorer vara motstående och en balans måste då hittas för att tillgodose alla samtidigt.
Först och främst krävs det att det är effektivt både att sluta och att fullfölja samt avveckla avtal.36 När det kommer till avtalsslutet innebär detta att det måste vara både snabbt och enkelt att sluta avtal. Rättsordningen bör med andra ord vara restriktiv med att sätta upp formkrav för hur avtal kan ingås.37 I svensk rätt är detta också fallet, bara ett fåtal avtalstyper, så som fastighetsköp, har formkrav för hur avtal ska ingås. Emellertid uppstår här en viss friktionsyta på grund av benägenheten hos svenska jurister att vilja tillämpa AvtL:s regler på nästan alla typer av avtal, trots att AvtL är dispositiv i den mån den är tillämplig samt inte ens är tillämplig vid många typer av avtal. Detta utvecklas särskilt i kapitel 4.
När det kommer till att fullfölja och avveckla avtalen så är det för det första av vikt att förstå vad avtalet förpliktar en själv och motparten att göra, d.v.s. vad avtalsinnehållet är.
Ett formfritt och enkelt avtalsslut står i viss mån i motsats till ett tydligt avtalsinnehåll.
Som beskrivits i kapitel 2 går avtalet att se som ett papper som existerar i en slags avtalsrättslig dimension och på vilket är skrivet ett visst avtalsinnehåll. Avtalsslutet är det som skapar avtalet, gör att ett pappersark plötsligt skapas i den avtalsrättsliga dimensionen, men avtalsslutsmekanismen kan också bidra till avtalets innehåll. I de avtal
33 Lehrberg s. 59 ff.
34 Se debatten mellan Dworkin, Kronman och Posner i The Journal of Legal Studies.
35 Se t.ex. NJA 1949 s 645, NJA 2009 s 64, NJA 2017 s 882, samt SOU 2015:18 s. 9. Jfr. Lehrberg s.
3655. Lehrberg s. 59.
37 A.a. s. 60.
som sluts genom ett idealscenario av AvtL:s modell, alltså där ett fullständigt och preciserat avtal skickas över för accept eller avslag, avgörs nästan hela avtalets innehåll av avtalsmekanismen; anbudet med vederbörande accept. Omvänt kan vissa avtalsslutsmekanismer vara mer eller mindre innehållslösa. Detta är t.ex. fallet med parkeringsfallen som behandlas nedan, där parkering av en bil, som kommer utgöra avtalsslutsmekanismen, i princip inte säger någonting om på vilka villkor parkeringen sker. Motsättningen borde innebära en viss lägre gräns. Det synes t.ex. inte vara möjligt att endast komma överens om att avtal existerar och sedan gå till en domstol för att fylla i det helt blanka pappersarket. Några grundläggande krav borde ställas upp på avtalsmekanismen, t.ex. ett vederlag, en prestation och ett datum för fullgörande.38
Den sista delen som krävs för en effektiv omsättning är en tillit till avtalet. För att det ska gå att lita på krävs för det första ett skydd mot illojala beteenden; den som har handlat i god tro ska inte behöva lägga ner tid, pengar och energi på att försäkra sig att hen inte utnyttjas av motparten genom teknikaliteter eller missledande beteenden.39 För det andra krävs det att det ska finnas konsekvenser för den som bryter mot avtal. Det ska alltså gå att lita på att motparten kommer att fullgöra sin del av avtalet, eller förpliktigas att ersätta en för de fall den inte gör det.40 I den mån parterna inte själva reglerar konsekvenser i avtalet finns det regler i den utfyllande rätten41 till den grad att HD i vissa fall inte ens brytt sig om att hänvisa till den enskilda regeln de använt för att utdela skadestånd utan bara konstaterat att skadestånd utgår i avtalsförhållanden.42
3.6 Trygghetsintresset
Trygghetsintresset går att hänföra till det generella intresset i rättsordningen av att människor inte skadas eller gör förluster.43 Trygghetsintresset har en nära koppling med tillitselementet i omsättningsintressen och förutsägbarhetsintresset generellt. Ifall människor kan lita på att de inte kommer skadas av avtal kommer de vara mer benägna att ingå avtal och göra affärer och omsättningen gynnas således.
38 Jfr. Ramberg & Ramberg s. 96.
39 Detta avspelas i flera regler i 1:a och 3:e kapitlet AvtL. Se även Lehrberg s. 60 f.
40 Lehrberg s. 60.
41 Se kapitel 5.5-5.7.
42 Se t.ex. NJA 1992 s 243.
43 Lehrberg s. 61 f.
Trygghetsintresset kan emellertid också stå i motsättning till omsättningsintresset. Det går att beskriva tryggheten som att ”vara på den säkra sidan”. Rättsordningen kan därför prioritera att en part skyddas mot en mindre förlust framför att en annan part gör en större vinst, något som är ekonomiskt irrationellt ur ett samhällsperspektiv.44 Ett annat sätt på vilket rättsordningen kan prioritera tryggheten över omsättningen är de regler som finns till för att skydda svaga parter framförallt i konsumenträtten men även i B2B-relationer.45 Detta lär ha grunden i högre moraliska principer om rättvisa.46 Precis som när det gäller omsättningsintresset är det här inte nödvändigt att reda ut varför domstolarna eftersträvar trygghet, utan det räcker med att konstatera att de gör det.
4 Avtalslagen och avtalsslut
4.1 Bakgrund
Vid 1800-talets skifte till 1900-tal påbörjades ett samarbete mellan Danmark, Norge och Sverige på obligationsrättens område. Målet var att först utveckla en allmän lag för avtal och sedan en mer detaljerad lag vad gäller avtal rörande köp av lös egendom specifikt.47 Det visade sig emellertid att det var svårare att ställa upp regler för avtal generellt än det var att skapa mer specifika regler för vissa avtal, och således kom köplagen att färdigställas 10 år innan avtalslagen gick i kraft.48
Den svenska kommissionen hade först i uppdrag att utreda avslutande av avtal genom korrespondens samt genom platsagenter och handelsresande m.m.49 Även om AvtL skulle omfatta avtal i mer generella termer var uppdraget alltså aldrig att avfatta en lag som täckte alla typer av avtalsslut. Från förarbetena framgår också att detta inte varit författarnas avsikt. Istället förklaras att avtal primärt ingick genom brev, telegram eller muntligen (personligen eller via telefon). Endast en försumbar mängd avtal ingicks på andra sätt, och det ansågs inte nödvändigt att reglera dessa i lag.50 Annorlunda uttryckt är
44 Lehrberg s. 64.
45 B2B = business to business. Lehrberg s. 63f. 36§ AvtL utgör det tydligaste exemplet på där den svage eller olycklige parten skyddas i B2B-relationer.
46 Jfr. Dworkin s. 197.
47 Förslaget s 33.
48 A.s.
49 A.a. s. 2.
50 A.a. s. 43.
avtalslagen alltså bara tillämplig på avtal som ingåtts genom tre olika förfaranden: genom brev, genom telegram eller muntligen. Givetvis är det i sin ordning att även analogisera dessa förfaranden på moderna förfaranden som funkar på i princip samma sätt, e-brev kan alltså likställas vid fysiska brev utan problem. Lagen är däremot inte tillämplig på avtal som slutits på andra sätt.
AvtL är vidare kommersiell i sin natur. Stor hänsyn togs till hur affärslivet fungerade i praktiken och utöver myndigheter rådfrågades diverse direktörer, grossister och handelskammare vid lagens utformande.51 Någon konsumentförening eller liknande rådfrågades inte.52 Även om AvtL inte begränsar sig till B2B-förhållanden är den alltså anpassad därefter.
4.2 Anbud-accept-modellen
Som beskrivits i inledningen bygger AvtL på den så kallade anbud-accept-modellen.
Avtalsslut sker genom att två samstämmiga viljeförklaringar avläggs. Mer konkret innebär det att ett komplett avtal skickas över med hjälp av ett medium (brev, telegram eller muntligen), och sedan antas avtalet i sin helhet genom en accept, eller avslås.53 Alla typer av svar som inte återspeglar det ursprungliga anbudet, det vill säga alla typer av förhandlingar, räknas som avslag förenade med nytt anbud.54 Anbud och accept är bindande var för sig.55 Ett avtal enligt AvtL är i den meningen inte en gemensam överenskommelse om att bindas vid ett avtal utan två individuella val att binda sig till att följa villkoren i ett visst anbud.56
4.3 Bakomliggande principer
De intressen som har beskrivits i kapitel 3 har sin grund i den samlade mängd lagar, praxis och förarbeten som finns på avtalsrättens område. AvtL får emellertid anses vara en av de mest auktoritativa. I AvtL kan vi läsa av både avtalsfriheten,57 tillitselementet som
51 A.a. s. 5.
52 A.s.
53 AvtL 1 §.
54 AvtL 6 §.
55 AvtL 1 §.
56 Grönfors s. 30.
57 Se framför allt 1 §.
utgör både del av omsättningsintresset och trygghetsintresset,58 samt billighetsprincipen som utgör del av trygghetsintresset.59 Även om AvtL inte är direkt tillämplig bör de principer som framgår av lagen alltså ändock beaktas.
4.4 Avskaffande av avtalslagen och införande av restatements
I sitt bidrag till Aftaleloven 100 år påpekar Christina Ramberg alla de hål som finns i AvtL.60 Idag får dessa hål lösas genom praxis. Detta kan i och för sig verka som ett acceptabelt system: för vissa problem finns lösningar i lagstiftning, och för övriga problem finns lösningar i praxis eller i sista hand i handelsbruk. Ramberg påpekar dock att svenska jurister inte har det förhållningssättet till lagen. Istället försöker praktiserande jurister enträget trycka in AvtL:s modell där den inte hör hemma och inte kan ge något bra svar på problemet.61 I den här uppsatsen kommer framförallt kapitel 8 om onlineauktioner belysa detta problem. För att undvika problemet presenterar Ramberg två alternativ, antingen ersätts AvtL av en ny modern AvtL eller så avskaffas AvtL, och samtliga problem löses med hjälp av praxis som sedan sammanfattas i s.k. restatements.
Vad gäller den första lösningen, införandet av en ny AvtL, menar Ramberg att detta kommer vara väldigt resurskrävande och i princip kommer resultera i början av samma problem, en slags ”reset”.62 Även denna nya AvtL kommer med tiden bli att gammal och ge dåliga resultat vid tillämpning. Istället förespråkar Ramberg det andra alternativet, att helt bygga avtalsrätten på praxis. Detta gör avtalsrätten mer flexibel, dels eftersom det går att ändra rättsregler vid ändrade förhållanden, och dels därför att det går att utveckla väldigt specifika regler för speciella avtalstyper.63 Något som vidare talar för tesen är att nordiska avtalsrätten redan till största delen bygger på praxis.64
Alla exempel i denna uppsats kommer vara exempel på där AvtL inte är till hjälp i någon del. Även om uppsatsens syfte inte är att argumentera för att AvtL borde avskaffas kan den ses som ett av flera argument till varför AvtL inte längre fungerar.
58 Se t.ex. 6 § 2 st., 32 § 2 st.
59 AvtL 36 §.
60 På s. 402 finns en icke uttömmande lista.
61 Ramberg, Aftaleloven 100 år s. 405 f.
62 A.a. s. 407.
63 Ramberg, Aftaleloven 100 år s. 414.
64 Se t.ex. Kai Krüger, Aftaleloven 100 år s. 199.
5 Vad ger avtalet dess innehåll?
5.1 Inledning
Som jag beskrivit ovan saknar avtalslagen uttryckliga bestämmelser om hur avtalet får sitt innehåll. I förarbetena finns viss vägledning men i huvudsak är reglerna utvecklade i praxis.65 Där har framställts en rad olika rättskällor66 från vilka avtalet fylls på med innehåll. Rättskällor går att placera i en ungefärlig rangordning där en högre rättskälla i regel går före en lägre rättskälla.67 Nedan kommer jag att lista de olika rättskällorna i rangordning efter Adlercreutz modell och förklara på vilket sätt de fyller avtalet med innehåll samt dess relevans för avtalets ämne.
5.2 Tvingande rättsregler
Vissa rättsregler är tvingande och går inte att avtala bort.68 Huruvida reglerna är tillämpliga eller inte avgörs dock av avtalets karaktär,69 och avtalets karaktär måste avgöras genom reglerna nedan.70 På så sätt ligger tvingande rättsregler nästan längst ned i rangordningen fram tills den punkt då avtalets karaktär är fastställd, vid vilken tidpunkt de tvingande rättsreglerna istället intar den hösta positionen i rangordningen.
Avtal i riggade system utgörs ofta av köp eller tjänster av konsumenter vilka täcks av betydande tvingande konsumentlagstiftning.
5.3 Partsvilja och tillit
Utgångspunkten i avtalsrätten är som jag beskrivit ovan avtalsfriheten; att ingen ska vara bunden av avtalsinnehåll som hen inte velat bli bunden av. Parternas överlappande vilja är därför den centrala källan från vilken avtalsinnehåll bör erhållas.71 Ibland händer det att parterna tror att de är överens om något men i själva verket har de haft olika viljor.72
65 Ramberg & Ramberg s. 162.
66 Av Adlercreutz kallat normkällor.
67 Adlercreutz II s. 25.
68 Se t.ex. 3 § KKL.
69 Se t.ex. 1 § KKL.
70 Jfr. Adlercreutz II s. 21 f.
71 Se resonemangen i t.ex. NJA 1987 s 553, NJA s 1999 s. 35, NJA 2007 s 35, NJA 2012 s. 3, NJA 2015 s 741.
72 Jfr. Ramberg & Ramberg s. 161.
Ifall missförståndet går att spåra till den ena parten; att denne uttryckt sig på ett som hen måste ha förstått kunde misstolkas, fogas innehållet efter den andra partens vilja.73 Detta är avtalsrätten tillitselement.74
Problemet med många avtal är det helt saknas partsvilja i stora delar. En vanlig orsak är att parterna inte tänkt över vad de vill mer än de mest grundläggande punkterna, t.ex.
ett pris och ett datum för leverans.75 Standardavtal skapar ytterligare två tänkbara problem för partsviljan. Det ena är att parterna ofta inte ens har läst avtalet, eller inte förstått vad de läst och därför inte kan ha något relevant vilja i de delarna.76 Det andra är att parterna ofta använder standardavtal framtagna av intresseorganisationer för dess standardiserade och välavvägda innehåll, för vilket det redan finns praxis om hur det bör tolkas – de vill då att den objektiva lydelsen ska ha företräde framför deras egna vilja så som den var vid avtalsslutet.77 Avtal i riggade system kan utgöra ytterligare ett fall eftersom det ofta saknas ”en levande part” på ena sidan av avtalet som kan ha en specifik vilja för det enskilda avtalet. För de fyra exempel som lyfts i uppsatsen kommer partsvilja inte att bidra till avtalsinnehållet.
5.4 Ordalydelse
Ofta går domstolen vidare till ordalydelsen som näst viktigaste källa efter partsviljan.78 Detta gör ordalydelsen till den viktigaste källan rent praktiskt eftersom gemensam partsvilja sällan går att säkerställa. Avtal i riggade system saknar dock ofta nedskrivna avtal, vilket gör ordalydelsen marginell som rättskälla för uppsatsens ämne.
5.5 Partsbruk
Partsbruk är den praxis som har etablerats parterna emellan vart eftersom flera avtal har slutits mellan parterna.79 Partsbruket lär ha en begränsad betydelse för avtal i riggade system eftersom att avtal lär slutas på samma sätt mellan alla parter. En butik eller en
73 Se t.ex. NJA 1999 s 35 & NJA 2006 s 53.
74 Grönfors s. 202.
75 Jfr. Ramberg & Ramberg s. 160, NJA 1999 s. 35.
76 Ramberg & Ramberg s. 169.
77 Jfr. Ramberg & Ramberg s. 169.
78 Se resonemangen i t.ex. NJA 1987 s 553, NJA 1997 s 382, NJA 1999 s. 35, NJA 2007 s 35, NJA 2012 s 3, NJA 2015 s 741.
79 Adlercreutz II s. 23, Ramberg & Ramberg s. 31.
parkeringsplats behandlar inte olika kunder olika och för inte i någon betydande utsträckning individuella förhandlingar.
5.6 Handelsbruk
Handelsbruk, även kallat sedvänja eller branschsedvänja, är fasta rutiner och traditioner inom vissa branscher som följs så brett att de anses utgöra en egen rättskälla.80 Handelsbruk används framförallt för att fylla ut avtal där det saknas regler, men kan också träda in istället för dispositiv rätt.81 Parterna behöver inte känna till handelsbruket för att det ska utgöra en del av avtalet, det är en rent objektiv bedömning.82
5.7 Dispositiv rätt
Den dispositiva rätten består av diverse lagar som gäller för det fall parterna inte har avtalat annat. Den dispositiva rätten torde få stor betydelse vid riggade avtal eftersom det saknas skriftliga handlingar att luta sig mot. Framförallt är då KöpL, KKL, KtjänstL av vikt.
6 Relationen till standardavtal
6.1 Inledning
En stor andel av de avtal som sluts idag inkluderar i olika grad standardavtal.
Standardavtalen är ett paket med fasta villkor som kan fungera antingen som fullständiga avtal, eller som utfyllande villkor i de delar där parterna inte själva avtalat om någonting särskilt. Vissa standardavtal är utvecklade bi- eller multilateralt av intresseorganisationer som representerar var sin grupp av de som kan tänkas vara parter i avtalet. Dessa avtal är generellt mer välavvägda och rättvisa.83 Andra standardavtal är utvecklade unilateralt av
80 Adlercreutz II s 23 ff, Bernitz s. 41 ff, NJA 1993 s 436.
81 Ramberg & Ramberg s. 31. För att handelsbruk ska ersätta dispositiv rätt ställs höga krav, Karlgren s. 58 ff. I uppsatsen kommer handelsbruk främst används för att fastställa avtalsmekanism snarare än avtalets innehåll, och för de tillfällen handelsbruk används för att fastställa innehållet rör det sig endast om allmänna hänvisningar. Jag har därför ansett att kraven inte behöver behandlas närmare inom ramen för uppsatsen.
82 Adlercreutz II s 24.
83 Bernitz s. 24.
stora företag eller organisationer, som har tillräckligt stort förhandlingsövertag för att tvinga motparten till att acceptera deras standardvillkor rakt av. Dessa avtal ger ofta stora fördelar till den part som har utvecklat dem.84
För standardavtal som ingås genom en traditionell utväxling av viljeförklaringar finns viss svensk praxis och doktrin att diskutera. Vad gäller standardavtal i riggade system är underlaget tunnare, för svensk del. Jag kommer därför i det här kapitlet kort skriva om standardavtal som ingås genom traditionella avtalsmekanismer för att ge lite allmän teoretisk bakgrund till hur standardavtal behandlas. Längre ned i texten kommer standardavtal att bli aktuella i
6.2 Införlivande av standardavtal 6.2.1 Huvudregeln
Huvudregeln för standardvillkor är att de måste bringas till motpartens kännedom någon gång före avtalsslutet. Två exempel kan här lyftas fram för att illustrera principen:
I NJA 1978 s 432 hade en kvinna bokat sällskapsresa i resebolagets försäljningslokal.
Efter att en konflikt uppstått kring hemresan hänvisade resebolaget till standardvillkoren i sin resebroschyr. Kvinnan menade att hon aldrig tagit del av informationen i broschyren och därför inte var bunden av denna. HD konstaterade i fallet att broschyrerna funnits lätt tillgängliga i försäljningslokalen och att det i sådana fall måste åligga konsumenten att läsa igenom informationen för resan innan hen bokar denna. Kvinnan ansågs därmed bunden av standardvillkoren.
I NJA 2011 s 600 hade en man genomgått tandvårdsbehandling på Karolinska Institutet. Behandlingen var felaktigt utförd och parterna var överens om att den behövde göras om. KI menade emellertid att mannen i enlighet med deras standardvillkor var tvungen att betala för den ursprungliga behandlingen innan några omgörningsarbeten kunde utföras. Mannen hävdade att han inte var bunden av standardvillkoren och att han därmed enligt köprättsliga principer hade rätt att hålla inne på betalningen innan tjänsten var korrekt utförd. För fall där avtalet tecknas genom underskrift menar HD att standardavtal antingen måste vara utskrivna på framsidan, eller att tydlig hänvisning måste finnas på framsidan. För avtal som ingås konkludent menar HD att konsumenten inte behöver få ett fysiskt dokument men näringsidkaren behöver ha vidtagit skäliga
84 Bernitz s. 26.
åtgärder för att uppmärksamma konsumenten på villkoren om inte konsumenten redan annars haft anledning att vara medveten om villkoren.
6.2.2 Införlivande genom handelsbruk
Det har i doktrin diskuterats ifall standardavtal kan anses utgöra del av avtal endast genom handelsbruk. Rättsutvecklingen har gått mot att det inte är möjligt att se standardavtal som handelsbruk, även för de mest utbredda standardavtalen så som AB 04 och NL17.85 Undantaget är vissa standardavtal som tillämpas i marknader med en snäv krets företag där samtliga är väl införstådda med avtalet.86
Även om inte hela avtal kan intolkas genom handelsbruk så finns det visst rum för enskilda villkor att intolkas som handelsbruk.87 Från dansk rätt kan nämnas U 1981.221 H där en man öppnat och sedermera övertrasserat ett bankkonto hos en bank. I det individuella avtalet saknades en reglering av ränta på det övertrasserade beloppet men Højesteret ansåg att det måste varit självklart för mannen att ränta skulle utgå på övertrasseringen eftersom det är att likställa med ett lån – vilka alltid har ränta. Bankens standardvillkor kunde därmed tillämpas.
Standardavtal kan också användas vid avtalstolkning för att avgöra vad som är branschpraxis.88
6.3 Särskilt om tyngande eller oväntade villkor
Vissa villkor, som skulle ha godkänts inom ramen för ett traditionellt individuellt förhandlat avtal, kan komma att underkännas när de i infogas i avtalet genom standardvillkor. Detta rör villkor som är särskilt tyngande eller oväntade.89 Oftast rör det sig då om villkor som försätter den ena parten i en väsentligt sämre ställning än vad som hade varit fallet enligt dispositiv rätt.90 Huvudregeln är att särskilt tyngande standardvillkor godkänns endast om det specifika villkoret bringats till motpartens
85 Bartnitz s. 60-61, Hellner, Hager, & Persson, Speciell Avtalsrätt II (6 uppl. 2015) s. 144, Samuelsson, AB04 – en kommentar 2016 s. 40. Dock kan vissa instrument för den internationella storhandeln så som Incoterms ses som handelsbruk, Bernitz s. 60.
86 Bernitz s. 61.
87 NJA 1996 s. 400, Bernitz s. 61.
88 NJA 1998 s 3, NJA 1998 s. 448, Herre & Ramberg s. 41.
89 Ramberg & Ramberg s. 173.
90 Bernitz s. 71.
kännedom eller motparten annars känt till eller bort känna till villkoret.91 Vad gäller den sista delen, bort känna till, likställs det ofta med ifall det är vanligt i branschen att använda liknande villkor.92 Ogillande av särskilt tyngande eller oväntade villkor gäller både för B2B- och B2C-avtal, men högre krav på att villkoren inte ska vara tyngande eller oväntade ställs vid konsumentförhållanden.93
6.4 Tolkning av standardvillkor
Standardavtalen skiljer sig från de avtal avtalslagen har som grund eftersom de sällan är utvecklade av de parter som skriver under dem.94 Av denna anledning blir viljan hos de som skrev avtalet irrelevant, eftersom de inte är parter i avtalet.95 För de avtal som är ensidigt upprättade är den författande parten ofta part i avtalet, men det går knappast i det fallet att prata om någon gemensam partsvilja. Även för det fall avtalet är upprättat av de enskilda parterna, är det inte upprättat för just den aktuella transaktionen utan snarare utvecklade för att användas i en stor mängd olika transaktioner och avtal. Av den anledningen har särskild praxis utvecklats för standardavtal som fokuserar mer på den skrivna texten, det objektiva elementet, och endast i undantagsfall tar hänsyn till parternas avsikter, det subjektiva elementet.96 Vidare går det att se det som att parterna inte ens överhuvudtaget är intresserade av att deras vilja ska få genomslag utan endast är intresserade av en välavvägd standardlösning.
6.5 Standardvillkor i riggade system
I kapitel 7 och 10 kommer två exempel på införlivande av standardvillkor i avtal slutna i riggade system att ges. Läsaren bör då hålla bakgrunden som getts i detta kapitel i bakhuvudet. Av särskild vikt är HD:s uttalanden i NJA 2011 s 600 där de menar att näringsidkaren vid konkludent ingångna avtal behöver vidta skäliga åtgärder för att
91 O.a.s., Ramberg & Ramberg s. 173.
92 NJA 1980 s 46.
93 NJA 1979 s 410 samt tings- och hovrättens bedömning i NJA 2016 s 149 (HD avgjorde aldrig frågan) och Højestrerets bedömning i UfR 2009 s 1857.
94 Bernitz s. 99.
95 Bernitz s. 99, Jfr. NJA 1989 s 773 där HD antyder att partsviljan hos de parter som förhandlade fram standardavtalet kan vara den relevanta viljan, snarare än de parter som undertecknat ett enskilt kontrakt.
96 Bernitz s. 99.
uppmärksamma konsumenten på villkoren om konsumenten inte redan annars haft anledning att vara medveten om villkoren. Något som skiljer avtal i riggade system är nämligen att den psykologiska utgångspunkten normalt sett måste vara motvänd. I ett klassiskt avtal kommer den undertecknande parten utgå ifrån att inget annat är avtalat än det som står på pappret. För ett avtal som sluts i ett riggat system måste köparen däremot rimligen ana att denne kan bli bunden av vissa standardvillkor som säljaren alltid använder. Av detta borde följa att det finns mindre anledning till skepsis mot att infoga standardavtal eller åtminstone enskilda standardvillkor i avtal som sluts i riggade system.
7 Shrink wrap- och Click wrap-villkor
7.1 Inledning
Shrink wrap- och click wrap-villkor används antingen då tillverkare av produkter genom standardvillkor vill bibehålla viss kontroll av produkter även då de säljs genom en återförsäljare, eller då säljare vill medföra standardvillkor vid köp av produkter i deras butik utan att behöva upprätta ett skriftligt kontrakt för varje köp.
Shrink wrap-villkoren har fått sitt namn efter de produkter som förseglas med en plast på vilken är skrivet en varning om att den som bryter förseglingen är bunden vid vissa villkor som antingen står på själva plasten, eller som återfinns någon annanstans, oftast i förpackningen till produkten. Som alternativ till att den som bryter plasten blir bunden av villkoren förekommer varningar om att den som använder produkten blir bunden av villkoren.97 Detta kan stå antingen på plasten i vilken produkten är inpackad eller på själva produkten.
Besläktade med dessa är s.k. click wrap-villkor. Click wrap-villkor används vid köp eller användning av elektroniska köp eller tjänster. Click wrap-villkor kommer generellt i två former: antingen kan den knapp som leder till ett köp/en påbörjad användning i sig innehålla en uppmaning om att köparen/använder förbinder sig vid vissa villkor, eller så kan en ruta i anslutning till den knapp som leder till ett köp/en påbörjad användning
97 Detta kan alltså innebära att en typ av ”fjärde man” som inte varit inblandad i köpet på något sätt utan bara råkar använda produkten, kan bli bunden enligt tillverkarens syn.
innehålla uppgifter om detsamma. Denna ruta måste då ifyllas innan köp/användningen kan fortsätta.
Till skillnad från de andra exemplen i uppsatsen finns det för avtal som ingås genom shrink eller click wrap-villkor ett tydligt och omfattande skriftligt avtal. Att fastställa avtalsinnehållet blir därmed i regel tämligen enkelt. Samma tolkningsprinciper som används för standardvillkor som ingås genom anbud-accept-modellen går att använda även för dessa avtal. Den viktiga skillnaden är dock vilka villkor som bör uteslutas för att de är tyngande eller oväntade.
Shrink wrap-villkor och click wrap-villkor behandlas ofta i samma sammanhang.98 Ibland görs ingen skillnad alls.99 Avtalstyperna skiljer sig dock på så sätt att click wrap- villkoren ger underlag för en mycket tydligare juridisk disposition. Att klicka på ”jag accepterar villkoren” ligger mycket närmare den klassiska anbud-accept-modellen än den avtalsmekanism som används vid shrink wrap-villkor.100 Detta torde vara förklaringen till att doktrinen har lättare att acceptera click wrap-villkoren.101 Av den anledningen får click wrap-villkoren i första hand endast relevans för avtalsinnehållsfastställandet och mindre vikt kommer att läggas på det avsnittet än avsnittet om shrink wrap-villkor.
Shrink och click wrap-villkor utgör i sig själva ett av uppsatsens fyra exempel på avtal slutna i riggade system, men kapitlet ger också mycket bakgrund till hur de olika intressena motiverar ortodoxa avtalsslutsmekanismer samt en teoretisk bakgrund till hur standardvillkor kan bli del av avtal trots avsaknaden av en uttrycklig underskrift på papper. Av den anledningen kommer kapitlet kräva betydligt mer plats än kapitlen för de andra exemplen.
7.2 Shrink wrap-villkor 7.2.1 Svensk rätt
Vad gäller shrink wrap-villkor finns i svensk rätt endast ett avgörande som behandlar frågan: NJA 1949 s 645. Parterna i fallet var på ena sidan två skivbolag och på andra
98 Bernitz s. 58, Hov & Høgberg s. 160.
99 Andersen (2019) s. 160 ff.
100 För exempel på författare som gör skillnad mellan shrink- och click wrap-villkor se t.ex. Arendt 1.3, Hultmark s. 72.
101 Jfr Bernitz förhållningssätt s. 65.
sidan Radiotjänst, en föregångare till Sveriges Radio. Skivbolagen hade försett sina skivor med texten: ”Får ej offentligen framföras utan tillstånd”.102
Radiotjänst hade köpt skivbolagens skivor från skivhandlare i Stockholmsområdet och sedan spelat upp dem i radio. Skivbolagen hade, som komplement till villkoren på skivorna, via notarius publicus delgivit Radiotjänst meddelande om att det stred mot bolagets vilja att framföra innehållet på skivorna offentligt, och att detta skulle iakttas vid framtida köp. Radiotjänst valde trots förbehållet att spela upp skivorna i radio.
HD bekräftade hovrättens dom som var relativt kortfattad i sin motivering. Just. R.
Karlgren tillade emellertid ett eget tillägg vilket givet avsaknaden av annat innehåll närmast får användas som domskäl. Utifrån Karlgrens tillägg och utifrån parternas talan framgår att det fanns fyra frågor i målet:
1. Kan Radiotjänst anses skadeståndsskyldiga på grund av att de står i en direkt avtalsrelation med skivbolagen?
2. Kan Radiotjänst anses skadeståndsskyldiga på grund av avtalet mellan skivbolagen och skivhandlarna? D.v.s. en tredje-mans-verkan med Radiotjänst som objekt som innebär en skyldighet.
3. Kan Radiotjänst anses skadeståndsskyldiga på grund av avtalet mellan Radiotjänst och skivhandlarna? D.v.s. en tredje-mans-verkan med skivbolagen som objekt som innebär en rättighet.
4. Kan Radiotjänst anses vara skadeståndsskyldiga utifrån allmänna principer om obehörig vinst?
Domstolarna besvarade samtliga frågor nekande.
Fråga 2-4 behandlades utförligt men eftersom uppsatsen rör direkta avtalsslut två parter emellan kommer dessa inte att behandlas ytterligare. Det intressanta för uppsatsens del är att den första frågan avhandlas med ett snabbt nej i första instans för att sedan inte ens nämnas i övriga instanser. Anledningen torde vara att avtalsslut som låg utanför ramen av AvtL:s anbud-accept-modell fortfarande vara relativt ovanliga vid tidpunkten för avgörandet. Att plötsligt erkänna den här typen av avtalsmekanismen var förmodligen inte ens i domstolarnas tankar vid tiden för avgörandet.
102 Vid tiden för fallet saknades lagstadgat upphovsrättsligt skydd mot detta.
Bernitz verkar mena att rättsfallet fortfarande står sig och innebär ett generellt förbud mot alla typer av shrink-wrap-villkor.103 Jag vill dock ifrågasatta ifall fallet verkligt står sig såhär 70 år senare. Framförallt av intresse är den första frågan som inte behandlades i någon större utsträckning i fallet. Med dagens förändrade rättsläge, där många typer av avtal kan ingås med andra mekanismer än AvtL:s anbud-accept-modell är det läge att undersöka ifall Shrink-wrap-villkor inte idag direkt kan sluta avtal mellan tillverkaren och slutanvändaren.
7.2.2 Norsk rätt
7.2.2.1 Inledning
Av intresse är först att titta på norsk rätt där samma fråga, rörande grammofonskivor stämplade med förbehåll om att de inte fick offentligen framföras, avgjorts med motsatt resultat mot 1949 års fall.
7.2.2.2 Rt 1940 s 450
Rt 1940 s 450 hade i princip identiska omständigheter som 1949 års svenska fall. Samma skivbolag hade i det här fallet stämt Norsk Rikskringkasting (NRK) för att de spelat upp bolagens förbehållsbeklädda skivor. För att pröva ifall förbehållet på skivan förpliktigade NRK att inte spela skivorna i radio hade domstolen två test. Först prövade domstolen ifall det var ett rimligt krav från skivbolagens sida att få ersättning när skivorna spelades i radio, vilket besvarades jakande. Sedan prövade domstolen ifall NRK på ett erforderligt sätt hade blivit varse om att skivbolagen ansåg att det förelåg ett avtalsförhållande mellan dessa och NRK med innebörd att NRK inte fick spela upp skivorna. Domstolen ansåg här att NRK, eftersom de haft förhandlingar men skivbolagen, efter en viss punkt måste ha insett att skivbolagen menade allvar och skulle kräva ut en rätt. NRK ansågs därför bundna av förbehållen på skivorna. Någon möjlighet att reklamera, och på så sätt komma ur avtalet angavs inte.
Avtalsmekanismen utgjordes i det här fallet alltså av att skivbolagen skrev ut villkor på skivorna vilka NRK blev bundna av genom att skivbolagen informerade NRK om att de ansåg att det ett avtalsförhållande i enlighet med villkoren förelåg. Att NRK köpt skivorna lär knappast ha varit relevant för utgången i fallet. Ett scenario där NRK spelat
103 Bernitz s. 58.
