Hur ska artikel 121 (5) om hur ändringar i Romstadgan får göras tolkas och har

Kampalaändringarna innebär att artikel 5 (2) i stadgan tas bort och ersätts med de tre nya artiklarna 8 bis, 15 bis och 15 ter.¹²⁵ I resolutionen genom vilka Kampalaändringar-na antogs bestämdes det att ändringarKampalaändringar-na skulle träda i kraft i enlighet med artikel 121 (5) Romstadgan.¹²⁶ Bestämmelsen stadgar att ändringar av artikel 5-8 ska träda i kraft ett år efter att de stadgeparter som ratificerat dem lämnat in sina ratifikationsinstrument. Den andra meningen i bestämmelsen slår fast att i fråga om en part som inte godtagit

124

Clark, The Crime of Aggression, i The Law and Practice of the International Criminal Court, Stahn (red.), s. 789.

125 RC/Res.6.

126

36

ändringarna ska domstolen inte ha jurisdiktion då en av stadgepartens medborgare be-gått brottet eller brottet skett på partens territorium.

Hela problematiken med hur de nya bestämmelserna för domstolens jurisdiktion ska tolkas går enligt mig att härleda tillbaka till artikel 121 (5) och det faktum att stadgepar-terna bestämt att ändringarna ska träda i kraft i enlighet med just detta stycke i artikel 121. Ett första problem är att 121 (5) hänvisar till ändringar av artikel 5-8 i stadgan. Ett andra problem är det motsägelsefulla i att stadgeparterna känt behovet att ta in en "opt-out-klausul" i 15 bis (4) trots att det redan tydligt framgår enligt 121 (5) att ändringar i enlighet med denna bestämmelse endast gäller för de stadgeparter som godtagit dem. I det följande kommer de två problemen diskuteras.

Det första problemet är som nämnts att artikel 121 (5) rör ändringar av artikel 5-8 i stadgan. I och med att definitionen av aggressionsbrottet och villkoren för domstolens jurisdiktion har tagits in i helt nya artiklar och tekniskt sett inte är några ändring av ar-tiklarna 5-8 i stadgan så går det att argumentera för att förfarandet i artikel 121 (5) inte kan användas för att genomföra Kampalaändringarna. En ordalydelsetolkning kan enligt mig inte ge något annat resultat. Sett i sitt sammanhang d.v.s. tillsammans med artikel 5 (2) och ändamålet samt syftet med bestämmelsen anser jag däremot att förfarandet i 121 (5) går att tillämpa för att genomföra Kampalaändringarna. Det kan antas att det särskil-da förfarandet i bestämmelsen har tillkommit då ändringar av artikel 5-8, som rör just definitionerna av brotten som domstolen har jurisdiktion över, är de politiskt mest käns-liga.¹²⁷ Därför bör dessa inte binda de stater som inte uttryckligen godtar det. Sådan politisk känslighet rör också, till och med i synnerhet, aggressionsbrottet. Ändamålet med, och syftet bakom, förfarandet i artikel 121 (5) är därför giltigt också på en ändring av stadgan som innebär att nya artiklar läggs till angående aggressionsbrottet.

Ser man till sammanhanget kan det dessutom sägas att de nya artiklarna ingår i en ändring av artikel 5-8 och att förfarandet i 121 (5) därför är tillämpligt. Det eftersom en definition av aggressionsbrottet och villkor för domstolens jurisdiktion skulle antas i enlighet med de villkor som ställt upp i 5 (2), som artikel 121 (5) alltså är tillämplig på. Tilläggen av artikel 8 bis, samt 15 bis och ter, skulle därför kunna ses som en ändring av artikel 5(2). Denna bestämmelse tas bort i samband med ändringarna. Artikel 5 (2) talar dessutom genomgående om en bestämmelse men stadgeparterna har valt en konstruk-tion där definikonstruk-tionen och villkoren för jurisdikkonstruk-tionen delas upp i två.

127

37

Mot resonemanget om politisk känslighet ovan kan enligt Wrange invändas att änd-ringarna bara till hälften rör definitionen av brottet. Han menar att artikel 5 (2) visar att ändringarna gäller definitionen och villkoren för domstolens jurisdiktion.¹²⁸ Jag vill hävda att det är ett bristfälligt argument mot att skälen om politisk känslighet, som vali-derar förfarandet i artikel 121 (5), skulle kunna motivera att samma förfarande är till-lämpligt på ändringar som inte rör definitionen av brottet och därför tekniskt sett faller utanför artikel 5-8 i stadgan. Det eftersom det med all önskvärd tydlighet visats att det som blev politiskt känsligt har varit just jurisdiktionsfrågorna. Det beror mycket på att ett sätt att lösa svårigheterna med definitionen av aggressionsbrottet har varit att flytta problemen till jurisdiktionsfrågan. Med det menar jag att stadgeparterna gått med på definitionen av aggressionsbrottet i artikel 8 bis för att istället ta strid om räckvidden av domstolens jurisdiktion för att på så sätt inte riskera att bli bundna av en definition som de inte anser vara riktig.

Också en historisk tolkning stödjer slutsatsen att artikel 121 (5) kan vara tillämplig på de aktuella ändringarna. Artiklarna om en ändring av stadgan antogs i slutet av Rom-konferensen efter mycket hårda förhandlingar och under stark tidspress.¹²⁹ Skrivningar-na är därför bristfälligt utformade och korrigeringar har till och med fått vidtas p.g.a. uppenbara skrivfel. Till exempel hänvisade artikel 121 (5) i originalversionen av stad-gan endast till artikel 5 eftersom denna till en början också innehöll definitionerna av alla fyra brotten. När definitionerna sedan lyftes ut och placerades i artikel 6-8 ändrades inte hänvisningen i artikel 121 (5). Felet har beskrivits som rent tekniskt. Misstaget upp-täcktes senare och ändrades i samband med att numreringen av stadgan ändrades.¹³⁰ Det skulle därför kunna vara en rimlig tolkning att stadgeparterna faktiskt avsåg att artikel 121 (5) skulle kunna vara tillämplig vid en sådan ändring av stadgan krävde tillägg av nya bestämmelser likt Kampalaändringarna. Det vore vidare inkonsekvent om det i framtiden skulle vara så att förfarandet i artikel 121 (5) skulle användas vid en ändring av definitionen av alla brott domstolen har jurisdiktion över utom just aggressionsbrot-tet.

Ytterligare ett argument som framförs till stöd för den restriktiva linjen är att det vore ologiskt att stadgeparter som inte ratificerat eller accepterat av Kampalaändringarna

128

A.a. s. 51.

129 Wrange, Aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolen, s. 53.

130 Clark, Article 121 Amendments, i Commentary on the Rome Statute of the International Criminal

38

skulle behöva tillämpa ett stycke i just Kampalaändringarna för att åtnjuta skyddet i andra meningen i artikel 121 (5) och på så sätt inte bindas av desamma.

Trots de ovan beskrivna argumenten för att artikel 121 (5) ska kunna och har tilläm-pats vid genomförandet av Kampalaändringarna tyder "opt-out klausulen" samtidigt på att artikel 121 (5) inte till fullo har följts vid ändringen av stadgan. Varför skulle det behövas en "opt-out klausul" som den i 15 bis (4) om det redan angetts i de andra me-ningen i 121 (5) att stadgeparter som inte ratificerat ändringarna inte binds av dessa. Wrange anser att även om resolutionen anger att ändringarna görs i enlighet med artikel 121 (5) så innebär "opt-out klausulen" att stadgeparterna de facto använt en ikraftträ-dandemekanism som är en kompromiss och därmed ligger någonstans mitt emellan arti-kel 121 (5) och (4). Skälen är att lösningen inte följer 121 (5) för då hade ingen "opt-out" behövts av de stadgeparter som inte velat bli bundna men ej heller 121 (4) eftersom alla stadgeparter då blivit bundna. Jag är böjd att hålla Wrange om att ordalydelsen i varken 121 (4) eller (5) har följts när Kampalaändringarna genomförts. Wrange menar att detta beror på att artikel 121 är otydlig och stadgeparternas oförmåga att komma överens om en tolkning av denna bestämmelse.¹³¹

Ett argument som också framförts till stöd för den extensiva linjen varit att artikel 121 (5) ska läsas i sitt sammanhang, d.v.s. ihop med artikel 12 och 5, som Wienkonven-tionens artikel 31 kräver. Det skulle då betyda att endast den första meningen av artikel 121 (5) ska tillämpas. Den handlar om ikraftträdande av ändringar. Skälet till detta var resolutionen om Kampalaändringarna endast hänvisade till 121 (5) ifråga om

ikraftträ-dande av ändringarna och inte när det kom till vilka parter som skulle bli bundna av

ändringarna. Den andra meningen i artikel 121 (5), om vilka parter ändringarna blir gäl-lande för, skulle inte vara tillämplig eftersom den handlar om jurisdiktion och det finns andra bestämmelser, d.v.s. artikel 5 (1) och 12, som på grund av lex specialis skulle ha företräde framför andra meningen i 121 (5).

Ytterligare ett argument för att andra meningen i 121 (5) inte skulle tillämpas gällan-de Kampalaändringarna är att meningen gäller ICC:s jurisdiktion över nya brott. Det har framförts att aggressionsbrottet inte ska ses som ett nytt brott utan redan är under dom-stolens jurisdiktion p.g.a. 5(1).¹³² Domstolen har bara inte haft rätt att utöva jurisdiktio-nen. Jag menar att detta är ett svagt argument för att den tolkning av 15 bis (4) som slås

131 Wrange, Aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolen, s. 55.

132 Clark, The Crime of Aggression, i The Law and Practice of the International Criminal Court, Stahn (red.), s. 789.

39

fast i aktiveringsbeslutet är felaktig. Det har för det första rests farhågor om att aggres-sionsbrottets närvaro i 5 (1) endast var symbolisk.¹³³ För det andra är det ganska me-ningslöst med en rätt till jurisdiktion utan möjlighet att utöva denna. Ytterligare en in-vändning är att det vore mest logiskt om 121 (5) ska gälla som lex specialis gällande jurisdiktion eftersom paragrafen pekar ut vissa bestämmelser framför den allmänna be-stämmelsen om domstolens jurisdiktion i artikel 12 (1).

Clark argumenterar också för att andra meningen i 121 (5) inte ska tillämpas gällande Kampalaändringarna då resolutionen stadgar att ändringarna antas i enlighet med 121 (5). Han menar att formuleringen i resolutionen skulle varit tydligare om hela artikel 121 (5) avsågs tillämpas.¹³⁴Jag vill hävda att det argumentet faller på sin egen orimlig-het. Det vanliga är naturligtvis att läsa och tillämpa en bestämmelse i sin helorimlig-het. Det borde inte behöva klargöras. Naturligare vore att ett klargörande hade skett om 121 (5)

inte skulle vara tillämplig i sin helhet. Mot mitt argument kan invändas att det vid de

andra ändringarna som gjordes i och med översynskonferensen klargjordes att hela arti-kel 121 (5) var tillämplig och att ratifikation krävdes enligt andra meningen i artiarti-keln.¹³⁵ Detta skulle alltså tyda på när ett sådant klargörande inte finns i förhållande till artikel 15 bis gäller inte artikel 121 (5) i sin helhet. Dessutom skiljer sig artikel 15 bis sig mot andra ändringar som gjordes vid översynskonferensen genom inkluderandet av "opt-out klausulen". Klausulens existens tyder på statspartsförsamlingen, i alla falla vid tiden för översynskonferensen, avsåg att ICC skulle få jurisdiktion över aggressionsbrottet med hänsyn alla stadgeparter som inte deklarerade sig icke-bundna, i strid med vad som sägs i andra meningen i artikel 121 (5).

Sammanfattningsvis har företrädarna för den restriktiva linje goda argument för sina ståndpunkter som grundar sig i artikel 121. I resolutionen genom vilken Kampalaänd-ringarna antogs sägs det att ändKampalaänd-ringarna görs i enlighet med artikel 121 (5). Bestämmel-sen andra mening anger att ICC inte har jurisdiktion med avseende på brott som omfat-tas av ändringen, om brottet förövats av stadgepartens egna medborgare eller inom dess territorium. Artikel 121 (5) bör kunna tillämpas gällande ny artiklar p.g.a. att en histo-risk och ändamålsenlig tolkning stöder ett sådant resonemang.

133 Shabas, The Unfinished Work of Defining Aggression: How Many Times Must the Cannonballs Fly,

Before they Are Forever Banned?, i The International Criminal Court: Challenges to achieving justice and accountability in the 21st century, Ellis, Goldstone (red.), s. 234.

134 Clark, The Crime of Aggression, i The Law and Practice of the International Criminal Court, Stahn (red.), s. 789-790.

135

40

Trots att den gruppen bakom den restriktiva linjen har goda argument för sin stånd-punkt baserade på artikel är ett av de stora problemen dock det faktum att det går att hävda att de villkor som ställs upp i artikel 15 bis genom "opt-out klausulen" istället innebär att en kompromiss mellan 121 (5) och (4) gjorts. Det innebär i förlängningen att den restriktiva gruppens argument om hur artikel 15 bis ska tolkas som utgår helt från 121 (5) går att attackera. Till exempel gäller det majoritetens uppfattning om att texten i artikel 15 bis är klar och att ordalydelsen därför ska styra tolkningen utan att komplette-ras med en historisk tolkning. Det eftersom hänvisningen till 121 (5) innebär att ordaly-delsen av artikel 15 bis är långt ifrån klar.