Juridiska institutionen Vårterminen 2018
Examensarbete i folkrätt 30 högskolepoäng
Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet
Tolkningen av Kampalaändringarna i ljuset av beslutet att aktivera domstolens jurisdiktion
The International Criminal Court's jurisdiction over the Crime of Aggression
How to interpret the Kampala amendments in the light of the decision to activate the court's jurisdiction?
Författare: Frida Bäckman
Handledare: Professor Inger Österdahl
1
2
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Frågeställning och syfte ... 7
1.3 Avgränsningar ... 7
1.4 Disposition ... 8
1.5 Metod ... 9
1.5.1 Den rättsdogmatiska metoden och den problematiska folkrätten ... 9
1.5.2 Material ... 12
1.5.3 Metodens och materialets begränsningar ... 13
2 Från Nürnberg till Kampala och vidare till New York ... 13
2.1 Fas 1: Mellan två världskrig 1917-1945 ... 14
2.2 Fas 2: Efterkrigstiden 1945-1950 ... 14
2.3 Fas 3: En tid av få framsteg 1950-1990 ... 15
2.4 Fas 4: Kalla krigets slut och snabb utveckling 1990-1998 ... 16
2.5 Fas 5: Post-Rom, Kampala och New York 1998-2017 ... 17
2.6 Sammanfattning och analys ... 18
3 Definitionen av aggressionsbrottet och dess inverkan på villkoren för ICC:s jurisdiktion ... 19
4 Aktiveringsbeslutet och argumenten till grund för det ... 21
4.1 Aktiveringsbeslutet ... 21
4.2 Den restriktiva linjen och argumenten till grund för den ... 24
4.3 Den extensiva linjen och argumenten till grund för den ... 25
5 Två skilda tolkningar av artikel 15 bis ... 27
5.1 Utformningen av artikel 15 bis ... 28
5.2 "Opt-out" eller "opt-in"? ... 29
6 De grundläggande principerna för ICC:s jurisdiktion ... 31
3
6.1 Jurisdiktionsbegreppet ... 31
6.2 Territorialitet- och nationalitetsprincipen v. suveränitetsprincipen ... 32
7 För vilka parter blir ändringar i stadgan bindande? ... 35
7.1 Hur ska artikel 121 (5) om hur ändringar i Romstadgan får göras tolkas och har förfarandet följts? ... 35
7.2 Överensstämmer Kampalaändringarna med FN-stadgan? ... 40
8 Den legala grunden för aktiveringsbeslutet och Kampalaändringarna ... 41
9 Avslutningsvis ... 42
9.1 Konsekvenser av en restriktiv tolkning av Kampalaändringarna ... 42
9.2 Sammanfattning och svar på frågeställningen ... 44
Källförteckning ... 46
Bilaga I - Resolution ICC-ASP/16/Res.5 ... 49
Bilaga II - Resolution RC/Res.6 ... 50
4
Förkortningar
ASP Statspartsförsamlingen
ICC Internationella brottmålsdomstolen ICJ Internationella domstolen
ILC FN:s folkrättskommission IMT Internationella militärtribunalen
IMTFE Internationella militärtribunalen för fjärran östern NGO Icke-statlig organisation
PCIJ Permanenta internationella domstolen
P5 De fem permanenta medlemmarna i FN:s säkerhetsråd
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
När Romstadgan antogs 1998 bestämdes det att den Internationella brottmålsdomstolens (ICC) jurisdiktion skulle gälla krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten och folk- mord.1 Dessutom skulle domstolen ha jurisdiktion över aggressionsbrottet, d.v.s. brott mot freden.2 En sådan ordning skulle göra det olagligt och åtalbart enligt internationell rätt att starta orättfärdiga krig. De förhandlande staterna kunde dock inte komma över- ens om en definition av vad som skulle utgöra ett aggressionsbrott. Samma problem hade många gånger tidigare inneburit att tankarna på en internationell brottmålsdomstol lagts åt sidan.3 För att lösa problemet bestämdes det att domstolen skulle få utöva juris- diktion över aggressionsbrottet först när stadgeparterna kommit överens om en defini- tion av brottet samt villkor för domstolens jurisdiktion.4 Frågan sköts därmed på framti- den och Romstadgan, som etablerar ICC, kunde antas trots oenigheten gällande aggres- sionsbrottet.
Efter domstolens etablerande år 2002 fortgick arbetet med att ta fram en definition av aggressionsbrottet och villkor för domstolens jurisdiktion i olika kommittéer och ar- betsgrupper. År 2010, drygt ett decennium efter Romstadgans antagande skapades se- dan historia i Ugandas huvudstad Kampala. Där och då hölls den första översynskonfe- rensen gällande Romstadgan. Ett förslag som innebar ändringar av stadgan presentera- des på konferensen i form av en resolution.5
Resolutionen innebar att tre artiklar lades till stadgan. Artikel 8 bis definierar aggres- sionsbrottet och artikel 15 bis och ter stadgar villkoren för ICC:s jurisdiktion över sam- ma brott.6 Tillsammans kallas artiklarna Kampalaändringarna.7 Efter mer än ett halvt sekel av förhandlingar föll ordförandens klubba och resolutionen antogs av översyns-
1 Artikel 5 (1) Romstadgan.
2 Artikel 5 (2) Romstadgan.
3 Cassese, From Nuremberg to Rome: International Military Tribunals to the International Criminal Court, i The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Cassese, Gaeta, Jones (red.), s 9-10.
4 Artikel 5 (2) Romstadgan.
5 RC/Res.6 och Barriga, Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, s. 517.
6 RC/Res.6.
7 Under översynskonferensen i Kampala beslutades om ytterligare ändringar i Romstadgan men dessa var de mest framträdande, se bl. a. RC/Res.6. I uppsatsen kommer endast artikel 8 bis, 15 bis och ter åsyftas genom benämningen "Kampalaändringarna".
6
konferensen.8 Stadgeparterna hade i och med detta äntligen nått konsensus om det man tvistat om så länge. Aggressionsbrottet är ett av de allvarligaste om inte det allvarligaste brottet mot den internationella rättsordningen.9 Att en internationell domstol får juris- diktion över detta brott har potential att bli ett historiskt framsteg inom folkrätten.10 En- ligt ryktet utbröt jubel bland delegaterna på konferensen i samma sekund som beslutet var fattat. Frågan är dock om de inte tog ut glädjen i förskott.
Genom resolutionen som antogs i Kampala bestämdes det också att ändringarna skul- le träda i kraft först när 30 stadgeparter ratificerat eller accepterat (härefter kommer en- dast termen ratificerat användas) dem. Dessutom krävdes det att statspartsförsamlingen, som är ICC:s högsta politiska organ bestående av de anslutna staterna, fattade beslut om aktivering av ändringarna. Ett sådant aktiveringsbeslut fick enligt resolutionen fattas tidigast år 2017.11 Aktiveringsbeslutet framstod till en början som en administrativ fråga men efter översynskonferensen 2010 blev det uppenbart att så inte skulle bli fallet. Trots att en överenskommelse om villkoren för domstolens jurisdiktion nåtts i och med Kam- palaändringarna var stadgeparterna fortsatt oense. Oenigheten gällde tolkningen av vill- koren för domstolens jurisdiktion i artikel 15 bis, i synnerhet det som kallats "opt-out klausulen" i 15 bis (4). Genom aktiveringsbeslutet fanns ytterligare en chans för stadge- parterna att komma överens och förtydliga hur bestämmelsen skulle tolkas.12
På grund av oenigheten pågick intensiva diskussioner i Haag hela 2017 om hur akti- veringsbeslutet skulle utformas. Under förhandlingarna mellan stadgeparterna kunde två linjer gällande tolkningen av villkoren för domstolens jurisdiktion urskiljas. En extensiv och en restriktiv. Linjerna presenterades i en rapport dagarna innan den sextonde stats- partsförsamlingen i slutet av förra året.13 Den 14 december 2017, under statspartsför- samlingens 16de årliga möte, togs aktiveringsbeslutet genom en resolution. I resolutio- nen förklarades att den mest restriktiva av de två tolkningslinjerna gällande domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet är den som ska gälla.14
8 RC/Res.6
9 Se st. 3-4 och 7 i preambeln till Romstadgan.
10 Ferencz, Current U.S. Policy on the Crime of Aggression: History in the Unmaking?, s. 212.
11 RC/Res.6.
12 ICC-ASP/16/24, s. 2-3.
13 ICC-ASP/16/24, s. 2-5.
14 ICC-ASP/16/Res.5, operativa paragraf 2.
7
1.2 Frågeställning och syfte
Frågeställningen i uppsatsen är hur artikel 15 bis, i synnerhet "opt-out klausulen" i 15 bis (4), Romstadgan bör tolkas. Stadgeparterna har visserligen fattat beslut om detta men håller deras argument bakom tolkningen som valts i aktiveringsbeslutet juridiskt? I uppsatsen kommer de två tolkningsförslag som lagts fram under förhandlingarna om aktiveringsbeslutet presenteras. De juridiska argumenten bakom förslagen kommer att granskas och utvärderas. Ställning kommer tas till om den väg statspartsförsamlingen nu fört in domstolen på genom aktiveringsbeslutet är ändamålsenlig hänsyn till skälen för etablerandet av ICC och vilka följder den tolkning som valts kommer att få för dom- stolen.
Syftet med att reda ut den snåriga juridiska argumentationen bakom lösningen stats- partsförsamlingen kommit fram till i aktiveringsbeslutet och utvärdera detsamma är att få ett grepp om vilken stabilitet den juridiska grund domstolens jurisdiktion vilar på har.
Det är av vikt eftersom domstolens rätt till jurisdiktion med all säkerhet kommer att ifrågasättas, förmodligen i den första process som rör det nya brottet.15 Hur solid ICC:s domsrätt är när det kommer till aggressionsbrottet påverkar frågor som legitimitet och möjlighet att uppnå målen med regleringen d.v.s. att minska straffriheten och få till en preventiv effekt.16
1.3 Avgränsningar
De avgränsningar som gjorts har haft till syfte att begränsa framställningen till endast det som är nödvändigt för att besvara frågeställningen. Historiken bakom Romstadgans tillkomst och utvecklingen sedan 1998 beskrivs översiktligt. Avsnittet är avgränsat till de händelser som är av vikt för att ge en bakgrund till hur stadgeparterna sett på ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet och därmed deras argumentation gällande tolkning- en av artikel 15 bis. Därför innehåller avsnittet endast de stora dragen i den allmänna historiken och avgörande ögonblick i arbetet med utkasten till Romstadgan, Kampala- ändringarna samt aktiveringsbeslutet.
Definitionen av aggressionsbrottet i artikel 8 bis beskrivs endast i korthet. De stora tvistefrågorna nämns för att ge en bakgrund till, och förståelse för, hur denna problema- tik inverkat på stadgeparternas positioner i jurisdiktionsfrågan. Det finns däremot ingen
15 Buchwald, Koh, The Crime of Aggression: The United States Perspective, s. 289 f.
16 Se preambeln till Romstadgan.
8
avsikt att gå in på djupet i de olika argument och konflikter som finns gällande hur den nuvarande definitionen ska tolkas
Promemorian har också begränsats till att behandla frågorna om ratione loci och ra- tione personae d.v.s. ICC:s territoriella och personella jurisdiktion över aggressions- brottet. Som redan nämnts i stycket ovan kommer diskussioner om ratione materiae, de materiella jurisdiktionsfrågorna, i största möjliga mån hållas utanför uppsatsen. Det- samma gäller frågor om när i tiden ICC:s jurisdiktion gäller, d.v.s. ratione temporis.
Även de allmänna rättsprinciper, som enligt folkrätten kan ligga till grund för jurisdik- tion men som ligger utanför vad som berörs i Romstadgan lämnas därhän.
I metodvalet lyfts de problematiska delarna som följer på flera av svårigheterna inom folkrätten upp endast i den utsträckning de har bäring på promemorians huvudsakliga fråga. Inga anspråk görs på att spegla hela debatten eller föreslå lösningar. Att gå djupa- re in på frågor om synen folkrättens källor ligger utanför uppsatsens omfång.
1.4 Disposition
Promemorians disposition följer idén om en utzoomning där utgångspunkten är aktive- ringsbeslutet. Hållbarheten i de juridiska argumenten bakom aktiveringsbeslutet utvär- deras sedan i avsnitt som delats upp efter de argument som de två grupperna av stadge- parter fört fram. Utgångspunkten är utformningen av Kampalaändringarna, för att sedan gå vidare till de villkor som gäller för ICC:s jurisdiktion över övriga brott i stadgan.
Sedan diskuteras huruvida Kampalaändringarna gjorts i enlighet med artikel 121 och 123 i Romstadgan samt om de är förenliga med FN-stadgan. Efter utzoomningen åter- kommer frågan om vilken kvalité den juridiska argumentationen som legat till grund för aktiveringsbeslutet egentligen har och vad svaret får för konsekvenser för ICC innan en sammanfattning görs.
Andra avsnittet i framställningen presenterar den historiska bakgrunden till Rom- stadgan, Kampalaändringarna och aktiveringsbeslutet. I det tredje avsnittet gås defini- tionen av aggressionsbrottet igenom och hur den inverkat på stadgeparternas argumenta- tion inför aktiveringsbeslutet. Det fjärde avsnittet behandlar aktiveringsbeslutet och de argument som legat till grund för den restriktiva respektive extensiva tolkningslinjen.
Det femte avsnittet diskuterar utformningen av artikel 15 bis och hur denna påverkar den juridiska hållbarheten i de argumenten till grund för de två tolkningslinjerna. Efter detta avhandlas de generella grunderna för ICC:s jurisdiktion och hur dessa påverkar trovärdigheten i argumentationen bakom aktiveringsbeslutet i det sjätte avsnittet. I den
9
sjunde delen diskuteras hur ändringar av Romstadgan får göras och om Kampalaänd- ringarna såsom de ska tolkas enligt aktiveringsbeslutet är förenliga med dessa regler samt med FN-stadgan. Säcken knyts ihop i kapitel åtta genom att argumenten till grund för aktiveringsbeslutet på ett sammanfattande vis utvärderas, svar ges på frågeställning- en och ett resonemang förs om vad resultatet innebär för ICC i framtiden. Avslutnings- vis görs en sammanfattning av uppsatsen i avsnitt nio.
1.5 Metod
1.5.1 Den rättsdogmatiska metoden och den problematiska folkrätten Frågeställningen i uppsatsen kommer behandlas genom den rättsdogmatiska metoden.
Metoden går ut på att analysera de olika rättskällorna för att slå fast gällande rätt.17 Därmed passar metoden bra för att utvärdera vilken tolkning av villkoren för ICC:s ju- risdiktion över aggressionsbrottet som bör gälla. Utgångspunkten kommer vara de all- mänt accepterade rättskällorna. Dessa är vanligtvis, d.v.s. i nationell svensk rätt, lag, praxis, förarbeten och doktrin. Normhierarki råder också vanligtvis i den ordning upp- räkningen gjorts.18 Endast argumentation som utgår från rättskällorna är tillåten och argumentationen bör ta hänsyn till hierarkin mellan dessa.19
Uppsatsen kommer även att innehålla en mer fri argumentation, rättspolitisk om man så vill, där hänsyn tas till bestämmelsers ändamål och ett resultats skälighet. Sådan fri- stående argumentation är tillåten inom den rättsdogmatiska metoden när avsikten inte är att diskutera ett konkret fall, utan hur en bestämmelse ska tillämpas eller utformas i framtiden.20 Det passar därför den här framställningen väl eftersom uppsatsen rör be- stämmelser som ännu inte trätt i kraft.
Den rättsdogmatiska metoden kan vara problematisk att använda inom folkrätten eftersom den är så centrerad kring rättskällorna och dessas inbördes hierarki. Rättskälle- läran är normalt sett auktoritär.21 Den internationella rätten har istället en horisontell struktur. Med det menas att vilka källor som kan användas och hierarkin mellan dessa inte är given. Ett faktum som försvårar fastställandet av gällande rätt.22 Den horisontella strukturen beror till stor del på suveränitetsprincipen som innebär att alla stater är suve-
17 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i Juridisk metodlära, Korling, Zamboni (red.), s 26.
18 A.a. s 21.
19 A.a. s 27.
20 A.a. s 30.
21 A.a. s 38.
22 Sevastik, Folkrättens källor, i En bok i folkrätt, Sevastik (red.) s. 33.
10
räna och jämlika och att det varken finns någon allsmäktig lagstiftande, dömande eller verkställande makt på det internationella planet så som det gör nationellt.23
Vilka källor är då att beteckna som rättskällor inom folkrätten? Det råder i nuläget ingen enighet om vad som utgör folkrättens källor på samma sätt som det exempelvis finns i svensk nationell rätt. Det är därför av vikt att klargöra vilka källor och tolk- ningsmetoder som används för denna framställning eftersom det kommer påverka resul- tatet och analysen som görs. Det närmaste man kan komma en auktoritativ bestämmelse om folkrättens källor är artikel 38 i Internationella domstolens (ICJ) stadga, där de käl- lor som ICJ får använda räknas upp. Förklaringen till uppräkningens status finns bland annat i artikel 92 i FN-stadgan där det uttrycks att ICJ är FN:s främsta rättsskipande organ och att dess stadga utgör en integrerad del av FN-stadgan.24 Bestämmelsens auk- toritativa ställning kommer också i form av dess bakgrund med föregångare i flera in- ternationella traktat där det hänvisas till samma rättskällor. Källorna i artikel 38 delas upp i formella och materiella källor. De formella, eller primära, källorna är de som räk- nas upp i de två första punkterna d.v.s. internationella traktat, sedvanerätt och generella rättsprinciper. De materiella eller subsidiära källorna är rättsliga avgöranden samt dokt- rin. Dessa bör endast användas som utfyllnad. Även om hierarki inte råder bör källorna undersökas i den ordning de räknas upp, en metod som kommer följas i uppsatsen.25
I Romstadgan behandlas tillämplig lag i artikel 21. Artikeln bör betraktas som lex specialis i förhållande till artikel 38 i ICJ:s stadga eftersom den specifikt gäller ICC.
Bestämmelsen anger att tillämplig lag för ICC i första hand är Romstadgan, brottskrite- rierna samt bevis- och förfarandereglerna. I andra hand tillämpliga fördrag och folkrätts- liga principer. I tredje hand kan allmänna rättsprinciper som domstolen härlett från na- tionella rättsordningar tillämpas under förutsättning att de Romstadgan eller folkrätten i övrigt.26
Vid den analys av rättskällorna som ska göras vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden kommer den tolkningsmetod som anges i Wienkonventionen om traktaträtten att följas.27 Wienkonventionen är tillämplig på traktat mellan stater.28 Ett traktat är en
23 Artikel 2 (1) FN-stadgan.
24 Bring, Folkrättens källor och doktriner, i Sverige och folkrätten, Bring, Mahmoudi, Wrange (red.), s 27.
25 Pellet, Art. 38, i The Statute of the International Court of Justice, Zimmerman, Toumschat, Oellers- Frahm (red.), s. 687.
26 Artikel 21 Romstadgan.
27 Wienkonventionen om traktaträtt, Wien den 23 maj 1969.
28 Artikel 1 Wienkonventionen.
11
internationell överenskommelse mellan stater i skriftlig form som är underkastad inter- nationell rätt.29 Alltså är konventionen tillämplig på skriftliga folkrättsliga avtal slutna mellan stater, till exempel Romstadgan.30 I framställningen nedan kommer därför Wienkonventionens regler om tolkning av traktater i artikel 31-33 att användas.
I artikel 31(1) anges det att ett traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av dess ändamål och syfte. Med ärligt menas att tolkningen ska göras i god tro. Att tolk- ningen ska överensstämma med gängse mening betyder att traktatet på ett riktigt sätt uttrycker partsviljan. Därför ska en tolkning utgå från vad texten vanligtvis betyder.31 Vad texten vanligtvis betyder ska avgöras i sitt sammanhang och med det menas hela traktatet och andra överenskommelser som ingåtts vid traktatets bildande samt ändamå- let och syftet med traktatet.32 Det är viktigt att skilja på att ändamålet och syftet avser traktatets ändamål och syfte till skillnad från staternas syften för ingående av traktatet.
Det är också en viktig skiljelinje mellan artikel 31 och 32. Även efterföljande överens- kommelser och praxis ska vägas in vid tolkningen. Dessutom är partsavsikten vid en överenskommelses ingående viktig om den går att utkristallisera.33
Artikel 32 i Wienkonventionen behandlar supplementära tolkningsmedel. Det hand- lar om omständigheterna vid traktatets ingående d.v.s. vad som kan utläsas ur travaux préparatoires (förarbeten, härmed används den franska termen växlande med den svenska).34 För att genomföra en historisk tolkning ska förarbetena och omständigheter- na vid traktatets tillkomst beaktas. Artikeln stadgar att en sådan historisk tolkning får göras först i andra hand. Det betyder att en sådan tolkning bara får göras om en tolkning enligt ordalydelsen och ändamålen d.v.s. artikel 31 ger ett otydligt, tvetydigt eller absurt resultat. Artikeln får också användas för att bekräfta att det man kommit fram till enligt artikel 31. Art. 33 i Wienkonventionen slår fast att versioner av traktat på olika språk ska väga lika tungt vid tolkningen om de olika versionerna båda ses som officiella. Des- sa grundläggande regler om tolkning av traktat utgör också sedvanerätt.35
29 Artikel 2 Wienkonventionen.
30 Wrange, Traktaträtten, i Sverige och folkrätten, Bring, Mahmoudi, Wrange (red.), s. 43.
31 Sevastik, Folkrättens källor, i En bok i folkrätt, Sevastik (red.), s. 62.
32 Artikel 31(2) Wienkonventionen.
33 Artikel 31(3-4) Wienkonventionen.
34 Wrange, Traktaträtten i Sverige och folkrätten, Bring, Mahmoudi, Wrange (red.), s 50.
35 A.a. s. 43.
12
Bestämmelserna i Wienkonventionen är subsidiära till regler som gäller för den aktu- ella organisationen eller traktatet.36 Även gällande vilken metod som används i uppsat- sen är därför Romstadgans artikel 21 att betrakta som lex specialis. Artikel 21 (2) och (3) berör metoden för tolkning och slår fast att principer och rättsregler får tillämpas på det sätt de har tolkats i beslut av domstolen. Detta är av mindre betydelse gällande tolk- ningen av Kampalaändringarna och aktiveringsbeslutet eftersom domstolen ännu inte fått en chans att tolka dessa. Det kan dock vara av vikt när det kommer till hur domsto- len tidigare sett på sin jurisdiktion och de generella bestämmelserna i artikel 12 och 13 Romstadgan. Tolkningen måste också vara förenlig med internationellt erkända mänsk- liga rättigheter. Det får därför inte göras någon skillnad vid tolkningen p.g.a. till exem- pel genus, ålder eller ras.37
1.5.2 Material
Det material jag avser att använda är först och främst Romstadgan samt de resolutioner om ändring av denna som antagits av statspartsförsamlingen (ASP) d.v.s. Kampalaänd- ringarna och aktiveringsbeslutet. Jag kommer att använda mig av förarbetena i den mån de är offentliga. Till stor del kommer också doktrin användas för att visa på vilka olika argumentationslinjer som finns gällande min frågeställning och för att ställa dessa mot varandra och utvärdera argumenten.
När det kommer till frågan om definitionen av aggressionsbrottet och FN:s säkerhets- råds roll i jurisdiktionsfrågan kommer jag också att använda mig av resolutioner från FN:s säkerhetsråd och från Generalförsamlingen. För framställningens skull kommer dessa betraktas som primära folkrättsliga källor.
Urvalet av källor har begränsats till svenska och anglosaxiska källor p.g.a. bristande språkkunskaper. Detta innebär att endast en begränsad bild av gällande rätt och av hur bestämmelser etc. ska tolkas kommer kunna presenteras. De franskspråkiga källorna och doktrin är av tradition viktiga inom folkrätten och dessutom kan nämnas att en rysk syn på och tolkning av folkrätten ofta skiljer sig från övrig tolkning.38 Framställningen kommer därför präglas av en västeuropeisk och anglosaxisk syn på folkrätten och den specifika frågan vilket möjligtvis inverkar på resultat och slutsatser.
36 Artikel 5 Wienkonventionen.
37 Artikel 21 Romstadgan.
38 Mälksoo, Russian approaches to International Law, s. 3.
13
1.5.3 Metodens och materialets begränsningar
I och med att normhierarki inte finns mellan i vart fall traktat och sedvänja inom folkrät- ten kan problem uppstå vid en kollision mellan dessa källor. I dessa fall får rättsgrund- satser som lex posterior och lex specialis bidra till lösningar.39
Vid användandet av den historiska tolkningsmetoden i artikel 32 Wienkonventionen kan partsavsikten vara problematisk. Avsikten hos de stater som anslutit sig till ett mul- tilateralt traktat i efterhand inte kommer kunna tas i beaktning. Dessutom kommer av- sikten hos de parter som var aktiva vid förhandlingarna men aldrig tillträtt traktatet i fråga kommer att beaktas. Gällande Romstadgan blir så fallet till exempel med USA.
Landet var mycket aktiva vid förhandlingarna inför Romstadgans tillkomst men valde sedan att inte ratificera stadgan.40
Ytterligare ett problem som är specifikt vid en historisk tolkning är att förhandlings- protokollen, d.v.s. travaux préparatoires, inte nödvändigtvis är tillgängliga i sin helhet och om materialet är tillgängligt är det så pass omfattande att tolkningsdatan ofta är ohanterlig.41
2 Från Nürnberg till Kampala och vidare till New York
Syftet med detta avsnitt är att dels ge en allmän bakgrund till hur Romstadgan kom till, dels hur Kampalaändringarna utarbetades. Den historiska bakgrunden till detta jättekliv in i den folkrättsliga framtiden kan kasta ljus på hur dessa ändringar av Romstadgan ska förstås och är därför av vikt för den fortsatta framställningen.42
Idén om att skapa en internationell domstol har sina rötter i svallvågorna efter första världskriget. Utvecklingen mot en internationell domstol kan sägas ha skett i fyra faser.
Utvecklingen startade under perioden mellan första och andra världskriget slut. Den andra fasen kan sägas vara rättegångarna i Nürnberg och Tokyo efter andra världskri- gets slut. Under den tredje fasen skedde det förberedande arbetet inför antagandet av Romstadgan d.v.s. ILC:s arbete på 50-talet och början av 90-talet. Den fjärde och sista
39 Sevastik, Folkrättens källor, i En bok i folkrätt, Sevastik (red.), s. 46.
40 Broomhall, International Justice & The International Criminal Court - Between Sovereignty and the Rule of Law, s. 166 ff.
41 Klabbers, International Law, s. 53.
42 Enligt Wienkonventionens artikel 31-32 kan en kontextuell och historisk tolkning göras.
14
fasen har beskrivits som då ad hoc tribunaler som ICTY och ICTR samt den permanenta ICC till slut formades.43 Jag skulle för egen del vilja lägga till en femte fas. Denna fas består av utvecklingen efter Romstadgans antagande 1998. Romstadgan är inte statisk och utvecklingen stannade inte i och med att ordförandeklubban träffade bordet den där kvällen i juli 1998. Jag kommer nedan beskriva huvuddragen i de fem faserna.
2.1 Fas 1: Mellan två världskrig 1917-1945
Under perioden mellan första världskrigets slut 1917 och andra världskrigets slut 1945 förekom ett flertal försök att få till en institution för internationell straffrätt. Versailles- fördraget innehöll till och med en bestämmelse om att inrätta en tribunal för att ställa statschefer inför rätta.44 Tiden präglades dock av misslyckanden.45 Vid etablerandet av föregångaren till ICJ, permanenta internationella domstolen (PCIJ), föreslogs det att denna domstol också skulle ha jurisdiktion att pröva brott mot den internationella ord- ningen men detta förslag röstades ner. Flera icke-statliga organisationer, NGO:s, antog också förslag om en internationell brottmålsdomstol utan att få gehör. Det har föresla- gits att de många misslyckandena under denna period berodde på den starka ställning suveränitetsprincipen hade (och har) inom den internationella rätten.46
2.2 Fas 2: Efterkrigstiden 1945-1950
I ljuset av de fasor andra världskriget förde med sig försvagades statsuveräniteten och betraktades inte längre som oantastlig. Bakgrunden till att rättsprocesser inleddes i To- kyo och Nürnberg fanns i tre argument som amerikanerna förde fram. För det första ansågs det att demokratin krävde att en rättslig process genomfördes. Att straffa enskil- da nazister utan att de blivit dömda i en domstol skulle innebära att de allierade lade sig på samma nivå som Nazistregimen. För det andra så krävde brottens gravhet och om- fång transparens. Genom att hålla stora offentliga rättegångar skapades arkivmaterial över nazisternas brott. Det tredje och sista skälet var att skapa världsopinion för att lång tid framöver förhindra liknande brott.47 Jag anser i vart fall att de två sista argumenten,
43 Cassese, From Nuremberg to Rome: International Military Tribunals to the International Criminal Court, i The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Cassese, Gaeta, Jones (red.), s. 4.
44 Artikel 227 Versaillefördraget.
45 McDougall, The Crime of Aggression under the Rome Statute of the International Criminal Court, s. 2.
46 Cassese, From Nuremberg to Rome: International Military Tribunals to the International Criminal Court, i The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Cassese, Gaeta, Jones (red.), s. 5.
47 A.a. s. 6-7.
15
som hänfördes till transparens och världsopinion, också kan åberopas till stöd för att ICC ska få så bred jurisdiktion över aggressionsbrottet som möjligt. Utan att fästa någon övertro till att domstolar kan komma fram till en "sanning" innebär en dom ändå en uppteckning över vad som hänt i en viss situation. Denna genomlyses i bästa fall grund- ligt genom en rättsporcess vilket är nog så viktigt i dessa tider av alternativa fakta.
Dessutom bidrar rättsprocesser till att rikta strålkastarljus mot staters överträdelser av folkrätt vilket är viktigt för att medborgarnas medvetandegörande och möjlighet till an- svarsutkrävande.
Londonöverenskommelsen (också kallad Nürnbergtraktatet) var resultatet av en kon- ferens mellan de allierade: USA, Frankrike och England, i London våren 1945. I detta traktat nämns för första gången aggressionsbrottet som "ett brott mot freden". Detta brott skulle alltså ingå i den internationella militärtribunalens (IMT) jurisdiktion. Nästan i samma andetag skapade amerikanarna genom Tokyotraktatet (som inte alls var ett traktat utan en exekutiv order utfärdad av General Douglas MacArthur, och därför bör ha begränsad betydelse som folkrättslig källa) den internationella militärtribunalen för fjärran östern (IMTFE). Också denna tribunal skulle komma att ha jurisdiktion över ett
"brott mot freden".48 Jurisdiktionsfrågan var ett mindre problem än vid överenskommel- sen om Romstadgan och aggressionsbrottet eftersom dessa domstolar inte var interna- tionella i begreppets sanna mening. Till stor del var detta segrarnas rättvisa som utöva- des.
Utvecklingen i denna fas var viktig då det statliga monopolet på straffrätt för första gången bröts. För första gången etablerades kvasi-internationella institutioner med syfte att upprätthålla internationell rättvisa. Dessutom etablerades för första gången ett brott med en internationell dimension. Nya brott som "brott mot freden" började definieras och har sedan dess varit aktuella.49
2.3 Fas 3: En tid av få framsteg 1950-1990
Under denna fas var ansträngningarna för att få till en internationell brottmålsdomstol dåligt koordinerade vilket skulle kunna vara en förklarig till de få steg som togs.50 FN fortsatte dock att bygga vidare på den positiva utvecklingen som upplevts direkt efter andra världskrigets slut. Detta skedde i två spår. Dels arbetades det med att kodifiera
48 A.a. s. 7.
49 A.a. s. 8.
50 A.a. s. 9.
16
internationella brott, dels skisserades det på förslag gällande en internationell brottmåls- domstol. FN:s generalförsamling gav FN:s folkrättskommission (ILC) och en särskild rapportör underordnad ILC i uppdrag att fortsätta bygga på framgångarna i Nürnberg.
ILC tog således fram förslag på kodifiering av internationella brott samt stadgar för en internationell domstol. De olika förslag som lades fram i början på 1950-talet strandade dock p.g.a. att man inte kunde komma fram till en definition av aggressionsbrottet.51 Fokus låg således inte på jurisdiktionsfrågorna utan på definitionen av brottet som så- dant.
2.4 Fas 4: Kalla krigets slut och snabb utveckling 1990-1998
Kalla krigets slut och Sovjetunionens fall var faktorer som starkt bidrog till att en inter- nationell brottmålsdomstol kom till i slutet på 1990-talet. De två block världen länge varit uppdelad i löstes upp och tillsammans med dessa den politiska oviljan. En ny våg av optimism och framåtanda fanns inom folkrätten. I och med konflikterna i Rwanda och forna Jugoslavien fanns också en stark känsla av att något behövde göras. De otänkbara brott som begicks inom ramen för dessa konflikter manade till handling.52
FN:s säkerhetsråd etablerade två ad hoc tribunaler för Jugoslavien respektive Rwan- da.53 Jurisdiktionen för dessa tribunaler var begränsad i tid och rum d.v.s. till de aktuella konflikterna i de aktuella länderna. 54De frågor om jurisdiktion som blivit aktuella i och med aggressionsbrottet var inte aktuella i dessa fall då aggressionsbrottet inte var aktu- ellt. I och med att jurisdiktionen gällde specifikt dessa konflikter hade det redan konsta- terats att en konflikt förelåg, frågan om vem som var ansvarig behandlades inte därmed inte rättsligt.
Problemen med ad hoc tribunalerna var att det krävdes oerhörda mänskliga och eko- nomiska resurser för att sätta upp tribunalerna och säkerhetsrådet blev i viss mån upp- tagna med att lösa problem relaterade till detta istället för att ägna id och energi åt sin huvuduppgift, d.v.s. upprätthållandet av internationell fred och säkerhet. Behovet av en permanent lösning blev p.g.a. dessa skäl uppenbar.Det moraliska arvet och den samlade
51 McDougall, The Crime of Aggression under the Rome Statute of the International Criminal Court, s. 4- 5.
52 Cassese, A, Gaeta, P, Jones, J, (red.), The Rome Statute of The International Criminal Court: A Com- mentary, vol 1, uppl. 1, 202, s. 10-11.
53 SC Res 827 och SC Res 955.
54 Cassese, A, Gaeta, P, Jones, J, (red.), The Rome Statute of The International Criminal Court: A Com- mentary, vol 1, uppl. 1, 202, s. 15-16 och artikel 24 (1) FN-stadgan.
17
praxis som dessa domstolar gav upphov till möjliggjorde tillkomsten av ICC.55 Det fak- tum att detta arv inte fanns gällande aggressionsbrottet i lika stor utsträckning som de andra brott som nu finns i Romstadgan kan ha bidragit till svårigheterna att få till en överenskommelse rörande ICC:s jurisdiktion över just det brottet.
På uppdrag av FN:s generalförsamling presenterade ILC rapporter om en internatio- nell brottmålsdomstol 1990, 1993 och 1994.56 Baserat på rapporten 1994 satte general- församlingen upp en ad hoc kommitté för etablerandet av ICC som skulle diskutera för- slaget. Kommittén presenterade sin rapport i slutet av 1995.57 Denna lade då grunden för generalförsamlingen att sammanställa ytterligare en kommitté, d.v.s. den förbere- dande kommittén för grundandet av ICC. Denna kommitté presenterade ett utkast till stadgan under Romkonferensen 1998 där man efter många och långa förhandlingar klubbade igenom Romstadgan.58 Det kunde endast göras för att man kom överens om att ICC skulle ha jurisdiktion över aggressionsbrottet men denna skulle få utövas först när stadgeparterna kommit överens om en definition och villkor för domstolens jurisdik- tion. På ett skickligt sätt undveks således knäckfrågan som strandat tankarna på en in- ternationell brottmålsdomstol sedan idén sett dagen ljus.
2.5 Fas 5: Post-Rom, Kampala och New York 1998-2017
En förberedande kommission (notera skillnaden mot den tidigare nämnda förberedande kommittén) sattes upp efter Romkonferensen och antagandet av stadgan 1998. Kommis- sionen skulle bland annat arbeta med att ta fram förslag gällande aggressionsbrottet in- kluderande en definition och villkor för domstolens jurisdiktion. När Romstadgan träd- de i kraft 2002 så etablerades också en speciell arbetsgrupp för aggressionsbrottet (SWGCA) med samma mandat som den förberedande kommissionen.59 Förslagen skul- le övervägas av statspartsförsamlingen på den första översynskonferensen som skulle
55 A.a. s. 15-16 och artikel 24 (1) FN-stadgan.
56 Report of the International Law Commission on the work of its forty-second session (1 May-20 July 1990), Report of the International Law Commission on the work of its forty-fifth session (3 May-23 July 1993) och Report of the International Law Commission on the work of its forty-sixth session (2 May-22 July 1994).
57 Report of the International Law Commission on the work of its forty-eight session (6 May-26 July 1996).
58 McDougall, The Crime of Aggression under the Rome Statute of the International Criminal Court, s. 9- 11.
59 Barriga, Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, s. 518.
18
hållas sju år efter att stadgan trädde i kraft.60 I juni 2010 antogs ändringarna av Rom- stadgan på översynskonferensen i Kampala, Uganda, trots oenighet bland stadgeparter- na om viktiga frågor ända fram till sista dagarna innan översynskonferensen.61 De s.k.
Kampalaändringarna innebar, med hänsyn till jurisdiktionsfrågan, att domstolen får ju- risdiktion över aggressionsbrottet ett år efter ratifikation av 30 stadgeparter och då ett aktiveringsbeslut tagits av samma antal stadgeparter efter 1 januari 2017.62 Ett sådant aktiveringsbeslut togs av ASP den 14 december 2017 med innebörden att domstolens jurisdiktion träder i kraft 1 juli i år, 2018.63
2.6 Sammanfattning och analys
En genomgående analys av historien bakom att få fram Romstadgan visar att det svårde- finierade aggressionsbrottet har satt käppar i hjulet för utvecklingen av en internationell brottmålsdomstol och mot internationell rättvisa mer än en gång. Till exempel har gene- ralförsamlingen i flera resolutioner uttryckligen skrinlagt frågan p.g.a. aggressionsbrot- tet.64
Det man slitit tvist över har genomgående varit definitionen av brottet och inte vill- koren för en domstols jurisdiktion. Därför är det något överraskande att det är där kon- fliktens tyngdpunkten hamnat efter 1998. En förklaring till detta skulle kunna vara frå- gans inneboende sekundära natur. Det har helt enkelt inte varit aktuellt att diskutera jurisdiktionsfrågorna innan en överenskommelse om definitionen träffats. Det kan till och med vara så att ingen förutsåg vilket problem dessa skulle komma att bli. Därför finns inte en historik av oenighet gällande just jurisdiktionsfrågan. Ytterligare en anled- ning till att de stora diskussionerna har kommit att röra just denna fråga kan vara just definitionen av aggressionsbrottet. Ju bredare definition av brottet desto större anled- ning har de stater som mest hårdnackat värnar statssuveräniteten att försöka begränsa domstolens jurisdiktion. Detta skulle alltså kunna tyda på att definitionen av brottet ses som bred och kraftfull.
Ytterligare en förklaring till at jurisdiktionsfrågan hamnat i fokus kan vara det fak- tum att P5-länderna inte fått igenom sitt krav på att säkerhetsrådet som enda organ ska
60 Kirsch, QC, Oosterveld, The Post-Rome Conference Preparatory Commission, i The Rome Statute of The International Criminal Court: A Commentary, Cassese, Gaeta, Jones (red.), s. 95 och artikel 123 Romstadgan.
61 Barriga, Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, s. 517.
62 ICC-ASP/16/24 s. 2.
63 ICC-ASP/16/Res.5 operativ paragraf 1.
64 GA Res. 897 (IX), GA Res. 898 (IX) och GA Res. 3314 (XXIX).
19
kunna avgöra om aggression förekommit. När denna lösning förkastats har jurisdik- tionsfrågan istället hamnat i fokus. P5-länderna har efter överenskommelsen om defini- tionen verkat för att godkännande från säkerhetsrådet skulle krävas för att ICC skulle ha jurisdiktion över en situation. När Kampalaändringarna inte kom att innehålla någon sådan spärr skiftade fokus till aktiveringsbeslutet. Jag vill därför hävda att de problem som hemsökt statspartsförsamlingen vid förhandlingarna om aktiveringsbeslutet är de- samma som diskuterats under det sekel som ledde fram till Kampalaändringarna.
3 Definitionen av aggressionsbrottet och dess inverkan på villkoren för ICC:s jurisdiktion
Definitionen av aggressionsbrottet är av vikt för jurisdiktionsfrågan eftersom denna in- verkar på stadgeparters och andra staters, då syftas främst på P5-ländernas, positioner när det kommer till domstolens jurisdiktion. Det visas bland annat genom att flera stater bytte position till en mer restriktiva hållning i jurisdiktionsfrågan när det stod klart att en preliminär överenskommelse gällande en definition av aggressionsbrottet hade nåtts 2009.65 Avsnittet syftar till att översiktligt beskriva aggressionsbrottet för att ge en bak- grund till varför bestämmelserna om ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet utfor- mats på det sätt som gjorts och varför det finns skäl till att villkoren för ICC:s jurisdik- tion avseende aggressionsbrottet skulle skilja sig jämfört med de andra brotten i Rom- stadgan.
Aggressionsbrottet skiljer sig mot de andra brotten som är upptagna i Romstadgan p.g.a. dess speciella karaktär. Det är det mest betydelsefulla internationella brottet efter- som det omfattar alla de andra brotten.66 Aggressionsbrottet är det enda sanna interna- tionella brottet. Med det menas att stater måste vara inblandande för att definitionen ska vara uppfylld. Ytterligare en anledning att se aggressionsbrottet som säreget är att det måste begås av någon i en ledande position. Handlingen måste alltså vidtas av en person som kan utöva effektiv kontroll eller styra över en stats politiska eller militära agerande.
65 Barriga, Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, s. 524.
66 Shabas, The Unfinished Work of Defining Aggression: How Many Times Must the Cannonballs Fly, Before they Are Forever Banned?, i The International Criminal Court: Challenges to achieving justice and accountability in the 21st century, Ellis, Goldstone (red.), s. 217.
20
Det är alltså fråga om ett ledarskapsbrott.67 Så är inte fallet gällande folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser.68
Aggressionsbrottet handlar om individuellt ansvar för särskilt allvarliga överträdelser av våldsförbudet.69 Det nya jämfört med tidigare är alltså det individuella ansvaret och att individen kan inte längre gömma sig bakom den abstraktion en stat är.70 Aggres- sionsbrottet har funnits beskrivet i ett antal internationella instrument även före Kampa- laändringarnas tillkomst men har saknat den tydlighet som behövs för att individuellt straffrättsligt ansvar skulle kunna utkrävas baserat på dessa.71
Artikel 8 bis bygger till stor del på Londonöverenskommelsen (som låg till grund för Nürnbergrättegångarna), FN-stadgan och Generalförsamlingens resolution 3314. Brottet består av två delar och har ett antal objektiva och subjektiva element.72 Dels den indivi- duella handlingen som en ledare utför när hen till exempel planerar, förbereder och dyl., dels statshandlingen d.v.s. själva aggressionshandlingen. Det är den senare delen som varit besvärlig att definiera.73
Andra stycket i bestämmelsen definierar en aggressionshandling som en stats använ- dande av väpnat våld mot en annan stats suveränitet, territoriella eller politiska integri- tet. Eller användande av väpnat våld som på något annat sätt står i strid men FN- stadgan. Kampalaändringarna innebär att aggressionshandlingen definieras i enlighet med aggressionsdefinitionen i generalförsamlingens resolution 3314. I denna finns både en generell definition i artikel 1 och en lista med exempel på vad som kan utgöra ag- gressionshandlingar i artikel 3. I den listan ingår till exempel invasion, ockupation, an- nektering och bombardement.74
Handlingen måste till sin karaktär, allvar och omfattning innebära en manifesterad överträdelse av FN-stadgan. Kravet på att det ska vara en manifesterad överträdelse av stadgan innebär att det ska vara en kvalificerad handling. Det gör att det finns en tröskel och att artikeln handlar om de grövsta överträdelserna.75 Det har ansets betyda att en
67 Cassese, Gaeta, Baig, Fan, Gosnell, Whiting, Cassese's International Criminal Law, s. 140.
68 Wrange, Aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolen, s. 6.
69 Wrange, Sverige och den internationella straffrätten samt åtgärder för att bekämpa terrorism, i Sverige och folkrätten, Bring, Mahmoudi, Wrange (red.), s. 278f.
70 Wrange, P, Aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolen, s. 7.
71 Bassiouni, Introduction to International Criminal Law: Second revised edition, s. 150.
72 Det finns ännu inte någon offentlig svensk översättning av Kampalaändringarna. Avsnittet utgår från den engelska texten.
73 Wrange, Aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolen, s. 27.
74 GA Res. 3314 (XXIX).
75 Cassese, Gaeta, Baig, Fan, Gosnell, Whiting, Cassese's International Criminal Law, s. 139.
21
klar överträdelse ska ha skett.76 Exakt vad begreppet manifesterad eller klar överträdelse innebär och var gränsen kommer dras är oklart men det är ett ämne för en annan upp- sats.
På grund av kravet på statshandling och ledande position skulle jag vilja hävda att aggressionsbrottet är än mer sammankopplat med statssuveräniteten än de andra brotten i Romstadgan. Vidare är det ofta omtvistat om en aggressionshandling ens ägt rum och varje situationen som kommer inför ICC kommer förmodligen vara starkt politiserad.
Det beror på att det finns flera undantag från våldsförbudet av vilka flera är mycket kon- troversiella, till exempel rätten till självförsvar och humanitära interventioner.77 Så är inte fallet med de andra brotten i stadgan.78
Brottets speciella karaktär skulle kunna motivera en annan, mer strikt syn på ICC:s jurisdiktion i jämförelse med de andra brott domstolen har jurisdiktion över. Ett avsteg från vad Romstadgan i övrigt slår fast gällande ICC:s jurisdiktion skulle därför kunna vara motiverat. Anses det att aggressionsbrottet är hårdare knutet till statssuveräniteten skulle det kunna vara ett skäl för att tolka Kampalaändringarna på det sätt som den re- striktiva gruppen gör gällande och som slagits fast i och med aktiveringsbeslutet. Den restriktiva gruppen har anfört ytterligare ett antal skäl för sin ståndpunkt vilka presente- ras i avsnittet nedan.
4 Aktiveringsbeslutet och argumenten till grund för det
4.1 Aktiveringsbeslutet
Statspartsförsamlingen fattade som sagt beslut om aktivering av ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet den 14 december 2017 genom en resolution (härefter benämnt aktive- ringsbeslutet eller beslutet).79 Inför beslutet diskuterade stadgeparterna om de i resolu- tionen skulle förtydliga hur Kampalaändringarna skulle tolkas. Det var framförallt arti- kel 15 bis som ansågs vara otydlig. Artikeln säger inget uttryckligt gällande omfattning- en av domstolens jurisdiktion då ett aggressionsbrott begåtts av en medborgare eller på
76 Wrange, Aggressionsbrottet och Internationella brottmålsdomstolen, s. 37.
77 A.a. s. 18-22.
78 A.a. s. 14.
79 ICC-ASP/16/Res.5.
22
territoriet i en stat som inte ratificerat Kampalaändringarna då måltavlan varit en stat som har ratificerat Kampalaändringarna. Stadgeparterna var i tolkningsfrågan uppdelade i tre läger. En grupp som ansåg att ett förtydligande inte var nödvändigt. En annan grupp som ansåg att ICC i inte hade jurisdiktion i de nämnda situationerna, den restrik- tiva gruppen, och en tredje grupp som ansåg att ICC:s jurisdiktion skulle gälla, den ex- tensiva gruppen.80 När beslutet kom visade det sig att stadgeparterna mycket riktigt valt att göra ett sådant förtydligande aktiveringsbeslutet.81
Aktiveringsbeslutet har sex inledande och fyra operativa klausuler. Resolutionens första inledande klausul innehåller ett erkännande av Kampalaändringarnas betydelse och att de antogs genom konsensus. Sedan bekräftas FN-stadgans inneboende principer och syften. I den tredje inledande klausulen sägs det att stadgeparternas avsikt är att aktivera domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet så snart som möjligt. Det efter ett beslut i enlighet med paragraf 3 i artikel 15 bis och ter. Hänvisningen får antas klar- göra den juridiska grunden för aktiveringsbeslutet.82 En hänvisning görs också till den rapport som sammanfattar stadgeparternas ställningstaganden avseende aktiveringsbe- slutet.83 I den femte inledande klausulen uppmärksammas artikel 15 bis (4) och artikel 121 (5). Förtydligandet som resolutionen innebär bör därför anses ha betydelse med hänsyn till artikel 15 bis (4), den så kallade "opt-out klausulen". I den sjätte inledande klausulen påminns det också om Kampalaändringarna antogs i enlighet med artikel 121 (5) efter vad som stadgades i artikel 5 (2). I samma klausul noteras det att en stadgepart kan deklarera att denna inte accepterar domstolens jurisdiktion gällande ett aggressions- brott som härrör från en aggressionshandling begången av stadgeparten ifråga, innan ratificering av Kampalaändringarna enligt artikel 15 bis (4).
Själva aktiveringsbeslutet framgår av resolutionens första operativa klausul. I den andra operativa klausulen bekräftas att Kampalaändringarna träder i kraft för de stadge- parter som ratificerat eller accepterat dessa. Klausulen säger sedan vidare att då en stad- gepart hänvisat en situation till domstolen eller om åklagaren utreder en situation på eget initiativ, propio motu, så ska domstolen inte ha jurisdiktion om ett aggressionsbrott begåtts av en medborgare i en icke-ratificerande stadgepart eller på en sådan stadgeparts territorium trots att brottet riktas mot en stadgepart som har ratificerat Kampalaändring-
80 ICC-ASP/16/24, s. 3.
81 ICC-ASP/16/Res.5.
82 ICC-ASP/16/Res.5, se också avsnittet nedan om den legala grunden för aktiveringsbeslutet.
83 ICC-ASP/16/Res.5 inledande paragraf 4.
23
arna. I den tredje operativa klausulen bekräftas domarnas oberoende. Avslutningsvis uppmanas alla stadgeparter att ratificera Kampalaändringarna.84
Utifrån vad som slagits fast i den andra operativa klausulen av aktiveringsbeslutet har den restriktiva gruppen "vunnit" och resultatet av beslutet är alltså att artikel 15 bis ska tolkas snävt. Det betyder att ICC inte anses ha jurisdiktion när ett aggressionsbrott har sin grund i en aggressionshandling begången av en medborgare eller på territoriet av en icke-ratificerande stadgepart. Ingen variant av en "opt-out" i förhållande till Kampa- laändringarna som 15 bis (4) behandlar ska heller behövas för att stadgeparter som inte ratificerat dessa ska vara utom domstolens räckhåll. En stadgepart behöver alltså inte deklarera att denna inte accepterar ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet genom att lämna in en sådan deklaration till domstolen som 15 bis (4) stadgar. En stadgepart som vill undandra sig domstolens jurisdiktion gällande aggressionsbrottet behöver inte heller göra detta klart på något annat sätt. Utgångspunkten är att ingen stadgepart är bunden av ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet om de inte gjort en "opt-in" genom att ratifi- cera Kampalaändringarna.
Statspartsförsamlingen har alltså i samma sekund som de aktiverat domstolens juris- diktion också begränsat denna till ett minimum. Jurisdiktionen kommer endast gälla de stadgeparter som ratificerar Kampalaändringarna. Det kan jämföras med den andra lös- ningen som var uppe till diskussion som innebar att alla stadgeparter som inte deklare- rade något annat skulle anses falla inom ramen för ICC:s jurisdiktion över aggressions- brottet. Det har uttryckts att hela resolutionen är en enda stor motsägelse eftersom den slår fast att en restriktiv tolkning ska gälla, samtidigt som det noteras att parterna varit djupt oense under hela processen och en eftergift getts till den majoritet som förespråkat en extensiv tolkning i och med att domarnas oberoende bekräftas. Motsägelsen skulle ligga i att statspartsförsamlingen fattat ett beslut, som inte innebär en kompromiss utan helt följer den restriktiva linjen, genom konsensus samtidigt som det noteras att oense alltjämt rått mellan stadgeparterna och den faktiska opinio juris hos en majoritet av stadgeparterna skiljer sig från det formella beslutet.85
Problemen med att komma överens om hur aktiveringsbeslutet skulle utformas kan enligt mig härledas tillbaka till otydligheterna i artikel 15 bis. Bestämmelsen behandlar villkoren för ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet i fall då en stadgepart hänskjuter en situation till domstolen eller åklagaren startar en utredning proprio motu. Den är
84 ICC-ASP/16/Res.5.
85 Stürchler, The Activation of the Crime of Aggression in Perspective.
24
dock tyst om vad som gäller ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet då en medborga- re i en icke-ratificerande stadgepart begår brottet eller ett brott begås på en sådan stats territorium.
Dessa tolkningsproblem kan i sin tur härledas till problem med hur artikel 5(2) och 121 i Romstadgan ska läsas som handlar om hur ändringar i Romstadgan gällande ag- gressionsbrottet får göras och vilka stadgeparter de blir bindande för. Vilket i sin tur kan härledas till svårigheterna med att komma överens om en definition av aggressionsbrot- tet.86 Min analys är att stadgeparterna har skjutit det grundläggande problemen med aggressionsbrottet framför sig tills det inte längre funnits något annat val än att ta tjuren vid hornen i och med aktiveringsbeslutet. Beslutet innebär att de framsteg som gjorts sedan 1998 istället riskerar att resultera i ett bakslag för kampen om internationell rätt- visa och mot straffrihet.
Jag kommer nedan presentera den juridiska argumentation som legat till grund för aktiveringsbeslutet och tolkningen av artikel 15 bis. Jag utgår från den restriktiva grup- pens argument eftersom denna linje anses ha "vunnit" i och med aktiveringsbeslutet.
Sedan presenteras den extensiva gruppens argument. I de följande avsnitten ställs sedan de två gruppernas argument mot varandra och utvärderas. Ytterligare förslag på hur Kampalaändringarna ska tolkas som framkommit i doktrin diskuteras också löpande.
4.2 Den restriktiva linjen och argumenten till grund för den
En liten grupp stadgeparter med P5-länderna Storbritannien och Frankrike i spetsen stod för en restriktiv tolkning av villkoren för ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet i artikel 15 bis. De menade att domstolen inte under några omständigheter kunde ha domsrätt då ett aggressionsbrott begåtts av medborgare eller på territoriet tillhörande en stadgepart som inte ratificerat Kampalaändringarna även om det riktats mot en stat som ratificerat ändringarna.87
Den grupp av stadgeparter som förordat en restriktiv linje har anfört två huvudsakli- ga argument till stöd för sin ståndpunkt. Det första har sin grund i Wienkonventionen och sedvanerättsliga principer om traktat. För det första hävdas att artikel 40 (4) i Wien- konventionen innebär att ändringar av ett traktat inte kan binda en stat som inte ratifice- rat eller godkänt ändringarna.88 Ett traktat kan inte heller skapa förpliktelser för en tred-
86 Barriga, Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, s. 523.
87 ICC-ASP/16/24, s. 4.
88 ICC-ASP/16/24, s. 5.
25
je stat utan dess samtycke.89 Detsamma skulle därför gälla ändringar av ett traktat. Fak- tumet att det i dagsläget är möjligt för ICC att utöva jurisdiktion över tredje part utan medgivande bör vara ett argument för att detsamma ska gälla i diskussionen om dom- stolens jurisdiktion över aggressionsbrottet i förhållande till statsparter som inte ratifice- rat Kampalaändringarna. Om en medborgare i en icke ansluten stat begår till exempel en krigsförbrytelse på en stadgeparts territorium har domstolen jurisdiktion enligt artikel 12 Romstadgan. En sådan tolkning av villkoren i artikel 15 bis skulle innebära att hän- syn tagits till bestämmelsens sammanhang d.v.s. att en tolkning gjorts i enlighet med resten av stadgan vilket är den metod som anges i artikel 31 Wienkonventionen.
Det andra argumentet för en restriktiv tolkning har sin grund i vad Romstadgan säger om hur ändringar i stadgan får göras och vem de blir bindande för. I artikel 5 (2) i Rom- stadgan anges att ändringar gällande aggressionsbrottet ska göras i enlighet med artikel 121 i Romstadgan och vara förenliga med relevanta bestämmelser i FN-stadgan. Det anges dock inte vilket förfarande i artikel 121 i Romstadgan som ska användas. Den restriktiva gruppen menar att Kampalaändringarna gjorts i enlighet med artikel 121 (5) i Romstadgan. I bestämmelsen stadgas att ändringar av artikel 5, 6, 7 och 8 ska träda i kraft endast för de stadgeparter som godtagit dessa. Bestämmelsens andra mening anger att i förhållande till stadgeparter som inte godtagit eventuella ändringar ska domstolen inte utöva sin jurisdiktion om brottet förövats av partens medborgare eller inom partens territorium. Ett argument mot detta är att Kampalaändringarna tekniskt sett inte är änd- ringar av artikel 5, 6, 7 och 8 i stadgan. De är nya artiklar. Därför bör de inte kunna an- tas enligt artikel 121 (5). Därmed bör domstolens jurisdiktion gällande dessa nya artik- lar inte vara begränsad till de stater som accepterat och ratificerat ändringarna som arti- kel 121 (5) föreskriver.
4.3 Den extensiva linjen och argumenten till grund för den
En övervägande del av stadgeparterna stod bakom en extensiv tolkning av Kampalaänd- ringarna. De var av åsikten att domstolen kunde utöva jurisdiktion över aggressionsbrot- tet då det hade koppling till medborgare eller territorium tillhörande en stadgepart så länge staten i fråga inte i förväg gjort en s.k. "opt-out" d.v.s. deklarerat att landet inte accepterade domstolens jurisdiktion i enlighet med artikel 15 bis (4). Detta förutsatt att någon av parterna i en konflikt ratificerat Kampalaändringarna.90 De ansåg att ICC skul-
89 Artikel 34 Wienkonventionen.
90 ICC-ASP/16/24, s. 4.
26
le ha jurisdiktion om till exempel en medborgare i Storbritannien, som inte ratificerat Kampalaändringarna, begick ett aggressionsbrott på eller riktat mot Liechtensteins terri- torium eftersom Liechtenstein har ratificerat Kampalaändringarna och därmed godtagit ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet. Denna grupp av stadgeparter anförde tre hu- vudsakliga argument till stöd för sin ståndpunkt.
Det första argumentet gäller ordalydelsen i 15 bis. Förespråkarna för en extensiv tolkning hävdar att förekomsten av en "opt-out"-klausul i 15 bis (4) skulle innebära att alla stadgeparter automatiskt skulle bli bundna av Kampalaändringarna om ingen "opt- out" deklareras. En stadgepart som motsatte sig ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrot- tet skulle offentligt behöva lämna en in en deklaration som tydliggjorde deras ställ- ningstagande till ICC. I alla andra fall skulle stadgeparterna vara bundna av Kampala- ändringarna och ingen ratifikation skulle krävas för att så skulle vara fallet. De menade att en sådan klausul tydligt tydde på att detta var den rätt tolkningen eftersom en sådan klausul skulle vara meningslös om inte stadgeparterna blev automatiskt bundna av Kampalaändringarna. De hävdade att förhandlingarna som ledde fram till Kampalaänd- ringarna tydigt visade att detta var den rätta tolkningen eftersom en sådan tolkning skul- le vara en kompromiss mellan en extensiv och restriktiv tolkning. Att tolka artikel 15 bis på detta sätt skulle möjliggöra största möjliga räckvidd för ICC:s jurisdiktion över aggressionsbrottet medans de stadgeparter som stark motsatt sig detta fortfarande hade en möjlighet att undandra sig denna dock till det politiska priset av att offentligt dekla- rera att man som stat inte vill underkasta sig en oberoende domstol.91
Det andra argumentet gällde synen på de allmänna bestämmelserna om ICC:s juris- diktion i Romstadgan. Enligt artikel 12 och 13 har domstolen jurisdiktion över länder som inte är stadgeparter i förhållande till de andra brotten i stadgan om brotten begås på en stadgeparts territorium eller då det är en medborgare i stadgepartslandet som begår brottet. Det skulle därför vara logiskt att samma ordning gällde Kampalaändringarna mellan ratificerande och icke-ratificerande stadgeparter.92
Det tredje argumentet gällde synen på artikel 121 och i förlängningen artikel 5 i Romstadgan. Artikel 5 räknar i första stycket upp de fyra brott som ICC har jurisdik- tion över bland annat aggressionsbrottet. I bestämmelsens andra stycke anges att änd- ringar i stadgan som rör aggressionsbrottet ska göras i enlighet med artikel 121 och re-
91 ICC-ASP/16/24, s. 3-5.
92 ICC-ASP/16/24, s. 4.
27
levanta bestämmelser i FN-stadgan. Artikel 121 behandlar olika förfaranden för att göra ändringar i stadgan.
Förespråkarna för den extensiva tolkningen av Kampalaändringarna menade att alla stadgeparter redan accepterat domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet eftersom brottet ingår i uppräkningen i artikel 5 (1) Romstadgan. Artikel 12 (1) ger domstolen automatisk jurisdiktion över de fyra brott som räknas upp just i artikel 5 (1). Läses då artikel 121 (5) i sitt sammanhang såsom artikeln 31 Wienkonventionen anger skulle det då stå klart att den andra meningen i artikel 121 (5), som anger att ICC inte har jurisdik- tion om brottet förövats av en stadgeparts medborgare eller på dess territorium om stad- geparten ifråga inte ratificerat ändringen som avses, inte skulle vara tillämplig.93 Mot denna argumentation finns flera invändningar. Bland annat så går det att ifrågasätta att stadgeparterna i förväg ska ha accepterat domstolens jurisdiktion över ett brott som inte varit definierat. De nya artiklarna skulle med detta synsätt bli bindande för enskilda i stater som inte ratificerat dessa eller implementerat dom på det nationella planet skulle det också strida mot krav på förutsägbarhet och legalitet som finns i straffrätten.
5 Två skilda tolkningar av artikel 15 bis
Frågan om omfattningen av ICC:s jurisdiktion då ett aggressionsbrott begåtts av en medborgare eller på territoriet i en icke-ratificerande stadgepart då måltavlan varit en stadgepart som har ratificerat Kampalaändringarna behandlas inte direkt i artikel 15 bis.94 Artikeln är tyst på just denna punkt vilket lett till de två gruppernas olika tolk- ningar. Utformningen av artikeln kan trots tystnaden vara avgörande för om de juridiska argumenten bakom den restriktiva eller extensiva tolkningen är hållbara.
Jurisdiktionsfrågan har i Kampalaändringarna delats upp och behandlas i två artiklar, artikel 15 bis och artikel 15 ter. Den senare av de två bestämmelserna rör villkoren för domstolens jurisdiktion över aggressionsbrottet när en situation hänskjuts till ICC från säkerhetsrådet. Bestämmelsen har ansetts som relativt okontroversiell och behandlas därför inte nedan. Jag kommer nedan först presentera innehållet i artikel 15 bis för att sedan analysera och utvärdera stadgeparternas argument utifrån ordalydelsen i artikel 15 bis.
93 ICC-ASP/16/24, s. 4.
94 ICC-ASP/16/24, s. 3.
