Ett skyndsamt utredningsarbete

I detta avsnitt diskuteras det skyndsamma utredningsarbetets eventuella påverkan på lagstiftningens förutsebarhet. I enlighet med den undersökning genomförd av KU som tidigare beskrivits i uppsatsen har den genomsnittliga utredningstiden för kommittéutredningar tillsatta av regeringen under perioden 1989–2015 beskrivits vara 15 månader.173 Gällande covid-19- lagen valdes promemoria som utredningsform, vilket är ett alternativ till en kommitté som ovan har beskrivits vara vanligt vid brådskande ärenden. Arbetet med Socialdepartementets promemoria vilken föregick förslaget av en särskild Covid-19-lag påbörjades sannolikt under oktober månad 2020 och publicerades den 9 december 2020. Från utredningsarbetets början till covid-19-lagens ikraftträdande förflöt en tid på ungefär två och en halv månad varför Covid- 19-lagen kan anses ha genomgått en skyndsam lagberedningsprocess.174 Det har tidigare i uppsatsen konstaterats att lagförarbeten genom sin delvis auktoritativa roll som rättskälla fyller en funktion i relation till förutsebarhetsaspekten. Ett utförligt genomfört utredningsarbete kan utöver en lagstiftningsprodukt av högre kvalitet anses leda till en ökad tydlighet vid tolkning och tillämpning av lagbestämmelser.175 Covid-19-lagens skyndsamma utredningsarbete kan därmed på ett allmänt plan anses innebära en risk för att brister uppstår i det tolkningsunderlag som domstolar har att tillgå alternativt innebära ett otydligt underlag för de föreskrifter som kan komma att meddelas med stöd av lagen.

Remissinstanserna har i enlighet med vad som tidigare beskrivits i flera avseenden valt att rikta kritik mot promemorian och dess innehåll. Inledningsvis diskuteras frågan om flexibilitet. Det har tidigare i uppsatsen nämnts att regeringen eftersträvat en flexibel lag för att göra det möjligt att vidta träffsäkra åtgärder.176 Det kan tänkas att det finns ett visst samband mellan en flexibel lag och en lag som är vagt formulerad. Det har tidigare i uppsatsen beskrivits att en vagt formulerad lagstiftning kan motiveras genom den möjlighet det medför för att skapa utrymme för anpassning och utveckling av rättsläget.177 _{Covid-19-lagen kan sägas innehålla ett flertal} vaga formuleringar, exempelvis den del av lagens bemyndiganden som innefattar en kompetens att meddela föreskrifter om ”andra åtgärder för att förhindra smittspridning”.178 Formulering kan både anses vara vag i sin utformning och ge utrymme för flexibla åtgärder. Frågan kan ställas huruvida en strävan efter flexibilitet är motstående till önskan om en förutsebarhet. Ett flertal remissinstanser har uttryckt att de bemyndiganden som tillåter ett vidtagande av ”andra åtgärder” medför en minskad förutsebarhet eftersom det inte går att avgöra exakt vilka åtgärder som kan komma i fråga. En remissinstans menar vidare att det borde vara möjligt att i hög grad förutse vilka åtgärder som skulle kunna bli aktuella.179 Om påståendet stämmer, vilka andra orsaker till denna utformning av bemyndiganden kan urskiljas? En möjlig förklaring är att det inte funnits tid för att i utredningen genomföra en tillräcklig analys av vilka åtgärder som skulle kunna komma att behövas. En alternativ förklaring är ett medvetet fokus på en flexibel lag till bekostnad av viss förutsebarhet. Det kan ses som troligt att båda förklaringar i någon mån kan ha inverkat på utformningen av covid- 19-lagen i denna fråga, och eventuellt även lagen som helhet.

173 _{Se avsnitt 3.3 och i not 72 a.a.}

174 _{Se avsnitten 4.1.2 och 4.2.1 samt i not 93 och 105 a.a.} 175 _{Se avsnitt 3.2 och i not 57 a.a.}

176 _{Se avsnitt 4.1.2 och i not 95 a.a.} 177 _{Se avsnitt 3.2 och i not 60 a.a.}

178 _{Se avsnitt 4.2.2.3 och covid-19-lagens 7–11 §§.} 179 _{Se avsnitt 4.2.2.3 och i not 126 samt 129 a.a.}

35

Ytterligare en typ av synpunkt som har behandlats ovan är avsaknaden av vissa definitioner av begrepp som används i covid-19-lagen, exempelvis vad trängsel och ett smittskyddssäkert avstånd innebär. Enligt ett antal remissinstanser riskerar det att kunna leda till godtycklighet eller svårigheter i tillämpningen av bestämmelserna.180 Ur ett rent förutsebarhetsperspektiv kan en avsaknad av olika begrepps innebörd anses riskera att påverka enhetligheten och en konsekvent tillämpning av bestämmelserna i beslut och avgöranden. Detta skulle därmed kunna påverka enskildas men även domstolars förutsebarhet. Det går inte att avgöra om denna avsaknad av begreppsdefinitioner beror på skyndsamhet eller andra orsaker. En möjlig motivering till lagtextens utformning i detta avseende skulle kunna vara för att möjliggöra en flexibel användning av begreppen och att därmed tillåta en anpassning av begreppens innebörd beroende på smittspridningsnivå. En alternativ anledning skulle kunna vara att det är menat att begreppens innebörd ska specificeras i de enskilda förskrifter som meddelas med stöd av covid- 19-lagen. Att förskjuta frågan till ett senare led i beslutskedjan kan emellertid betraktas som ett möjligt sätt för att spara tid i utredningsarbetet.

En aspekt som kan anses ha ett visst samband med avsaknad av begreppsdefinitioner är en avsaknad av riktlinjer för hur vissa typer av bedömningar är tänkta att gå till. I relation till covid-19-lagen blir en diskussion om proportionalitetsbedömningen aktuell att föra i sammanhanget. Bedömningen kan anses komma till uttryck i covid-19-lagens 6 § där en avvägning exempelvis ska ske gällande åtgärders försvarlighet i relation till faran för människors liv och hälsa. I enlighet med vad som beskrivits tidigare i uppsatsen anser regeringen att det endast är möjligt att ange allmänna riktlinjer för bedömningen och att den konkreta avvägningen måste göras i samband med beslut av enskilda föreskrifter.181 Regeringens ställningstagande i frågan behöver enligt min mening inte nödvändigtvis vara en följd av tidsbrist eller ett skyndsamt utredningsarbete. Regleringen skulle exempelvis kunna betraktas som en produkt av en avvägning mellan att skapa en flexibel och effektiv lag och den förutsebarhet som ett uttryckligt tillvägagångssätt för bedömningen eventuellt skulle kunna medföra. Om och hur en sådan avvägning gjorts i denna specifika fråga framgår emellertid inte av propositionen. I likhet med vad som skrivits i föregående stycke skulle regeringens ställningstagande även i denna fråga kunna ses som en tidsbesparande åtgärd i utredningsarbetet.

En typ av synpunkt som tagits upp av remissinstanserna är de olika nivåer av föreskrifter som covid-19-lagen möjliggör. Dels genom regionala föreskrifter, dels genom regeringens möjlighet att delegera delar av beslutanderätten till utvalda myndigheter.182 _{Ett flertal} remissinstanser och även Lagrådet menar att de olika nivåerna av föreskrifter kan medföra svårigheter i att överblicka eller tolka hur föreskrifterna förhåller sig till varandra.183 Det kan anses finnas vinster och fördelar med möjligheten att delegera eller geografiskt begränsa föreskrifter. Ur ett rent förutsebarhetsperspektiv kan det dock i likhet med vad ett antal remissinstanser uttryckt eventuellt leda till en svårighet för enskilda att överblicka regleringen. Även i detta fall kan en eventuell konflikt mellan förutsebarhet och flexibilitet urskiljas, där valet i detta fall gjorts att eftersträva en flexibel lag i detta avseende på viss eventuell bekostnad av allmänhetens förutsebarhet av vilka föreskrifter som gäller i första hand. Vidare kan ett behov anses finnas av att tydliggöra vilka föreskrifter som den enskilda ska följa i första hand vid det fall att olika nivåer av föreskrifter finns.

180 _{Se avsnitt 4.2.2.3 och i not 131 a.a.} 181 _{Se avsnitt 4.2.2.3 och i not 140 a.a.}

182 _{Se avsnitt 4.2.2.5, covid-19-lagens 7–11 och 14 §§ samt i not 154–155 a.a.} 183 _{Se avsnitten 4.2.2.5 och 4.2.3 samt i not 155–156 och 166 a.a.}

36

Ett ytterligare exempel på en förutsebarhetsaspekt är covid-19-lagens förhållande till annan lag, vilket ett större antal remissinstanser ansåg vara otydligt.184 Att kunna förstå när en viss lag är tillämplig eller inte kan anses vara av stor vikt både för enskildas förutsebarhet och domstolars arbete. Den beskrivna typen av otydlighet kan påverka enskildas möjlighet att följa gällande regler och domstolars möjlighet att tillämpa reglerna. Ett förtydligande av frågan skedde i propositionen vilket torde kunna leda till en viss ökad klarhet i detta hänseende. Om så inte hade skett hade denna typ av otydlighet riskerat att få konsekvenser ur ett förutsebarhetsperspektiv.

Avslutningsvis behandlas frågan om ekonomisk ersättning till de näringsidkare som eventuellt drabbas av negativa konsekvenser av föreskrifter meddelade med anledning av covid-19-lagen. Ersättningsfrågan har som bekant lämnats oreglerad, vilket motiverats genom covid-19-lagens skilda typer av bemyndiganden.185 Synpunkter gällande bristen på reglering av ersättningsfrågan är uppskattningsvis den vanligaste synpunkten som stötts på vid läsning av remissutlåtandena. Frågan om ekonomisk kompensation kan anses vara en fråga av mycket stor vikt för de berörda eftersom en sådan reglering skulle kunna vara avgörande för vissa verksamheters överlevnad.186 Bristen på reglering av frågan kan därmed anses bidra till en betydande osäkerhet och oförutsebarhet gällande vilka konsekvenser covid-19-lagen kan medföra. Det har i avsnitt 4.1.2 nämnts att regeringens avsikt är att frågan ska hanteras i samband med meddelandet av föreskrifter.187 Att behandlandet av vissa frågor skjutits fram till att ske i samband med meddelandet av enskilda föreskrifter är en till synes genomgående trend i covid-19-lagen och kan anses bidra till en oförutsebarhet av lagen totala konsekvenser. En remissinstans menar att regeringens skäl inte är övertygande och att det bör vara möjligt att reglera frågan trots de skilda verksamhetsområden som berörs.188 Om ett sådant enhetligt system är möjligt ska lämnas osagt i denna framställning. Det kan dock sägas att ett system för ekonomisk kompensation av förståeliga skäl är en komplex fråga som sannolikt tar tid att utreda. Trots det nämns inte tidsaspekten som en anledning till att frågan lämnats oreglerad.189