Straffrättsliga sanktioner för insiderhandel

De straffrättsliga sanktionerna för insiderhandel framgår av 2:1 MmL och består av fängelse i högst två år vid brott av normalgraden. För grovt brott är straffet högst sex års och lägst sex månaders fängelse. Sådana omständigheter som kan föranleda att ett brott bedöms som grovt är att gärningsmannen innehar en sådan ställning i en emittent att vederbörandes agerande kan påverka förtroendet för marknaden och den aktuella emittenten eller att den gjorda vinsten omfattat ungefär fem basbelopp eller mer och tillfallit gärningsmannen eller en närstående till vederbörande. Det finns dock andra faktorer att beakta, exempelvis huruvida gärningen varit en del av ett led liknande gärningar, att gärningen varit särskilt organiserad eller att den varit utformad för att i hög grad utnyttja kursförändringar.⁵⁵ Eftersom inga kommentarer avseende vilka faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om en överträdelse ska anses vara ringa i

53 A.a. s. 224 ff.

54 A.a. s. 391.

55 A.a. s. 401 f.

varken förarbeten eller lagtext ligger det nära till hands att beakta samma faktorer som vid bedömningen av om ett brott ska anses grovt.

Vissa straffrättsliga principer bör förklaras för att de aktuella sanktionerna ska förstås.

En utgångspunkt vid straffmätning i svensk rätt är att straffvärde i varje enskilt fall bestäms med utgångspunkt i den aktuella gärningens minimistraff och att det därefter eventuellt höjs, något som möjligen kan sägas framgå indirekt av 29:1-3 BrB.⁵⁶ Därmed får de lägre delarna av varje angiven straffskala som utgångspunkt antas vara de mest nyttjade. Om ett straff anges vara fängelse utan att någon minimilängd anges, vilket är fallet för insiderbrott av normalgraden, utgörs straffskalans nedre gräns av böter. För insiderbrott torde enbart dagsböter vara av intresse. Dagsböter uppgår enligt 25:2 BrB till lägst 750 kr och högst 150 tkr.

Även presumtionen mot fängelsestraff är av intresse. Presumtionen innebär enligt 30:4 BrB att särskilt avseende ska fästas vid omständigheter som talar mot fängelsestraff. Med fängelsestraff åsyftas i detta sammanhang avtjänande av fängelsestraff på anstalt till skillnad från villkorlig dom då frågan om fängelse kontra böter avgörs genom straffvärdebedömningen.⁵⁷ I bestämmelsens andra stycke anges att presumtionen kan brytas av ett särskilt högt straffvärde, brottslighetens art och gärningsmannens tidigare brottslighet. Gränsen för när ett straffvärde är högt nog för att föranleda fängelsestraff ligger typiskt sett vid ett straffvärde på ett år och med brottslighetens art avses att vissa brottstyper typiskt sett anses motivera fängelsestraff även vid lägre straffvärden.⁵⁸ Det ligger i sakens natur att brott som på grund av sin art ska leda till verkställda fängelsestraff, så kallade artbrott, klassificeras som sådana på grund av att deras straffvärde ofta efter en straffvärdebedömning ligger under ett års fängelse och därmed som regel inte ska leda till fängelsestraff.

I NJA 2008 s. 292 konstaterades att det för insiderbrott, främst med hänvisning till att brottet ”allvarligt äventyrar allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna och […] inbringar stora vinster på andras bekostnad”, i allvarligare fall bör finnas en ”viss”

presumtion för fängelsestraff. Rätten ansåg uppenbarligen att vissa former av insiderhandel utgjorde artbrott, men formuleringen får sägas framstå som mycket oklar vid första anblick. I det aktuella fallet dömdes den tilltalade för insiderbrott av normalgraden och rätten fann att presumtionen för fängelsestraff därmed inte gjorde sig

56 Se vidare Jareborg, 2020, s. 110 ff.

57 A.a. s. 143.

58 A.a. s. 144 ff.

gällande. Det ligger nära till hands att tolka det faktum att presumtionen uttrycktes föreligga i ”allvarligare” fall och inte ansågs tillämplig på det aktuella fallets insiderbrott av normalgraden som att endast grovt insiderbrott utgör ett artbrott. Denna tolkning får även anses systematiskt rimlig med tanke på att exempelvis grovt rattfylleri, men inte rattfylleri av normalgraden, anses utgöra artbrott.⁵⁹ Baserat på HD:s mycket knapphändiga formulering ter sig detta som den rimligaste tolkningen, även om den undergrävs något av formuleringen ”viss” presumtion. Den gängse tolkningen i praxis, som kommer beröras senare i denna framställning, verkar dock vara att ”allvarligare fall” syftar på fall med högt straffvärde relativt andra brott med samma rubricering. Av intresse är även att HD i fallet fastslog att insiderbrott som huvudregel inte kommer ge fängelsestraff, utan på sin höjd böter och/eller villkorlig dom, och därför ansåg att frågan om dess särskilt straffvärda art var värd att lyfta. Detta står väl i överens-stämmelse med senare förarbetsuttalanden av innebörd att straffen för insiderbrott ofta bestäms till villkorlig dom och böter.⁶⁰

Det aktuella fallets betydelse för den nuvarande regleringen skulle kunna ifrågasättas eftersom det avsåg den föregående lagstiftningen på området. Även här synes dock förarbetena ge ledning då de behandlar fallet på ett sätt som svårligen kan förstås som annat än en redogörelse för vilka element av den då gällande rätten som fortsatt skulle gälla efter den nya regleringens ikraftträdande.⁶¹

Enligt svensk rätt kan en juridisk person inte ådömas straff. Enligt 36:7 BrB kan dock en juridisk person under vissa förutsättningar åläggas företagsbot för brott om fängelse finns i straffskalan för det aktuella brottet. I 36:8-9 BrB anges att en företagsbot ska bestämmas till mellan 5 tkr och 10 Mkr, med möjlighet till förhöjd företagsbot med ett maximibelopp om 500 Mkr.

Utbyte av ett brott enligt specialstraffrättsliga bestämmelser ska enligt 36:1 2 st. BrB förklaras förverkat om det inte är uppenbart oskäligt och fängelse i mer än ett år ingår i straffskalan. Med ”utbyte” avses i detta sammanhang såväl konkreta föremål som abstrakt ekonomisk vinning.⁶² Insiderbrott synes alltså omfattas av bestämmelsen, något som bekräftas av förarbetena, och den vinst som gjorts genom brottet kan därmed förverkas.⁶³ Såsom berörts kan vinst vid insiderbrott endast återföras och beaktas vid

59 Se exempelvis NJA 2002 s. 653.

60 Prop. 2016/17:22 s. 293.

61 A.a. s. 293.

62 Prop. 1968:79 s. 76 och 79.

63 Prop. 2016/17:22 s. 297.

bedömningen av en sanktionsavgifts storlek i den mån dess storlek kan fastställas. Det framstår som en naturlig utgångspunkt att den också bara kan förverkas i fall då det går att fastställa dess omfattning med tillräcklig säkerhet. Det synes dock finnas visst stöd för att ett förverkande av utbyte av brott kan ske utifrån en skönsmässig bedömning av utbytets värde i NJA 1976 s. 202. I det aktuella fallet gjordes en skönsmässig bedömning av utbytet då kundfrekvensen i den i övrigt lagliga verksamheten i

”avsevärd mån” ansågs ha berott på den brottsliga verksamheten och därmed inte kunde fastställas med någon säkerhet. Möjligen saknar frågan om hur förverkande av utbyte av brott som ofrånkomligen beblandats med lagliga inkomster betydelse i insiderbrottsfall eftersom det i de fall någon döms för insiderbrott rimligen är fastställt när den brottsliga handlingen vidtagits och vilka kursförändringar som inträffat därefter. Under sådana omständigheter ska enligt tidigare förarbeten utbytet bestämmas utifrån en jämförelse av kursen dagen då den otillåtna affären genomfördes och kursen den dag då informationen som gjorde affären otillåten offentliggjorts.⁶⁴ I förarbetena påpekades att kurs-förändringar under den aktuella perioden kan bero på andra omständigheter än offentliggörandet av insiderinformationen. Detta ansågs inte utgöra ett hinder för att förverka hela värdeökningen eftersom gärningsmannen inte ansågs ha kunnat tillgodogöra sig värdeökningen överhuvudtaget utan den brottsliga handlingen.

Utgångspunkten blir alltså att fastslå gärningsmannens ekonomiska ställning i ett kontrafaktiskt scenario där insiderhandeln inte ägt rum och förverka den otillbörliga mellanskillnaden.