Två system i (bristande) samverkan

Såsom framgått i detta avsnitt finns en mängd distinkta skillnader mellan de straffrättsliga och administrativa sanktionerna för insiderhandel. Det faktum att bara ett av sanktionssystemen kan tillämpas i varje givet fall, något som kommer beröras närmare i avsnitt 6.2, tycks ge upphov till vissa märkliga konsekvenser. Möjligheten till förbud mot handel med finansiella instrument för egen räkning inom ramen för det administrativa sanktionssystemet kan användas som exempel. Förbudsbestämmelsen motiveras i förarbetena av att särskilt höga krav bör kunna ställas på den i bestämmelsen angivna kretsen personer, personer som arbetat för värdepappersinstitut vid överträdelsen, samt att personer i sådana ställningar kan väntas få tillgång till

64 Prop. 1990/91:42 s. 105.

information som kan nyttjas till egen fördel.⁶⁵ Resonemanget får sägas framstå som rimligt, inte minst med tanke på den skada det skulle kunna innebära för allmänhetens förtroende för aktiemarknaden om individer som med hjälp av sin position överträtt insiderhandelsförbudet utan undantag kunde fortsätta bedriva handel med samma typ av finansiella instrument. Det faktum att möjligheten till förbud upphör vid en allvarligare överträdelse framstår dock som mindre rimligt; varför bör den som begår ett uppsåtligt insiderbrott av normalgraden få fortsätta bedriva handel med vissa finansiella instrument oavbrutet när den som, allt annat lika, begått en mindre allvarlig överträdelse inte får det? Denna paradoxala situation synes uppstå som en konsekvens av att de två sanktionssystemens inbördes exklusivitet i kombination med det faktum att de sanktioner de möjliggör inte är desamma. En ytterligare tänkbar bidragande faktor är det tidigare berörda faktum att innehav av en känslig ställning har direkt påverkan på hur grov en överträdelse anses vara. På så vis är det mer sannolikt att någon som innehar en sådan ställning och begår en överträdelse anses ha begått ett brott snarare än en överträdelse, trots att det uppenbart är mer relevant med förbud för den som redan innehar en känslig ställning än för någon som aldrig varit nära en sådan ställning.

Enklare uttryckt synes den absoluta gränsen mellan administrativa och straffrättsliga sanktioner tillsammans med svårhetsbestämmelserna utgöra ett hinder mot att förbud nyttjas mot de individer som förbudet vore mest relevant för. Att en ”hård” tröskel införts avseende gränsen mellan de två sanktionssystemen får även, i gränsfall, antas innebära att mycket små skillnader i överträdelser kan göra mycket stor skillnad avseende vilka sanktioner som aktualiseras. Detta kan knappast anses vara en tillfredsställande ordning jämfört med en hypotetisk reglering som låter sanktionernas art och svårhet anpassas jämnt i takt med överträdelsens allvar. Sammantaget framstår konstruktionen som oöverlagd.

I någon mån får det sägas vara naturligt att ett sanktionssystem som är avsett att beivra mindre allvarliga överträdelser inte innefattar exakt samma sanktioner som ett som är avsett för allvarligare överträdelser. Till exempel framstår det som rimligt att fängelsestraff är förbehållet för grövre överträdelser. Exemplet är dock inte helt rättvisande, något som kan belysas med den förenklade illustrationen nedan.

65 Prop. 2016/17:22 s. 215.

Illustrationen kan sägas föreställa två saker. Dels visas på hur den ”verktygslåda” av sanktioner som tillsynsmyndigheterna har tillgång till enligt gällande rätt smalnar av ju svårare överträdelsen som ligger för handen är. Så är fallet eftersom de två sanktionssystemen inte tillåts samverka, vilket är den grundläggande observationen för detta avsnitt. Denna observation förstärks ytterligare av det faktum att förverkande och böter i grund och botten är samma typ av påföljd som återföring och sanktionsavgift, vilket i praktiken innebär att den enda påföljdstyp som tillkommer vid svårare brott är fängelsestraff. Illustrationen påvisar dock även hur man skulle kunna tänka sig att ett sanktionssystem borde utformas; en grund av sanktioner som är tillgängliga som utgångspunkt, varefter allt strängare sanktioner tillkommer i grövre fall samtidigt som de ursprungliga sanktionerna finns kvar som en grunduppsättning att tillgripa när så är lämpligt. En sådan kumulation av sanktionstyper framstår som rimlig då den dels bidrar till flexibilitet i sanktionssystemet och dels undanröjer motsägelsefulla resultat likt det som berördes i inledningen till detta avsnitt.

Det är i och för sig värt att notera att vissa administrativa sanktioner uppenbart saknar betydelse i allvarligare fall eller i fall av insiderhandel överlag. Förelägganden och anmärkningar framstår som uppenbart överflödiga i konstaterade fall av insiderhandel som beivras straffrättsligt och återföring ersätts i sådana fall av förverkande. Av allt att döma är det sålunda förbuden och sanktionsavgifter som det finns intresse av att kunna tillämpa även i allvarligare fall.

Inom ramen för detta arbete har ingen förklaring till varför de två sanktionssystemen i gällande rätt hålls strikt åtskilda kunnat klarläggas. Det ligger nära till hands att anta att lagstiftaren valt den gällande lösningen för att undvika att det administrativa systemets

effektivitet äventyras av det straffrättsliga systemets processuella krav. Med hänsyn till de slutsatser som dras i nästa avsnitt framstår saknar dock detta argument tyngd.

Möjligen skulle en risk för minskad förutsebarhet kunna tänkas föreligga i ett system med en mängd olika sanktioner för samma överträdelse. Detta argument framstår dock som svagt med tanke på att den uppdelning som idag råder i någon mån skulle kvarligga i form av att till exempel förelägganden och anmärkningar faller bort vid grövre överträdelser. Även de sanktioner som skulle kunna tillgripas även mot grövre överträdelser, såsom förbud, skulle rimligen tillämpas med en hög grad av förutsebarhet eftersom de endast aktualiseras under tydligt angivna omständigheter, nämligen när personer i vissa särskilda positioner begått överträdelser. Ytterligare en tänkbar invändning vore att ett fängelsestraff ska anses så allvarligt att det aldrig kan anses motiverat att kombinera det med exempelvis förbud. Även detta argument framstår som mycket svagt då fängelsestraff rutinmässigt kombineras med bötesstraff. Påståendet är dessutom mycket onyanserat på så vis att det kategoriskt likställer ett fängelsestraff om en månad med ett om många år och på den grunden förespråkar en mer stelbent lösning, vilket knappast kan sägas gynna de enskilda som blir föremål för sanktionerna. Till detta kan läggas det faktum att dagens lösning innebär att fall kan uppstå då enbart bötesstraff döms ut och dessa inte kan kompletteras med administrativa sanktioner, även om de i allt väsentligt utgör fall som om de var mindre allvarliga skulle inneburit att sådana sanktioner använts.

Sammantaget får det sägas vara svårt att hitta en rimlig förklaring till den valda lösningen. Den mest näraliggande förklaringen vore möjligen att lagstiftaren genom att hålla systemen åtskilda velat försäkra sig om att det straffrättsliga systemets effektivitetsproblem inte skulle ”smitta” det administrativa systemet. Förklaringen är dock behäftad med stora brister, något som kommer påvisas i nästa avsnitt.