3. Privatliv, personlig integritet och rättsprinciper vid användningen av hemliga tvångsmedel
3.4 Svensk och europarättslig praxis på området
I Europadomstolsmålet Malone mot Förenade Kungariket från 1984 hade en engelsk antikvitetshandlare (M) invänt mot hemlig övervakning av hans telefon.133 Det hade förekommit i samband med misstanke om att han hanterat stulet gods till ett pris av cirka 10 000 brittiska pund. Efter att M friats i första instans och sedan dömts i brittiska High court överklagade M till Europadomstolen. M:s invändning grundade sig i att avlyssningen inte var tillåten enligt brittisk lag och hänvisade även till art. 8 i EKMR som stöd för sin rätt till privatliv och sin personliga integritet. Domaren i High court höll att avlyssningen var tillåten eftersom det inte fanns någon gällande rätt som gjorde den otillåten då EKMR inte hade någon direkt effekt inom rättsväsendet då. Europadomstolen var av en annan åsikt. De framhöll att eftersom det inte fanns tillräckligt tydlig lagstiftning som skulle legitimera användningen av hemlig telefonavlyssning var inskränkningarna i M:s rättigheter enligt art. 8 inte rättfärdigade och därför inte legitima.134 Året efter Europadomstolens dom gick The Interception of Communications Act igenom 1985 i det Förenade Kungariket. Det lade den rättsliga grunden för bland annat förutsättningarna att legitimt använda sig av hemlig telefonavlyssning i enlighet med Europadomstolens domskäl i landet.
128 Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, s. 15, se fotnot 42–44 på den sidan. 129 SOU 2008:3.
130 Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel, s. 15; Hemlig rumsavlyssning, införandet av den preventiva
användningen av hemliga tvångsmedel samt FRA-lagen.
131 Lag (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet (även kallad FRA-lagen), Lag
(2007:978) om hemlig rumsavlyssning (det hemliga tvångsmedlet HRA) samt preventivlagen.
132 Avhandlas i det nästkommande avsnittet.
133 Malone mot Förenade Kungariket, mål nr 8691/79, avgjort den 2 augusti 1984. 134 Ibid, p. 70 samt 79 f.
32 Från rättsfallet kan flera slutsatser härledas:
1. En inskränkning av den typen som exempelvis förekom i rättsfallet måste härledas normativt från en rättskälla inom det nationella rättssystemet för att anses vara legitim. 2. Rättsregeln måste även vara specifik och tydlig för att anses vara tillräckligt legitim för
att kunna ge stöd för de inskränkningar som åsyftas i punkt 1.
3. EKMR och specifikt art. 8 i det här fallet har en direkt genomslagningskraft. En underlåtenhet att följa rättsreglerna som artikeln medför har därmed rättsliga konsekvenser för vederbörande stat.
Punkt 3 stöds vidare av det relativt nya rättsfallet Söderman mot Sverige från 2013.135 Kortfattat utsattes en minderårig flicka för att hennes styvpappa hade gömt och satt upp en kamera i badrummet för att filma henne när hon gick in i duschen. Styvpappan friades i Hovrätten då handlingen som den rubricerades inte var brottslig vid tillfället och HD meddelade därmed inte prövningstillstånd. Sverige ansågs inte ha uppfyllt sina förpliktelser i enlighet med art. 8 och fälldes i Europadomstolens högsta domstolsorgan, den stora kammaren, efter att ha friats i den lilla kammaren.
Den medelbara konsekvensen av domen för Sverige var att lagstiftaren 3 månader senare lyfte ett förslag om införande av brottet kränkande fotografering i svensk lagstiftning, som mindre än 1 år efter domen infördes i svensk lag.136 Kritik från Europadomstolen gentemot Sveriges efterlevnad av rätten till privatliv och personlig integritet har alltså förekommit det senaste decenniet. Det kan anses vara relevant för den nuvarande debatten kring gränsdragningen av personlig integritet kontra lagstiftningsbehov bland annat. Det är även viktigt att ha i åtanke att det naturligtvis existerar rättsfall där Europadomstolen legitimerat användningen av hemliga tvångsmedel och kommit till slutsatsen att EKMR efterlevts. Fallet blir annars lätt att kontexten leder läsaren till att tro något annat.
I Europadomstolsmålet Uzun mot Tyskland137 från 2010 utsattes en tysk man för GPS-
övervakning i Tyskland inom ramen för en förundersökning under ett par månader mellan 1995 och 1996. Rättsfallet beaktade personlig integritet och argumentation kring användning av hemliga tvångsmedel i syfte att precisera när sådan användning är godtagbar. I rättsfallet misstänktes mannen och en annan man att ha deltagit i bombattacker som en del av terroristcell. Inledningsvis fattade den tyska åklagaren beslut om HKE samt HKÖ för den misstänkte, och vad som kan likställas med HRA i den andre mannens bil där även den misstänkte vistades. Männen upptäckte mikrofonerna i bilen och förstörde dem samt undvek att tala över telefon när de kommunicerade vilket resulterade i att åklagaren fattade beslut om GPS övervakning. Det innebar att en så kallad GPS-puck installerades på den medmisstänktas bil som utnyttjades i cirka 3 månader då männen slutligen greps. Domstolen avvisade följaktligen den misstänktes
135 Söderman mot Sverige, mål nr 5786/08, avgjort den 12 november 2013.
136 Domen föll 12 november 2012. Förslaget om kränkande fotografering överlämnades till riksdagen den 7
februari 2013 och trädde i kraft från och med den 1 juli 2013.
33 invändning om att bevisningen inhämtats utan tillstånd, varpå domstolen menade att åklagaren inte behövde inhämta tillstånd för övervakningsmedlen. Detta då besluten fattats i enlighet med gällande rätt och inte krävde rättens tillstånd. Cirka 3,5 år senare dömdes den mannen till 13 års fängelse för sina brott där han hade funnits skyldig till särskilt allvarliga brott. Mannen hade placerat bomber vid tyska riksdagsledamöter, tidigare riksdagsledamöters hus samt ett konsulat - vilket förutom att brotten i sig är särskilt allvarliga kan ses som en attack på själva demokratin. Bevisningen i målet grundades till stor del utifrån informationen från GPS-övervakningen. 2 år efter domen överklagade mannen ännu en gång till den tyska Högsta domstolen med samma invändning gällande användningen av GPS-övervakning, med samma resultat när han en sista gång överklagade till den tyska författningsdomstolen 4 år senare. Författningsdomstolen poängterade att inskränkningen av dennes personliga integritet var proportionerlig med hänsyn till brotten och faktumet att han aktivt hade undvikit och förstört möjligheterna att inhämta information på andra sätt. Domstolen konstaterade även att de existerande rättssäkerhetsgarantierna var tillräckliga för att undvika en fullständig övervakning av den misstänkte. Ansvaret för effektivt skydd av mänskliga rättigheter och personlig integritet lades hos lagstiftaren för effektiv översyn av 2 aspekter; användningen av tvångsmedlen myndigheterna emellan samt om rättssäkerhetsmekanismerna var tillräckliga med hänsyn till den hastiga tekniska utvecklingen ungefär i slutet av 1990-talet till mitten av 2000-talet.138
Mannen hade vid det laget förbrukat sina möjligheter att överklaga avgörandet inom ramen för det tyska rättssystemet och gjorde en anmälan till Europadomstolen som upptog frågan och levererade en dom 2010.
Intressant och nämnvärt för senare diskussion är att den tyska domstolen redan i mitten av 2000- talet lyfte den hastiga teknologiska utvecklingen som en relevant aspekt vid bedömningen av användningen av hemliga tvångsmedel. Den teknologiska utvecklingen har som framkommit i arbetet varit starkt kopplat till utvecklingen av hemliga tvångsmedel och en bidragande faktor till den lagstiftning som tillkommit de senaste 2 decennierna i Sverige.
Europadomstolen konstaterade i sin dom att en inskränkning av den misstänktes rättigheter enligt art. 8 EKMR hade förekommit samt att frågan var om den var legitim eller inte. Domstolen skiljde mellan mer ingående typer av hemlig övervakning som hemlig teleövervakning som de menade kräver mer strikta rättssäkerhetsgarantier än GPS-övervakning på grund av typen av information som framkommer. Sammanfattningsvis sade domstolen att det med hänsyn till att mer inträngande hemliga tvångsmedel användes endast på grund av att de mindre inträngande medlen inte uppnådde önskade effekt berättigade användningen. Det mot bakgrund av seriositeten av brotten samt de prioriterade nationella intressen som användningen av tvångsmedlen tillsåg.
I domen framkom även ett intressant uttalande kring rättssäkerhet. Domstolen konstaterade att möjligheten att exkludera bevisning som inhämtats utan grund var en viktig demokratisk
138 Pressuttalande från Europadomstolen, 2010-09-02, rörande domen i Uzun mot Tyskland, mål nr 35623/05,
34 rättssäkerhetsmekanism, vilket får ses som rimligt. De följde dock upp det genom att påstå att möjligheten att exkludera bevisning som inhämtats utan laglig grund avskräcker de utredande myndigheterna från att välja att inhämta bevis olagligen under utredningen.139 Möjligheten att
exkludera bevisning som inhämtats utan legitim grund kan ses som något positivt i rättssäkerhetens anda. Motiveringen att staten behöver motiveras för att följa sin egen lagstiftning kan dock ses som oförtjänt förtroendelöst. Särskilt i länder som Tyskland och Sverige där kraven på rättssäkerhet kan anses vara tämligen höga, och lagstiftning existerar för att säkerställa att inhämtningen sker i enlighet med gällande rätt. Mot bakgrund av riskerna som den typen av övervakning som hemliga tvångsmedel innebär är det i och för sig heller inte orimligt att utgå ifrån försiktighet och kontroll över bruket. Det är att föredra över ett renodlat förtroende för riktigheten i dess användning. Poängen som domstolen ämnar förmedla i slutändan är förstås riktig, även om vissa medlemsländer möjligen anammar rättssäkerhetens anda mer än andra.
En ytterligare slutsats som går att dra från domskälen är att användningen av hemliga tvångsmedel står i proportion till lagstiftningen i respektive land. Att den straffprocessuella lagstiftningen och omfattningen av rättssäkerhetsgarantierna dikterar legitimiteten av dess användning. Slutsatsen är inget banbrytande, utan är snarare en utgångspunkt på området där proportionalitet regerar i enlighet med det som framkommit i det här arbetet hittills. Ett uttalande av SIN:s ordförande diskuterades i det föregående avsnittet och kan utvecklas vidare i kontexten av Europadomstolens ståndpunkter gällande användningen av hemliga tvångsmedel. Som läsaren bör minnas framgick att den hastiga utvecklingen och omfattningen av HDA överstigit nämndens resurser och därmed nämndens förmåga att utöva den förväntade nivån av tillsyn.140 Även fast en löpande granskning skett och en fördjupad granskning inletts rörande vissa ärenden där HDA använts. Generalsekreteraren141 för Advokatsamfundet kommenterade även bristerna i nämndens resurser genom att lyfta nämndens ansvar, med krav på att omedelbart åtgärda bristerna om de skulle föreligga.142
Regeringen har även, som tidigare behandlats, relativt nyligen utfärdat ett direktiv för utredning om utökade möjligheter av användningen av hemliga tvångsmedel med ett större fokus på rättssäkerhet och rätten till personlig integritet i åtanke.143 Förhoppningen får då mot bakgrund av de tidigare ytliga behandlingarna av integritetsperspektivet leda till att lagstiftaren tar uppgiften att noga beakta de enskildas perspektiv och deras rättigheter på större allvar. Både i den praktiska tillämpningen och exempelvis i framtida utredningar. Detta med den helhetsbild av området som hittills målats upp och med de brister som framställts historiskt till och med tiden för författandet av det här arbetet.
Med hänsyn till att SIN infördes som en mekanism för att göra användningen av hemliga tvångsmedel mer godtagbar i förhållande till inskränkandet av personlig integritet och de
139 Uzun mot Tyskland, mål nr 35623/05, avgjort den 2 september 2010, p. 72. 140 SAKINT Årsredovisning 2020, s. 5.
141 Edwall Insulander, Mia.
142https://sverigesradio.se/artikel/polisen-anvander-spionprogram-mer-an-vantat, kollat 2021-05-18. 143 Kommittédirektiv 2020:104, s. 1 f.
35 rättigheter som erkänns enskilda är det ett problem. Ska SIN vara effektiv måste nämnden ha tillräckliga resurser, vilket även ordföranden för nämnden menade i sina förord till årsredovisningen för år 2020. Mot bakgrund till utvecklingen av hemliga tvångsmedel som pågått och fortfarande pågår i hög fart i Sverige för att bemöta samhällsutvecklingen är det av särskild vikt att de svenska rättsmekanismerna är tillräckligt effektiva i sitt ändamål. Kraven på de olika tvångsmedlen varierar dock, både rörande förutsättningarna för dess användning och för de konsekvenser som dess användning medför övriga skyddsintressen.
Domstolen i Uzun mot Tyskland framställde detta i sina domskäl rörande övervakningen:
”In the Court's view, GPS surveillance is by its very nature to be distinguished from other methods of visual or acoustical surveillance which are, as a rule, more susceptible of interfering with a person's right to respect for private life, because they disclose more information on a person's conduct, opinions or feelings.”.144
Från citatet kan en deducera att domstolen åsyftar att tvångsmedel som HKÖ och HAK medför ett större intrång och omfattning än en kartläggning av någons geografiska läge, vilket även framgår senare i domskälen.145 Det av anledningen att de ger insikt i en persons handlingar, åsikter och/eller känslor. Det i sin tur öppnar för en intressant diskussion kring gränsdragning rörande hur medlen ställer sig mot HDA.
3.5 Sammanfattning av kapitel
I återkopplande syfte har kapitlet sammantaget medfört diskussion och förtydligande kring flera aspekter av arbetets syfte. Främst om de intressen som existerar vid användningen av hemliga tvångsmedel och hur de balanserats historiskt som i nutid. Utöver det även de aspekter som spelar in i den levande rättsprincipiella och konkreta regelrätta diskussionen kring inskränkningen av personlig integritet till förmån för användningen av hemliga tvångsmedel. Det sammantaget i relation till de olika tolkningsargument och parametrar vid tolkningen och bedömningen av gränsdragningen vid användandet av hemliga tvångsmedel.
Det finns betydande lagstiftning och stöd i praxis från främst Europadomstolen som talar för att skyddet för den personliga integriteten fortfarande är konkurrenskraftigt utifrån de minimikrav som ställs europarättsligt. Samtidigt iakttar domstolen vissa omständigheter som ligger till grund för huruvida en inskränkning är godtagbar eller inte, vilket leder till att inskränkningarna på nationell nivå ofta erkänns som legitima vid prövningar. I Sverige bör lagstiftaren iaktta ett mått av försiktighet fortsättningsvis mot bakgrund av hur lagstiftaren positionerat sig inom den historiska kontexten. Hur de motstridiga intressena värderas av lagstiftaren kan ha bidragit till en glidning på området till förmån för en konkret prioritering av de brottsbekämpande myndigheternas intressen. Både inom EU och nationellt är rekvisiten för inskränkningen tämligen vaga, och möjliga för i princip varje stat att motivera. Detta givet att
144 Uzun mot Tyskland, mål nr 35623/05, avgjort den 2 september 2010, p. 52 i domskälen. 145 Ibid, p. 72.
36 det existerar rättssäkerhetsmekanismer som i vart fall på papper och i viss mån värnar om de intressen som inskränks.
Tröskeln för användningen av hemliga tvångsmedel utifrån de presenterande tolkningsargumenten i kapitlet kan påstås successivt ha blivit lägre sedan mitten av 2000-talet i Sverige. En så kallad ”prioritetsargumentation” till förmån för den personliga integriteten är otänkbart. Gränsen tycks dessutom ha sänkts från det sofistikerade till det enkla balansargumentet successivt under de senaste 2 decennierna.
Diskussionen handlar inte längre om några betydande fördelar utan i praktiken om små fördelar som tippar vågskålen på lagstiftarnivån. Frågan om personlig integritet lyftes i mitten av 2000- talet på ett genuint sätt för första gången på länge inom svenska rättsliga forum. Införandet av SIN år 2008 fyllde därtill hålet av en dedikerad rättssäkerhetsmekanism bland tillsynsmyndigheterna. Förutsättningarna för dess roll som rättssäkerhetsmekanism är att den måste vara effektiv och ha tillräckliga resurser för att den ska kunna ses som den typen av mekanism. Att nämndens ordförande konstaterar att effektiviteten i grunduppdraget rörande tillsynen av ett nytt hemligt tvångsmedel inte uppnår förväntad nivå främst på grund av resurstilldelning är under all kritik. I takt med den ökade användningen av hemliga tvångsmedel som stort har HDA använts i en mycket större omfattning än vad som förväntas har även lagstiftaren missbedömt dess användning sammanfattningsvis.146
37