J U R I D I C U M
Salus populi suprema lex esto?
En analys av hemlig dataavläsning och tillhörande intressekonflikter
Stefan Blomqvist
VT 2021
[JU101A] Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Hemlig dataavläsning är en metod för inhämtning av krypterad, och/eller anonymiserad information i underrättelse och/eller brottsbekämpningsändamål som tillkom 2020 till svensk lagstiftning. Dess användning medför en del intressekonflikter. Den främsta kan anses vara den om rätten till personlig integritet och övriga rättighetsaspekter kontra samhällets behov av att effektivt möta de behov som finns inom den brottsbekämpande sfären.
Mot bakgrund av den ökade användningen av hemliga tvångsmedel de senaste åren bemöter arbetet hemlig dataavläsning i synnerhet men även allmänna intressekonflikter som även rör andra hemliga tvångsmedel. I kontexten av en ökad användning, och därmed förmodat ökat behov uppstår rättsnormativa konflikter i takt med att lagstiftaren inte anpassar lagstiftningen i den takt som världen förändras. Historiskt har användningen av hemliga tvångsmedel varit problematisk, där tillämpningen inte varit i enlighet med lagstiftningens ändamål, utan tillräckliga rättssäkerhetsmekanismer för att garantera en välavvägd maktbalans mellan det allmänna och enskilda. Utvecklingen tycks ha gått mot ett ökat fokus på frågan om personlig integritet. Även om frågan inte prioriteras i enlighet med dess vikt i rättssystemet - vilket lämnar utrymme för kritik mot hur den viktats i intressekonflikten även på senare tid.
I ändamålet att sträva efter en bättre balans mellan intressena kan det påstås att det finns en del arbete för lagstiftaren framöver. Lagstiftningen som tämligen brett formulerad i dagsläget ger de brottsbekämpande myndigheterna en hel del utrymme att manövrera - medan enskilda har få mekanismer med tydliga uppdrag till försvar för deras intressen. Trots den prioritering till förmån för de brottsbekämpande myndigheternas intressen kan effekten sannolikt kompenseras för genom utökade rättssäkerhetskontrollmekanismer inom rättssystemet. Den abstrakta naturen av arbetets rättsliga beskaffenhet medför vissa svårigheter att med precision etablera vad som krävs för att återställa balansen inom intressekonflikten i fortsättningen.
Då de existerande kontrollmekanismerna i dagsläget inte kan påstås uppnå sin fulla potential kan både de, och nya mekanismer, medföra en större garanti för att enskildas rättigheter upprätthålls och bevaras även i framtiden. Det finns alltså flera åtgärder som kan vidtas för att återställa den påstådda obalansen om existerar i dagsläget på området. Bland de åtgärderna ingår frågor om ansvar för åtgärder och beslut, bevisbörda, tydlighet, förutsebarhet samt tillsyn för närmandet av en mer balanserad intressekonflikt.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och avgränsning ... 8
1.3 Metod ... 9
1.4 Metodologiska överväganden och material ... 10
1.5 Tidigare forskning ... 14
1.6 Disposition... 14
2. Generellt om utvecklingen av hemlig dataavläsning och dess historiska överväganden ... 15
2.1 Sammanfattning av kapitel ... 19
3. Privatliv, personlig integritet och rättsprinciper vid användningen av hemliga tvångsmedel ... 20
3.1 Inledning till kapitel ... 20
3.2 Om EU-lagstiftning, traktat och svensk lagstiftning rörande personlig integritet i ljuset av hemliga tvångsmedel ... 20
3.3 Personlig integritet och tolkningsmetoder för dess inskränkande ... 23
3.4 Svensk och europarättslig praxis på området ... 31
3.5 Sammanfattning av kapitel ... 35
4. Särskilt om HDA samt dess preventiva användning ... 37
4.1 Sammanfattning av kapitel ... 45
5 Avslutande diskussion och slutsats ... 46
5.1 Avslutande diskussion ... 46
5.2 Slutsats ... 48
Förkortningar
HAK………..Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation HÖK………...Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation HRA………Hemlig rumsavlyssning HKÖ……….Hemlig kameraövervakning HDA……….……..…Hemlig dataavläsning Dataavläsningslagen……….Lag (2020:62) om hemlig dataavläsning Preventivlagen…….Lag (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott RB………...Lag (1942:740) Rättegångsbalk BrB……….Brottsbalk (1962:700) Europadomstolen………..Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna EKMR………..Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna ICCPR……… Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter Skr.……….………Skrivelse Prop.……….………...Proposition SOU………...Statens offentliga utredningar NJA………..…...Nytt juridiskt arkiv SvJT………..……Svensk Juristtidning SIN………..Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden TR………...Tingsrätt HovR……….Hovrätt HD………Högsta domstolen
5
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Ur det samhälle som vuxit fram de senaste decennierna har även ett behov för nya rättsliga ställningstaganden uppstått som svar på samhällets utveckling. Staten bär ett ansvar att beivra och motverka den kriminella framväxten för att kunna bibehålla sitt förtroende och sin skyldighet att upprätthålla efterlevnaden av gällande rätt. Ett sätt för de brottsbekämpande myndigheterna att kompensera för de kriminellas utveckling i det ändamålet är med hemliga straffprocessuella tvångsmedel,1 specifikt vid grövre brott med högre straffskalor. Genom att använda sig av hemlig övervakning och avlyssning får myndigheterna en viss insikt i exempelvis kriminella organisationer - som övergått från traditionella kommunikationsmedel till anonyma, krypterade sådana.2
Nationellt underrättelsecentrum framställde i sin rapport från 2018–19 att de kriminellas kompetens inom ekonomi och teknologi ökat tillsammans med deras grad av organisationskomplexitet.3 Rapporten framställer att svårigheterna i praktiken har ökat när det kommer till de brottsbekämpande myndigheternas förutsättningar att bedriva sitt arbete. Detta av anledningen att verktygen de brottsbekämpande myndigheterna använder sig av inte utvecklats och anpassats till verkligheten i motsvarande takt som de kriminella anpassat sina metoder i syfte att fly myndigheternas grepp. Det vill alltså sägas att det vid tidpunkten för rapporten fanns ett behov av att reformera existerande verktyg för att kunna bemöta kriminaliteten effektivt. Konstaterandet delas även av professor Markus Naarttijärvi, specialist inom området konstitutionell rätt, teknologi, säkerhet och mänskliga rättigheter.4 Frågor om
individens integritet och rätt till privatliv ställs i förhållande till det behov som finns att ”komma i kapp” de kriminellas utveckling och fortsatt vara effektiv i brottsbekämpningen.5
I det nyligen utfärdade kommittédirektivet från andra halvan av 2020 tillsatte regeringen en särskild utredare i syftet att vidare undersöka och eventuellt expandera användandet av befintliga hemliga straffprocessuella verktyg.6 Tillsättningen grundades i den tidigare nämnda
1 En särskilt ingripande typ av straffprocessuellt tvångsmedel där en i hemlighet blir utsatt för exv. hemlig
telefonavlyssning eller kameraövervakning för att inhämta information i lagföringssyfte.
2 Jfr. exempelvis fotnot 3, 42 och 103.
3 Nationellt underrättelsecentrums rapport Myndighetsgemensam lägesbild om organiserad brottslighet 2018–
2019, s. 4 [cit. NUC Rapport 2018–2019].
4 Naarttijärvi, Markus, Övervakning av metadata som spelplan för rättsliga principkonflikter, i Agrell, Wilhelm
& Petterson, Tobbe (red.), Övervakning och integritet: teknik, skydd och aktörer i det nya kontrollandskapet, 1 u., Carlsson Bokförlag, Sverige, 2016, s. 55 [cit. Naarttijärvi, Övervakning och integritet];
https://www.umu.se/en/staff/markus-naarttijarvi/, kollad 2021-02-12.
5 Kommittédirektiv 2020:104: Utökade möjligheter att använda hemliga tvångsmedel, s. 2 f [cit.
Kommittédirektiv 2020:104].
6 utvecklingen på området, behovet av effektiva verktyg samt delvis utifrån svårigheter att få brottsoffer och vittnen att lämna uppgifter. 7 Kort sammanfattat når regeringen samma slutsats som nationellt underrättelsecentrum i sin rapport; att en sammantagen utveckling inom kriminaliteten nått en nivå som de brottsbekämpande myndigheterna inte lyckats kompensera för fullt ut. Utvecklingen har lett till att de verktyg som det allmänna har till sitt förfogande inte längre har samma effektivitet relativt de behov som de brottsbekämpandemyndigheterna har. Eftersom en utgångspunkt för en välfungerande rättsstat är att statens maktmedel står över kriminaliteten såväl teoretiskt som praktiskt är det nu nämnda naturligtvis ett allvarligt problem. Särskilt med kraven på rättssäkerhet i åtanke. I takt med att brottsbekämpande myndigheter får svårigheter att uppfylla sina uppdrag ställs allt högre krav på lagstiftaren att jämna ut spelfältet. I en av regeringens skrivelser från 2019 redovisas användningen av hemliga tvångsmedel, där användningen ökat markant de senaste åren.8 Med begreppet hemliga tvångsmedel avsågs
hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (HAK), hemlig övervakning av elektronisk kommunikation (HÖK), hemlig rumsavlyssning (HRA) och hemlig kameraövervakning (HKÖ). Senast tillgängliga användningsstatistik, mellan år 2015–2019 ser ut som följande:9
Antal tillstånd År 9 582 2015 10 453 2016 12 686 2017 14 081 2018 15 923 2019
I statistiken ingår inte det nya hemliga tvångsmedel som är föremål för det här arbetet - hemlig dataavläsning (HDA). Anledningen till det är att lagen (2020:62) om hemlig dataavläsning (dataavläsningslagen) införlivades år 2020 i svensk lagstiftning. På grund av vilket ingen statistik kring dess användning hunnit redovisas för vid tidpunkten för författandet av det här arbetet. Dataavläsningslagen upphör enligt nu gällande plan att gälla mars 2025, vilket gör tiden för utredning av medlet förhållandevis kort.
En snabb slutsats kan dras med utgångspunkt i den tidigare nämnda statistiken; det har skett en närmast lavinartad ökning på cirka 60 % av användningen av de hemliga tvångsmedlen mellan 2015 och 2019. Det kan även utläsas ur regeringsskrivelserna för år 2018 och 2019. Användningen visar heller inga tecken på att sakta ner – snarare tvärtom. Viktigt att lyfta är att antalet tillstånd inte är jämnt fördelade över de 4 jämförda typerna av hemliga tvångsmedel. Antalet tillstånd för exempelvis HRA, vilket är ett av de mest ingripande hemliga
7 Kommittédirektiv 2020:104, s. 2 f.
8 Skr. 2020/21:59: Redovisning av användningen av hemliga tvångsmedel under 2019 [cit. Redovisning 2019]. 9 Skr. 2019/20:56: Redovisning av användningen av hemliga tvångsmedel under 2018, s. 29 f [cit. Redovisning
7 tvångsmedlen,10 meddelades som lägst 77 tillstånd 2017 och som högst 130 tillstånd 2018 mellan 2017 och 2019.11
Gällande statistiken för användningen av HDA konstaterade Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden (SIN) att de mottagit 212 underrättelser om HDA i enlighet med 21 § dataavläsningslagen till och med 2021-03-31 för år 2021.12 Motsvarande siffra för år 2020 var 305 underrättelser vilket även framgår i nämndens årsredovisning för år 2020.13 Nämnvärt är att lagen trädde i kraft 1 april 2020 vilket innebär att en precis jämförelse är svår att göra. En slutsats går att dra om att takten för meddelade beslut är högre år 2021 jämfört med år 2020 hittills. Det kan tala för att antalet beslut med största sannolikhet proportionellt till 2020 års beslut kommer att överstigas.
Det bakomliggande syftet med statistikens framställande av användningen rörande hemliga tvångsmedel var att visa behovet av att utreda och ånyo lyfta frågan om hemliga tvångsmedel och rättsprincipiella avväganden. Kortfattat kan sägas att utgångspunkten är att det föreligger ett orsakssamband emellan den tekniska utvecklingen och det utökade tvångsmedelsbehov som vuxit fram. Exempelvis ur statistiken i användningen kan eventuellt ett utökat behov utläsas, vilket den tekniska utvecklingen kan påstås vara en drivande aspekt till. Det kan därför sägas finnas behov av att utreda intressebalansen mellan de behov som finns och den personliga integritet som inskränks vid tvångsmedelsanvändningen.
HDA är i egenskap av det senaste tillskottet till de hemliga tvångsmedlen särskilt relevant att utreda. Speciellt med tanke på att medlet tidigare nekats och fått kritik av lagstiftaren,14 advokater, advokatsamfundet som organisation samt Integritetsskyddsmyndigheten.15 En annan relevant aspekt är möjligheten för brottsbekämpande myndigheter att använda de hemliga tvångsmedlen i preventivt syfte. Det vill säga användningen av medlen när en förundersökning inte har inletts. Sådan användning har till viss del stöd i lag (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen) där möjligheten ges att använda vissa hemliga tvångsmedel utanför ramen av en förundersökning enligt 1 § i lagen. Användningen kan ge information som innebär att det allmänna exempelvis kan förhindra terroristattacker.16 Den existerande kritiken mot de hemliga tvångsmedlen, särskilt HDA som det nyaste tillskottet, kan endast ges större vikt mot bakgrund av användningsområdet.
10 Se Prop. 2005/06:178, s. 53.
11 Redovisning 2018, s. 29 f; Redovisning 2019, s. 27. 12 Framgick i svar på e-mail från SIN 2021-03-31.
13 Säkerhets- och integritetsskyddsnämndens årsredovisning år 2020, dnr. 25–2021, s. 6 [cit. SAKINT
Årsredovisning 2020].
14 SOU 2005:38.
15 Integritetsskyddsmyndigheten fick sitt nya namn 1 jan. 2021 från sin dåvarande benämning.
”Datainspektionen”; https://www.svt.se/nyheter/inrikes/ramberg-valdigt-integritetskrankande;
https://www.advokatsamfundet.se/Nyhetsarkiv/2020/februari/samfundskritik-mot-hemlig-dataavlasning/;
https://www.svt.se/nyheter/inrikes/datainspektionen-forslaget-hotar-integriteten, samtliga länkar kollade 2021-02-12.
16 Utöver hänvisningarna i de följande meningarna se exempelvis Heckscher, Sten & Löfgren, David, Hemliga
8 Möjligheten för preventiv användning av HDA framgår även specifikt i 7 § dataavläsningslagen. Problematiken illustreras exempelvis genom kriteriet för användandet; vilket är att det måste föreligga en påtaglig risk för att brottslighet av ett visst allvarligt slag kommer att utövas. Däri finner man kärnan av problematiken. Hur bedömer den beslutande myndigheten den risken? Hur uppskattas nyttan av tvångsmedlet när det ännu inte använts, speciellt när ett brott ännu inte begåtts?
Ändamålet med lagstiftningen är att lagföra lagöverträdare med stöd av de extraordinära verktyg som hemliga tvångsmedel utgör i jämförelse med de oftare vidtagna straffprocessuella utredningsåtgärderna som exempelvis husrannsakan och förhör. De hemliga tvångsmedlen är i sin natur ett tvåeggat svärd på grund av att dess användning kräver en viss eftergift i utbyte. Intrånget av individers och juridiska personers rättigheter och integritet för ett av det allmännas och samhällets prioriterade intressen. En motsättning uppstår då mellan två högt stående intressen, och ett behov att i större utsträckning utreda rättsläget. Hur mycket integritet och frihet är individen villig att uppoffra i det syftet? Hur mycket av rättsskyddet är staten villig att begränsa för att skydda befolkningen och staten i utsträckning? Behöver de nödvändigtvis överensstämma?
1.2 Syfte och avgränsning
Syftet med arbetet är att utreda de inre motsättningarna vid användningen av hemlig dataavläsning och den eventuella lösningen av den intressekollisionen ur ett rättssäkerhetsperspektiv. I det ändamålet kommer diskussionen och analysen belysa den inbyggda problematiken i ett preventivt användande av hemliga tvångsmedel. Slutligen ämnar utredningen landa i en slutsats och en kortfattad prognos kring den nuvarande användningen och ett bredare perspektiv kring vad användandet innebär både teoretiskt och praktiskt. Det här avsnittet knyter an till efterkommande metodavsnitt, och metoden är i sin tur anpassad efter frågeställningen.
För att konkretisera syftet och göra det mer lättillgängligt omformuleras det i följande frågeställning:
Vilka inre motsättningar existerar inom den ordinära och preventiva användningen av hemlig dataavläsning och hur påverkar de lösningen av den intressekollisionen ur ett rättssäkerhetsperspektiv?
Till förmån för att arbetet ska nå ett tillfredsställande djup har omfattningen av syftet begränsats. Dels genom att fokus ligger på ett specifikt nytt hemligt tvångsmedel, användningen av medlet, dels de rättsprincipiella avvägandena i den kontexten. Anledningen att hemlig dataavläsning har valts ut bland de befintliga hemliga tvångsmedlen är på grund av att den är särskilt relevant i relation till den tidigare beskrivna tekniska utvecklingen och faktumet att det är det senaste lagstiftade medlet på området. I förhållandevis stor utsträckning behandlas området brett, där jämföranden, övriga hemliga tvångsmedel och kontext berörs. Det av
9 anledningen att flera diskussionspunkter och slutsatser (samt det material som krävs för att nå dit) inte endast är relevanta för HDA eller en specifik aspekt av HDA.
1.3 Metod
I syfte att besvara den uppställda frågeställningen behöver metodologiska överväganden genomföras och rättfärdigas för att ge arbetet en större rättsvetenskaplig legitimitet. Valet av metod är direkt beroende av frågeställningen, och bör väljas med hänsyn till de förutsättningar som frågeställningen har för att besvaras på lämpligast sätt. Slutsatserna som kan dras från materialet beror på den teori som används, och den teori som används beror i sin tur på de frågeställningar som arbetet ämnar besvara. På så sätt måste avsnitten om metod och rättsteori anpassas efter varandra. Slutsatserna som alltså kan dras från frågorna är av både materiell och formell natur.
Då frågeställningen i detta arbete berör hemliga tvångsmedel och i sin tur rättsprinciper, prioriterade intressen/skyddsintressen och integritet - är en utgångspunkt i rättsdogmatisk metod lämplig. Rättsdogmatisk metod har sin utgångspunkt vid fyra grundrättskällor, vilka framgår i doktrin att vara lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och rättsdogmatiskt orienterad litteratur.17 Utgångspunkten får vara att rättsdogmatiskt orienterad litteratur har svagt värde i
rättsskällehierarkin, då den inte är en grundrättskälla i sig, utan snarare en kommentar på rättskällorna där författarna tolkat den och nått slutsatser. Det innebär att den rättsliga substansen måste tolkas med försiktighet och i ljuset av de rättskällorna som utgör den gällande rätten. Samtidigt utgörs området hemliga tvångsmedel av särskilda svårigheter när det kommer till insyn och möjligheter att tolka rätten. Rättsspraxis, exempelvis, är en av de största källorna till utveckling av rätt då domstolarna tolkar och skapar rätten utifrån lagstiftning och förarbeten. För att upprepa från föregående avsnitt är syftet med arbetet att utreda de inre motsättningarna vid användandet av tvångsmedlet hemlig dataavläsning i preventivt syfte. Den konkreta frågeställningen är den om vilka inre motsättningar som existerar inom den preventiva användningen av hemlig dataavläsning och hur de påverkar tvångsmedlets tillämpning ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Det här avsnittet beaktar strukturen för dess besvarande. För att besvara frågeställningen gynnas arbetet av att bryta ut huvudfrågeställningen och syftet i delfrågor. Därifrån ämnas varje enskild delfråga besvaras i ett separat kapitel beroende på omfattning och relevans, för att i slutet av varje kapitel löpande sammanfatta slutsatsen för respektive delfråga. I det sista kapitlet återkopplas alltså varje kapitel i en sammanfattande syntes eller ”Avslutande diskussion” innan det avslutande avsnittet i det sista kapitlet för arbetets slutsats tar vid.
17 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 u.,
Studentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 21 f.; Hellner, Jan, Rättsteori, 2 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1994, s. 29 f.
10 Delfrågorna är följande:
Vad är hemlig dataavläsning och vad innebär en preventiv användning av hemlig dataavläsning?
Vilka intressen existerar vid användningen av hemliga tvångsmedel och hur balanseras de i inom rättssystemet - förr som nu?
Är balansen i jämvikt? Vad beror det på, och hur kan den lösas om den inte är det?
Delfrågorna representerar aspekter av huvudfrågeställningen som måste besvaras för att kunna nå en legitim slutsats i enlighet med syftet. I ledet att förstå intressekollisionen mellan de inre motsättningar som råder vid användandet av hemliga tvångsmedel måste en först definiera flertalet underliggande aspekter. De motsättningar som råder, vikten respektive intresse bär, hur tillämpningen sker, varför tillämpningen sker som den gör med mera. En majoritet av de underliggande parametrarna är redan etablerade i rättskällorna och/eller framställda i doktrin. Med hänsyn till områdets natur och den långsamma utvecklingen som tenderar att ske inom den straffprocessuella världen är det därför även rimligt att redogöra i större utsträckning för de parametrar som påverkar syftet. Detta för att ge läsaren nödvändig kontext för att förstå argumentationen och diskussionen som förs.
1.4 Metodologiska överväganden och material
Problematiken vid närmandet av något slags utredande på området förekommer främst vid förekomsten av relevanta rättsfall på området som är tillgängliga för allmänheten. Den är tämligen begränsad av anledningen att domstolsprocessen är sekretessbelagd när det rör hemliga tvångsmedel. Det innebär att nivån av precision av den praxis som används inte är lika tillfredsställande som en hade önskat med iakttagande av kravet på legalitet och övriga regler på området.
Vid kontakt med flera av de större tingsrätterna, Hovrätten för Västra Sverige och Försvarsunderättelsedomstolen framkom att de antingen inte kunde lämna ut det relevanta materialet eller att de inte kunde lokalisera något sådant. Arkivarierna, respektive kansliansvariga, vid tingsrätterna samt Hovrätten som mottog förfrågan hänvisade till brist på relevanta domar vid sina svar på de begäran som kom in - förutom specialdomstolen som hänvisade till sekretess. Det faktumet medför en viss felmarginal för arbetet då de rättsfall som används lokaliserats på alternativa vägar, som hänvisningar i doktrin, där även EU-rättsliga fall fått stå för en majoritet av de resonemang som framkommer.
Läsaren får därmed ha i åtanke att slutsatsen, som i viss mån är baserad på de uttalanden och resonemang som framkommit från den praxis som varit tillgänglig, med största sannolikhet är bristfällig. Detta för att i någon utsträckning faktiskt kunna använda rättspraxis som en del av den rättsdogmatiska metoden. Med hänsyn till faktumet att HDA införlivades i svensk rätt år
11 2020, cirka ett år innan det här arbetet författas, kommer avsaknaden av relevant praxis vara påtaglig. Av den anledningen har praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) använts i högre grad för att komplettera avsaknaden av praxis från svenska domstolar.
Även den doktrinella källan som förekommer i hög grad i arbetet, Naarttijärvi, hade problem med praxis i sin avhandling från 2013.18 Det framgick i generella ordalag att det inte var vanligt förekommande med praxis på området i avhandlingen. Visserligen inriktade Naarttijärvi sig på säkerhetspolisen, vilket naturligtvis begränsar urvalet och försvårar inhämtning av praxis, men resonemanget om sekretess är liknande då det även där rörde hemliga tvångsmedel.19 Av samma anledning används praxis från Europadomstolen i högre grad för att komplettera avsaknaden av praxis från svenska domstolar. Rättsreglerna och resonemangen prövas där internationellt. Den typen av praxis med inslag av enstaka mål från svensk rätt kommer därför utgöra den praxis som förekommer i arbetet. Doktrin konstaterar att praxis inte är avgörande för frågan om användandet av hemliga tvångsmedel då den faktiska frågan om proportionalitet kan utvinnas genom andra legitima rättskällor.20
Till rättsdogmatisk orienterad litteratur eller doktrin räknas även rapporter, utredningar och artiklar i viss utsträckning vilket framgår i en festskrift för Umeå universitet för avvägandet huruvida ett verk kvalificerar som doktrin. Tre faktorer framgick som särskilt relevanta:
”[. . .](1) typen av publikation, (2) författaren och dennes kompetens samt (3) kvaliteten och argumentation.”.21
Valet av artiklar, utredningar och rapporter kommer mot bakgrund av de 3 faktorerna beaktas särskilt innan de används i arbetet för att upprätthålla arbetets legitimitet i diskussion, påståenden och användningen av information från källorna. Vem författaren är spelar i sak ingen roll för det rättsliga värdet av en källa, då det rättsliga värdet är grundat i stöttning i grundrättskällor oavsett vad författaren påstår. Författarens kompetens kan vara en indikator på värdet som dennes verk kan medföra, men är i slutändan inget som medför att verket inte bör granskas kritiskt och dess enlighet med de metodologiska kraven som ställs på juridiska framställanden. Nämnvärt för de faktorer som framställdes i festskriften ovan är att juridisk doktrin men inte exempelvis artiklar framgår i listan på rättskällelära i Sverige enligt doktrin.22
18 Naarttijärvi, Markus, För din och andras säkerhet: Konstitutionella proportionalitetskrav och
Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, ak. avh. Umeå universitet, 2013 [cit. Naarttijärvi, För din och andras
säkerhet].
19 Ibid, s. 30 f.
20 Ibid, s. 31 f, jfr. fotnot 28 på s. 31 i verket.
21 Hjertstedt, M., Hilberts, G. (2017) Doktrin om tvångsmedel i nutid och framtid: en undersökning av juridisk
litteratur om straffprocessuella tvångsmedel, s. 121 f. i Örjan Edström, Johan Lindholm, Ruth Mannelqvist
(red.), Jubileumsskrift till Juridiska institutionen 40 år (s. 119–132). Umeå, Umeå universitet, 2017.
22 Dahlman, Christian, Rätt och rättfärdigande – en tematisk introduktion i allmän rättslära, 2 u.,
Studentlitteratur AB, Lund, 2010, s. 21 f; Dahlman, Christian, professor och docent vid Lunds universitet.
https://portal.research.lu.se/portal/en/persons/christian-dahlman(4478d81c-432c-49e9-94ce-91d7daf77120).html, kollad 2021-02-13.
12 Avvägandet huruvida en källa ska kvalificera som doktrin måste vara en fråga som i slutändan får avgöras från fall till fall beroende på innehållet av verket och dess enlighet med den använda metoden. De olika rättskällorna förekommer i varierande grad, beroende på tillgängligheten av juridiska källor med det tidigare nämnda förbehållet om formen av doktrin. Vikt tillskrivs innehållet av vissa artiklar, utredningar och rapporter även av anledningen att den formen av rättskälla är mer uppdaterad än relevant doktrin i bokform, där den i mängden relevant material förbigåtts av framstående jurister och relevanta myndigheter det senaste årtiondet. Det bör nämnas att trots att mängden relevant doktrin i bokform förbigåtts förekommer sådant relevant material fortfarande. Utgångspunkten har som tidigare nämnt att göra med förutsättningarna för frågeställningens besvarande.
Propositioner eller förarbeten till lagstiftningen används som hjälp att förstå lagstiftarens bakomliggande syfte. I det här fallet lagstiftarens syfte med lagstiftningen kring de hemliga tvångsmedlen, specifikt hemlig dataavläsning. Om förarbetena är relevanta för sin insyn i lagstiftarens ändamål i tolkningssyfte, är naturligtvis själva lagstiftningen det absolut viktigaste att utreda när det kommer till ramen för de hemliga tvångsmedlen. Praxis och prejudikat är naturligtvis också relevant för att se hur rätten faktiskt tillämpas och i ett mer praktiskt skeende skapa både en förutsebarhet och rättssäkerhet kring användningen av hemlig dataavläsning. Flera tolkningsmetoder används genomgående i arbetet. Främst utifrån teleologisk tolkning, där ändamålsenligheten kommer utgöra det primära angreppssättet vid analogiska tolkningar av rättsfall. I viss mån används även lexikalisk tolkning där lagtextens ordalydelse ligger till grund för tolkningen samt andra tolkningsmöjligheter som framgår av doktrin i avsnitt 3.3. Med hänsyn till rättsområdet kommer eventuella analogier vid tillämpning från exempelvis EU-rätt att utövas med särskild försiktighet (om innehållet inte kan anses vara ”rent”).23 Legalitet, legitimitet och inskränkning till effektivitet är även ett för frågeställningen relevant ställningstagande, och aspekter som utreds i arbetet.
Flera rättsprincipiella överväganden behöver genomföras som del av gällande rätt då principerna genomsyrar rättsområdet som behandlas i arbetet och även i övrigt.24 Aleksander Peczenik har i en artikel närmat sig bland annat problematiken kring rättsprincipernas betydelse i förhållande till gällande rätt. 25 Han beskriver rättsprinciperna som en del av ett större samspel mellan legitima normer, dess hierarki och tolkningsmetod. Främst av intresse för det här arbetet redogör Peczenik för de materiella ”rättviseprinciperna” i artikeln. De så kallade rättviseprinciperna är relevanta av anledningen att det är vad som till stor del utgör skyddet från de hemliga tvångsmedlen. Peczenik hänvisar till en rättsfilosof och dennes uttalande om
23 Lindberg, Gunnel, Straffprocessuella tvångsmedel: när och hur får de användas?, 4 u., Karnov Group Sweden
AB, Stockholm, 2018, s. 21, se fotnot 3 på den sidan (NJA 1996 s. 577 samt NJA 1977 s. 403) [cit. Straffprocessuella tvångsmedel].
24 SOU 2018:61, s. 13 f.
25 Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249; Tidigare professor i allmän rättslära vid
13 proportionalitet för konkret rättvisa. 26 Specifikt att: ”Varje individ ska behandlas i proportion
till sina rättsliga positioner (dvs. rättigheter, skyldigheter m.m.).”.27
Vidare diskuterar Peczenik konkurrensen mellan rättviseprinciperna och hur en kompromiss måste uppnås där avvägningen bör göras för varje specifikt problem. Särskilt intressant (och möjligen uppenbart) är att alla relevanta aspekter måste beaktas, vilket kan vara svårt att säkerställa i ett arbete byggt på rättsdogmatisk metod. Hänsyn får i stället tas till alla för rätten relevanta aspekter av problematiken som metoden ämnar besvara. Artikeln rör främst civilrättsliga avväganden, vilket får antas vara varför Peczenik intar ställningen att tillämpliga principer är subsidiära mot högre rättskällor som lagstiftning och praxis. Detta då undantag eller ventiler ofta inkorporeras i lagstiftning utifrån rättsprinciper. Inom det straffprocessuella området är det svårt om inte rent ut sagt omöjligt att förbise rättsliga principer till fördel för gällande rätt om en konflikt skulle uppstå.28
I doktrin skriver Stig Strömholm om utvecklingen av den lagtekniska aspekten av rättstillämpningen. 29 Att i syftet att upprätthålla samhällsfriden isolera konflikter i samhället och ”[. . .] underkasta dem en särskild utrednings- och beslutsprocedur[. . .].”.30 Det vill säga att rättsordningen eller den tillämpande juristen avgränsar ett sakförhållande eller händelseförlopp och dess orsaks- och verkanskedjor både framför och bakom dessa. Det i syfte att isolera en problematik och lösa den. Strömholm utvecklar och förklarar att det finns argument både för och emot det då det i viss mån kan uppfattas som omoraliskt, men att det är lämpligt så länge det är genomtänkt och syftar till att säkra det han kallar för samhällsfriden. Det med förbehållet att inte ”[. . .] i olidlig omfattning lägga sig i [medborgarnas]31 själsliv, privatliv och ekonomiska dispositioner.”.32 Problematiken för rättsordningen enligt Strömholm
är hur godtycklighet ska undvikas vid sagda avgränsning. Han säger att det inte finns någon skarp principiell avgränsning i rättsordningens beslutsmodell så länge exempelvis en domare kan stödja sig på lagtext upprättad i demokratisk ordning. Trots det menar han att frågan om hur tolkandet och rättsskapandet i den ordningen är legitim ändå föreligger.33
Det Strömholm indirekt beskriver, och det som är relevant för utformningen och författandet av detta arbete, är frågan om legalitet, legitimitet och gränsdragningar. Eftersom han i det ovanstående stycket i stort berör inskränkningar i individens rättssfär är det relevant att bemöta då det här arbetet berör samma problematik. Frågan om hur arbetet rättvist och legitimt avgränsas för att faktiskt kunna besvara frågorna i enlighet med rättsdogmatik utan att utelämna
26 Perelman, Chaim, tidigare verksam vid Université Libre de Bruxelles i Belgien. 27 Se Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 263. 28 Peczenik, Aleksander, SvJT 2005 s. 264 f.
29 Strömholm m.fl., Rätt, rättskällor och rättstillämpning: En lärobok i allmän rättslära, s. 320 f [cit.
Strömholm, Rättstillämpning]; Strömholm, Stig, professor emeritus i civilrätt och internationell privaträtt vid Uppsala universitet, https://katalog.uu.se/empinfo/?id=XX230, kollad 2021-03-01.
30 Strömholm, Rättstillämpning, s. 320.
31 I kontexten syftar Strömholm till medborgarna. 32 Strömholm, Rättstillämpning, s. 320.
14 relevanta faktorer är en svår balansgång. I viss mån behöver den samhälleliga och teknologiska utvecklingen lyftas vid framställandet och syntesen av frågeställningen då det är en underliggande aspekt i rättsområdet. Det vinner även stöd i övrig doktrin där hänsyn för samspelet mellan regelsystemet och verkligheten för att uppnå visst ändamål är av vikt.34 Samtidigt kräver frågeställningen en avgränsning av större förhållanden då det annars försvårar möjligheterna att nå det djup som frågeställningen kräver för sitt besvarande. Komplexiteten vid den rättsteoretiska bedömningen av hemliga tvångsmedel och inskränkningen av enskildas integritet och skydd från det allmänna ställer stora krav på det allmänna att i enlighet med rådande allmänna principer och övriga rättskällor träda försiktigt. Sammanfattningsvis får det sägas att dessa är aspekter som är relevanta att begrunda vid författandet av arbetet i enlighet med områdets hastiga utveckling de senaste decennierna.
1.5 Tidigare forskning
Som framgår i föregående avsnitt är området hemliga tvångsmedel inte särskilt väl behandlat jämfört med mer öppna, konkreta rättsområden som inte berör abstrakta argument och svåra avvägningar kring personlig integritet. Med hänsyn till bristen på praxis och svårigheterna att få insyn på området finns heller inte särskilt mycket relevant doktrin på området. Särskilt i förhållande till HDA som vid tidpunkten för författandet av arbetet inte varit en del av gällande rätt i ens 1 år. En författare som avhandlat hemliga tvångsmedel och dess preventiva användning i stor utsträckning i Sverige är Markus Naarttijärvi.35 Naarttijärvi har bland annat medverkat i doktrin, artiklar och författat en avhandling inom hemliga tvångsmedel och konstitutionalitet. Naarttijärvi lyfts i avsnittet då han används återkommande och genomgående som källa i arbetet med hänsyn till den kompetens och det tunga arbete på området som han redan gjort för framtida forskning. I syfte att undvika att återupprepa tidigare forskningsförfaranden förekommer därför en del av Naarttijärvis samt andra författares konstruerade observationspunkter i jämförelsesyfte.
1.6 Disposition
I slutet på inledningskapitlet övergår arbetet till kapitel 2, som handlar om HDA och
utvecklingen på området hemliga tvångsmedel fram till nutid. Det kapitlet bygger vidare på vad som framkommit i avsnitt 1.1 och framställer även hur HDA kommit till och varför. I slutet av kapitlet övergår arbetet till kapitel 3 som bemöter frågor om personlig integritet, tolkningsmetoder för dess inskränkande och rättsprincipiella avväganden på området. Kapitel 4 behandlar HDA och dess preventiva användning utifrån den intressebalans som de inre motsättningarna på området medför. Slutligen övergår arbetet till kapitel 5. Där diskuteras arbetet som stort i det inledande avsnittet och tydliggör vissa förhållanden som kulminerar i arbetets sista avsnitt, slutsatsen. Analysen sker upplysningsvis löpande genom arbetet.
34 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 10 uppl., Iusté Aktiebolag, Uppsala 2020, s. 101. 35 Jfr. fotnot 4.
15
2. Generellt om utvecklingen av hemlig dataavläsning och dess
historiska överväganden
I avsnitt 1.1 framgår ett urval av grundläggande information om det straffprocessuella tvångsmedlet hemlig dataavläsning. Detta kapitel syftar till att på djupet redogöra för HDA genom att framställa lagstiftarens bakomliggande motiv för införandet av medlet och redogöra för grunderna av hemliga tvångsmedel. Frågan om medlet har varit högaktuell ända sedan en utredning36 från 2005 då HDA för första gången föreslogs att införlivas i svensk rätt. I utredningen beskrevs HDA utifrån 3 parametrar. Möjligheten för staten att i hemlighet sända mjukvara till en dator som ger staten tillgång till datorn, historiska uppgifter om hur datorn använts och information som uppkommit under tiden som mjukvaran existerat.37 Lagstiftaren
beskriver även ett alternativt sätt att tillämpa medlet som följande:
”Dataavläsning kan också innebära att hård- eller mjukvara med liknande funktion placeras i den informationsbärande utrustningen genom ett fysiskt ingrepp, t.ex vid ett hemligt intrång i en persons bostad eller på dennes arbetsplats.”.38
Den alternativa tillämpningen av HDA medför ytterligare en aspekt i integritetsintrångsdiskussionen då den medför ett fysiskt intrång på en fysisk plats. Jämförelsevis kan förslaget om HDA jämföras med HAK och HKÖ då den typen av jämförelse löpande görs i utredningen. Både nivån av integritetsintrång påstås där vara lägre och HAK och HÖK antas där utgöra värre intrång av anledningen att medlen är svårare att rikta mot enskilda personer. Utöver det poängteras även att andra kan drabbas som inte har med utredningen eller syftet med medlet att göra.39 Staten fattar inte beslut som är integritetsinträngande om inte behovet finns. Där kan man alltså tala om att syftet med införandet av HDA motiveras av en upptrappning i samhället som det allmänna ämnar beivra. Det tyder i sin tur på ett visst iakttagande av försiktighetsprincipen vilket naturligtvis är lämpligt mot bakgrund av statens särskilda ansvar vid användning av tvångsmedel som kränker en enskilds integritet.40
Lagstiftaren beskriver redan år 2006 att behovet av att införa tvångsmedlet är stort och beror på den hastiga tekniska utvecklingen, samt att den senaste teknologiska utvecklingen används i kriminella kretsar och att det är av vikt att det allmänna hänger med. Lagstiftaren flaggar även tidigt för att, i synnerhet, allvarlig och organiserad brottslighet utgör ett hot mot de brottsbekämpande myndigheternas möjligheter att effektivt bekämpa den typen av brottslighet. Något som framgår löpande i myndigheternas redovisning för användningen av hemliga
36 SOU 2005:38. 37 Ibid, s. 361. 38 Ibid.
39 Branting, Julia, Ett svenskt perspektiv på contextual integrity, i Agrell, Wilhelm & Petterson, Tobbe (red.),
Övervakning och integritet: teknik, skydd och aktörer i det nya kontrollandskapet, 1 u., Carlsson Bokförlag,
Sverige, 2016, s. 37 [cit. Branting, Övervakning och integritet].
16 tvångsmedel och behoven på området.41 De flitigt använda hemliga tvångsmedlen HAK och HKÖ menar lagstiftaren löper risk för att inte räcka i det syftet och framhäver ytterligare vikten som den teknologiska utvecklingen spelar i det brottsbekämpande uppdraget. Särskilt framställs den allt ökande nivån av krypterad information och den systematiska användningen av krypteringsprogram, vilket med de existerande verktygen gör möjligheterna att inhämta information allt svårare.42 Den tekniska utvecklingen kan inte heller påstås ha saktat ner sedan dess.43 Redan här är det särskilt intressant mot bakgrund av rättsläget på området år 2021 hur problematiken än idag är aktuell och i behov av fortsatt utredning. Lagstiftaren fortsätter med att lyfta problematiken med intrånget i den personliga integriteten, men åsidosätter den i princip helt när saken dras till sin spets. Statens behov får oavsett de negativa konsekvenserna i praktiken fullständigt företräde över intrången som införandet av hemliga tvångsmedel kan resultera i vid tidpunkten för diskussionen. Att skenet alltså bedrar i proportionalitetsbedömningen.44
I en efterföljande45 utredning46 från 2009 diskuteras inhämtningen av elektronisk information i förhållande till effektivitet och rättighetsskyddet med tydlighet i legalitet i fokus.47 Den övergripande retoriken och argumentationen är densamma som i den tidigare.48 Kontentan i SOU 2005:38 rörande avvägningen av införandet av HDA stämmer till viss del överens med doktrinella slutsatser rörande proportionalitet och integritetsintrång. Lagstiftaren fastslår detta genom att påstå följande: ”Det kan aldrig accepteras att brottsligheten tar överhanden och att
statsmakterna kapitulerar inför utvecklingen av en allt mer avancerad och förslagen brottslighet.”.49
Ett sådant uttalande kan även vid en restriktiv tolkning av dess innebörd tolkas som så att staten oavsett motstående intresse kommer göra det som krävs för att fortsatt vara effektiva i brottsbekämpningen. Det kan även utrönas senare i utredningen då lagstiftaren trots de motstående intressena väljer att föreslå att införliva HDA i svensk rätt; visserligen med vissa förbehåll om rättssäkerhetsgarantier.50 Trots de slagkraftiga orden övertygade de inte, och resan för bland annat SOU 2005:38 och SOU 2009:1 och den efterföljande propositionen avslutades med att propositionen inte gick igenom i riksdagen 6 år senare. 51 Trots att propositionen inte gick igenom framgick det i doktrin52 2016 att (bara för att) ”[. . .] förslaget om hemlig
dataavläsning aldrig genomfördes betyder inte att det är överspelat.”.53
41 Jfr Redovisning 2018; Redovisning 2019.
42 Branting, Övervakning och integritet, s. 37; SOU 2005:38, s. 362–365. 43 Kommittédirektiv 2020:104, s. 2.
44 Mer om proportionalitetsprincipens bedömning och de övriga rättsprinciperna avhandlas särskilt i kapitel 3. 45 Efterföljande den tidigare utredningen SOU 2005:38.
46 SOU 2009:1. 47 Ibid, s. 16–22. 48 SOU 2005:38. 49 Ibid, s. 367. 50 Ibid, s. 369. 51 Prop. 2011/12:55.
52 Branting, Övervakning och integritet. 53 Ibid, s. 34.
17 Författaren tryckte även på faktumet att lagstiftaren i SOU 2012:4454 kommenterade hemlig dataavläsning trots att lagförslaget inte hade införlivades i svensk lag och medlet föll utanför ramen av utredningen. Som stöd för det hänvisade författaren till utredningen där lagstiftaren valde att poängtera att ”[. . .] stöd för att tvångsmedlet hemlig dataavläsning skulle kunna
medföra beaktansvärd nytta för de brottsbekämpande myndigheterna”55 och i förhållande till
integritetsfrågan att ”Dessa intrång skulle emellertid, på samma sätt som beträffande hemlig
rumsavlyssning i vissa fall kunna vara berättigade. Frågan ryms inte inom vårt uppdrag. Det är angeläget att frågan utreds.”.56
De ovanstående citaten är exempel på hur lagstiftaren ansåg att medlet, trots kritiken från bland annat Advokatsamfundet mot hemlig dataavläsning, var en prioriterad fråga och en som de inte var villiga att släppa.57 Det visade sig stämma då SOU 2017:8958 respektive Prop. 2019/20:6459 om hemlig dataavläsning kom till skott endast 5 respektive 7 år efter SOU 2012:44.
I SOU 2017:89 beskriver lagstiftaren användningsområdet för HDA - vilket kan jämföras mot beskrivningen i SOU 2005:38.60 I SOU 2017:89 preciserar lagstiftaren ytterligare tillämpningsområdet och ger exempel på hur både innehåll i meddelanden och dessutom lagrade uppgifter i exv. en dator eller telefon skulle kunna hämtas in utan att behöva ta föremålen i beslag.61 HDA skiljer sig från övriga tvångsmedel enligt lagstiftaren då den möjliggör
insamling av olika typer av uppgifter till skillnad från de övriga medlen som siktar in sig på specifika typer av uppgifter som inhämtas.62 Likväl som årsredovisningarna63 och myndighetsrapporten64 för de efterföljande åren talar lagstiftaren om den tekniska utvecklingen och i samhället; att träffytan för de existerande hemliga tvångsmedlen fram tills dess inte varit lika effektiv.
Intressant är dock att lagstiftaren kokar ned problematiken till att över 90 % av den avlyssnade internettrafiken är krypterad. Endast 10 % utgör icke krypterad information, och är mestadels ointressant för de brottsbekämpande myndigheterna. Detta mot bakgrund av både den tekniska utvecklingen och de kriminellas anpassning till de brottsbekämpande myndigheternas metoder.65 Anonymisering utgör även det ett problem enligt lagstiftaren. Användare kan genom användningen av tjänster som anonymiserar en internetuppkoppling exempelvis inte spåra användaren. I det ledet heller inte kunna knyta en specifik person till viss kommunikation eller
54 SOU 2012:44. 55 Ibid, s. 767.
56 Ibid, s. 768; Mer om bedömningen av nyttan kontra intrånget förekommer i avsnitt 3.3 och kapitel 4. 57 Advokatsamfundets remissyttrande till SOU 2005:38, Ju2005/4823/Å, Stockholm, 2005.
58 SOU 2017:89. 59 Prop. 2019/20:64. 60 Se fotnot 48–51. 61 SOU 2017:89, s. 15 f. 62 Ibid, s. 248. 63 Redovisning 2018; Redovisning 2019. 64 NUC Rapport 2018–2019. 65 SOU 2017:89, s. 255 ff.
18 information genom att exempelvis begära att en teleoperatör samarbetar med de brottsbekämpande myndigheterna då informationen inte är tillgänglig ens hos dem.66
Kriminella har enligt lagstiftaren även en högre säkerhetsmedvetenhet. Kriminella påstås utnyttja faktumet att vissa beslut är knutna till vissa platser och har därför möten på oförutsägbara platser eller platser där tvångsmedlet inte kan eller får verkställas. Tekniska möjligheter att identifiera den som skickat visst meddelande eller är närvarande påstås det även finnas behov av. Att HDA då skulle fylla rollen av ett mer flexibelt tvångsmedel bundet till person snarare än specifik plats eller tekniskt hjälpmedel. Lagstiftaren sammanfattar det hela som ett behov av möjligheten att löpande samla in uppgifter i hemlighet och förse de brottsbekämpande myndigheterna med mot bakgrund av att det inte fanns några sådana möjligheter för tidpunkten67 för utredningen.68 Kortfattat medför den sammantagna utvecklingen att kryptering och anonymisering av information förekommer i större utsträckning och att det får en påtaglig effekt på brottsbekämpningen både i förhållande till brottsutredning och underrättelseverksamhet.69
Vidare berör lagstiftaren flertalet områden i större utsträckning. Däribland rättsprincipiella överväganden, integritetsfrågan, tillträdestillstånd- och prövningar, preventiv användning och diverse utgångspunkter för medlet som stort. Det talar för att lagstiftaren har intagit en mer genomtänkt inställning till införandet av medlet och en större medvetenhet kring dess konsekvenser. Mer om detta avhandlas senare i arbetet, men det kan nämnas att den i viss mån doktrinella kritik gentemot SOU 2005:38 även skulle kunna gälla i förhållande till SOU 2017:89. 70 Detta då avvägandena i sig inte kan påstås ha utvecklats nämnvärt från den tidigare utredningen.
Som tidigare i avsnittet lyft resulterade SOU 2017:89 senare i den efterföljande propositionen prop. 2019/20:64. I avsnittet finns det inte särskilt mycket att säga om propositionen då syftet är detsamma som i SOU 2017:89 men att innehållet naturligtvis är mer välutvecklat och precist. Kritik mot propositionen och utredningen framgick precis som i tidigare led. Oro kring gränsdragningar och missbruk av HDA framställdes exempelvis i såväl remissvar till utredningen som från riksdagsledamöter.71 Detta till skillnad från exempelvis flera traditionella brottsbeivrande myndigheter såväl som myndigheter med intressen för rikets säkerhet och upprätthållande av svensk lag.72 En klar klyfta emellan remissvaren existerar, där det kan sägas
66 Ibid, s. 257 ff. 67 Cirka år 2017.
68 SOU 2017:89, s. 266–269.
69 Ibid, s. 16 f, s. 257 f och 262 f; Mer om detta förekommer särskilt i kapitel 4. 70 Se s. 13 f i arbetet.
71 Se Westerlund Snecker m.fl. (V), Motion 2019/20:3451; Exempelvis dåvarande Datainspektionen,
Advokatsamfundet, och Säkerhet- och integritetsskyddsnämndens remissyttrande över SOU 2017:89,
Ju2017/08898; Advokatsamfundets remissyttrande till SOU 2017:75, Ju2017/07896; Dåvarande
generaldirektören för Advokatsamfundet Anne Rambergs särskilda yttrande i SOU 2017:89, s. 583–593.
72 Jfr exempelvis Polismyndigheten, Säkerhetspolisen, Tullverket, Kriminalvården, Myndigheten för
19 att de myndigheter som i stort arbetar med brottslighet sammantaget i vart fall var neutrala eller även positivt inställda till HDA trots riskerna.
Prop. 2019/20:64 antogs sedermera och lag (2020:62) om hemlig dataavläsning började gälla 1 april 2020 och gäller till och med 2025 som tidigare anfört. Sedan införandet av lagstiftningen har kommittédirektiv 2020:104 om utökade möjligheter att använda hemliga tvångsmedel utfärdats i oktober 2020. Direktivet som sådant har behandlats inledningsvis i avsnitt 1.1 och ställer frågan dels om att utveckla användningen av de hemliga tvångsmedlen, dels den om integritetsskyddet. Här befinner vi oss vid tidpunkten för författandet av arbetet våren 2021.73
2.1 Sammanfattning av kapitel
I kapitlet har rättsutvecklingen från början av 2000-talet till och med 2021 beskrivits och diskuterats i syfte att illustrera de inre motsättningar som föreligger för läsaren. Ur tidigare utredningar, remissvar och doktrin kan utläsas en förändring av läget på området. Den hastiga tekniska utvecklingen och samhället i övrigt har skapat ett ohållbart rättsläge där de brottsbekämpande myndigheterna pläderat och pläderar för införandet av nya, effektiva verktyg för att bemöta det nya status quo. Anonymisering och kryptering har medfört att vissa hemliga tvångsmedel förlorat sin effektivitet och behovet av fortsatt effektiv brottsbekämpning framstår som beroende av tillkomsten av nya medel på området. Lagstiftaren och det allmänna har sammanfattningsvis propagerat för införandet av sådana medel sedan 2000-talet. Frågan om införande har trots kritiska röster blivit verklighet i formen av HDA år 2020.
Samtidigt som kritiska röster mot inskränkandet av den personliga integriteten och rättigheter höjts har det gått att identifiera en tydlig klyfta och intressekonflikt intressenterna emellan. Det skapar ett behov av att väga de olika intressena mot varandra. Det i syftet att främja och etablera en hållbar långsiktig lösning som är mer än acceptabel och uppfyller krav på svensk rätt i rättssäkerhetens anda.
Domarnämnden, Domstolsverket, Stockholms tingsrätt samt Svea hovrätts remissyttrande till SOU 2017:89, Ju2017/08898.
20
3. Privatliv, personlig integritet och rättsprinciper vid användningen av
hemliga tvångsmedel
3.1 Inledning till kapitel
För att läsaren ska vara väl införstådd med bland annat det senare avhandlandet av den preventiva användningen av hemlig dataavläsning krävs vissa förkunskaper. Den underliggande problematiken och systematiken som dikterar användningen av HDA innefattar flera aspekter i sig. Bland annat de om rätten till personlig integritet, tolkningsmetoder för att bemöta den rätten samt dess inskränkning. Centrala är även flera rättsprinciper som balanserar rättssäkerheten och de enskildas intressen mot behovet att effektivt beivra och klara upp brott. I det ändamålet förekommer även praxis i kapitlet. Kapitlet berör av ovanstående skäl de aspekterna för att senare på ett mer sammanhängande sätt i kapitel 4 möjliggöra bemötandet av HDA och dess preventiva användning i de tidigare kapitlens kontext. Det framställer svårigheter då rättsprinciperna och den personliga integriteten i mångt och mycket knyter an direkt till HDA och dess preventiva användning. Det innebär att texten i kapitlet är förhållandevis ”ren” i syfte att underlätta för läsaren och skapa en genomgående tydlighet i arbetet.
3.2 Om EU-lagstiftning, traktat och svensk lagstiftning rörande personlig
integritet i ljuset av hemliga tvångsmedel
1 kap. 2 § 1 st. Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform (RF), 2 kap. 6 § RF, art. 7–8 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) samt art. 17 i den Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) utgör i Sverige grundstommen för det skydd för den personliga integritet och privatliv som den enskilde åtnjuter. I vart fall utöver de rättsprinciper som genomsyrar svensk rätt (som även har stöd i svensk rätt men inte listats här). 1 kap. 2 § 1 st. RF stadgar att “Den offentliga makten ska utövas med respekt för alla
människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet”. Det, tillsammans
med 2 kap. 6 § RF är utgångspunkten i svensk lagstiftning för det skydd de enskilda äger mot intrång från staten. 2 kap. 6 § RF lyder som följande:
”Var och en är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp även i andra fall än som avses i 4 och 5 §§. Var och en är dessutom skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande.
Utöver vad som föreskrivs i första stycket är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.”
21 Vad innebär då detta? Lagstiftaren har formulerat reglerna tämligen brett och generellt, vilket talar för en bred tolkning- och applikationsfront för reglerna. Vid eventuell tolkning måste även det straffrättsliga förbudet mot analogislut iakttas till fördel för en misstänkt eller tilltalad.74 Det
skapar i teorin bredare möjligheter för individen att invända gentemot de inskränkningar av dennes integritet i enlighet med skyddets ändamål. Tolkat e contrario medför resonemanget att det ställs hårdare krav på det allmänna rörande legalitet och maktutövning under lag i den kontexten. Hemliga tvångsmedel och särskilt dess preventiva användning utgörs av en bedömning som ska göras på objektiva grunder. Mot bakgrund av lagstiftningens tämligen öppna språk lämnas det dock utrymme för viss godtycklighet eller subjektivitet för tillämparen att laga efter liggande omständigheter.75
Utöver skyddet i 2 kap. 6 § 1 st. RF mot undersökning av förtroliga försändelser, meddelanden och hemlig avlyssning är det 2:a stycket i lagrummet av särskild vikt för den enskilde. Stycket tillkom 2010 då skyddet för den enskilde mot det allmänna utökades genom tillkomsten av 2 kap. 6 § 2 st. RF.76 Enligt propositionen till lagändringen poängterade lagstiftaren att det bakomliggande syftet inte var det avgörande i frågan om vad som skulle utgöra kartläggning eller övervakning. Snarare menade lagstiftaren att effekten var den avgörande aspekten, där ett normalt språkbruk skulle ligga till grund för den lexikaliska tolkningen av begreppen kartläggning och övervakning.77
Sammanfattningsvis är var och en skyddad gentemot det allmänna mot betydande intrång i den personliga integriteten om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Hemliga tvångsmedel används som det låter att den misstänkte inte underrättas om dess förekomst i vart fall tills ”skadan är skedd”. Därav kan det snabbt konstateras att samtycke inte inhämtas innan beslut om hemliga tvångsmedel tas, då det skulle motverka syftet. Att hemliga tvångsmedel rör övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden är även det givet med hänsyn till medlens ändamål. Det som återstår är då bedömningen av rätten till skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten. Närmare vad som skiljer ett intrång från ett betydande intrång. I propositionen till lagändringen tydliggjorde lagstiftaren gränsen mellan intrång och betydande intrång. Enligt lagstiftaren är det åtgärdens omfattning, arten av åtgärdens intrång, åtgärdens ändamål och eventuella övriga omständigheter som kan ha betydelse för bedömningen.78 Lagstiftaren avslutar utlägget med att avgränsa tillämpningsområdet till de intrång som med hänsyn till åtgärdens intensitet, omfattning eller uppgifternas integritetskänsliga natur eller i övrigt innebär ett betydande intrång i den enskildes privata sfär.79 2 kap. 6 § RF är även en så kallad relativ
fri- och rättighet vilket framgår i 2 kap. 20 § 1 st. 2 pkt. RF. Det innebär att den får inskränkas för att tillgodose de ändamålen som framgår i 2 kap. 21 § RF (och då endast genom lag).
74 Jfr. 1 kap. 1 § BrB samt art. 7 EKMR.
75 Mer om den formella utformningen och de materiella möjligheterna kommer senare i avsnittet. 76 Se Lag (2010:1408) om ändring i regeringsformen.
77 Prop. 2009/10:80, s. 250. 78 Ibid.
22 Inskränkningen av 2:6 RF grundar sig i fyra krav för att kunna inskränkas:
1. Begränsningen måste vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle.
2. Begränsningen får inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamål som föranlett begränsningen. 3. Begränsningen får inte utgöra ett hot mot fri åsiktsbildning.
4. Rättighetsbegränsningarna får inte ske enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.
Den 1:a punkten framgår som tämligen svårtillämpad just på grund av att införlivad rätt har godkänts av folkets företrädare både legislativt och exekutivt, vilket innebär att det blir väldigt svårt att inom systemet kritisera någon sådan begränsning inom svensk rätt. Den 2:a punkten är relevant för avsnittet om proportionalitetsprincipen då den kan utläsas ur texten. De 3:e och 4:e punkterna är självevidenta och lämnas utan hänseende. I doktrin framgår att proportionalitetskriteriet är det kravet som har störst genomslagningskraft och relevans. Detta då kriteriet måste uppfyllas både vid konkret tillämpning och inom lagstiftningsprocessen vilket slutleds som ett tydlighetskrav gentemot lagstiftaren förutom det tidigare nämnda.80
Vidare till EU-rätt och övrig internationell rätt är det flera regler som är relevanta för skyddet från det allmänna vid användandet av exv. HDA. Art. 7 samt 8 i EKMR och art. 17 i ICCPR. Dessa bestämmelser framgår samlat i kommittédirektiv 2020:104 som de relevanta reglerna bland skyddsgarantierna på området.81
För att summera etablerar art. 7.1 EKMR det s.k. retroaktivitetsförbudet där en enskild inte kan hållas ansvarig för gärning eller underlåtenhet för brott som vid tidpunkten inte var kriminaliserat. Art. 7.2 EKMR etablerar undantag för de handlingar eller underlåtenheter som är eller var brottsliga enligt de allmänna rättsstatliga rättsprinciperna.82 Art. 8.1 stadgar en rätt till skydd för den enskilde för dennes privat- och familjeliv, hem och korrespondens. Art. 8.2 utvecklar undantag från art. 8.1 som i princip är identiskt med 2 kap. 21 § RF med smärre tillägg om nödvändighet och skyddsintressen. De skyddsintressena konkretiseras som allmän och nationell säkerhet, förebyggande av oordning eller brott samt skydd för hälsa, moral och skydd för andras fri- och rättigheter. Artikel 8 är av störst intresse vid bemötandet av den inre motsättningen som rätten till personlig integritet medför.
Skyddet i artikel 8 ska enligt doktrin tolkas med visst mått av försiktighet då konventionen endast syftar till att ”[. . .] tillförsäkra individen ett visst mått av respekt för den skyddade
rättigheten.”.83 Särskilt då rättigheten som relativ möjliggör inskränkningar baserade på relativt
breda undantagsregler eller prioriterade intressen. Den EU-rättsliga företrädesprincipen
80 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s. 207. 81 Kommittédirektiv 2020:104, s. 4.
82 Tämligen brett, men syftar i stort till de rättsprinciper Sverige etablerat och som i stor utsträckning lyfts i detta
arbete.
23 konstaterar även att eventuell konflikt mellan unionsrätt och nationell rätt i medlemsland medför att EU-rätt har företräde när rättsnormerande konflikter uppstår.84
Sverige är som medlem av Europeiska unionen (EU) bunden att följa artiklarna enligt unionsrätten. Art. 17 ICCPR stadgar förbud mot godtyckliga eller godtagliga ingripanden mot privatliv, familj, hem, korrespondens samt olagliga angrepp på heder eller anseende. Eftersom Sverige ratificerat ICCPR gäller även denna artikel i Sverige.85
3.3 Personlig integritet och tolkningsmetoder för dess inskränkande
För att kunna ta till sig samspelet mellan personlig integritet och användningen av hemliga tvångsmedel är det nödvändigt att förstå hur skyddet för den personliga integriteten är utformat och formulerat. Den preventiva användningen av hemliga tvångsmedel kommer inte beröras närmare i sak i detta avsnitt, utan endast som jämförelseparameter för att skapa en större enhetlighet i arbetet och underlätta för läsaren.
Rörande utformningen av begreppet personlig integritet framgår i doktrin att Europarådets parlamentarikerförsamling år 2003 ansåg begreppet omöjligt att definiera.86 Konstaterandet får anses vara stöttat i EU-praxis från Europadomstolen.87 Ett försök att utröna skyddet och vad det
utgörs av i kontexten av hemliga tvångsmedel måste dock oavsett göras då personlig integritet är en sådan inre motsättning som användandet av exempelvis HDA ställs gentemot. Personlig integritet har inte definierats utifrån en allmängiltig princip eller samlad formulering inom den svenska rätten enligt doktrin. I en hänvisning till ett citat av Strömholm88 från 1971 framgick att: ”[. . .] begreppet varit föremål för en massiv diskussion under ett tiotal år” och ”[. . .] blivit
ett av dessa värdeladdade men oanalyserade honnörsord som utgör en plåga i all saklig debatt”.89
Sammanfattningsvis kan det inte sägas att det existerar en etablerad rättslig definition av personlig integritet i dagsläget. Personlig integritet får helt enkelt ses som ett samlingsbegrepp för de grundläggande aspekterna av människolivet som får anses vara starkt skyddsvärda av lagstiftaren nationellt och på EU-nivå verkat för genom lag. Där ingår aspekter som individens privatliv och mänskliga värdighet.
Under samlingsbegreppet personlig integritet är vissa relevanta rättsprinciper på området införstådda som en del av det skyddsvärde som begreppet står för. En uttömmande lista i den kontexten som proportionalitetsprincipen och de principer som utgör den är på området hemliga tvångsmedel: Behovsprincipen, ändamålsprincipen, objektivitetsprincipen,
84 Ej kodifierad utan utvunnen ur EU-rättslig praxis, först och främst ur målet Costa mot Enel, mål nr 6/64,
avgjort den 15 juli 1964.
85 Mer om tolkning rörande unionsrätt och internationell rätt förekommer i nästkommande avsnitt. 86 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s. 190, se fotnot 658 på den sidan.
87 Ibid, s. 190, jfr. fotnot 659 på den sidan om domar från Europadomstolen - exv. Peck mot Förenade
Kungariket, mål nr 44647/98, avgjort den 28 januari 2003, p. 57.
88 Se fotnot 29.
24 försiktighetsprincipen, hänsynsprincipen, nödvändighetsprincipen samt lämplighetsprincipen.90 Legalitetsprincipen, objektivitetsprincipen och försiktighetsprincipen kan inte, till skillnad från de övriga listade principerna, påstås utgöra del av proportionalitetsprincipen. Legalitetsprincipen förutsätts vara en förutsättning för att kunna tillämpa proportionalitetsprincipen inom rätten. Objektivitets- samt försiktighetsprincipen är även de parallella aspekter som måste beaktas i parallella led vid bedömningar av användandet av hemliga tvångsmedel.
Det finns inget behov av att uttömmande redogöra för respektive princip i det här arbetet, men de måste ändå i viss mån redogöras för inför kapitlet om hemlig dataavläsning och dess preventiva användning. Värdet av principerna på området skiljer sig åt beroende på typen av inskränkning av den personliga integritet och de rättigheter som påverkas och kan därför inte påstås ha ett statiskt värde. Rättsprinciperna ger ett uttryck för regler som inte kan definieras i formen av konkreta regler på grund av deras abstrakta, men ändå konkret relevanta, natur. Syftet får ses som ett sätt att säkerställa att lagstiftningen genomgått de särskilda rättsprincipiella prövningarna och följer de överordnade rättsreglerna eller kriterierna för dess införande i den här kontexten.
Resonemang kring syftet med kravet på nödvändighet i doktrin behandlades rörande en av Europadomstolens domar91 där domstolen konstaterade att underrättelsetjänster kan existera
legitimt i ett demokratiskt samhälle - med förbehållet att mandat endast är acceptabelt så länge de är strikt nödvändiga för att skydda demokratiska institutioner.92 De uppställda rättssäkerhetsgarantierna måste vara proportionerliga till de risker för missbruk som åtgärden kan innebära.93 Lagstiftaren kommenterade proportionaliteten i en utredning där det framgick att konventionsstaterna har ett visst tolkningsutrymme och att angelägenheten eller åtgärdens väsentlighet samt syfte kan ges vikt i bedömningen.94
HDA ger i praktiken rättslig tillgång till all den krypterade information som inte varit möjlig att ta del av tidigare. Både i formen av krypterade konversationer, som går emot ovanstående argumentation kring integritet och privat information, samt exempelvis hårddiskar där en överhängande risk att känslig information utan relevans för utredningen inhämtas. Detta har avhandlats i avsnitt 2.2 och berörs även senare i arbetet. Det existerar regler i dagsläget kring överskottsinformation vid användningen av hemliga tvångsmedel i 27 kap. 23 a § RB som reglerar när den informationen får användas. Särskilt rörande hemlig dataavläsning hänvisar 28 § dataavläsningslagen till 27 kap. 23 a samt 24 §§ Rättegångsbalken (1942:740) (RB). För HDA, HAK, HÖK, HKÖ samt HRA får överskottsinformationen användas utan att brottet ska
90 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s. 46.
91 Segerstedt och Wiberg m.fl. mot Sverige, mål nr 62332/00, avgjort den 6 juni 2006, p. 88. 92 Naarttijärvi, För din och andras säkerhet, s. 204.
93 SOU 2018:61, s. 80; se även Ibid, s. 52, fotnot 92 i på den sidan. 94 SOU 2018:61, s. 75.
