Tolkning av bankgarantin mot remburs 42

Rembursen benämns med engelsk terminologi för ”letter of credit” och är en undertyp till ”documentary credits”, vilka ställs ut för betalningsförpliktelser i det underliggande avta- let.216 _{Till följd av amerikansk lagstiftning tillåts inte ”guarantees” i USA, men däremot let-} ters of credit. För att ersätta den självständiga bankgarantins funktion har i USA istället ut- vecklats vad som benämns ”stand by letter of credit”. Dessa hänförs således till documenta- ry credits men är desamma som självständiga bankgarantier.217 _{Eftersom det är vedertaget} att stand by letter of credit endast är en omskrivning av den självständiga bankgarantin be- handlas inte stand by letter of credit särskilt. Som kommer framgå i det följande kan det ar- gumenteras för att rembursen likt skuldebrevet inte är en säkerhetsrätt utan endast ett be- talningsåtagande. Men jag har likväl valt att inkludera rembursen i uppsatsen då den har fle- ra beröringspunkter med bankgarantin, vilka av vissa författare har resulterat i att rembur- sen också kan anses utgöra en säkerhetsrätt, varom det följande.

Karaktäriserande för en remburs är att den främst används vid betalning av utlandstransak- tioner, där den ställs ut tillförmån för en säljare (exportör). Köparen (importören) kontaktar

210 _{Goode (1988), s. 89.}

211 _{Se bl.a. Dalman, s. 181 och Gorton (1995), s. 130.}

212 _{Jfr. Gorton (1980), s. 111 ff., som förvisso även berör dokumentinkasso vid rembursens gränsdragning.} 213 _{Gorton (1993), s. 41.}

214 _{Jfr. dock möjligheten enligt art. 33 URDG 758 att överlåta bankgarantin. Jfr. Smith (Garantirett I), s. 18.} 215 _{Gorton (2001), s. 31.}

216 _{Goode (1992), s. 9.}

härav sin bank och instruerar denna på vilka villkor som banken ska verkställa betalningen från köparens konto till säljaren. Normalt måste säljaren för banken presentera vissa do- kument, såsom frakthandlingar, som intygar att säljaren faktiskt har skickat varorna till kö- paren, varpå banken verkställer betalning.218 _{Således är rembursens främsta funktion att ga-} rantera att säljaren erhåller betalning och att köparen får viss kontroll på att skeppning av varorna har skett i enlighet med köpeavtalet.219 _{På detta vis kan Zug um Zug-principen} respekteras också vid transportköp.220 _{Bankens kontroll av säljarens dokument sträcker sig} dock inte längre än att granska själva dokumentets äkthet och formella förenlighet med rembursens villkor varför rembursen inte är att anse som accessorisk till det underliggande köpeavtalet.221

Gorton anser att gränsen mellan rembursen och bankgarantin inte är knivskarp och att det särskilt beträffande on demand-garantin finns en gråzon.222 _{Jag håller med om detta och vill} beträffande denna gråzon nämna följande. Vid accessoriska bankgarantier erhåller benefici- enten endast det belopp som skadan av uppdragsgivarens bristande fullgörelse uppgår till (alltså den faktiska skadan). Men, vid både on demand-garantier och remburser erhåller be- neficienten det belopp som framgår av rembursens- respektive bankgarantins villkor, alltså oaktat skadans faktiska belopp.223 _{Här ska nu den tidigare aviserade diskussionen beträffan-} de innebörden av primary och secondary behandlas, vilket också belyser skillnaderna samt likheterna mellan bankgarantin och rembursen.

Jag vill inleda med att understryka att Goode anger att den accessoriska bankgarantin är ”se- condary” både i intention och i form.224 _{Enligt min mening måste följaktligen motsatsvis en}

självständig bankgaranti kunna vara ”primary” både i intention och i form. Det synes således

dels som att en säkerhetsrätts intention kan vara både sekundär och primär, dels som att en säkerhetsrätts form kan vara både sekundär och primär. Det finns alltså två dimensioner av innebörden av primär respektive sekundär, den första dimensionen avser intentionen och den

218 _{Gorton (1980), s. 4 och Debattista, s. 115.}

219 _{Jfr. Debattista, s. 116. Enligt Gorton (1980), s. 3 f. och Gorton (2003), s. 957 har rembursen har kommit}

att utvecklas som ömsom ett säkerhetsarrangemang för betalning, ömsom som finansierings- respektive be- talningsarrangemang. Men dessa arrangemang är enligt min mening en effekt av rembursens funktion, näm- ligen att det är säkrare att säljaren erhåller betalning från en bank än från köparen (säkerhetsarrangemang). På så vis ökar också säljarens kreditvärdighet vilket torde underlätta för denne att erhålla ytterligare finansie- ring (finansieringsarrangemang). Gorton (1980), s. 116 anser att gränsen mellan bankgaranti och remburs likväl flytande.

220 _{Gorton (1980), s. 4.}

221 _{Gorton (1980), s. 113 f. och Gorton (2003), s. 958.} 222 _{Gorton (1993), s. 41.}

223 _{Jfr. Goode (1992), s. 9.} 224 _{Goode (1992), s. 15.}

andra dimensionen avser formen. Kombineras dessa två dimensioner med varandra erhålls

således fyra teoretiska kombinationer. Följaktligen kan en säkerhetsrätt vara: i) primär i in- tention och primär i form; ii) primär i intention och sekundär i form; iii) sekundär i inten- tion och primär i form och iv) sekundär i intention och sekundär i form.225 _{I ljuset av olika} författares, bitvis motstridiga, synsätt beträffande just sekundär och primär, förefaller det enligt min mening som sannolikt att det föreligger viss oklarhet vilken av dessa fyra kombi- nationer som avses när sekundär och primär används.226

Av beskrivningen av rembursen framgår att säljaren inte först måste ha vänt sig till köparen för att kräva betalning.227 _{Goode anger i detta avseende att rembursen är en ”primary un-} dertaking issued by a bank…”.228 _{Rembursens intention är alltså enligt Goode primär efter-} som parterna till det underliggande avtalet avser att banken är den mot vilken begäran om betalning primärt ska riktas.229 _{Här skiljer sig således rembursen från bankgarantin då garan-} tisumman hos bankgarantin endast i undantagsfall ska utbetalas. Det är också detta som enligt min mening torde avses med rembursens funktion som betalningsmedel och inte garanti, då beloppet beträffande rembursen som regel ska utbetalas.230 _{Vidare menar Goode att rem-} bursen även i form är primär då bankens åtagande, så som jag tolkar det, har utformats som ett primärt åtagande eftersom det inte spelar någon roll om det, i enlighet med det under- liggande avtalet, faktiskt konstaterats att beneficienten är berättigad till garantisumman eller ej. Som jag nämnde ovan ansåg jag att det var just detta som påminner den självständiga bankgarantin om rembursen och som särskiljer dessa två säkerhetsrätter från den accesso- riska bankgarantin (pay first, argue later). Det är således just denna innebörd av primär, alltså säkerhetsrättens form, som jag anser indikerar att en säkerhetsrätt är självständig och inte accessorisk.

225 _{I) remburs, ii) hade det funnits accessoriska remburser skulle denna kunna beskrivas så, iii) självständig}

bankgaranti och iv) accessorisk bankgaranti.

226 _{Beträffande uttalanden om ”primary” och ”secondary” som åsyftande av intention: Goode (1988), s. 87, be-}

nämner rembursen som primary, Gorton (2002), s. 304, benämner bankgarantin på motsvarande sätt som subsidiär och Smith (Garantirett I), s. 15, benämner den som latent. Beträffande ”primary” och ”secondary” som åsyftande av form: Godsk Pedersen, s 15 och s. 17, menar att den accessoriska bankgarantin är ”subsi- diär” i förhållande till huvudfordringen och att det är detta som skiljer den mot självständiga garantier. Kur- kela, s. 12, menar vidare att om en garanti är ”secondary” detta är ett uttryck för att garantin är accessorisk. Smith (Garantirett III), s. 60 ff., anger att vid självständiga bankgarantier kan beneficienten välja att få ga- rantisumman utbetald av banken innan beneficienten uttömt alla möjligheter att få uppdragsgivaren att full- göra sitt åtagande (form).

227 _{Jfr. Gorton (1980), s. 113. Se i övrigt Gorton (1993), s. 38.} 228 _{Goode (1988), s. 87.}

229 _{Goode (1988), s. 87 och Goode (1992), s. 15.}

230 _{Jfr. Debattista, s. 114 f. Gorton (1993), s. 40 f., menar att remburs snarare är en betalningsform sui generis}

Det går följaktligen att säga att en självständig bankgaranti både är sekundär och primär: sekundär, därför att intentionen är sekundär; primär därför att bankens åtagande är primärt. Precis som Goode alltså konstaterar inledningsvis i denna diskussion kan den accessoriska bankgarantin på motsvarande sätt vara både sekundär i intention (likt den självständiga bankgarantin) och sekundär i form (olikt både den självständiga bankgarantin och rembur- sen). Enligt min mening skulle från denna diskussion ett generellt betraktelsesätt kunna utveck- las som tar sin utgångspunkt i en betalningsprocess olika steg. En primär och sekundär sä- kerhetsrätts intention fokuserar på det första steget, nämligen avsändandet av begäran om be- talning (följande fråga besvaras: ska normalt beneficienten begära betalning enligt det un- derliggande avtalet eller enligt säkerhetsrätten?). En primär och sekundär säkerhetsrätts form skulle fokusera på det andra steget, nämligen mottagandet av begäran om betalning (följande fråga besvaras: ska en begäran om utbetalning normalt bedömas endast enligt säkerhetsrät- tens villkor eller också enligt det underliggande avtalets villkor?).

Rembursens och den självständiga bankgarantins likheter skulle kunna föranleda att regler tillämpliga på endera dessa institut kan användas som utfyllnad vid bedömning av det andra.231 _{Förvisso är tillämpningen av UCP 600 bred och torde kunna användas på både} remburser och bankgarantier, främst självständiga.232 _{Men då det krävs att bankgarantin} hänvisar till UCP 600 för reglernas tillämpning förefaller det enligt min mening mer natur- ligt, att om hänvisning över huvud taget finns i bankgarantin, den är till URDG 758 eller URCB och inte till UCP 600. Vidare antyder Gorton att regler tillämpliga på remburser är av en än smalare skara och att reglerna för bankgarantier snarare används som utfyllnad vid bedömningen av rembursen än tvärtom.233 _{Jag anser likväl att allmänna principer hos rem-} bursen kan användas vid självständiga bankgarantier, såsom principen om strict compliance. Sammanfattningsvis kan det alltså noteras att en skillnad mellan rembursen och bankgaran- tin är dess respektive intention. Däremot tycks institutens konstruktion påminna om var- andra, i synnerhet beträffande on demand-garantin.234 _{Till följd av – det självständiga – för-} hållandet till det underliggande avtalet påminner en remburs om en självständig bankgaranti i större utsträckningen än om en accessorisk bankgaranti.235

231 _{Gorton (1980), s. 346 jämte i a.st. fotnot 3. Jfr. Gorton (1993), s. 41. Beträffande tolkning genom utfyllnad}

jfr. Adlercreutz (2004), s. 16 som anger att utfyllande reglerna blir en del av avtalet.

232 _{Ingvarsson, s. 122 och Bertrams, s. 30 f.} 233 _{Jfr. Gorton (1980), s. 347.}

234 _{Jfr. Goode (1988), s. 88 och Goode (1992), s. 15.} 235 _{Ylöstalo, s. 451. Jfr. Debattista, s. 102 f.}