3.4.1 Skogsvårdslagen och skogsstyrelsens föreskrifter
Reglerna för naturvårdshänsyn vid skogsbruksåtgärder utgår från 30 § skogsvårdslagen.
Bestämmelsen gäller för all skogsmark och reglerar den naturvårdshänsyn som ska vidtas vid all skötsel av skog, alltså även gallringar, röjningar eller avverkningar som omfattar mindre än 0.5 hektar skog. I enlighet med 30 § har regeringen bemyndigat Skogsstyrelsen att meddela föreskrifter om naturvårdshänsyn, vilket myndigheten har gjort i Skogsstyrelsens föreskrifter och allmänna råd till skogsvårdslagen (SKSFS 2011:7).
3.4.1.1 Föreskrifter om artskydd
Skogsstyrelsen har meddelat föreskrifter för att skydda fridlysta arter.160 Av 7 kap. 19 § följer att skador till följd av skogsbruksåtgärder ska förhindras eller begränsas i livsmiljöer där det förekommer prioriterade fågelarter161 eller arter som är markerade med N och n i bilaga 1 till artskyddsförordningen samt vissa prioriterade arter som rubricerats som akut eller starkt hotade, sårbara eller nära hotade enligt rödlistan162. Med skador åsyftas avsiktligt dödande, störande, förstörande av ägg eller skadande eller förstörande av djurens fortplantningsområden eller viloplatser.163
Om den samlade hänsynen enligt 7 kap. 19 § innebär att pågående markanvändning avsevärt försvåras måste en prioritering göras enligt 7 kap. 33 a §. Däri anges att, om det förekommer en prioriterad fågelart eller arter som är skyddade enligt art- och habitatdirektivet, ska hänsynen anpassas till arternas särskilda behov. 164
160 Föreskrifterna om artskydd finns i 7 kap. 19 § ”Hänsyn till arter” och i 7 kap. 33 a § ”Prioritering av hänsyn” SKSFS 2011:7.
161 Vilka fågelarter som är prioriterade framgår av bilaga 4 till SKSFS 2011:2. Med prioriterade fågelarter menas de arter vars nationella och internationella bevarandestatus är sådan att det kan vara aktuellt med särskilda bedömningar i samband med skogsbruksåtgärder. Prioriterad blir en fågelart om den är nationellt rödlistad, globalt rödlistad, listad i fågeldirektivets bilaga 1, eller att fågelartens population kraftigt minskat i storlek under en längre tid. Prioriteringen är till för att underlätta skogsbruket. Jfr artikel 3 och 5 i fågeldirektivet som ger ett strikt skydd för alla fågelarter.
162 Rödlistning är det system som har utvecklats av den Internationella naturvårdsunionen (IUCN) för att utvärdera och bedöma tillståndet för arter i naturen. Den svenska rödlistan tas fram av ArtDatabanken och fastställs av Naturvårdsverket och Havs- och vattenmyndigheten, se https://www.artdatabanken.se/var-verksamhet/rodlistning/ (2018-05-14).
163 Allmänna råd till 7 kap. 19 § SKSFS 2011:7.
164 Allmänna råd till skogsvårdslagen 7 kap 33 a § SKSFS 2011:7.
3.4.1.2 Är föreskrifterna tvingande?
Eftersom föreskrifterna inte är direktsanktionerade, varken straffrättsligt eller förvaltningsrättsligt, kan det ifrågasättas om föreskrifterna kan ses som tvingande. En skogsbrukare som bryter mot föreskrifterna kan inte drabbas av några sanktioner i efterhand. Det är endast om Skogsstyrelsen i ett enskilt ärende förelägger om skyddsåtgärder eller förbud och överträdelse sker, som det kan bli fråga om sanktioner.165 Att föreskrifterna inte är direktsanktionerade innebär enligt mig att de inte kan ses som tvingande. Detta påpekades även av Juridiska fakultetsnämnden i samband med att Skogsstyrelsen införde föreskrifterna om artskydd. 166 Att skogsvårdslagen saknar tvingande hänsynsregler i förhållande till skyddade arter har kritiserats från flera håll. Naturvårdsverket anser att tvingande direktsanktionerade regler om naturvårdshänsyn måste införas i Skogsvårdslagen eller i dess föreskrifter för att uppfylla kraven enligt naturvårdsdirektiven.167 Även miljömålsberedningen och Forsberg har belyst att tvingande hänsynsregler för arter och deras livsmiljöer krävs för att uppfylla kraven enligt naturvårdsdirektiven.168
3.4.1.3 Föreskrifternas begränsade räckvidd
Ytterligare en brist med föreskrifterna är att dess räckvidd begränsas av den så kallade intrångsbegränsningen. I 30 § 3 st. skogsvårdslagen stadgas att naturvårdshänsynen aldrig får vara så ingripande att pågående markanvändning inom berörd del av en fastighet avsevärt försvåras. 169 Bestämmelsen anger den yttre gränsen av naturvårdshänsyn som en markägare får tåla utan att få ersättning. 170 En skogsbruksåtgärd på produktiv skogsmark utgör i princip alltid pågående markanvändning inom berörd del av en fastighet och kvalifikationsgränsen för rekvisitet avsevärt försvåras171 är lågt ställd. 172 Det innebär i praktiken att man inte kan säkerställa att tillräcklig hänsyn tas till skyddade arter.173
165 Se 35 § och 38 a § 4 p. skogsvårdslagen.
166 Juridiska fakultetsnämndens remissyttrande, Yttrande över Skogsstyrelsens förslag till nya föreskrifter och allmänna råd under 30 § skogsvårdslagen, Dnr JURFAK 2011/21, s 2 f.
167 Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 45 och bilaga 20 s 1 ff.
168 SOU 2013:43 s 215 samt Forsberg s 183 och 232.
169 Se 30 § 3 st. skogsvårdslagen.
170 Prop. 2007/08:108 s 70.
171 Se 30 § 3 st. skogsvårdslagen. Avsevärt försvåras är den kvalifikationsgräns som måste vara uppfylld för att intrångsbegränsningen ska bli tillämplig. I BoU 1986/87:1 s 150 beskrevs det som att en markägare aldrig ska tåla mer än ett bagatellartat intrång. Enligt NJA 1981 s. 351 gäller att vad som innebär att pågående markanvändning avsevärt försvåras får avgöras från fall till fall, men skadan fick aldrig vara betydlig.
Någon dispensgrund för pågående markanvändning finns inte i naturvårdsdirektiven eller i 14 § artskyddsförordningen. EU-domstolen har i flera fall klargjort att artskyddsbestämmelserna i naturvårdsdirektiven ska tillämpas utan inskränkningar och att dispensgrunderna är uttömmande.174 Att förbuden i 4 och 7 §§ artskydds-förordningen inte får begränsa pågående markanvändning överensstämmer därmed inte med kraven på ett strikt skyddssystem.175
Det går även att argumentera för att förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen också begränsas av egendomsskyddet i regeringsformen. Enligt 2 kap. 15 § 2 st.
regeringsformen är en person tillförsäkrad ersättning om det allmänna inskränker användningen av mark på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras. Eftersom förbuden i artskyddsförordningen inte har kopplats till ersättningsreglerna i 31 kap. miljöbalken, bör 2 kap. 15 § 2 st.
regeringsformen grunda rätt till ersättning om en tillämpning av förbuden i 4 och 7 §§
artskyddsförordningen skulle innebära att en pågående markanvändning avsevärt försvåras.176 Ersättning ska då utgå med 125 procent av minskningen av marknads-värdet till den enskilde.177 Det får till följd att genomförandet av förbuden i 4 och 7 §§
artskyddsförordningen begränsas eftersom det blir mer kostsamt för staten.178 Inte heller detta överensstämmer med kraven enligt naturvårdsdirektiven eftersom artskydds-bestämmelserna ska tillämpas utan inskränkningar.179 Vidare strider det svenska systemet mot den EU-rättsliga utgångspunkten att ersättning inte ska utgå för markanvändning som strider mot artskyddsreglerna, då ersättning inte kan utgå för olaglig markanvändning.180
172 Se BoU 1986/87:1 s 150 och Michanek & Zetterberg s 466 f.
173 Michanek & Zetterberg s 515.
174 Se exempelvis mål C-412/85 Kommissionen mot Tyskland p 15-20, mål 183/05 Kommissionen mot Irland p 47-49 och mål C-98/03 Kommissionen mot Tyskland p 58-61.
175 Kommissionen vägledning avsnitt II.2.4 p 28.
176 Se NJA 2014 s. 332 där HD uttalade att 2 kap. 15 § 2 st. regeringsformen ger uttryck för en ”allmän rättsgrundsats”. Med tillämpning av denna gavs tre fiskare rätt till ersättning från staten då pågående markanvändning avsevärt försvårats. Se även Bengtsson, Speciell fastighetsrätt. Miljöbalken, s 35 f samt Bengtsson m.fl. Miljöbalken, kommentaren till 31 kap. s 31:4. Lagrådet har uttalat att i de fall en
ersättningstalan skulle grunda sig på 2 kap. 15 § 2 st. regeringsformen så bör ersättningsreglerna i 31 kap.
miljöbalken tillämpas analogt, se prop. 1997/98:45 del 2 s 516.
177 Se 4 kap. 1 § 2 st. expropriationslagen (1972:719).
178 Se Forsberg s 144 ff och 291, som anger att naturvårdshänsynen riskerar att bli avhängigt begränsade naturvårdsanslag. Jfr Bengtsson, Nya ersättningsfrågor i fastighetsrätten, s 735 f och 743 ff.
179 Rätten till ersättning är dock avhängig frågan om det är laglig eller olaglig markanvändning som begränsas. Se vidare avsnitt 4.5 där frågan behandlas mer utförligt.
180 Se Kommissionen, Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till miljöskydd, 2008/C 82/01, s 7 och 9.
Att en markägare ges ersättning om 125 procent kan även innebära olaga statsstöd enligt artiklarna 107-109 FEUF. Gränsen för när statsstöd föreligger är lågt ställd och enligt Kommissionen är det inte tillåtet
3.4.1.4 Naturvårdsverkets och Skogsstyrelsens tolkning av föreskrifterna
Som tidigare redogjorts för stadgar 7 kap. 33 a § SKSFS att en prioritering av naturvårdshänsynen ska göras om den samlade hänsynen enligt 7 kap. 19 § innebär att pågående markanvändning avsevärt försvåras. Det anges i 33 a § att om det förekommer en prioriterad fågelart enligt bilaga 4 eller arter som är skyddade enligt art- och habitatdirektivet ska hänsynen anpassas till arternas särskilda behov. Att hänsynen ska anpassas till arternas särskilda behov innebär inte att det ska göras någon prioritering bland de arter som omfattas av 4 och 7 §§ artskyddsförordningen. Naturvårdsverket och Skogsstyrelsen förklarar att någon prioritering inte ska göras eftersom dessa arter omfattas av ett strikt skydd som inte kan begränsas. För de implementerade artskyddsreglerna gäller således ingen begränsning av hänsynen i förhållande till pågående markanvändning enligt Naturvårdsverket och Skogsstyrelsen.181
Det kan dock ifrågasättas om Naturvårdsverkets och Skogsstyrelsens tolkning räcker för att föreskrifterna faktiskt ska tillämpas så som myndigheterna anger. För det första går tolkningen emot ordalydelsen i 30 § skogsvårdslagen som stadgar att föreskrifter inte får antas som är så ingripande att pågående markanvändning avsevärt försvåras.
Enligt den allmänna rättsgrundsatsen lex superior gäller att lag går före föreskrift varför 30 § skogsvårdslagen således har företräde. För det andra anger Kommissionen i sin vägledning att rent administrativa rutiner, som är sådana att de kan ändras efter myndigheters godtycke, inte kan anses som godtagbart fullgörande av de skyldigheter som direktiven anger. 182 Naturvårdsverkets och Skogsstyrelsens tolkning av Skogsstyrelsen föreskrifter torde därför inte räcka för att uppfylla kraven enligt naturvårdsdirektiven.
3.4.2 Tvingande hänsynsregler enligt miljöbalken?
Miljöbalken och skogsvårdslagen är parallellt tillämpliga. 183 Det innebär att miljöbalkens allmänna hänsynsregler är tillämpliga på avverkningar och andra åtgärder i skogen så som röjningar och gallringar.184 De allmänna hänsynsreglerna i 2 kap.
miljöbalken anger de grundläggande materiella miljökraven som gäller för alla som
att ge stöd för att uppfylla EU-rätten. Dagens system med 125 procent ersättning kan således strida mot reglerna om statsstöd. Det är en ordning som lagstiftaren borde titta närmare på.
181 Gemensamma riktlinjer s 28.
182 Kommissionen vägledning avsnitt II.1 p 8.
183 Det framgår av 1 kap. 3 § miljöbalken. Se även prop. 1997/98:45 del 1 s 191 och prop. 1997/98:90 s 243.
184 Se prop. 1997/98:45 del 1 s 190 och prop. 1997/98:90 s 147 f och 238 ff.
avser vidta en skogsbruksåtgärd.185 Syftet med hänsynsreglerna är att miljöstörningar ska undvikas eller begränsas så långt som möjligt.186 Reglerna anger vad som krävs för att skydda miljön i stort och ska tillämpas så att miljöbalkens mål om hållbar utveckling får genomslag i praktiken.187 I 2 kap. återfinns bland annat försiktighetsprincipen, kravet på bästa möjliga lokalisering, kunskapskravet samt bevisbörderegeln som ålägger verksamhetsutövaren utredningsansvaret. 188 Av Mark- och miljööverdomstolens avgörande i Holmsjöåsen följer att reglerna i artskyddsförordningen ska ses som preciseringar av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken.189 Om förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen aktualiseras vid en skogsbruksåtgärd är den inte rätt lokaliserad enligt 2 kap. 6 § miljöbalken och därmed inte tillåten.190 En person som avser att vidta en skogsbruksåtgärd ska därmed beakta reglerna i artskyddsförordningen för att uppfylla de allmänna hänsynsreglerna. Vidare är hänsynsreglerna i miljöbalken inte begränsade till pågående markanvändning, varför kraven på hänsyn till skyddade arter kan vara så långtgående att pågående markanvändning avsevärt försvåras.191
De allmänna hänsynsreglerna i miljöbalken och 30 § skogsvårdslagen överlappar varandra eftersom båda reglerar hänsyn till artskyddet.192 Därmed uppkommer frågan om vilka hänsynsregler som ska tillämpas. Av förarbetena till miljöbalken framgår att i en sådan situation ska föreskrifterna om miljöhänsyn som meddelats med stöd av 30 § skogsvårdslagen tillämpas före de allmänna hänsynsreglerna i miljöbalken. Detta eftersom dessa är lex specialis i förhållande till de generella hänsynsreglerna i 2 kap.
miljöbalken.193 I de fall där föreskrifterna saknar ingående reglering ska dock hänsynsreglerna i miljöbalken tillämpas fullt ut. Så är fallet med kravet på kunskap i 2 kap. 2 § miljöbalken eftersom motsvarande reglering saknas i föreskrifterna.194
Skogsvårdslagen ska emellertid inte tillämpas i den mån den strider mot föreskrifter som meddelats med stöd av 8 kap. miljöbalken, vilket innefattar
185 I 2 kap. 1 § miljöbalken stadgas att hänsynsreglerna gäller för den som avser att vidta en åtgärd som inte är av ”försumbar betydelse”. I propositionen till miljöbalken ges val av semestersysselsättning som exempel på en åtgärd som är av försumbar betydelse. Alla skogsbruksåtgärder omfattas därmed av hänsynreglerna, se prop. 1997/98:45 del 1 s 205 och del 2 s 12 f.
186 Se prop. 1997/98:45 del 2 s 54 och Michanek & Zetterberg s 107.
187 Prop. 1997/98:45 del 2 s 54 och 231. Se även Michanek & Zetterberg s 107.
188 Se 2 kap. 1-6 §§ miljöbalken.
189 MÖD 2013:13 s 4.
190 MÖD 2013:13 s 4. Jfr MÖD 2014:48.
191 Bengtsson m.fl. Miljöbalken., kommentaren till 12 kap. 6 § s 12:6.
192 Jfr Forsberg s 111 f.
193 Prop. 1997/98:90 s 244.
194 Prop. 1997/98:90 s 244 f.
artskyddsförordningen.195 Eftersom föreskrifter som meddelats med stöd av 30 § skogsvårdslagen inte får begränsa pågående markanvändning kan det innebära att hänsynen inte är tillräcklig och att förbuden i artskyddsförordningen trots allt aktualiseras. I dessa fall bör därför inte hänsynreglerna i 30 § skogsvårdslagen, utan hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken tillämpas. En sådan ordning är också rimlig eftersom hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken utgör en minimireglering gällande miljöhänsyn.196 Det är dock svårt att med bestämdhet säga att miljöbalken i dessa fall ska tillämpas före föreskrifter som meddelats med stöd av 30 § skogsvårdslagen eftersom de, som nämnts, är lex specialis. Rättsläget bör företrädelsevis klargöras av domstol eller lagstiftare.