EU-rättsligt artskydd och skogsbruk: En analys av Sveriges implementering av det EU-rättsliga artskyddet i förhållande till skogsbruk

Juridiska institutionen Vårterminen 2018

Examensarbete i miljörätt och EU-rätt 30 högskolepoäng

EU-rättsligt artskydd och skogsbruk

En analys av Sveriges implementering av det EU-rättsliga artskyddet i förhållande till skogsbruk

EU species protection and forestry

An analysis of Sweden's implementation of EU species protection in relation to forestry

Författare: Mattias Falk

Handledare: Professor Jan Darpö

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 5

1.1 Bakgrund ... 5

1.2 Syfte och frågeställningar ... 6

1.3 Avgränsningar ... 7

1.4 Metod och material ... 7

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 7

1.4.2 Hållbar utveckling och biologisk mångfald ... 8

1.5 Disposition ... 9

2 Regleringen av artskydd ... 10

2.1 Rättsliga utgångspunkter ... 10

2.1.1 EU-rättslig bakgrund och legitimitet ... 10

2.1.2 Naturvårdsdirektivens syfte ... 10

2.1.3 Implementeringen av naturvårdsdirektiven i svensk rätt ... 11

2.2 Naturvårdsdirektivens materiella artskyddsbestämmelser ... 12

2.2.1 Art- och habitatdirektivet ... 12

2.2.2 Fågeldirektivet ... 12

2.2.3 Implementeringen i artskyddsförordningen ... 13

2.3 Centrala rekvisit och begrepp ... 15

2.3.1 Avsiktsrekvisitet ... 15

2.3.2 Otillåten störning ... 17

2.3.3 Förbud att skada eller förstöra fortplantningsområden eller viloplatser ... 18

2.3.4 Gynnsam bevarandestatus ... 20

2.4 Dispens från artskyddet ... 21

2.5 Strikt skyddssystem ... 23

2.5.1 Grundläggande krav ... 23

2.5.2 Strikt skyddssystem i förhållande till skogsbruk ... 25

2.5.2.1 Artskyddsbestämmelsernas omfattning i skogsbruket ... 25

2.5.2.2 Strikt skyddssystem i förhållande till skogsbruk ... 26

2.6 Sammanfattning ... 27

3 Strikt skyddssystem i förhållande till skogsbruk ... 28

3.1 Inledning ... 28

3.2 Skogsvårdslagens mål och tillämpningsområde ... 28

3.3 Förprövas skogsbruksåtgärder? ... 29

3.4 Tvingande hänsynsregler? ... 31

3.4.1 Skogsvårdslagen och skogsstyrelsens föreskrifter ... 31

3.4.1.1 Föreskrifter om artskydd ... 31

3.4.1.2 Är föreskrifterna tvingande? ... 32

3.4.1.3 Föreskrifternas begränsade räckvidd ... 32

3.4.1.4 Naturvårdsverkets och Skogsstyrelsens tolkning av föreskrifterna ... 34

3.4.2 Tvingande hänsynsregler enligt miljöbalken? ... 34

3.5 Tillämpas skogsbruksplaner? ... 36

3.6 Frivilliga åtgärder ... 37

3.7 Sammanfattning ... 38

4 Andra försök att uppnå ett strikt skyddssystem ... 39

4.1 Inledning ... 39

4.2 Delat tillsynsansvar för artskydd ... 39

4.3 Förebyggande planering ... 41

4.4 Förprövning av skogsbruksåtgärder som hotar arter ... 42

4.4.1 Steg ett – anmälningskrav för alla skogsbruksåtgärder som hotar skyddade arter ... 42

4.4.2 Steg två – bedömning om förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen aktualiseras ... 44

4.4.2.1 Exempel i praxis på bedömningen enligt steg två ... 46

4.4.3 Steg tre – beslut i varje enskilt ärende ... 47

4.5 Rätt till ersättning ... 48

4.6 Tillämpas riktlinjerna effektivt? ... 50

4.7 Sammanfattning ... 50

5 Strikt skyddssystem de lege ferenda ... 52

5.1 Inledning ... 52

5.2 Förslag på reglering ... 52

5.2.1 Utgångspunkter ... 52

5.2.2 Skogsbruksplaner ... 53

5.2.3 Tvingande hänsynsregler och anmälningsplikt ... 54

5.2.4 Ersättningsfrågan ... 56

6 Avslutande kommentarer ... 57

Källförteckning ... 58

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Hållbar utveckling är en grundläggande miljörättslig princip som både EU och Sverige har förbundit sig till.

En förutsättning för att nå hållbar utveckling är biologisk mångfald.

Det beror på att biologisk mångfald är grunden för resilienta

ekosystem, vilka människan är beroende av för att överleva.

ekosystem tillgodoser, genom dess ekosystemtjänster, våra grundläggande behov så som mat, syre och rent vatten.

EU-kommissionen har beskrivit biologisk mångfald som människans livförsäkring.

Den biologiska mångfalden världen över minskar emellertid i en takt som bara kan jämföras med det massutdöende ett meteoritnedslag medför.

Att hejda utarmningen av den biologiska mångfalden är, tillsammans med att motverka uppvärmningen av klimatet, vår tids största utmaning.

EU har därför antagit två direktiv med syftet att bevara biologisk mångfald, nämligen fågeldirektivet

och art- och habitatdirektivet

.

1 Se 1 kap. 2 § 3 st. regeringsformen, 1 kap. 1 § miljöbalken, och artikel 3.3 i fördraget om Europeiska Unionen (FEU). Hållbar utveckling definieras som utveckling vilken tillgodoser dagens behov utan att äventyra kommande generationers möjligheter att tillgodose sina behov.

2 Biologisk mångfald finns definierat i artikel 2 i 1992 års konvention om biologisk mångfald (SÖ 1993:77), där definieras begreppet som ”variationsrikedom bland levande organismer av alla ursprung, inklusive från bland annat landbaserade, marina och andra akvatiska ekosystem och de ekologiska komplex i vilka dessa organismer ingår; detta innefattar mångfald inom arter, mellan arter och av ekosystem”.

3 Att ett ekosystem är resilient kan beskrivas som ekosystemets möjlighet att anpassa sig till förändringar så att ekosystemet även i fortsättningen kan erbjuda dess ekosystemtjänster, se prop. 2009/10:155 s 77 och Forsberg, Skogens som livsmiljö, s 56.

4 Naturvårdsverket, Argument för mer ekosystemtjänster, s 10 och Naturvårdsverket, Synen på ekosystemtjänster- Begreppet och värdering, s 1 f, se

https://naturvardsverket.se/Documents/publikationer6400/978-91-620-8725-8.pdf?pid=14438 (2018-04- 18).

5 Prop. 2009/10:155 s 77 och Forsberg s 56.

6 EU:s strategi för biologisk mångfald, Vår livförsäkring, vårt naturkapital - en strategi för biologisk mångfald i EU fram till 2020, s 1.

7 Langlet och Mahmoudi, EU:s miljörätt, s 356.

8 Michanek, Artskyddet, politiken och juridiken, s 383.

9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/147/EG av den 30 november 2009 om bevarande av vilda fåglar (2009/147/EG.1, fågeldirektivet).

10 Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj 1992 om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (92/43/EEG.2, art- och habitatdirektivet).

Dessa två naturvårdsdirektiv, härefter naturvårdsdirektiven, skyddar arter genom artskyddsregler som gäller generellt för alla verksamheter och alla typer av åtgärder.

Sverige har implementerat naturvårdsdirektiven genom artskyddsförordningen (2007:845), men degraderingen av biologisk mångfald har trots det fortsatt.

Den starkast bidragande orsaken till detta är att arters livsmiljöer minskar i Sverige, och då särskilt i skogsmark på grund av olika typer av skogsbruksåtgärder.

Skogen är Sveriges största och mest artrika ekosystem.

När den avverkas minskar arealen av skog och arternas livsmiljöer försvinner. Samtidigt tillkommer en utdöendeskuld på grund av att landskapet fragmentiseras, det vill säga att de livsmiljöer som finns kvar i skogen inhyser ett för stort artantal för att på lång sikt kunna behålla dem.

Av Sveriges rödlistade arter förekommer 53 procent i skogen och i snitt försvinner cirka två arter per år från skogen.

1.2 Syfte och frågeställningar

Eftersom förlusten av arter i Sverige till stor del är kopplad till skogsbruket kan det ifrågasättas om nuvarande implementering av EU:s naturvårdsdirektiv är lämplig för sitt ändamål; att bevara den biologiska mångfalden. Syftet med uppsatsen är därför att utreda om Sveriges implementering av naturvårdsdirektiven är ändamålsenlig i förhållande till skogsbruk. Syftet är även att föra en diskussion de lege ferenda och ge förslag på hur regleringen kan utformas i framtiden. Med hänsyn till uppsatsens syfte har jag formulerat följande frågeställningar:

- Hur är artskyddsbestämmelserna i naturvårdsdirektiven implementerade i svensk rätt?

- Vilka krav på skydd av arter i förhållande till skogsbruk ställer naturvårds- direktiven?

- Hur tillämpas artskyddsbestämmelserna i naturvårdsdirektiven i Sverige i förhållande till skogsbruk?

- Är den svenska implementeringen förenlig med EU-rätten?

11 Mål C-412/85 Kommissionen mot Tyskland, mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien och mål C- 183/05 Kommissionen mot Irland.

12 Sandström m.fl., Tillstånd och trender för arter och deras livsmiljöer, s 6 f.

13 Sandström m.fl. s 6.

14 Skogsstyrelsens rapport 1999:2 s 10.

15 Appelqvist, Naturvårdsbiologisk forskning, s 56 ff.

16 Sandström m.fl. s 6 och Appelqvist s 101.

1.3 Avgränsningar

Med hänsyn till uppsatsen syfte kommer endast EU-rättsliga artskyddsbestämmelser behandlas. Nationella artskyddsbestämmelser kommer därför bara behandlas när det krävs för förståelsen av de EU-rättsliga artskyddsbestämmelserna. Vidare lämnas bestämmelserna om områdesskydd i naturvårdsdirektiven utanför uppsatsen.

Den centrala frågan för uppsatsen är hur det EU-rättsliga artskyddet är implementerat i förhållande till skogsbruk. Uppsatsen kommer därför fokusera på artskyddets genomslag vid skogsbruksåtgärder. I synnerhet är det artskyddet vid skogsbruksåtgärder i produktiv skogsmark som kommer utredas. Med produktiv skogsmark avses skog som varken är områdesskyddad eller omfattas av tillståndsplikt eller andra skydds- bestämmelser, till exempel fjällnära skog, ädellövskog eller skogliga impediment.

Skälen till denna avgränsning är dels att produktionsskogen är den typ av skog som det finns mest av i Sverige, dels för att majoriteten av alla skogsbruksåtgärder vidtas i vanlig produktionsskog.

1.4 Metod och material

1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Uppsatsen är skriven utifrån den rättsdogmatiska metoden. Det betyder att jag utifrån lagtext, förarbeten, praxis och doktrin har försökt utreda vad som är gällande rätt.

Jag har genom uppsatsen också anlagt ett kritiskt perspektiv i linje med vad som kallas kritiskt inriktad rättsdogmatik.

För att undersöka gällande rätt har först och främst lagtext beaktats. Eftersom lagtexten ofta inte kunnat ge de svar som eftersökts har framförallt praxis använts. Då det är fråga om EU-rätt, vilken har företräde framför nationell rätt, har främst praxis från EU-domstolen undersökts. Utöver praxis har även förarbeten, litteratur, EU- kommissionens vägledningsdokument för art- och habitatdirektivet (härefter

17 Sveriges består av 28 miljoner hektar skog, 23,5 miljoner (84 procent) av dessa utgörs av produktiv skogsmark, se SOU 2012:15, s 23 och Skogsstyrelsen, Produktiv skogsmark, se

https://www.slu.se/centrumbildningar-och-projekt/riksskogstaxeringen/statistik-om-skog/senaste- statistiken/produktiv-skogsmark/ (23/5 2018).

18 Kleineman, Juridisk metodlära, s 28 samt Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 40.

19 Kleineman s 39 f.

Kommissionens vägledning)

samt Naturvårdsverkets handbok för artskydds- förordningen använts. Särskilt Kommissionens vägledning har varit värdefull eftersom den gäller för både fågeldirektivet samt art- och habitatdirektivet.

Även om vägledningen inte är juridiskt bindande är den vägledande för tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna i direktiven.

Jag har även anlagt ett de lege ferenda-perspektiv och utrett hur gällande rätt kan förändras, vilket är en del av den rättsdogmatiska metoden.

Vidare har uppsatsen skrivits med den miljörättsliga metoden i åtanke. Den utgår från att miljörätten inte bara syftar till att skapa ordning och rättvisa, utan även till att skapa ett långsiktigt hållbart samhälle. Till skillnad från andra rättsområden som reglerar relationen mellan människor, reglerar miljörätten sambandet mellan människan och naturen.

Utgångspunkten för den miljörättsliga metoden är att människan är beroende av naturen för att överleva. Rättsordningen behöver därför anpassa sig efter miljöns behov och naturens lagar. Den som studerar miljörätt måste följaktligen sätta människans lagar i förhållande till naturens lagar då dessa styr förutsättningarna på jorden.

1.4.2 Hållbar utveckling och biologisk mångfald

Naturvårdsdirektiven syftar till att bevara och upprätthålla biologisk mångfald. En utgångspunkt för uppsatsen är därför bevarandet av biologisk mångfald och principen om hållbar utveckling. Grunden för biologisk mångfald som miljömål är målet om hållbar utveckling. Hållbar utveckling definieras som ”en utveckling som tillgodoser dagens behov utan att äventyra kommande generationers möjligheter att tillgodose sina behov”.

20 Europeiska kommissionen, Vägledning om strikt skydd för djurarter av intresse för gemenskapen i enlighet med rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer, Slutgiltig version, februari 2007 (Kommissionens vägledning).

21 Kommissionen har inte kommit med någon vägledning för fågeldirektivet men kommissionen anger att art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet i regel kan ses om en enhet, se Kommissionens vägledning avsnitt I.1.2. p 6.

22 Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap, s 55 samt Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s 203.

23 Westerlund, Miljörättsliga grundfrågor 2.0, s 33.

24 Michanek & Zetterberg, Den svenska miljörätten, s 30.

25 Report of the World Commission for Environment and Development, Our Common Future, Transmitted to the General Assembly as an Annex to document A/42/427 - Development and International Co-operation: Environment, s 54.

Hållbar utveckling utgörs av tre pelare som är lika viktiga; ekologisk, ekonomisk och social hållbar utveckling.

Rättsvetarna Winter och Westerlund anser dock att den ekologiska pelaren är viktigast och att lagstiftningen måste utgå från den eftersom all social och ekonomisk utveckling är beroende av ekologisk hållbarhet.

Grunden för en ekologisk hållbar utveckling är i sin tur resilienta ekosystem som kräver biologisk mångfald.

Under FN:s konferens om hållbar utveckling i Johannesburg 2002 påtalades att biologisk mångfald med artrika och funktionella ekosystem utgör grunden för att nå det övergripande målet om hållbar utveckling.

Det är mot den bakgrunden artskyddsbestämmelserna i naturvårdsdirektiven och artskyddsförordningen ska förstås. Direktiven är ett av de sätt som EU och sedermera Sverige har valt för att nå målet om hållbar utveckling och bevarande av biologisk mångfald.

1.5 Disposition

I uppsatsens andra kapitel behandlas regleringen av artskydd. Kapitlet inleds med ett generellt avsnitt om den EU-rättsliga bakgrunden samt implementeringen av naturvårdsdirektivens artskyddsbestämmelser i svensk rätt. För att veta vad som krävs för en korrekt implementering av naturvårdsdirektiven i förhållande till skogsbruk behandlas därefter artskyddsbestämmelsernas innebörd och räckvidd. I kapitel tre och fyra, vilka kan sägas utgöra uppsatsens stomme, undersöks den svenska implementeringen av naturvårdsdirektiven i förhållande till skogsbruk. Det följs av en diskussion de lege ferenda i kapitel fem. Uppsatsen avslutas med egna kommentarer och reflektioner i kapitel sex.

26 Michanek & Zetterberg s 34.

27 Winter, A Fundament and Two Pillars, s 27 och Westerlund s 25.

28 Winter s 29 och Forsberg s 46.

29 Report of the World Summit on Sustainable Developent, A/CONF.199/20, kap. 1 res. 1 annex.

2 Regleringen av artskydd

2.1 Rättsliga utgångspunkter

2.1.1 EU-rättslig bakgrund och legitimitet

Av artikel 4.1 e i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF) framgår att EU och medlemsstaterna har delad befogenhet att lagstifta inom miljöområdet. Den rättsliga grunden för EU att anta rättsakter angående miljön finns i artikel 191-193 FEUF. Enligt artikel 191 FEUF ska EU:s miljöpolitik bevara, skydda och förbättra miljön samt säkerhetsställa ett varsamt och förnuftigt utnyttjande av naturresurser.

Enligt samma artikel ska EU:s miljöpolitik även syfta till en hög skyddsnivå och bygga på försiktighetsprincipen, principen att förebyggande åtgärder bör vidtas, principen att miljöförstöring företrädelsevis bör hejdas vid källan och principen att förorenaren ska betala (polluter pays principle). Enligt artikel 192 FEUF ska Europaparlamentet och Rådet besluta om vilka åtgärder som ska vidtas för att uppnå målen i artikel 191 FEUF.

För att skydda arter och bevara biologisk mångfald har EU antagit två direktiv;

fågeldirektivet och art- och habitatdirektivet. Genom de två naturvårdsdirektiven har EU åtagit sig att reglera fridlysning av arter, vilket innebär att medlemsstaternas befogenheter inom samma område har minskat i motsvarande utsträckning.

Medlemsstaterna ska enligt EU-rätten implementera direktiven så att syftet med direktiven uppnås.

Då EU:s rättsakter på miljöområdet är av minimikaraktär kan medlemsstaterna införa strängare regler än de som finns i naturvårdsdirektiven.

Det är däremot inte tillåtet att införa mindre stränga regler.

2.1.2 Naturvårdsdirektivens syfte

Naturvårdsdirektivens övergripande syfte är att nå gemenskapens mål om hållbar utveckling. Naturvårdsdirektivens närmare syftet är att säkerställa en tillfredställande biologisk mångfald inom gemenskapen genom att förbättra arters levnadsvillkor.

Det

30 Artikel 2.2 FEUF.

31 Det följer av lojalitetsprincipen som finns kodifierad i artikel 4.3 FEU.

32 Framgår av artikel 193 FEUF.

33 Nilsson, Introduktion till EU:s miljörätt, s 11 f.

34 Se stycke 3 och 4 i preambeln samt artikel 2 i art- och habitatdirektivet och stycke 3–5 i preambeln till fågeldirektivet.

ska ske genom att arter och dess livsmiljöer skyddas, upprätthålls eller återställs till en gynnsam bevarandestatus.

Gynnsam bevarandestatus för en art definieras som

”summan av de faktorer som påverkar den berörda arten och som på lång sikt kan påverka den naturliga utbredningen och mängden hos dess populationer inom ett område”.

Direktiven syftar således inte bara till att stoppa förlusten av biologisk mångfald idag, utan även till att arter och dess livsmiljöer ska kunna fortleva i morgon och på sikt.

2.1.3 Implementeringen av naturvårdsdirektiven i svensk rätt

I 8 kap. miljöbalken finns regler om skydd av arter. Där anges att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om skydd för arter.

Enligt 8 kap. 1 och 2 §§ kan växt- och djurarter fridlysas om det finns risk för att arten försvinner eller om fridlysning följer av Sveriges internationella åtaganden.

Implementeringen av naturvårdsdirektiven har i första hand skett genom inrättandet av artskyddsförordningen (2007:845). Skyddet i artskyddsförordningen syftar till att förhindra och undvika att arter påverkas negativt av olika verksamheter så som skogsbruksåtgärder.

Artskyddsförordningen är uppdelad i två delar. En del reglerar det EU-rättsliga artskyddet och den andra det rent svenska artskyddet. Naturvårdsdirektivens materiella artskyddsbestämmelser har implementerats i svensk rätt genom 4, 7 och 14 §§. De rent svenska artskyddsbestämmelserna finns i 6, 8 och 9 §§.

De fridlysta arterna finns uppräknade i två bilagor till artskyddsförordningen. De arter som är fridlysta för att uppfylla kraven i naturvårdsdirektiven finns i bilaga 1 och är markerade med N. Utöver dessa arter är alla vilda fåglar fridlysta enligt fågeldirektivet.

Nationella fridlysningar finns i bilaga 2.

35 Se artikel 2 i art- och habitatdirektivet och artikel 1-3 i fågeldirektivet samt Sunseth, The EU Birds and Habitats Directives - For nature and people in Europe, s 13.

36 Artikel 1 i art- och habitatdirektivet.

37 Sunseth, The EU Birds and Habitats Directives -For nature and people in Europe, s 13.

38 Naturvårdsverket och Skogsstyrelsen, Gemensamma riktlinjer för handläggning av artskyddsärenden i skogsbruket (Gemensamma riktlinjer), s 28.

39 Marklund Andersson, Schultz, Artskydd – Grunder och tillämpning, s 75 samt Michanek & Zetterberg s 242 f.

40 Se vidare nedan avsnitt 2.2.2 och avsnitt 2.2.3.

2.2 Naturvårdsdirektivens materiella artskyddsbestämmelser

2.2.1 Art- och habitatdirektivet

De materiella skyddsbestämmelserna finns i artikel 12 och 13 i art- och habitatdirektivet. Artikel 12 reglerar skyddet för djur medan artikel 13 reglerar skyddet för växter. Undantag från förbuden i artikel 12 och 13 finns i artikel 16.

Enligt artikel 12 ska medlemsstaterna införa de åtgärder som krävs för att inrätta ett strikt skyddssystem

Skyddet gäller arternas naturliga utbredningsområde. Enligt artikel 12 är det förbjudet

a) att avsiktligt fånga eller döda exemplar av dessa arter i naturen, oavsett hur detta görs,

b) att avsiktligt störa dessa arter, särskilt under deras parnings-, uppfödnings-, övervintrings- och flyttningsperioder,

c) att avsiktligt förstöra eller samla in ägg i naturen, d) att skada eller förstöra parningsplatser eller rastplatser.

Förbudsbestämmelserna 12.1 a-c innehåller ett avsiktsrekvisit som saknas i 12.1 d.

Vidare skiljer sig artikel 12.1 d från de andra förbuden eftersom den inte skyddar artindivider i sig utan deras livsmiljöer.

Av artikel 13 följer att ett strikt skyddssystem också ska införas för de växtarter som är upptagna i bilaga 4 b till direktivet. Slutligen är det enligt artikel 13.1 a förbjudet att avsiktligt plocka, samla in, skära av, dra upp med rötterna eller förstöra växterna i deras naturliga utbredningsområde.

2.2.2 Fågeldirektivet

Artikel 5 i fågeldirektivet är direktivets generella skyddsbestämmelse. Av den följer att medlemsstaterna måste införa ett generellt system

för att skydda alla fågelarter

som förekommer naturligt inom gemenskapen. Artikel 5 anger att det är förbjudet

41 Närmare om strikt skyddssystem i avsnitt 2.5.

42 Generellt system har samma betydelse som strikt skyddssystem i art- och habitatdirektivet.

43 I mål C-252/85 Kommissionen mot Frankrike fastslog EU-domstolen att den nationella lagstiftningen inte enbart kan skydda nationella fågelarter utan måste skydda alla fågelarter som finns inom

gemenskapen för att ett effektivt skydd av flyttfåglar inom EU ska kunna upprätthållas.

a) att avsiktligt döda eller fånga sådana fåglar oavsett vilken metod som används, b) att avsiktligt förstöra eller skada deras bon och ägg eller bortföra deras bon, c) att samla in fågelägg i naturen och behålla dessa, även om de är tomma,

d) att avsiktligt störa dessa fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, i den mån dessa störningar inte saknar betydelse för att uppnå syftet med detta direktiv.

Samtliga förbud i artikel 5 innehåller, till skillnad från art- och habitatdirektivets artikel 12.1, ett avsiktsrekvisit.

I artikeln skyddas artindividerna, utom punkten b som skyddar fåglarnas bon.

Utöver nämnda skydd för fåglarnas bon regleras skyddet för fåglarnas livsmiljö i artikel 3. Enligt artikel 3 ska medlemsstaterna, i syfte att nå gynnsam bevarandestatus, vidta de åtgärder som krävs för att skydda, bevara och återställa tillräckligt varierande och stora livsmiljöer. Det ska säkerställas dels genom att avsätta så kallade Natura 2000-områden för skyddsvärda arter som finns i direktivets bilaga 1, dels genom att vidta underhålls- och skötselåtgärder i enlighet med arternas ekologiska behov i livsmiljöer utanför Natura 2000-områden.

Det innebär att medlemsstaterna har en faktisk skyldighet att bevara fåglarnas livsmiljöer även utanför Natura 2000-områdena.

Vidare gäller skyddet för livsmiljöerna enligt artikel 3 för alla fåglar, inte enbart för de fåglar som är listade i bilaga 1. Det följer av EU-domstolens avgörande Moripan.

Domstolen menade att medlemsstaterna är skyldiga att skydda alla fåglar och ansåg att Irland underlåtit att vidta tillräckliga åtgärder för att hejda minskningen av den aktuella fågelarten och dess livsmiljöer.

2.2.3 Implementeringen i artskyddsförordningen

Naturvårdsdirektivens materiella artskyddsbestämmelser har som nämnts implementerats i svensk rätt genom 4, 7 och 14 §§ artskyddsförordningen.

Förbuden i artikel 5 fågeldirektivet och artikel 12 art- och habitatdirektivet har smälts samman i artskyddsförordningen och återfinns i 4 §. Skyddet i 4 § omfattar dels alla vilda fåglar,

44 Förbudet i artikel 5 c kräver avsiktligt handlande.

45 Artikel 4.1-4 i fågeldirektivet. Grunden för Natura 2000-områden finns i artikel 7 i art- och habitatdirektivet jämfört med artikel 4.1-2 i fågeldirektivet.

46 C-117/00 Kommissionen mot Irland.

47 C-117/00 Kommissionen mot Irland p 13-21. Se även C-355/90 Santoña Marches p 15, där domstolen resonerar på liknande sätt.

48 Marklund Andersson, Schultz, s 75 och Michanek & Zetterberg s 242 f.

dels arter som är markerade med N i bilaga 1 till artskyddsförordningen, och gäller under djurens alla levnadsstadier. Enligt 4 § är det förbjudet att

1.

avsiktligt fånga eller döda djur,

2.

avsiktligt störa djur, särskilt under djurens parnings-, uppfödnings-, övervintrings- och flyttningsperioder,

3.

avsiktligt förstöra och samla in ägg i naturen, och

4.

skada eller förstöra djurens fortplantningsområden eller viloplatser.

Förbuden i 4 § motsvarar dem i artikel 12 i art- och habitatdirektivet vilket innebär att skyddet för vilda fåglars levnadsmiljöer tillsynes har utökats i svensk rätt då motsvarande bestämmelse saknas i fågeldirektivet. Detta har kritiserats av företrädare för skogsbruket som hävdar att det skett en överimplementering av fågeldirektivet.

Överimplementeringen utgörs enligt kritikerna av 4 § 4 p. artskyddsförordningen, eftersom artikel 5 i fågeldirektivet inte innehåller något motsvarande skydd av fåglarnas livsmiljöer i form av fortplantningsområden eller viloplatser. Ur rättslig synpunkt är det emellertid felaktigt att tala om en överimplementering. Som nämnt är naturvårds- direktiven så kallade minimidirektiv. Det är fritt fram för medlemsstaterna att införa strängare regler, så länge det inte står i strid med annan EU-lagstiftning.

Vidare framgår det av både artikel 3 i fågeldirektivet samt EU-domstolens avgörande i

Darpö och Lindahl påtalar också detta och belyser att det snarare rör sig om en funktionell implementering eftersom fågeldirektivet genom artikel 3 ålägger medlemsstaterna att skydda och bevara alla fåglars livsmiljöer.

Därmed är skillnaden mellan 4 § 4 p. artskyddsförordningen och artikel 3 och 5 fågeldirektivet inte särskilt stor.

Vad gäller skyddet för växter i artikel 13 i art- och habitatdirektivet har detta implementerats i 7 § artskyddsförordningen. Enligt paragrafen är det förbjudet att

49 Se exempelvis Motion 2016/17:2011 där Kristina Yngve och Eskil Erlandsson (båda företrädare för Centerpartiet) argumenterar för att det skett en ”överimplementering” av fågeldirektivet. I en debattartikel i Svenska Dagbladet den 24 april 2016 menar Pia Pehrson och Ludvig Gustafson vid Foyen advokatfirma att de skett en ”överimplementering” av fågeldirektivet, https://www.svd.se/rattssakerheten-kraver-att- artskyddet-ses-over (2018-04-29).

50 Se artikel 193 FEUF och artikel 14 i fågeldirektivet.

51 C-117/00 kommissionen mot Irland p 13-21.

52 Darpö, Lindahl, Vindkraft, fåglar och brister i höjden. Om artskyddet vid prövning av vindkraftverk – analys, s 19 f.

53 Darpö, Lindahl, s 20.

avsiktligt plocka, samla in, skära av, dra upp med rötterna eller förstöra växter i deras naturliga utbredningsområde i naturen.

2.3 Centrala rekvisit och begrepp

För att kunna bedöma förbudens tillämpningsområde och omfattning ska i det följande centrala rekvisit och begrepp gås igenom. Eftersom det saknas definitioner av rekvisiten har dessa i mångt och mycket kommit att preciseras genom EU-domstolens praxis.

Kommissionen har också preciserat innebörden av rekvisiten i dess vägledning.

2.3.1 Avsiktsrekvisitet

En central del av förbudsbestämmelserna i 4 § 1-3 p. artskyddsförordningen är avsiktsrekvisitet. Avsiktsrekvisitet har varit uppe för prövning flera gånger i EU- domstolen, som har tolkat det extensivt.

I Kommissionen mot Grekland

dömdes Grekland för att avsiktligt ha stört havssköldpaddan Caretta Caretta. Omständigheterna i målet var att det förekom mopedåkning och båttrafik vid den strand där sköldpaddorna parade sig och lade sina ägg. Detta trots att det vid stranden och ute till havs fanns varningsskyltar som angav att stranden utgjorde ett skyddsområde. EU-domstolen ansåg att handlingarna var avsiktliga trots att moped- och båttrafiken inte syftade till att störa sköldpaddorna eftersom det fanns förbuds- och informationsskyltar. Grekland hade därför inte infört och tillämpat ett strikt skyddssystemen för att hindra att sköldpaddorna stördes i strid med artikel 12.1 b i art- och habitatdirektivet (4 § 2 p. artskyddsförordningen).

detta drog generaladvokat Kokott slutsatsen att avsiktsrekvisitet både täcker handlingar som direkt syftar till att skada eller döda skyddade djur, samt handlingar vilka inte syftar till att störa eller döda skyddade djur men där den som utför handlingen accepterar sådana konsekvenser.

I Kommissionen mot Spanien

preciserade EU-domstolen innebörden av avsikts- rekvisitet i enlighet med generaladvokat Kokotts tolkning. Målet handlade om rävjakt bedriven med snaror som eventuellt kunde döda uttrar (vilka är listade i art- och

54 Michanek & Zetterberg s 243.

55 Mål C-103/00 Kommissionen mot Grekland.

56 Mål C-103/00 Kommissionen mot Grekland p 36-39.

57 Se generaladvokat Kokotts yttrande i mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien p 118.

58 Mål C-221/04 Kommissionen mot Spanien.

habitatdirektivet). Domstolen konstaterade att en handling är avsiktlig om utföraren har godtagit risken för att en skyddad art kan fångas eller dödas. Däremot friade domstolen Spanien då Kommissionen inte visat att uttrar förekom i området för rävjakten.

EU-domstolens avgöranden visar att ett medvetet risktagande räcker för att avsiktsrekvisitet ska vara uppfyllt. En handling är således avsiktlig om en person är medveten om att en fridlyst art kan skadas, men trots det vidtar handlingen.

Kommissionen beskriver det som att en handling är avsiktlig när en person, trots att denne är medveten om de sannolika följderna av sin handling, ändå genomför handlingen så att skyddade arter fångas, skadas eller dödas.

Kommissionen belyser att i ett strikt skyddssystem är information och vägledning från behöriga myndigheter viktiga instrument för att dessa bestämmelser ska kunna tillämpas.

Brister en medlemsstat i information och vägledning är det i stället medlemsstaten som brustit i sitt ansvar att införa ett strikt skyddssystem, vilket domen i Kommissionen mot

Gällande skogsbruket är det således av vikt att skogsägare blir informerade och ges vägledning samt att skogsbruksåtgärder planeras så att fridlysta arter skyddas i samband med skogsbruksåtgärder.

Mark- och miljööverdomstolen har också behandlat frågan om vad som ska avses med avsiktligt handlande. I MÖD 2015:3 Örndalen var frågan huruvida en planerad skidanläggning, om den byggdes, kunde anses störa ett kungsörnspar i strid med 4 § 2 p.

artskyddsförordningen

. Domstolen ansåg att det framstod som sannolikt att verksamheten skulle komma att störa kungsörnarna och att verksamhetsutövaren var medveten om denna risk. Eftersom verksamhetsutövaren trots denna insikt avsåg att anlägga skidanläggningen bedömde domstolen agerandet som avsiktligt.

Likt EU- domstolens tolkning räckte ett medvetet risktagande för att anse avsiktsrekvisitet uppfyllt.

Naturvårdsverket har också beskrivit vad som avses med avsiktligt agerande. Verket anger att med avsiktlighet avses att den som utför en åtgärd förstår den förutsägbara konsekvensen av sitt handlande och ändå genomför den, det vill säga är medveten om

59 Mål C-221/04 Kommissionen mot Spanien p 71-74.

60 Michanek & Zetterberg s 245.

61 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.1 p 33.

62 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.1 p 34.

63 Mål C-103/00 Kommissionen mot Grekland p 36-39, se även mål C-340/10 Kommissionen mot Republiken Cypern p 61-62.

64 Motsvarande artikel 5 d i fågeldirektivet.

65 MÖD 2015:3 s 3 f.

att ett skyddat djur sannolikt störs, även om störningen inte var syftet med åtgärden.

Ett exempel som verket tar upp är när en markägare utför skogsbruksåtgärder i närheten av ett havsörnsbo. Skogsbruksåtgärden är avsiktlig om markägaren förstod att boet var bebott men ändå utför åtgärden. Naturvårdsverket lyfter fram att allmänheten ska ges information om att sådana åtgärder med största sannolikhet innebär lagbrott för att verksamhetsutövaren ska anses medveten och uppfylla avsiktsrekvisitet.

2.3.2 Otillåten störning

Det saknas en definition av rekvisitet störning i såväl direktiven som artskyddsförordningen. Tolkningshjälp finns dock i Kommissionens väglednings- dokument om artikel 6 i art- och habitatdirektivet.

Där anger Kommissionen att en störning, så som buller och ljus, inte nödvändigtvis behöver påverka en art fysiskt för att ha negativ påverkan på arten. En påverkan kan exempelvis vara indirekt i form av att en artindivid vaknar från sin vinterdvala och förlorar stora mängder energi vilket gör att den blir till ett lättare byte.

Det är alltså effekten, inte typen av störning, som avgör om det är en störning i direktivets mening.

För att avgöra en störnings effekt ska åtgärdens intensitet, varaktighet och frekvens beaktas. Likaså ska den aktuella artens känslighet beaktas eftersom olika arter är olika känsliga för samma störning.

Det har till viss del redan beaktats då förbuden anger under vilka perioder arterna är mer känsliga.

Påverkan på arten ska vidare kopplas till artens lokala och nationella bevarandestatus. För att vara en störning måste den påverka en arts överlevnadschanser, fortplantningsresultat eller fortplantningsförmåga. Försvårar en störning upprätt- hållandet av en gynnsam bevarandestatus är det fråga om en störning.

Exempelvis är

66 Naturvårdsverket, Handbok för artskyddsförordningen. Del 1 – fridlysning och dispenser, Handbok 2009:2, s 21.

67 Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 21, där verket hänvisar till mål C-103/00 Kommissionen mot Grekland och mål C-221/04 Kommissionen mot Spanien. Vidare är förbuden straffsanktionerade enligt 29 kap. 2 b § miljöbalken.

68 EU-kommissionen, Skötsel och förvaltning av Natura 2000-områden, s 26-29.

69 EU-kommissionen, Skötsel och förvaltning av Natura 2000-områden, s 26 f. Se även Kommissionens vägledning avsnitt II.3.2.a p 36-37.

70 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.2.a p 37.

71 Artikel 5 i fågeldirektivet, artikel 12.1 b i art- och habitatdirektivet och 4 § 2 p. artskyddsförordningen anger att förbudet mot att störa arterna särskilt gäller under djurens parnings-, uppfödnings-,

övervintrings- och flyttningsperioder då arterna är mer känsliga. EU-domstolen har i mål C–75/01 Kommissionen mot Luxemburg förklarat att det krävs att medlemsstaterna vidtar åtgärder för att hindra störningar under alla dessa perioder.

72 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.2.a p 39.

en skogsbruksåtgärd otillåten om den påverkar ett kungsörnspar och deras häckningsframgång genom att boplatsen överges eller att färre flygga ungar lämnar boet och detta leder till att kungsörnens population minskar lokalt.

2.3.3 Förbud att skada eller förstöra fortplantningsområden eller viloplatser

I förhållande till de övriga förbuden i 4 § artskyddsförordningen är förbudet i 4 § 4 p.

fristående. Punkten skyddar som sagt inte artindividerna direkt utan tar sikte på deras livsmiljöer. Den stadgar att det är förbjudet att skada eller förstöra djurens fortplantningsområden och viloplatser.

Som tidigare nämnts har förbudet inget avsiktsrekvisit varför även oavsiktliga handlingar omfattas.

Det innebär att fortplantningsområden och viloplatser har ett striktare skydd än vad som följer av de andra förbuden i 4 §.

Det starka skyddet motiveras med att livsmiljöerna är grunden för arternas livscykel och överlevnad.

Tillräckliga livsmiljöer är ett krav för arternas fortsatta existens och skyddet är därför direkt kopplat till en arts bevarandestatus enligt Kommissionen.

EU-domstolen har klargjort att dessa områden omfattas av ett utvidgat skydd. I Kommissionen mot

menade Tyskland att ett generellt förbud mot oavsiktliga handlingar stod i strid med proportionalitetsprincipen. Domstolen betonade att syftet med art- och habitatdirektivet är att skydda den biologiska mångfalden och att djurens fortplantingsområden och viloplatser är en förutsättning för deras överlevnad. Mot bakgrund av detta ansåg domstolen att ett utvidgat skydd där även oavsiktliga handlingar omfattas av förbudet, inte kan anses oproportionerligt.

Syftet med förbudet är att skydda fortplantningsområdens och viloplatsers

Ekologisk funktionalitet betyder att dessa områden ska tillhandahålla de ekologiska egenskaper som krävs för att en viss djurart ska kunna vila eller fortplanta sig med framgång. Det kan exempelvis vara fråga om att

73 Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 22 f.

74 EU-domstolen bekräftade i mål C–6/04 Kommissionen mot Storbritannien att förbudet gäller alla åtgärder som leder till att platser för fortplantning eller vila försämras eller förstörs, oavsett om de är avsiktliga eller oavsiktliga, se mål C–6/04 Kommissionen mot Storbritannien p 79.

75 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.a p 47.

76 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.b p 53.

77 I mål C-98/03 Kommissionen mot Tyskland hade Tyskland infört ett avsiktsrekvisit vid implementeringen av artikel 12.1 d i art-och habitatdirektivet för reguljärt jord- och skogsbruk.

78 Se mål C-98/03 Kommissionen mot Tyskland p 16 och p 53-55. Se även mål C-183/05 Kommissionen mot Irland p 47. Jfr Forsberg s 228.

79 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.b p 53.

tillgodose behov av gömsle, tillflykt, återhämtning, vila, sömn, parning, bobygge eller uppfödning av ungar.

Vidare är det inte enbart områden som faktiskt används som skyddas. Områden som används regelbundet eller kan antas användas snart skyddas även när de inte används. Det innebär att områdets kontinuerliga ekologiska funktion ska finnas kvar när en art återvänder till området.

Fortplantingsområden och viloplatser skyddas enligt 4 § 4 p. från att skadas eller

art- och habitatdirektivet som anger att områdena skyddas från ”deterioration”

(försämring).

Forsberg belyser att det svenska ordvalet inte är särskilt lyckat eftersom både lydelsen och den materiella innebörden av bestämmelsen tar sikte på försämring av livsmiljöerna.

Att Sverige valt begreppen skada och förstöras har emellertid ingen rättslig verkan. Av artikel 10 FEUF följer att EU-rätten ska tolkas enhetligt och att det är en bestämmelses faktiska syfte och mål som ska upprätthållas.

Enskilda språkversioner ska därför inte tillmätas någon betydelse.

Livsmiljöernas ekologiska funktionalitet ska således skyddas från att försämras.

Försämring definieras som fysisk försämring av en livsmiljö eller ett fortplantnings- område. En försämring kan ske långsamt och gradvis. Därför skyddas den ekologiska funktionaliteten hos fortplantingsområden och viloplatser även från en gradvis försämring. Åtgärder med kumulativ eller indirekt effekt omfattas också av förbudet.

Till exempel omfattas en åtgärd som vidtas utanför ett fortplantingsområde eller viloplats men som indirekt eller ihop med andra åtgärder kan komma att påverka områdets funktionalitet negativt.

Vidare har EU-domstolen klargjort att enligt försiktighetsprincipen gäller skyddet redan om det finns en risk för att en åtgärd kan försämra den ekologiska funktionaliteten på ett fortplantingsområde eller en viloplats.

Vad som avgör om en åtgärd träffar förbudet i 4 § 4 p. artskyddsförordningen är således om åtgärden kommer försämra (även tillfälligt) fortplantingsområdets eller

80 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.b p 57-60.

81 Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 24.

82 Se den engelska versionen av artikel 12.1 d i art- och habitatdirektivet.

83 Forsberg s 229. Se även Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.c p 66-69.

84 Se de sammanslagna målen C–206/88 och C–207/88 brottmål mot G. Vessoso och G. Zanetti.

85 Se mål C-29/69 Stauder mot staden Ulm p 3, mål C- 30/77 Régina mot Pierre Bouchereau p 14 och mål C-55/87 Moksel mot BALM p 15. Se även Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.c p 69.

86 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.c p 67.

87 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.c p 68.

88 Jfr Forsberg s 228.

viloplatsens kontinuerliga ekologiska funktionalitet.

Om svaret är ja krävs det dispens för åtgärden. Dispens krävs däremot inte om försiktighetsåtgärder vidtas som säkerställer att områdets ekologiska funktionalitet behålls. Det kan exempelvis vara fråga om att nya livsmiljöer skapas i närheten av området. Det krävs dock att den ekologiska funktionen inte försämras och att området är lika stort som innan.

Mark- och miljödomstolen i Östersund har tolkat förbudet i 4 § 4 p. i linje med EU- rätten. I avgörandet förbjöd domstolen en planerad skidanläggning eftersom den skulle påverka ett kungsörnspars fortplantingsområde på ett sådant sätt att områdets kontinuerliga ekologiska funktionalitet skulle försämras.

2.3.4 Gynnsam bevarandestatus

Begreppet gynnsam bevarandestatus är styrande för naturvårdsdirektiven. Målet med direktiven är att upprätthålla eller återställa gynnsam bevarandestatus för alla arter och livsmiljöer av gemenskapsintresse.

Till exempel anges i art- och habitatdirektivet att alla åtgärder som vidtas enligt direktivet ska syfta till att upprätthålla eller återställa gynnsam bevarandestatus.

I artikel 1 art- och habitatdirektivet definiera en arts bevarandestatus som summan av de faktorer som påverkar den berörda arten och som på lång sikt kan påverka den naturliga utbredningen och mängden hos dess populationer. Av samma artikel följer att bevarandestatusen är gynnsam när; (i) populationsutvecklingen visar att arten kommer förbli livskraftig i sin livsmiljö, (ii) artens naturliga utbredningsområde varken minskar eller sannolikt kommer att minska, och (iii) det finns, och sannolikt kommer fortsätta finnas, en tillräckligt stor livsmiljö för att behålla artens populationer på lång sikt.

Populationsutveckling och tillgång till livsmiljöer är således de faktorer som avgör en arts bevarandestatus.

Att en art inte är hotad innebär exempelvis inte per automatik att arten har gynnsam bevarandestatus. Bevarandestatusen hos en art som inte är hotad kan bedömas som icke gynnsam om arten visar en negativ populationsutveckling eller om

89 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.d p 72.

90 Kommissionens vägledning avsnitt II.3.4.c p 75-77, och Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 24 f.

91 Mark- och miljödomstolen i Östersunds dom 2018-05-22 i mål nr M 2857-16, s 80 ff.

92 Se artikel 2.2 i art- och habitatdirektivet samt Kommissionens vägledning avsnitt I.2.2 p 14.

93 Se artikel 2.2 i art- och habitatdirektivet.

94 Christiernsson, Rättens förhållande till komplexa och dynamiska ekosystem – En studie om rättsliga förutsättningar för adaptiv och ekosystembaserad reglering och planering för bevarandet av biologisk mångfald vid jakt, s 182 f.

artens livsmiljöer minskar kraftigt.

Det är en arts status på lång sikt som avgör om arter har gynnsam bevarandestatusen.

Det räcker därför inte för en medlemsstat att enbart undvika utrotning.

Bevarandestatusen avgör också vilka skyddsåtgärder en medlemsstat ska vidta. Är bevarandestatusen för en art inte gynnsam krävs mer långtgående skyddsåtgärder jämfört med samma art haft gynnsam bevarandestatus.

Bevarandestatusen är också styrande för var någonstans skyddsåtgärderna ska vidtas. Skyddsåtgärderna ska riktas mot de verksamheter som orsakat att en art inte har gynnsam bevarandestatus.

Med hänsyn till att skogsbruket är det främsta hotet för skyddade arter i Sverige torde detta innebära att vi bör prioritera skyddsåtgärder i skogen.

Vidare är en arts bevarandestatus avgörande i frågan om dispens från förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen, vilket behandlas i följande avsnitt.

2.4 Dispens från artskyddet

Det är möjlighet att få dispens från förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen.

Artikel 9 i fågeldirektivet och artikel 12 i art- och habitatdirektivet anger när dispens från artskyddet kan ges och dessa bestämmelser har smälts samman i 14 § artskydds- förordningen.

EU-domstolen har angett att undantagen ska tolkas strikt och tillämpas restriktivt för att naturvårdsdirektivens syfte och mål inte ska undermineras.

Domstolen menar att förbuds- och undantagsbestämmelserna ska ses som en sammanhängande enhet som ska säkerställa syftet med direktiven, det vill säga att skydda den biologiska mångfalden.

Det innebär att varje undantag som inte är förenligt med direktivens syfte strider mot den sammanhängande enhet som förbuds- och undantagsbestämmelserna utgör.

För att dispens ska kunna beviljas krävs enligt 14 § artskyddsförordningen att följande tre villkor är uppfyllda; (i) det finns ingen annan lämplig lösning, (ii) det är fastställt att en dispens inte försvårar upprätthållandet av den gynnsamma

95 C‑383/09 Kommissionen mot Frankrike p 20, 26, 29-40.

96 Se Kommissionens vägledning avsnitt I.2.2 p 16-18. Se även Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 13.

97 Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 13.

98 Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i mål C-383/09 Kommissionen mot Frankrike p 37. Se även Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 129.

99 Generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i mål C-383/09 Kommissionen mot Frankrike p 37. Se även Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 129.

100 Se bland annat mål 262/85 Kommissionen mot Italien, mål C-412/85 Kommissionen mot Tyskland, mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien och mål C-76/08 Kommissionen mot Malta.

101 Mål C–6/04 Kommissionen mot Storbritannien p 112.

bevarandestatusen hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde, och (iii) att dispens behövs

a) för att skydda vilda djur eller växter eller bevara livsmiljöer för sådana djur eller växter,

b) för att undvika allvarlig skada, särskilt på gröda, boskap, skog, fiske, vatten eller annan egendom,

c) av hänsyn till allmän hälsa och säkerhet eller av andra tvingande skäl som har ett allt överskuggande allmänintresse,

d) för forsknings- eller utbildningsändamål,

e) för återinplantering eller återinförsel av arten eller för den uppfödning av en djurart eller den artificiella förökning av en växtart som krävs för detta, eller f) för att under strängt kontrollerade förhållanden selektivt och i liten omfattning

tillåta insamling och förvaring av vissa exemplar i en liten mängd.

EU-domstolen har klargjort att dispensgrunderna är uttömliga och att dispens inte kan beviljas om inte alla tre villkoren är uppfyllda.

Eftersom skälen för dispens är så pass begränsade finns det sällan något skäl för dispens när det gäller skogsbruksåtgärder.

Den dispensgrund som eventuellt skulle kunna tillämpas för skogsbruksåtgärder är punkten c som anger att dispens får ges av hänsyn till tvingande skäl av överskuggande allmänintresse. Kommissionen anger i sin vägledning att denna dispensgrund ska tolkas restriktivt. Det krävs att en åtgärd eller ett projekt är absolut nödvändigt för människors hälsa, säkerhet eller miljö för att det ska vara ett överskuggande allmänintresse.

I svensk praxis har Mark- och miljööverdomstolen ansett att cirka 300 arbetstillfällen inte utgör ett överskuggande allmänintresse.

Om det ändå skulle finnas skäl för dispens är nästa steg att undersöka om det finns en annan, mer lämplig lösning. Dispens ska nämligen ses som en sista utväg.

Det som eftersöks är det alternativ som ger bäst skydd för arten i fråga samtidigt som problemet

102 Mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien p 111.

103 Gemensamma riktlinjer s 23.

104 Kommissionens vägledning avsnitt III.2.1 p 103-107.

105 MÖD 2015:3.

106 Se generaladvokat Fennellys yttrande i mål C-10/96 p 111.

blir löst.

Vad som är den lämpligaste lösningen ska avgöras utifrån objektiva grunder så som vetenskaplig och teknisk fakta.

Om det inte finns en annan lämplig lösning blir den sista frågan om en dispens försvårar upprätthållandet av en arts gynnsamma bevarandestatus i dess naturliga utbredningsområde. Bedömningen ska utgå från artens population i dess naturliga utbredningsområde, varvid både den lokala och regionala bevarandestatusen ska beaktas.

Skulle en dispens medföra skadliga verkningar för bevarandestatusen ska dispens inte ges. En dispens kan dock ges om bevarandestatusen lokalt inte skulle hotas, även om bevarandestatuten regionalt inte är gynnsam.

Om en dispens beviljas ska den vara preciserad.

Generella undantag från förbuden är alltså inte tillåtna. I Kommissionen mot Tyskland godtog EU-domstolen inte ett generellt undantag från förbudsbestämmelserna för normal markanvändning så som skogsbruk.

I Kommissionen mot Storbritannien gjorde domstolen samma bedömning gällande ett generellt undantag från förbudsbestämmelserna för laglig verksamhet.

I ett liknande fall, Kommissionen mot Irland, godtog domstolen inte ett undantag från förbudet i artikel 12.1 d i art- och habitatdirektivet (4 § 4 p. artskyddsförordningen) för handlingar som oavsiktligt leder till störning eller förstörelse av fortplantnings- eller viloplatser.

Att generella undantag inte är tillåtna innebär följaktligen att ett generellt undantag avseende skogsbruk inte heller är tillåtet.

2.5 Strikt skyddssystem

2.5.1 Grundläggande krav

Enligt naturvårdsdirektiven ska en effektiv tillämpning av förbuden i 4 och 7 §§

artskyddsförordningen tillförsäkras genom att medlemsstaterna vidtar nödvändiga åtgärder för att införa ett strikt skyddssystem.

Innebörden av ett strikt skyddssystem

107 Kommissionens vägledning avsnitt III.2.2 p 119.

108 Kommissionens vägledning avsnitt III.2.2 p 124.

109 Kommissionens vägledning avsnitt III.2.3 p 125. Jfr Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, bilaga 3 s 1.

110 Kommissionens vägledning avsnitt III.2.2 p 131-132.

111 Se mål C-247/85 Kommissionen mot Belgien p 7 samt mål C-262/85 Kommissionen mot Italien p 7.

112 Mål C-412/85 Kommissionen mot Tyskland p 8-18.

113 Mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien p 109-113, laglig verksamhet kan jämföras med pågående markanvändning. Se avsnitt 3.4.1.3 där begreppet diskuteras.

114 Mål C-183/05 Kommissionen mot Irland p 34-36.

115 Artikel 3 och 5 i fågeldirektivet samt artikel 12 och 13 i art- och habitatdirektivet.

har kommit att definierats av EU-domstolen då direktiven saknar närmare vägledning av hur ett strikt skyddssystem ska utformas.

Enligt domstolen krävs för det första ett juridiskt ramverk med föreskrifter och administrativa rutiner som effektivt förbjuder de otillåtna handlingarna i artikel 5 fågeldirektivet och artikel 12.1 art- och habitatdirektivet. För det andra krävs det konkreta genomdrivningsmekanismer av det juridiska ramverket så att skyddade arter faktiskt får det skydd förbuden ger dem. Att enbart implementera direktivens bestämmelser i nationell lag är inte tillräckligt.

Vidare krävs att medlemsstaterna vidtar samstämmiga och samordnade förebyggande åtgärder som kan genomdrivas på ett effektivt sätt.

Det ska vara möjligt att förhindra alla handlingar som strider mot förbuden i direktiven för att ett strikt skyddssystem ska anses infört.

Ett sådant system ligger i linje med EU:s miljöpolitik som ska främja en hög nivå av miljöskydd samt bygga på försiktighetsprincipen och principen om att förebyggande åtgärder bör vidtas.

Medlemsstaterna kan sägas ha dels en skyldighet att införa reglerna om artskydd i nationell lagstiftning (vilket Sverige har gjort genom artskyddsförordningen), dels ett ansvar att tillämpa reglerna genom exempelvis tillsyn för att se till att skyddade arter faktiskt får det skydd förbuden ger dem.

Kommissionen har gett ett antal exempel på hur medlemsstaterna genom förbyggande åtgärder kan säkerställa att förbuden får genomslag i praktiken. Det handlar om tillämpning av olika förebyggande instrument så som planering (exempelvis landskapsplanering), förprövning av åtgärder, informationskampanjer eller åtgärdsprogram.

Kommissionen tar Sveriges åtgärdsprogram för hotade arter som ett belysande exempel. Sverige har genom Naturvårdsverket och länsstyrelserna tagit fram åtgärdsprogram för cirka 200 arter och deras livsmiljöer. Syftet med åtgärdsprogrammen är att säkerställa att hotade arter och deras livsmiljöer blir långsiktigt livskraftiga. Programmen anger vilka åtgärder som krävs för att arterna och livsmiljöernas bevaras, till exempel i samband med markanvändning så som skogsbruk.

116 Se mål C-103/00 Kommissionen mot Grekland p 32-40, mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien och Nordirland p 21–28 och Kommissionens vägledning avsnitt II.2.1 p 11-16.

117 Mål C-340/10 Kommissionen mot Republiken Cypern p 61.

118 Mål C-340/10 Kommissionen mot Republiken Cypern p 59-62, mål C-383/09 Kommissionen mot Frankrike p 20, 37 samt Kommissionens vägledning avsnitt II.2.1 p 11-16.

119 Artikel 191 FEUF. Se även Kommissionens vägledning avsnitt II.2.3 p 19-23.

120 Kommissionens vägledning avsnitt II.2.1 p 14-16.

Åtgärdsprogrammen är inte juridiskt bindande dokument utan fungerar som verktyg för myndigheter och markanvändare när de ska planera sitt arbete.

Att medlemsstaterna ska vidta samstämmiga och samordnade förebyggande åtgärder behöver inte innebära att nya rutiner måste införas. För att uppfylla kravet på ett strikt skyddssystem kan medlemsstaterna anpassa befintliga rutiner för åtgärder som kan påverka skyddade arter. Det innebär att bedömningen om en åtgärd riskerar att hota skyddade arter kan integreras i redan befintliga beslutsprocesser.

2.5.2 Strikt skyddssystem i förhållande till skogsbruk

2.5.2.1 Artskyddsbestämmelsernas omfattning i skogsbruket

Förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen skyddar flera arter i skogen. Förutom alla fågelarter skyddas en stor mängd djur- och växtarter så som björn, varg, läderbagge, cinnoberbagge, asknätsfjäril, flera fladdermöss, lappviol, mossor och lavar.

Artskyddsbestämmelserna i 4 och 7 §§ gäller generellt över hela landet och för alla verksamheter och åtgärder.

Förbuden i artskyddsförordningen får relativt stor inverkan på skogsbruksåtgärder med hänsyn dels till att avsiktsrekvisitet även omfattar åtgärder där utövaren godtagit risken att exempelvis störa skyddade djur, dels till att djurens fortplantingsområden och viloplatser skyddas.

Naturvårdsverket anger att i princip alla förbuden i 4 och 7 §§ artskyddsförordningen aktualiseras i samband med skogsbruksåtgärder så som röjningar, gallringar och avverkningar. Till exempel kan en avverkning störa kungsörnar under deras parningsperiod och en röjning förstöra en tjäderpopulations fortplantingsområde.

En skogsbruksåtgärd kräver i sådant fall dispens enligt 14 § artskyddsförordningen för att vara tillåten. Någon grund för dispens finns emellertid inte för skogsbruksåtgärder. EU-domstolen har klargjort att det inte är tillåtet att införa undantag från förbuden i naturvårdsdirektiven för reguljärt skogsbruk.

121 Kommissionens vägledning avsnitt II.2.3 p 23.

122 Kommissionens vägledning avsnitt II.2.1 p 16.

123 Se bilaga 1 och 2 i artskyddsförordningen.

124 Se exempelvis ovan nämnda rättsfall, mål C-412/85 Kommissionen mot Tyskland, mål C-6/04 Kommissionen mot Storbritannien och mål C-183/05 Kommissionen mot Irland.

125 De träd som avverkas är oftast den livsmiljö många skyddade arter lever i, se Kommissionens vägledning avsnitt II.2.4 p 27.

126 Naturvårdsverket, Handbok 2009:2, s 128.

127 Se exempelvis mål C-412/85 Kommissionen Tyskland p 15–20, mål C-183/05 Kommissionen mot Irland p 47–49 och mål C-98/03 Kommissionen mot Tyskland p 58–61.