5 Analys
Det synes som nämnt råda en konsensus åtminstone inom idrottsjuridisk forskning kring att dopingöverträdelser är ett så pass stötande brott mot inte bara anställningsavtalet utan hela idrottens karaktär och hjärta att det under de allra flesta omständigheterna torde fungera som avskedsgrund. Men frågeställningen har inte, ur det perspektiv denna studie tagit, uträtts ytterligare, varken från en idrottsjuridisk eller arbetsrättslig utgångspunkt. Att komma fram till ett konkret svar på min frågeställning är svårt, om inte omöjligt, något som till stor del beror på att doping är en så unik situation som saknar motstycke inom såväl arbetsrättslig praxis som förarbeten och doktrin. Frågan måste därför till stor del diskuteras utifrån ett teoretiskt perspektiv. Min slutsats är att doping under de flesta omständigheter i praktiken torde kunna grunda avsked. Däremot saknas det, i min mening, övertygande legala argument för att doping per automatik ska anses utgöra grund för avsked, något som synes vara den generella uppfattningen inom idrottsjuridiken, och som utvecklas nedan är jag av uppfattningen att bedömningen sannolikt skulle skilja sig åt beroende på till hur stor grad det dömande organet utgörs av idrottsliga aktörer.
5.1 Utgör dopingöverträdelser laglig grund för avsked?
Ett första, naturligt argument för att dopingöverträdelser kan ligga till grund för avsked är att en dopingöverträdelse i regel leder till långa avstängningar som alltså inte sällan överstiger återstående avtalslängd. I sådana fall ter det sig inte mer än logiskt att avtalet kan brytas i förtid. I AD 2016 nr 37 uttalade domstolen att det faktum att det var idrottsliga normer och inte allmänna normer som låg till grund för en avstängning inte förändrade deras bedömning. En väsentlig skillnad mellan målet och studiens syfte är dock att målet rörde en avstängning, inte grund för avsked. Ribban för att avsked ska ligga för handen är förstås nämnvärt högre än för avstängning. Ett flertal följdfrågor kan ställas. Först och främst kan man fråga sig om inte detta är en risk arbetsgivaren får ta när han eller hon skriver avtal med en spelare. En idrottsförening skulle exempelvis aldrig ha grund för att avskeda en idrottsutövare som skadat sig och till följd av detta inte kommer kunna vare sig spela eller träna mer under sin avtalstid då detta inte skulle anses utgöra ett brott mot anställningsavtalet. Mot detta talar att doping är, eller åtminstone presumeras vara, ett medvetet agerande som sätter idrottsutövaren ur spel, och att detta således inte är något arbetsgivaren ska behöva acceptera.202 Sedermera är frågan om någon vikt härvid
52 ska läggas till det faktum att det trots allt, indirekt, är arbetsgivarföreningarna som i lång utsträckning kommit överens om och avtalat om vad som utgör doping, vilka påföljder som ska ske och hur processen ska se ut. Idrottsföreningarna och tillhörande förbund har i stor utsträckning varit med och arbetat fram samt beslutat om dopingbestämmelserna, och att detta sedermera skulle kunna göra det lättare för en arbetsgivare att skilja en arbetstagare från tjänsten kan ur ett perspektiv anses stå i strid med LAS tvingande bestämmelser. Här kan det idrottsliga normsystemet, lex sportiva, också tänkas träda in. Eftersom doping, fair play och krafttag mot doping i hög utsträckning ses som en grundsten inom hela idrotten skulle en stor del av den idrottsliga sfären säkerligen kunna tänkas motivera detta förhållande med att doping är ett så för idrotten specifikt problem att det inte kan tacklas på ett tillfredsställande sätt av det allmänna rättssystemet. Samtidigt är det på intet sätt så att det enbart är den idrottsliga sfären som identifierat och uppmärksammat doping och den problematik förekomsten av doping medför; tvärtom så har även det allmänna rättssystemet såväl explicit som implicit vidtagit krafttag mot förekomsten av doping, dels genom tillkomsten av starkt idrottsjuridiskt kopplad lagstiftning i form av dopinglagen, dels genom en mer uttalad, koordinerad EU-rättslig dopingpolicy som kanske allra tydligast framgår i Vitboken. Argumentet att doping är något som enbart kan hanteras av idrottsliga organ och med hjälp av idrottsliga normer haltar därför markant.
Nära till hands inom den traditionella arbetsrätten ligger jämförelsen med narkotikamissbruk, något jag också ägnat stort utrymme åt under 4.2.1, men narkotikamissbruk skiljer sig också avsevärt från doping i såväl dess karaktär som dess inverkan på arbetstagarens arbetsförhållanden. Medan narkotikamissbruk ofta medför svåra beroenden som mer disciplinära problem som negativt påverkar arbetstagarens arbete, så har doping snarare en motsatt effekt på subjektet: utöver den fysiska effekten så har en dopingsubstans i regel ingen utifrån märkbar effekt på idrottsutövaren, och om något så har den snarare en positiv effekt på idrottsutövarens arbete i form av att idrottsutövaren kan prestera på en högre nivå än innan.203 Analogin haltar ytterligare av den bevisproblematik som diskuterats under samma kapitel – en dopingöverträdelse bör inte liknas med brottslig verksamhet, inte ens mot bakgrund av att det inom idrotten anses utgöra ett allvarligt brott mot de mest fundamentala reglerna som hela den idrottsliga sfären bygger på, åtminstone inte så länge de idrottsprocessuella reglerna skiljer sig så markant mot de processuella regler som gäller vid avsked på grund av brottslig verksamhet.
203 Det har, som nämnt under 2.2 (?), diskuterats i hur lång utsträckning doping i vissa fall kan medföra ökad aggressivitet och humörsvängningar på subjektet, men detta är långtifrån klarlagt.
53 Det mest förtroendeingivande argumentet för att doping ska utgöra grund för avsked är enligt mig lojalitetsargumentet. Lojalitetsplikten kan ur ett perspektiv ses som den vidaste och mest generellt tillämpliga avskedsgrunden, och det är i mitt tycke enklast att inrymma doping under denna, åtminstone ur ett teoretiskt perspektiv. När en idrottsutövare skriver på ett anställningsavtal förbinder han eller hon sig, ofta uttryckligen antingen genom det individuella anställningsavtalet eller genom kollektivavtalet, att vara lojal mot sin arbetsgivare och dennes intressen. En idrottsutövare som medvetet dopar sig skadar med bakgrund mot idrottens kärnvärden idrottsföreningens anseende gentemot omvärlden, och om idrottsutövaren sätter sig själv ur spel kan han även ha sagts medvetet skadat idrottsföreningens ekonomiska tillgångar, förutsatt att man köper bilden av att idrottsutövare utgör ekonomiska tillgångar.204 Det saknas inte helt argument mot att doping utgör brott mot lojalitetsplikten, framförallt går det i min mening att ifrågasätta den presumtion som föreligger att all doping är medveten och avsiktlig. Som vid uppsägning måste de tre stegen vara uppfyllda: misskötsamhet, medvetenhet om att det utgör misskötsamhet samt skada. Om man ifrågasätter avsiktlighetspresumtionen följer att medvetenhetskravet i avskedsmodellen riskerar att brista. Genom att dopingöverträdelser ålagts med strikt ansvar kan, i nuläget, medvetenhetskravet anses automatiskt uppfyllt.
Ingen kan rimligen protestera mot påståendet att doping är något förkastligt och avskyvärt, ett brott som underminerar hela den kärna som idrotten bygger på inte bara juridiskt men som samhällsfunktion. Samtidigt riskerar denna bild, i min mening, bilda en form av åsiktskorridor och juridiska skygglappar som innebär att man i den rättspolitiska debatten blundar för det faktum att åtminstone vissa dopingöverträdelser inte per automatik är förenliga med de arbetsrättsliga avskedsgrunderna. En allvarlig, medveten dopingöverträdelse är förstås så förtroendeskadande för såväl relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare som mellan idrottsföreningen och tredje man, exempelvis fans, sponsorer och medtävlande, att det under de allra flesta omständigheter borde kunna legitimeras som avskedsgrund. Det idrottsinterna disciplinsystemet tar förhållandevis liten hänsyn till omkringliggande faktorer – något som, förvisso, går i linje med avskedsbestämmelserna i LAS – och det finns förvisso inget som hindrar att idrotten reglerar sina interna förhållanden fritt. Däremot är jag övertygad om att bedömningen av huruvida grund för avsked föreligger skulle skilja sig åt om tolkningen gjordes oberoende av idrottsjuridiska normer och enbart på arbetsrättsliga, då en prövning av saken i
204 Detta argument ska i min mening användas med viss försiktighet då liknelsen mellan idrottsutövare och ekonomiska tillgångar i en avskedskontext inte är helt klar och vedertagen.
54 exempelvis AD baserat enbart på de arbetsrättsliga aspekter jag lyft under diskussionen åtminstone skulle leda till en mer nyanserad och transparant diskussion.
Det rör sig ur detta perspektiv inte direkt om ett hierarkiskt förhållande mellan de två rättssystemen. Det är trots allt tydligt att det för det första finns ett idrottsjuridiskt normsystem som gäller internt för idrotten, och ett allmänt arbetsrättsligt normsystem som gäller för samtliga arbetsförhållanden, inklusive idrottsliga. Konsekvensen blir att det idrottsjuridiska disciplinsystemet, som värnar om idrottens kärna som helhet och inte tar någon nämnvärd hänsyn till att skydda idrottsmännen, får ligga till grund för den arbetsrättsliga bedömningen. Det arbetsrättsliga normsystemet är upprättat med syfte att ge arbetstagare ett minimiskydd, men när det idrottsjuridiska normsystemet – som på många sätt står i konflikt med detta syfte – får influera den arbetsrättsliga bedömningen på det här sättet, riskerar harmonin mellan rättssystemen att hamna i kläm.
En potentiell konflikt kan manifestera sig enligt följande: det hårda, idrottsliga förhållningssättet till doping medför att vissa antingen felaktigt eller på högst tveksamma grunder dömda idrottsmän stängs av som en del i en större sak, nämligen att utrota all form av doping med alla medel som finns tillgängliga. Inom den idrottsliga sfären hade detta möjligtvis kunnat ursäktas med bakgrund mot att några felaktiga domar i viss utsträckning kan ses som en uppoffring värd att göra för att gå till roten mot ett allvarligt problem, men ur ett arbetsrättsligt perspektiv är denna bedömning djupt problematisk om den per automatik kan ligga till grund för avsked. Sociala omständigheter ges ingen nämnvärd vikt vid avsked, vilket än mer försvårar möjligheten att förklara en sådan situation ur ett arbetsrättsligt perspektiv. Det faktum att en idrottsutövare som vill få sin sak prövad rättsligt ofta är tvingad till idrottens interna organ, som i hög utsträckning består av idrottsinterna yrkesmän som är indoktrinerad i att upprätthålla de idrottsliga värdena, problematiserar förhållandet mellan idrottsjuridik och arbetsrätt ytterligare. Det är förstås inte unikt för den idrottsliga sektorn att ha interna regelverk som kan påverka den arbetsrättsliga bedömningen, men det är svårt att hitta någon annan sektor där jämförbara förhållanden råder. En industriarbetare som på sin fritid en eller två gånger testat narkotikaklassade preparat utan att detta haft någon inverkan på dennes arbete skulle sannolikt inte kunna avskedas på grund av detta, även om det under vissa omständigheter skulle kunna utgöra grund för uppsägning. Av de andra redovisade fallen som rört narkotikamissbruk har det i vissa fall inte ens utgjort grund för uppsägning, trots att det rört sig om upprepat missbruk som ibland fått rättsliga efterföljder. Att en enstaka dopingöverträdelse, oavsett mängd eller avsikt,