Dopingöverträdelser som grund för
avsked med bakgrund mot teorin kring
idrottens autonomi och rättsliga särart.
William Vanberg
EN HJÄLPANDE HAND ELLER
HUVUDET FÖRST?
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4
1 Inledning ... 5
1.1 Problembakgrund ... 5
1.2 Syfte och avgränsningar ... 6
1.3 Metod och material ... 7
1.4 Disposition ... 11
2 Juridiska spörsmål inom den idrottsliga sektorn ... 12
2.1 Inledning ... 12
2.2 Karaktäristiska drag för idrotten som sektor... 13
2.3 Allmänt om doping ... 15
2.4 Begränsad tillämpning av rättsliga regler ... 17
2.5 Separate territories ... 18
2.6 Lex Sportiva ... 20
2.7 Bosman-domen ... 23
2.8 EU-rättsliga principer som influerat idrottsjuridiken ... 24
2.8.1 Rätten till en rättvis prövning ... 24
2.8.2 Nulla poena sine culpa och oskyldighetspresumtionen ... 25
2.8.3 Proportionalitetsprincipen ... 25
2.9 Sammanfattning ... 26
3 Arbetsrättsliga utgångspunkter ... 27
3.1 Inledning ... 27
3.2 Behöver avtalet över huvud taget brytas i förtid? ... 27
3.3 Föreligger ett anställningsförhållande? ... 28
3.3.1 Idrottsutövare som arbetstagare i arbetsrättslig mening ... 28
3.3.2 Anställningsform ... 29
3.4 Kort om kollektivavtal inom idrotten ... 31
3.5 Anställningsförhållandets upphörande ... 31
3.5.1 Möjligheter att säga upp avtalet i förtid med stöd av LAS ... 32
3.5.2 Avskedsgrunder som utvecklats i arbetsrättslig praxis... 33
3.5.2.1 Arbetsskyldigheten... 33
3.5.2.2 Brottslig verksamhet ... 34
3
3.5.4 De tre kriterierna ... 36
3.6 Sammanfattning ... 36
4 Extraordinära omständigheter ur en idrottslig kontext ... 38
4.1 Inledning ... 38
4.2 Dopingöverträdelser som grund för avsked ... 38
4.2.1 Brottslig verksamhet ... 39
4.2.2 Doping från ett lojalitetsperspektiv ... 42
4.2.3 Dopingavstängningar och arbetsskyldigheten ... 43
4.2.4 Bevisfrågor ... 46
4.2.5 Något om skaderekvisitet ... 47
4.2.6 Arbetstagarens skyldighet att underrätta arbetsgivaren om dopingöverträdelser ... 47
4.2.7 Arbetsgivarens rehabiliteringsansvar ... 48
4.3 Sammanfattning ... 49
5 Analys ... 51
5.1 Utgör dopingöverträdelser laglig grund för avsked? ... 51
5.2 Två rättssystem i harmoni eller konflikt? ... 55
Förkortningar
ABL - Aktiebolagslagen AD – Arbetsdomstolen BrB – Brottsbalken
CAS – Court of Arbitration for Sport
DSM-IV – Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders EU – Europeiska unionen
FAL – Försäkringsavtalslagen
FIFA – Fédération Internationale de Football Association
Fotbollsavtalet – Arbetsgivaralliansen Fotbollsspelare inom Svensk Elitfotbolls tjänstemannaavtal.
HD – Högsta domstolen
Hockeyavtalet – Arbetsgivaralliansen Hockeyspelare inom Svensk hockeys tjänstemannaavtal. Lagidrottaravtalet - Arbetsgivaralliansen Idrottsutövare inom lagidrotters tjänstemannaavtal. MLS – Major League Soccer
NFL – National Football League NHL – National Hockey League RIN – Riksidrottsnämnden SHL – Swedish Hockey League SvFF – Svenska Fotbollsförbundet TR – Tingsrätten
5
1 Inledning
1.1 Problembakgrund
Uppsatsens titel är hämtat från en av det tidiga 2000-talets mest omskrivna dopingskandaler, fotbollsspelaren Adrian Mutu, som efter att ha testats positivt för kokain sparkades från den engelska storklubben Chelsea.1 Avskedandet ledde till en lång, uppmärksammad rättsprocess som i slutändan gav Chelsea rätt, men belyste också frågan kring huruvida en dopingöverträdelse per automatik utgör ett avskedsgrundande kontraktsbrott, om det finns andra faktorer, som arbetsgivarens rehabiliteringskrav, att ta hänsyn till och, i förlängningen, förhållandet mellan idrottsjuridik och arbetsrätt.2
Att idrott kan utövas professionellt har inte alltid varit en självklarhet: länge präglades idrottsutövandet av amatörism där ersättning ansågs oacceptabelt.3 Så sent som på 1970-talet debatterades frågan huruvida fotbollsspelares inkomster var att anse som uppdragsinkomster eller inkomst av förvärvsarbete. I en motion från Socialförsäkringsutskottet framhölls att det blivit allt vanligare att idrottsklubbar skriver kontrakt med toppidrottsmän som ofta tvingas avstå från civilt heltidsarbete och full lön och betalar ut ersättning för deras insatser för den egna klubben till följd av detta.4 Numera får det, även om majoriteten av all idrott fortfarande
bedrivs på rent ideell basis, anses vara en självklarhet att idrottsutövare kan betraktas som anställda i arbetsrättslig kontext. Detta medför dock en ny problematik för föreningar som vill gå skilda vägar med en idrottsutövare. Idrottsutövare ses ofta som ekonomiska tillgångar och den idrottsförening som vill göra sig av med en idrottsutövare kan i många fall lösa detta genom att överlåta spelaren till en annan förening. Detta kan dock bli problematiskt när idrottsutövaren fällts för en dopingöverträdelse och anledningen till att idrottsföreningen vill göra sig av med idrottsutövaren exempelvis är att han eller hon till följd av detta blivit avstängd från spel. Medan ideella föreningar generellt har givits tämligen stora friheter att själva besluta om skäl för uteslutning av medlemmar med stöd mot den grundlagsstadgade föreningsfriheten, så blir situationen väldigt annorlunda om en arbetsrättslig dimension aktualiseras.5 Ofta blir den centrala frågan först och främst huruvida ett anställningsförhållande faktiskt föreligger, hur
1 ”Taylor thinks Chelsea were mean to Mutu”, The Guardian.
2 Rättsprocessen fördes till största delen bakom stängda dörrar och är, till följd av dess status och karaktär, ytterst
svår att få tag på i sin helhet.
6 anställningsförhållandet ska betraktas med bakgrund mot de idrottsrättsliga teorierna och till sist hur de arbetsrättsliga avskedsgrunderna förhåller sig till idrottsjuridiken.
En av de mest anmärkningsvärda aspekterna av idrottsjuridiken som rättslig gren är att den i mångt och mycket har vuxit fram utan någon egentlig formell legaliseringsprocess. Istället har den vuxit fram som ett system av regler och bestämmelser som verkar parallellt med det ”traditionella” rättssystemet. Det debatteras fortfarande ibland huruvida det egentligen finns något som faktiskt heter ”idrottsjuridik” och det är långtifrån allmänt accepterat att ett sådant rättsområde har utvecklats, varken på nationell eller internationell nivå.6 Fram till EU-domstolens monumentala avgörande i Bosman var EU splittrat i sin approach till idrottsliga policy-frågor. Bosman markerade en drastisk förändring i den juridiska approachen till idrott: en mer koordinerad EU-policy har medfört att ett mer utkristalliserat idrottsjuridiskt område vuxit fram där EU i allt högre utsträckning erkänt idrottens sociala och kulturella behov av självreglering.7 Men samtidigt som idrotten av hävd är självreglerad blir den allt mer styrd av samhällets normer och dess normativa strukturer, något som gett ett ökat behov av forskning på området.8
Den här studien utgår från tesen att det finns ett idrottsligt normsystem som har sin grund i den idrottsliga autonomin, att de inre värden som ligger till grund för detta system har lett till att doping även ur ett arbetsrättsligt perspektiv ses som extraordinära omständigheter samt att dess bakomliggande syfte riskerar att underminera den arbetsrättsliga regleringens syfte. Detta till följd av att den idrottsliga synen på doping inte nödvändigtvis överensstämmer med den arbetsrättsliga bedömningen för laga grund för avsked. Genom denna studie kommer jag aktivt försöka bevisa eller motbevisa denna tes.9
1.2 Syfte och avgränsningar
Det huvudsakliga syftet med denna uppsats är att utreda i vilken utsträckning dopingöverträdelser utgör grund för avsked och om denna bedömning skiljer sig åt mot hur bedömningen skulle se ut inom andra sektorer. Uppsatsens sekundära syfte är att utifrån de slutsatser som kan dras från det huvudsakliga syftet diskutera hur det idrottsliga normsystemet förhåller sig till det allmänna rättssystemet med bakgrund mot teorierna om idrottslig autonomi.
6 Parish, 2003, s. 1. 7 Ibid, s. 5.
8 Backman, 2007, s. 18.
7 Studien utgår från teorin om idrottens autonomi och rättsliga särart. Teorin innebär kortfattat att den idrottsliga sfären av hävd är självreglerad, att den skapar sina egna regler och att rättsliga normer tillämpas med begränsning på idrottsliga förhållanden. Teorin kan brytas ner i flera underteorier, och denna studie kommer framförallt utgå från teorierna om seperate territories och lex sportiva.10
Uppsatsen kommer utgå från ett nationellt perspektiv och primärt utgå från svensk arbets- och avtalsrättslig reglering. Då idrottsjuridik som disciplin och teori har utvecklats till största del på ett europeiskt plan kommer den idrottsjuridiska delen utgå dels från svensk forskning, dels från europeisk forskning.
Uppsatsen kommer, vilket framgår av syftet, enbart fokusera på ensidiga uppsägningar från arbetsgivarens sida. Därför kommer varken ömsesidiga uppsägningar eller spelaröverlåtelser behandlas, då spelarövergångar kräver spelarens samtycke för att kunna genomföras.11
1.3 Metod och material
Syftet med studien är att försöka besvara en fråga om gällande rätt, inte utifrån en traditionell rättsdogmatisk metod, utan med hjälp av att teoretiska perspektiv som komplement till min rättsutredning. Studien kommer ha rättsdogmatiska inslag där lagtext, förarbeten och praxis, i enlighet med den traditionella rättsdogmatiska metoden, tolkas och ligger till grund för delar av utredningen.12 Men till följd av att det finns ytterst sparsamt med praxis, i princip ingen lagtext och inga förarbeten som ger någon tillfredsställande vägledning för just den idrottsliga aspekten av mina forskningsfrågor kommer en traditionell rättsutredning inte ge något tillfredsställande svar på forskningsfrågorna. Det finns därför behov av att applicera en pluralistisk teori där även annat regelmaterial betraktas än vad som är möjligt med en snäv rättsdogmatisk teori, i syfte att lösa problemformuleringen.13 Studien ämnar därför utreda frågeställningen genom att först ge en teoretisk grund och sedermera med hjälp av en mer traditionell rättsutredning kartlägga det arbetsrättsliga läget på ett översiktligt sätt. Efter detta syftar studien sammanfoga dessa delar genom att applicera det teoretiska perspektivet på gällande rätt i syfte att hitta analogier och ställa upp hypotetiska scenarion.
10 Dessa beskrivs under 2.5 och 2.6.
11 Vissa undantag finns, exempelvis i flera av de amerikanska proffsligorna (MLS, NFL, NHL och så vidare) men
dessa är få och tämligen säregna i karaktären.
8 Studiens syfte kommer uppnås genom olika delar. Teorin kring separate territories är en mer abstrakt teori som relaterar mer till studiens sekundära syfte, därför berörs denna framförallt i analysens avslutande delar. För att lösa svårbedömda delfrågor är det dock viktigt att behålla en överblick och se helhetsbilden samtidigt som fokus ligger på delfrågorna.14 Den ”större” frågan finns alltid där och påverkar delfrågorna på ett eller annat sätt, och det är därför viktigt att den tillåts influera även de mer snäva delarna.
Doping är, vilket utvecklas flertalet gånger under studien, en helt säregen och unik aspekt med den idrottsliga sektorn och något som inte finns inom någon annan samhällelig sektor. Av detta följer också att det inte går att utreda studiens kärnfråga utifrån enbart ett arbetsrättsligt perspektiv. Inte heller går det dock att utreda frågan genom att enbart utgå från idrottsjuridiska teorier, då frågan huruvida doping utgör grund för avsked i grund och botten är ett arbetsrättsligt spörsmål som i någon utsträckning måste besvaras inom en arbetsrättslig ram. Utredningen är därför strukturerad på sådant sätt att den klassiska rättsutredningen, som utgår primärt från de arbetsrättsliga avskedsgrunderna, utgör grunden som sedan kompletteras av de mer teoretiska, idrottsjuridiska aspekterna.
Studiens idrottsrättsliga del har, med hänsyn till hur pass ”färskt” det idrottsjuridiska rättsområdet är och hur begränsad mängd konkreta rättskällor, till största del utgått från doktrin. Doktrin utgör inte auktoritativa argument per automatik, men en framställning i doktrin kan ha en viss auktoritativ tyngd.15 Dess auktoritativa tyngd stärks av det faktum att allmänna domstolar för det första uppvisat ett restriktivt förhållningssätt till att handlägga idrottsliga mål, för det andra att den idrottsjuridiska sektorn bygger på en mycket utbredd systematik av skiljeklausuler som i hög utsträckning kan ses som mer eller mindre normerande, vilket gör att möjligheten att hitta idrottslig praxis i originalform är begränsad.16 Till följd av detta har istället referat av vägledande rättsfall som inte funnits att tillgå i sin helhet används som substitut, samt doktrin som i sin tur tolkar de avgöranden som gjorts. Vissa rättsfall från CAS har använts i utredningen. Dessa är givetvis inte bindande för en allmän domstol, men till följd av att allmänna domstolar till stor del låtit idrottens rättsliga organ döma i sina ”egna” ärenden och att de flesta förbund inkorporerat en skiljeklausul som ger CAS prövningstillstånd har dessa ändå fått ett starkt prejudicerande värde inom den idrottsliga sektorn.17
14 Lehrberg, 2010, s. 62. 15 Ibid, s. 87.
16 Mer kring dessa frågor under 2.8.1.
9 När idrottens karaktäristiska drag beskrivits i syfte att underbygga analogiska tolkningar av arbetsrättslig praxis under kapitel 4 har såväl internationell som nationell forskning använts, tillika en rapport som förvisso i sak gällde matchfixning inom cricket, men som ändå för fram generella principer för idrott och fusk i sin helhet som jag bedömde relevanta för att besvara den här studiens syfte. Utöver detta har även internationellt gällande regelverk, som FIFA:s reglementen, tolkats i den mån de binder relevanta svenska aktörer.18
De idrottsliga teorier jag grundar stor del av min diskussion och analys på både presenteras och tolkas primärt genom användandet av doktrin, detta då domstolar varit försiktiga med att explicit erkänna tillämpningsområdet av dessa teorier.19
När urvalet av doktrin gjorts har jag i största utsträckning försökt hitta doktrin som överlappar varandra på de olika rättsområdena och på så vis bildar en så nyanserad och komplett bild som möjligt, men också varierat mellan mer teoretiskt material och mer deskriptivt material. Lindholm och Backman är två av de skribenter vars forskning haft störst inflytande på åtminstone den svenska idrottsjuridiken, och deras forskning har av den anledningen fått en framskjuten roll i diskussionen. Framförallt har Lindholms ”Idrottsjuridik” från 2014 använts som en form av grund då detta är den mest aktuella bok som släppts inom svensk idrottsjuridik, åtminstone av de böcker som behandlar ämnet i sin helhet. Denna, och Backmans motsvarighet ”Idrottsjuridik – en introduktion”, har sedermera kompletterats med artiklar från svensk idrottsjuridisk artikelsamling som genomgående hänvisas till än idag och som ger vägledning i mer specifika ämnen så som doping och disciplinärenden. Viss internationell doktrin har använts. Seperate territories-teorin beskrivs framförallt med hjälp av Richard Parish bok ”Sports Law and policy in the European Union”. Denna refereras till i flera andra böcker, exempelvis Lindholms ”Idrottsjuridik”, och ger en välutvecklad och nyanserad bild av teorin. En del EU-rättsligt material har använts i denna del. EU:s vitbok om idrott, som utgör officiella lagförslag, och EU-rättsliga domar har använts i den mån de är tillämpliga på svensk rätt.20 EU-fördragen, som använts för att utgöra en grund för analysen och besvarandet av det sekundära syftet och att bevisa studiens tes, är en del av den svenska rättsordningen och således bindande för svenska domstolar och myndigheter.21
18 Det följer av allmänna avtalsrättsliga bestämmelser att de föreningar som är medlemmar i förbundet är bundna
av dessa bestämmelser.
19 Jfr. CAS Avisory Opinion, supra, p. 124. 20 Lehrberg, 2010, s. 91–93.
10 Studiens arbetsrättsliga delar, kapitel 3 och till stor del även kapitel 4, kan liknas mer med en traditionell rättsdogmatisk metod som utgår främst från lagtext, förarbeten och praxis från AD.22 Även några rättsfall från HD och RÅ används för att lyfta fram för utredningen viktiga rättsprinciper, exempelvis ersättningsgränsen för att en idrottsutövare ska anses som förvärvsarbete. Anledningen till att rättspraxis får en så stor roll i utredningen är att såväl den arbetsrättsliga lagstiftningen som förarbetena till den är påtagligt vaga på de områden som studeras, och att rättspraxis till följd av detta har blivit den ledande rättskällan när det gäller att bedöma vad som utgör grund för skiljande från tjänsten på grund av skäl hänförliga till en arbetstagare.23 Domstolar har dessutom i praktiken en så stark tendens att följa prejudikat, att rättspraxis vid sidan av lagen utgör den tyngst vägande rättskällan.24 När prejudikaten tolkats har jag använt mig av Lehrbergs tre steg: först har domens innebörd fastställts, sedermera har domens innebörd generaliserats i syfte att få fram en rättssats och sist av allt har denna rättssats passats in i sin rättsliga kontext i syfte att ge vägledning för det fall som studiens syfte ämnar besvara.25
I en rättsdogmatisk utredning, vilket är den metod som avsnitt 3 främst använder, kompletteras praxis och lagtext av doktrin som tolkar och förklarar gällande rätt.26 Därför har även en del doktrin som dels tolkar och beskriver gällande rätt, dels väcker nya frågor som jag bedömt är av värde för diskussionen. Doktrinen får i denna del en mer supplerande, icke-auktoritativ betydelse.27 Syftet med kapitlet är att ge en rekommendation om hur rättsreglerna bör tillämpas, inventera relevanta värderingar och att överlag ge en grund att stå på som i nästa kapitel kan utvecklas med hjälp av praxis och teoretiska resonemang, som tar sin grund i kapitel 2.28 I det fjärde avsnittet syftar studien att sammanfoga de två inledande delarna genom att applicera teoretiska resonemang på arbetsrättsliga utgångspunkter och med stöd av framförallt arbetsrättslig praxis konstruera analogier och hypotetiska scenarion. Även här används en stor del arbetsrättslig praxis, men även doktrin, i syfte att lägga en grund som teoretiska resonemang och analogier kan växa från. Det finns anledning att understryka att syftet inte är att ge några svar på huruvida doping, ur ett arbetsrättsligt perspektiv, faktiskt utgör laga grund för avsked – detta är, som diskuteras mer genom studien, mer eller mindre omöjligt. Syftet är snarare att
11 lyfta argument som kan underbygga det avslutande, mer kritiska, avsnittet. I studiens avslutade del drar jag sedermera egna slutsatser och reflekterar kritiskt kring den diskussion som förts.
1.4 Disposition
Uppsatsen har delats upp i fem olika kapitel där kapitel 2–3 ämnar lägga grunden för de två rättssystemen, kapitel 4 och sedermera avslutas med en mer kritisk, självständig analys i kapitel 5. Viss analys sker löpande, främst i kapitel 4, men lejonparten av studiens analys lämnas till det avslutande kapitlet.
Under avsnitt 2 diskuteras idrottsjuridik på ett mer teoretiskt plan. Syftet är att redogöra för de teorier som finns kring idrottens rättsliga särart, uppbyggnaden av det idrottsliga normsystemet och dess förhållande till de allmänna, rättsliga reglerna samt ge en bakgrund till doping som fenomen. Teorierna om lex sportiva och separate territories redogörs för och en översikt över de aktuella idrottsliga rättskällorna ges. Syftet är också att ge en bild över vad det är som utmärker idrotten i förhållande till andra samhälleliga sektorer såväl rättsligt som mer praktiskt, för att det under senare kapitel ska bli enklare att applicera och jämföra arbetsrättsliga normer med idrottsliga förhållanden och teorier.
Under avsnitt 3 diskuteras först under vilka omständigheter idrottsmän och ledare klassas som arbetstagare i arbetsrättslig mening och vilka konsekvenser detta får för lagvalet. En översikt över de arbetsrättsliga förutsättningarna som är relevanta för studiens syfte ges.
Under avsnitt 4 diskuteras kärnfrågan kring under vilka omständigheter en idrottsförening kan bryta ett spelaravtal i förtid till följd av att idrottsutövaren gjort sig skyldig till något av de brott som diskuteras i kapitel 2. Detta bygger på de teoretiska resonemang och idrottsliga förhållanden som lyfts under kapitel 2 och de arbetsrättsliga utgångspunkter som getts under avsnitt 3.
Avsnitt 5 består sedermera av en avslutande analys där uppsatsens utredande del diskuteras mer självständigt och kritiskt.
12
2 Juridiska spörsmål inom den idrottsliga sektorn
2.1 Inledning
Idrottsjuridik är inte ett helt okontroversiellt begrepp. Att definiera termen på ett kort och koncist sätt är lättare sagt än gjort, och den forskning som gjorts på området de senaste årtiondena ger inte heller någon riktigt tydlig konsensus om hur termen ska beskrivas.29 I något svepande termer kan idrottsjuridik beskrivas som en sfär som befinner sig något flytande mellan den rättsliga världen och den idrottsliga och som varken accepteras eller förkastas av såväl idrottsliga aktörer som jurister.30 Någon tydlig, idrottsjuridisk disciplin separerad från andra rättsliga områden går egentligen inte att urskilja, istället är idrottsjuridik en juridisk disciplin som skär genom alla andra rättsområden.31 Samtidigt som idrottsjuridik inte riktigt passar in i något traditionellt rättsområde så accepteras den inte heller till fullo som en helt egen disciplin i rättslig mening. Det perspektiv som detta kapitel tagit, och som också är det perspektiv som synes få mest unisont stöd inom doktrin, är att idrottsjuridik dels innebär en slags hybrid mellan det traditionella rättssystemet och ett internt, idrottsligt normsystem som grundar sig på en förhållandevis ovanligt hög grad av rättslig autonomi, dels ett mer abstrakt, teoretiskt perspektiv att applicera på gällande rätt.
Idrott, i större utsträckning än egentligen någon annan samhällssektor, är helt beroende av ett internt regelverk för att det ska kunna bedrivas över huvud taget. De flesta sektorer kan med fördel stödja sig på civilrättsliga bestämmelser för att uppnå koherent och unison aktivitet, och inte sällan finns specifika bestämmelser som i detalj reglerar verksamheten: försäkringsbolag kan i tämligen hög utsträckning stödja sig mot ABL och FAL i sin dagliga verksamhet, för att nämna ett av otaligt många exempel. Men även om civilrättsliga regler ofta kan tillämpas på idrottsliga förhållanden, så är det inte alltid helt lämpligt. Att tillämpa köprättsliga bestämmelser på spelarövergångar är av naturliga skäl olämpligt, samtidigt som avtalsrättsliga bestämmelser lätt blir otillräckliga. Därtill behövs förstås tekniska regler som reglerar hur själva spelet i sig ska ske. Om alla lag tillämpade egna regler skulle det, i det långa loppet, förmodligen bli omöjligt att anordna turneringar och tävlingsspel.
Det går med andra ord med enkelhet att se behovet av ett idrottsligt normsystem, och få skulle protestera mot påståendet att det även finns ett tämligen utbrett internt normsystem inom
29 Jfr ex Backman ,2007, s. 23–24 och Lindholm, 2014a, s. 22–24. 30 Lindholm, 2014a, s. 21.
13 idrotten. Den fråga som oftast varit föremål för forskning, och som även står centralt i denna studie, är dels hur detta system är konstruerat, dels hur det förhåller sig till det allmänna rättssystemet.
2.2 Karaktäristiska drag för idrotten som sektor
Som argument för att idrotten ska särbehandlas rättsligt och erhålla en större autonomi och självreglering än andra samhällssektorer lyfts ofta idrottens särart rent karaktäristiskt.32 Idrotten sägs ofta ha en ”personlig och ideell karaktär” som gör att rättsregler ska tillämpas mer restriktivt då idrottens verksamhet inte är i samma behov av rättskydd som andra samhällssfärer. Som argument för detta framförs ofta att idrott i regel bedrivs i ideell form, genom ideella insatser och för andra syften än maximal ekonomisk vinst.33 Detta må även idag vara sant,
majoriteten av dem som utövar idrott enskilt eller i en förening gör det utan ersättning och snarare av sociala skäl än för ekonomiska, men HD har också understrukit att möjligheten att undandra idrottsliga åtgärder från domstolsprövning med hänsyn till detta minskar i föreningar där det ekonomiska intresset träder i förgrunden.34 Även EU-domstolen har uppmärksammat idrottens kommersialisering. En av EU-domstolens generaladvokater konstaterade i ett mål från 2002 att de stora lagen inte är rena sportklubbar i traditionell bemärkelse utan även ”veritabla marknadsplatser som, med syftet att spela professionell fotboll, bedriver förstklassig ekonomisk verksamhet”.35 I samband med detta har idrottsutövare också mer och mer kommit att ses som ekonomiska tillgångar som inte sällan överlåts till andra idrottsföreningar för miljonbelopp.36 Det går därmed att diskutera vilken vikt, om ens någon, argumentet om idrottens personliga och ideella karaktär har i elitföreningar som omsätter miljonbelopp varje säsong, framförallt med bakgrund mot att det dessutom ställs vissa krav på de ekonomiska förhållandena för proffsklubbar. För att få tävla i Allsvenskan, Superettan och Damallsvenskan krävs exempelvis en giltig elitlicens. För att erhålla en sådan krävs att föreningarna inte har ett negativt eget kapital vid årsbokslut/årsredovisning.37 Anledningen till detta är att fotbollsföreningarna måste ta ansvar för den ekonomiska utvecklingen och inte äventyra fotbollens trovärdighet.38
32 Jfr Lindholm, 2014a, s. 35 ff. 33 Ibid, s. 37.
34 NJA 1998 s. 717.
35 Generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i mål C-206/01 Arsenal FC v Reed, p. 84.
36 2019 uppgick det sammanlagda värdet av alla internationella spelarövergångar till 7,35 miljarder dollar.
Nämnvärt är att 85,1% av alla övergångar skedde utan någon rapporterad övergångssumma; detta får med andra ord ännu ses som normen. FIFA Global Transfer Market Report 2019.
14 En annan aspekt som med fördel kan beskrivas som idrottandets kärna och syfte, åtminstone på ett mer individuellt plan, är prestation och prestationshöjning.39 Detta har tydliga kopplingar till idrottens personliga aspekt: majoriteten av alla idrottsutövare tränar och tävlar inte i ekonomiskt syfte, utan för att utvecklas fysiskt och för att må bra. Även för de idrottare som tränar i syfte att tävla professionellt för ekonomisk ersättning är prestationshöjning en grundsten: idrottande utgår i allra högsta utsträckning från en tes att de bäst tränade eller mest talangfulla idrottsutövarna vinner och är mest framgångsrika. På samma sätt har spelarnas prestationshöjning i lagidrotter ofta en stor ekonomisk betydelse för idrottsföreningarna, som i sin tur är beroende av att deras ekonomiska tillgångar ökar i värde.40
Spelaröverlåtelser får enbart ske under giltig övergångsperiod. Övergångsperioden är upplagd olika beroende på idrott och liganivå, men i princip alla lagidrotter har, åtminstone på proffsnivå, åtminstone en bestämd tidsperiod där det går att rekrytera och registrera nya spelare.41 Med vissa undantag som inte kommer beröras närmare här får föreningarna, utanför denna tidsperiod, varken rekrytera eller registrera några nya spelare. Däremot får föreningarna förstås sälja redan registrerade spelare till ligor vars övergångsperiod är öppen.
Vilken vikt som ska tillmätas fair play och ideellt, stimulerande deltagande, något som ofta lyfts fram som en central aspekt som karaktäriserar idrotten, är inte helt klar genom idrottsjuridisk doktrin.42 Gardiner menar att dessa primärt har betydelse på amatör-nivå, och att idrott på professionell nivå istället influeras starkast av kommersiella värden. Dessa värden är betydligt mer komplexa och har i regel andra motivationer än de ideella.43
Många av de ursäkter och försvar som lyfts till varför idrottsutövare väljer att begå etiska brott mot idrottens inre idé kan också kopplas till idrottens karaktäristiska drag. I en rapport om korruption och matchfixning inom cricketen lyftes ursäkter som låga löner, minimalt inflytande inom sportens organisation och att många utövare har korta, osäkra karriärer och ibland inte heller har några spelarkontrakt som garanterar en inkomst genom idrottsutövandet.44 Inom idrottsliga förhållanden är huvudregeln, vilket utvecklas under kapitel 3, kortare
39 Lindholm, 2013, s. 71.
40 Jfr 2.7.1 angående kopplingarna mellan prestationshöjning, idrottsutövare som ekonomiska tillgångar och vikten
av att säkra upp särskilt unga talanger på längre avtal ur detta perspektiv.
41 Se ex. SvFF:s representationsbestämmelser år 2020, 3 kap. 1 §. Inom svensk fotboll gäller två
övergångsperioder: en längre period under vinterns ligauppehåll samt en kortare under sommaren.
42 Jfr. domstolens resonemang i NJA 1990 s. 687. Se även Backman, 2007, s. 17. 43 Gardiner, 2013, s. 71.
15 visstidsanställningar som rullar på varandra. Genom kollektivavtal görs i regel undantag från stora delar av LAS, bland annat den bestämmelse som reglerar den automatiska övergången från visstid till tillsvidare efter två års tid.45 Likväl finns det förstås också girighetsskäl som motiverar idrottsutövare att fortsätta fuska.
2.3 Allmänt om doping
Det finns mängder av olika former av doping, men den gemensamma nämnaren är att det utgör förbjudna medel som potentiellt kan höja utövarens prestationsförmåga på något sätt samt kan vara hälsofarligt för idrottaren.46 Den vanligaste formen av doping är genom anabola
steroider.47 Även om dessa inte är klassade som beroendeframkallande substanser enligt
DSM-IV råder det fortfarande oklarhet kring huruvida de kan framkalla ett eget beroende eller inte.48
Utöver den prestationshöjande effekten kan dopingpreparat biverkningar i form av exempelvis humörsvängningar, ökad aggressivitet samt sjukligt alkoholbeteende. Detta är dock inget som är helt klarlagt.49
Doping är förbjudet inom all idrott och leder i regel till avstängning i enlighet med WADA:s anti-doping-kod, där normen är att en överträdelse utan förmildrande omständigheter bestraffas med avstängning från all form av tävlingsspel i 48 månader.50 WADA:s anti-doping-kod har genom undertecknandet av Köpenhamns-deklarationen erkänts och implementerats av en majoritet av alla världens länder, Sverige inkluderat.51 Genom tillkomsten av WADA har arbetet mot doping i hög utsträckning harmoniserats med det uttalade målet att bevara det inneboende värdet i vad som menas med ”spirit of sport”.WADA:s styrelse består i sin tur av till hälften representanter från idrottsorganisationer och till hälften av företrädare för regeringar.52
Vid uppkomsten av koden gjordes flera försök från svensk sida att exkludera sådana bestämmelser som kan lagföras med hjälp av civil lagstiftning med motiveringen att dessa med
45 Lindholm, 2014a, s. 149. Se även närmare under 3.1.1 och 3.2. 46 SOU 1996:126 s.104.
47 SOU 1996:126 s. 102
48 SOU 1996:126 s. 139–140. Hallberg. ”Fortfarande oklart om steroider framkallar eget beroende.”
https://lakartidningen.se/klinik-och-vetenskap-1/artiklar-1/klinisk-oversikt/2013/09/fortfarande-oklart-om-steroider-framkallar-eget-beroende/
49 SOU 1996:126 s. 22.
50 WADA Anti-Doping-Code, art. 10.2.1. Se även Lindholm, 2017, för en mer utförlig diskussion kring
disciplinära påföljder och förmildrande omständigheter vid dopingöverträdelser.
16 fördel kunde processas av polis, men dessa försök misslyckades. Detta får framförallt konsekvenser för bevisbördan och det subjektiva rekvisitet.53 Det råder i praktiken strikt ansvar för doping-överträdelser: oavsett om någon faktisk prestationshöjande effekt kan påvisas eller inte ska en doping-överträdelse leda till automatisk diskvalificering för spelaren i fråga.54 Olinder nämner, som ett något drastiskt exempel, att det funnits ett litet utrymme för frikännande om det ”klart framgått” att subjektet inte haft en möjlighet att inse att han eller hon fått i sig en dopingklassad substans, exempelvis om personen injicerats med en dopingsubstans under en medvetslöshet.55
Ett positivt dopingprov är i sig självt ett så starkt bevis att det i normala fall räcker för att avgöra saken, och bevisbördan vid ett positivt dopingtest ligger istället på idrottsutövaren. Samtidigt har det varit omtvistat vilken hänsyn som ska tas till tränares, läkares och idrottarens övriga stödpersoners ansvar i dopingförseelsen.56 CAS har tagit en förhållandevis tydlig ståndpunkt i
frågan: att fria en idrottsutövare från ansvar för en dopingöverträdelse på grund av att han eller hon omedvetet intagit den dopingklassade substansen skulle medföra en medveten orättvisa mot den idrottsliga sektorn som helhet, samtidigt som det skulle öppna upp för en omvänd bevisbörda där även avsiktliga dopingöverträdelser skulle frias på grund av brist på bevis.57 Det kan omformuleras som att CAS anser att ”det inte kan vara en lämplig åtgärd att ta bort en oförutsedd rättvisa för en idrottsutövare genom att skapa en avsiktlig orättvisa för övriga tävlingsdeltagare”. I teorin är det möjligt att, i enlighet med art 10.2.3 i koden, frikännas om överträdelsen är att se som omedveten, men i praktiken sker detta i princip aldrig.58 RIN har gått på samma linje och i ett antal dopingfall slagit fast att det är idrottsutövarens personliga ansvar att försäkra sig om att han eller hon inte får i sig en förbjuden substans. 59 Handläggningen av positiva dopingfall jämställs, till en följd av det lägre beviskravet, ofta snarare med förvaltningsärenden än brottmål.60 Detta får även stöd av ordalydelsen i artikel 3 i koden, där det framgår att ADO:n har bevisbördan och att beviskravet formuleras som ”to the comfortable satisfaction of the hearing panel, bearing in mind the seriousness of the allegation
53 Olinder, 2003, s. 223–225.
17 which is made.”61 Denna beskrivs ligga högre än ”a mere balance of probability”, men lägre än
”beyond reasonable doubt”.62
All doping har inte en automatisk prestationshöjande effekt. Vissa förbjudna substanser saknar till och med vetenskapliga belägg för att de över huvud taget har någon påverkan på utövarnas prestation. WADA har inte lagt nämnvärd vikt vid argument som utmynnat från detta, utan har genom att även förbjuda dessa substanser signalerat att en prestationshöjande effekt inte är ett krav utan att man hellre fäller än friar vid osäkerhet.63
Flera fall av doping som regleras i koden är också straffbara enligt svensk lagstiftning genom dopinglagen.64 Den som uppsåtligen brukar en dopingklassad substans döms antingen till dopingbrott av ringa eller normalgrad.65 I vissa fall, exempelvis fall där gärningen utgjort led i en större eller yrkesmässig omfattning, avsett särskilt stor mängd dopingmedel eller annars varit av särskilt farlig eller hänsynslös art, kan även grovt dopningsbrott utdömas.
Vid bedömningen av straffskala ska flertalet faktorer läggas till vikt. Dopingens art och mängd ska tillmätas viss betydelse, men HD har understrukit att det är viktigt att frigöra sig från ett strikt mängdtänkande.66
2.4 Begränsad tillämpning av rättsliga regler
Idrott som bransch skiljer sig i många anseenden från andra sektorer. Idrottens skiljedomstol, CAS, talar tämligen svepande i ett avgörande från 2007 om den ”känsliga balans av kolliderande värden och intressen” som hör till den idrottsliga verksamhetens särart.67
Den idrottsliga verksamhetens särart kan komma till uttryck på flera sätt. Ur ett juridiskt perspektiv brukar man inom doktrin ofta prata om en viss grad av rättslig särart. Med detta menas förstås inte att idrott helt undantas rättslig involvering, detta kan knappast någon med fog förespråka.68 Vad som snarare menas är att rättsliga reglers tillämpning på idrotten jämfört med andra samhälleliga företeelser på olika sätt begränsas eller tillämpas med en viss ömhet.69
61 Ibid, art 3.1
62 Ibid. Jfr med försiktighet svenska ”styrkt” och ”utom rimligt tvivel”. 63 Lindholm, 2013, s. 71–72.
64 Lag (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel.
65Ibid, 3 §, 2 § 7 p. 66 NJA 1993 s. 38.
67 CAS 2007/A/1298–1300, Webster, punkt 67.
18 Ett exempel på hur denna bild manifesterar sig är genom den utbredda bilden att idrottsrelaterade konflikter i huvudsak ska lösas inom ramen för idrottsrörelsen.70
Lindholm tar upp två rekvisit som måste vara uppfyllda för att det ska vara fråga om rättslig särbehandling. För det första måste det vara fråga om ett område där det förekommer rättslig reglering. För det andra måste det vara fråga om ett icke-generellt tillämpligt undantag. Ett undantag som genom lag gäller för alla sektorer, inte enbart den idrottsliga sfären, innebär inte att rättslig särbehandling förekommer.71
2.5 Separate territories
En av de aspekter av idrottsjuridiken som särskiljer den från andra sektorer med egna, parallella normsystem är att den idrottsliga verksamheten involverar en känslig balans av ibland kolliderande värden och intressen.72 Rättsliga regler tillämpas med begränsning eller ömhet
samtidigt som idrottsliga normer istället primärt tillämpas. Parrish benämner den teoretiska modellen som separate territories och åsyftar med det uppdelningen mellan ett område av idrottslig autonomi och ett där rättslig intervention är påkallat.73 Separate territories är framförallt en teoretisk modell som vuxit fram inom EU genom att idrott behandlats annorlunda än andra sektorer, vilket medfört att en idrottsjuridisk gren successivt vuxit fram. Förändringar inom de subsystem som vuxit fram måste sedermera ske inom ramen för de två territoriernas skyddsvärde. När en situation där aktörer inom de olika systemen försöker vidta åtgärder som riskerar att äventyra och underminera det rivaliserande systemets skyddsvärden uppstår, löses denna genom att aktörerna kompromissar med sina sekundära skyddsvärden – något som enligt Parrish varit en avgörande faktor för att den idrottsjuridiska grenens framväxt.74
Många argument har inom doktrin lyfts för att motivera denna juridiska särbehandling. För det första måste idrott till följd av sin natur utövas och organiseras på ett visst sätt, vilket får till följd att vissa rättsliga krav ibland måste ställas åt sidan för att möjliggöra idrottens fortsatta existens.75 Som exempel så får upphovsrättsliga bestämmelser ibland förbises för att utövare inte ska kunna förhindra medtävlande från att använda tekniker de utvecklat.76
70 Lindholm, 2014b, s. 33. Se även Malmsten, 1995, s. 498. 71 Lindholm, 2014b, s. 134.
72 Lindholm, 2014a, s. 33. 73 Parrish, 2003, s. 3. 74 Ibid, s. 77-78.
19 Ett annat argument är kvalitetsargumentet: idrottens rättsliga normer utgör tillräckligt god kvalitet och statlig inblandning utöver detta hade inneburit dubbelbestraffning. Lindholm menar dock att det finns goda skäl till att begränsa detta till förhållanden som är genuint oumbärliga.77 Ett annat argument som ofta åberopas till stöd för rättslig autonomi för den idrottsliga sektorn är att den i högre utsträckning bidrar till samhället, idrottens samhällsnytta. Idrottssektorns samhällsbidrag överstiger de intressen som ligger till grund för de rättsliga bestämmelserna i sådan grad att verksamhetens bevarande vid en avvägning måste få företräde. Lindholm bryter ned idrottens samhällsnytta i fyra primära, moderna argument av vilka två är av relevans för just denna studie: först och främst upprätthåller idrotten folkhälsan. Sedermera bidrar idrotten till att bilda och utveckla de unga utövarnas värden, karaktär och moral, något som bland annat inkluderar tolerans, ärlighet, rättvisa och regelefterlevnad. 78
Gardiner menar att det är okontroversiellt att det finns områden inom idrotten där rättssystemet måste tillämpas, framförallt för att skydda idrottsutövares rättigheter. Däremot finns det också, vilket går i linje med Parrish och Lindholms åsikter, områden där rättslig intervention snarare stjälper än hjälper och där det finns mer effektiva sätt att reglera på.79
20 För att autonomin inte ska missbrukas har många av reglerna inom idrotten anpassats efter lagarna och normerna som finns i samhället. Fotbollens övergångsregler är exempelvis anpassade för att harmonisera med EU:s fria rörlighet.82 Detta går i linje med EU-domstolens praxis som klart fastställt att idrotten inte har ensamrätt att sätta upp sina egna regler, något som även CAS har erkänt i flertalet domar.83 Såväl ideell som kommersiell idrott måste anpassa sig till den lagstiftning som gäller för hela unionen.
2.6 Lex Sportiva
Nära kopplat till de teorier som finns om idrott som en autonom sektor är teorin om ett universellt idrottsligt normsystem, lex sportiva. I praktiken kan lex sportiva i viss mån liknas med vissa naturrättsliga teorier – kortfattat innebär det att det finns vissa grundläggande principer som, även utan inkorporering, är allmänt gällande inom idrottsjuridiken. Lex sportiva tar i regel form som allmänt vedertagna normer som är hierarkiskt överordnad andra normer, men finns ibland kodifierat på olika sätt.84 Samtidigt är lex sportiva, likt alla rättsordningar som
privata subjekt ger upphov till, i grund och botten beroende av en traditionell rättsordning för att få sin bindande rättsliga verkan. Olika perspektiv har lyfts fram för hur konstruktionen av ett idrottsligt normsystem ser ut. Det första perspektivet är att det inte finns någon idrottslig lag utan att idrottsjuridik är en sammanslagning av olika lagar och bestämmelser som appliceras på idrottslig aktivitet. Ett andra perspektiv är att det finns utrymme för en idrottslig lag att växa fram i form av att det finns specifika problem inom idrotten som kräver ett annat juridiskt förhållningssätt än andra områden. Det tredje och mest långtgående perspektivet är att det finns en oberoende idrottslig lag som utvecklats i praxis och lagstiftning och som gäller idrottsliga förhållanden specifikt.85
Lex sportivas karaktär, som i vissa fall kan liknas med ”oskrivna regler”, gör att det inte alltid framgår helt tydligt exakt hur normen är konstruerad och vad den kan ha för disciplinpåföljder. Att motståndarlaget ska spela ut bollen över sidlinjen och sedan få tillbaka bollen av motståndaren när en spelare skadas under pågående spel är en allmänt vedertagen princip som har sin bakgrund i fair play-principer, men ett lag som istället tar bollen själv och gör mål kan
82 Backman, 2007, s. 17.
83Se ex. CAS 98/200, AEK Athens and Slavia Prague v UEFA.
84 Ett exempel som utvecklas under kap. 3 och 4 är kollektivavtalets undantag från LAS, som i vissa fall kan sägas
ge uttryck för en redan gällande lagstiftning på området, jfr. diskussion om normerande avtalsbestämmelser under 3.3.
21 inte rimligtvis bestraffas för detta då något faktiskt regelbrott inte skett.86 Vägledning kan fås genom det idrottsliga normsystem som till stor del utvecklats genom CAS praxis. CAS tolkar och kompletterar i sin praxis de regler och stadgar som de idrottsliga organen, exempelvis UEFA och FIFA, antar: en lämplig tolkning är att CAS skapar idrottsliga normer och policy genom att tolka de regler och stadgar som de idrottsliga organen bidragit med.87
Genom åren har otaliga mängder normer och rättsprinciper utvecklats, men några av de principer som haft tydligast inflytande på idrottsjuridik som disciplin är principen om fair play och sportsmannaanda, det vill säga att idrottsligt tävlande ska arrangeras och utövas rättvist samt att vinst eller förlust ska avgöras baserat på lagens prestationer och inget annat.88 Det kan, utan att överdriva, beskrivas som idrottens hjärta och själ och en fundamental grundsten för att idrotten ska fungera. En annan princip som i svensk rätt i hög utsträckning finner stöd i den grundlagsstadgade föreningsfriheten är organisationers stora grad av autonomi och självbestämmande: föreningar äger tämligen stor frihet att själva reglera sina interna regler och förhållanden, vilket bör komma till uttryck i föreningens stadgar.89
En av de rättsprinciper som utvecklats som är mest säregen för den idrottsliga sfären är den absoluta noll-toleransen mot doping. Anti-doping-regler ska, även på bekostnad av att det ibland får oproportionerligt hårda konsekvenser i individuella fall, upprätthållas ”noggrant och kraftfullt”.90 Att ”några false-positives”, det vill säga felaktigt positiva dopingprov, ”inte gör så
mycket om systemet, i det stora hela, fungerar” synes inte vara en helt ovanlig åsikt inom den idrottsliga sfären, något som får visst stöd i Hartleys summering av det brittiska fallet Modahl v British Athletic Federation.91 Anledningen till det hårda förhållningssättet är att doping i mångt och mycket hotar hela den idrottsliga kärnan. I en utredning från 2019 beskrivs doping enligt följande:
”Dopning är förbjuden enligt idrottens regler såväl nationellt som internationellt eftersom den innebär dels fusk, dels kan vara farlig för den som dopar sig. Därmed anses dopning strida mot
86 Jfr dock en situation i Champions League, den högsta turneringen för klubblag i Europa, där Shakthar Donetsks
22 två av idrottens grundsatser, nämligen ”fair play” och att idrott ska befrämja fysisk och mental hälsa. Ett annat argument för att dopning är förbjuden inom idrotten är att dopning skadar idrottsrörelsens trovärdighet. Dopning anses därför utgöra ett allvarligt hot mot idrotten som ungdomsorganisation och folkrörelse.”92
Doping kan med enkelhet knytas tillbaka till argument kring idrottens kärna. Att dopa sig medför att man ”tar en genväg” i den prestationshöjande processen och uppnår en prestationshöjande effekt på onaturlig väg.
Lindholm argumenterar för att den rättsliga inblandningen i anti-doping-arbetet inte innebär ett ingrepp i den idrottsliga autonomin, trots att det är ett av de få områden där det allmänna rättssystemet explicit går in och reglerar en idrottslig företeelse. Detta beror på att den rättsliga inblandningen inte i nämnvärd utmanar den idrottsliga definitionen och arbetet mot problemet, och därför inte innebär att en konflikt mellan rättssystemen uppstår.93 Detta ska inte missförstås
som att andra konflikter inte kan uppstå som följd av de olika regleringarna. EU har i Vitboken om idrott uppmärksammat riskerna och problematiken som doping medför, dels för idrotten som sektor, dels för samhället överlag. Doping beskrivs under 2.2 enligt följande:
23
2.7 Bosman-domen
Den dom som haft allra mest påtagliga konsekvenser för såväl den avtalsrättsliga som den arbetsrättsliga aspekten av idrottsjuridiken under de senaste 30 åren är Bosman-domen.97 Kortfattat innebär domen att en spelare utan ersättning har rätt att förhandla och sluta avtal med andra idrottsföreningar i samband med att hans tidsbegränsade anställning upphör, och att sådana normer som syftar att förhindra eller inskränka en spelares rätt till detta är ogiltiga. Samtidigt som domen på allvar etablerade idrottsjuridik som en egen juridisk disciplin så fastslogs således även en annan generell men viktig rättsprincip: idrottens interna regelverk ska inte tillämpas om det står i strid med EU-rätten.
Bosman-domen gäller mellan alla EU-länder, men den binder inte nationella klubbar på samma sätt. De flesta länder, inklusive Sverige, har även inkorporerat Bosman-regeln i sina nationella reglementen, men i länder som England gäller den inte mellan nationella klubbar. Det engelska fotbollsförbundet har istället en tidsfrist på en månad för att en spelare fritt ska få förhandla och avtala med en annan klubb om kontrakt.
Även om Bosman-domen varit starkt bidragande till att minska missbruk och uppmuntra rörlighet inom idrotten så har även röster lyfts för dess negativa inverkan på idrotten. I Helsingfors-rapporten påpekade kommissionen att flera föreningar, framförallt mindre lag, upplevt problematik med att deras bästa spelare lämnade utan att klubben fick betalt för dem, vilket medförde att klubbarna inte fick någon kompensation för de investeringar de gjort i att träna upp spelarna.98 Detta problem har inom fotbollen lösts genom en överenskommelse mellan FIFA/UEFA och EU att införa krav på kompensation för spelare under 23 som värvas med stöd av Bosman-regeln.99
Bosman-domen har inte bara fått stora juridiska konsekvenser för idrottsjuridiken, den har också fått en handlingsdirigerande effekt på idrottsföreningars avtalspolicys. Risken att förlora viktiga spelare eller unga talanger till konkurrenter helt utan ersättning har medfört ytterligare en faktor att ta i beaktande när idrottsföreningar skriver avtal med sina spelare. Långa, mer riskfyllda avtal som ökar sannolikheten för ekonomisk vinning på spelaren eller korta, mindre riskfyllda avtal där den ekonomiska vinningen riskerar att bli lidande.
97 Mål C-415/93, URBSFA mot Bosman med flera.
98 Helsinki-rapporten, s. 6.
24
2.8 EU-rättsliga principer som influerat idrottsjuridiken
Efter att Bosman-fallet fastslagit huvudregeln att idrottsjuridiska regelverk är hierarkiskt underlägsna unionsrätten, något som alltså även erkänts av CAS, så är det rimligt att kort nämna några av de centrala EU-rättsliga principer som idrottsjuridiken varit tvungen att, på olika sätt förhålla sig till.
2.8.1 Rätten till en rättvis prövning
En av de principer som debatterats mest är på vilket sätt idrottsjuridiken förhåller sig till rätten till en transparent och rättvis prövning. I princip samtliga idrottsjuridiska tvister ska enligt avtal avgöras i någon av de idrottsliga skiljedomstolarna. I en dom från 2001 belyste de två skiljaktiga ledamöterna det faktum att ”prövning av tvister inom idrott och annan sport har brukar anses i princip förbehållen idrottsrörelsen själv”.100 Samtidigt har röster lyfts för exakt hur långt ifrån
den normala rättsprocessen som idrottsliga prövningar egentligen kan tillåtas avvika mot bakgrund av artikel 6 i EU-konventionen. Szyszczak ifrågasätter i hur lång utsträckning disciplinära ärenden ska handläggas bakom stängda dörrar, i hur lång utsträckning de beslutsfattande nämnderna kan anses vara helt oberoende och huruvida det borde finnas möjlighet till överprövning från oberoende, fristående organ för att garantera att processen harmoniserar med rätten till en rättvis, transparent rättegång (hitta exakt ordalydelse). Spelare och ledare tvingas oftast använda interna organ, mekanismer och tillämpa förbundets disciplinära regler, vilket medför att förbundet får en dominerande ställning. 101 Fler idrottsjuridiska aktörer har höjt en varningens finger för att den här ordningen kan leda till ett ”juridiskt vakuum” där idrottens prövningsnämnder och kommittéer som inte blir tillräckligt granskade juridiskt leder till att idrottsutövare inte på ett effektivt sätt kan skydda sina rättigheter, och ett brittiskt rättsfall rörande bland annat partiskhet i ett dopingavgörande belyste just detta potentiella bekymmer.102
En motivering till varför det allmänna domstolsväsendet inte kan erbjuda en ändamålsenlig lösning för idrottsliga tvister är att idrottstvister ofta kräver extremt korta handläggningstider, och det finns en bred förankrad uppfattning att domarna skall besitta inte endast juridiskt
25 kunnande utan även idrottskompetens.103 Skiljeförfarande har därför setts som den naturliga lösningen.
Malmsten menar förvisso i en publikation från 2003 att idrottens dömande organ generellt får anses uppfylla rimliga rättssäkerhetskrav. Han höjer dock ett varningens finger för att idrottens kommersiella intressen ”inom en inte alltför avlägsen framtid” mer och mer kommer att sätta fokus på att reglerna för vissa delar av de dömande funktionerna i större utsträckning än idag skall anpassas till de bestämmelser som styr motsvarande rättsvårdande samhällsorgan, och belyser samtidigt vikten av de dömande organens oberoende ställning i sådant fall.104
2.8.2 Nulla poena sine culpa och oskyldighetspresumtionen
Oskyldighetspresumtionen – principen att ingen ska straffas utan skuld – är en av de viktigaste straffrättsliga principerna såväl inom EU-rätt som inom svensk rätt. Det har dock varit omdebatterat huruvida principen även är tillämplig i idrottsliga ärenden.105 CAS praxis ger
ingen tydlig vägledning, snarare har domstolen vacklat i frågan, och inget entydigt svar verkar finnas. Frågan har framförallt aktualiserats i dopingsammanhang och dess förenlighet med det tidigare nämnda strikta ansvaret för positiva dopingprov.
2.8.3 Proportionalitetsprincipen
Proportionalitetsprincipen innebär, kortfattat, att den inskränkning som en åtgärd innebär är motiverad av ett legitimt ändamål, att den är lämplig för att uppnå syftet samt att den är nödvändig för att uppnå ändamålet, vilket innebär dels att ändamålet inte kan uppnås genom mindre begränsade åtgärder, dels att begränsningen inte är orimligt omfattande. En åtgärd som utgör en oproportionerlig inskränkning av någon av de grundläggande rättigheter som skyddas av unionsrätten kan dessutom inte rättfärdigas.106
Proportionalitetsprincipen är enligt Lindholm av enorm betydelse för såväl det rättsliga som det idrottsliga rättssystemet.107
103 Malmsten, 2003, s. 214. 104 Malmsten, 2003, s. 216. 105 Lindholm, 2014a, s. 297.
26
2.9 Sammanfattning
27
3 Arbetsrättsliga utgångspunkter
3.1 Inledning
Doping är en för idrotten helt säregen företeelse som mer eller mindre saknar motstycke i den svenska arbetsrätten. Att komma fram till ett tillfredsställande svar enbart utifrån arbetsrättsliga källor är därför i princip omöjligt. Samtidigt är LAS semi-dispositiv lagstiftning som alltid i viss utsträckning kommer vara tvingande även för idrottsliga anställningsförhållanden. Kapitlet syftar därför ge en grund till de arbetsrättsliga förhållanden som gäller.
3.2 Behöver avtalet över huvud taget brytas i förtid?
Av avtalets tidsbestämda karaktär följer att det absolut vanligaste sättet som ett avtal upphör på är vid avtalets slutdatum. En idrottsförening som skriver korta avtal på 1–2 år enligt kollektivavtalets rekommendationer har därför sällan ett reellt behov att bryta spelaravtalet i förtid: en spelare som inte presterar kan utan några större konsekvenser bänkas eller relegeras till reservlaget för återstoden av sin kontraktstid.108 Om en spelare däremot är oönskad av en eller flera anledningar, men idrottsföreningen känner att det inte är hållbart att låta spelaren sitta ut kontraktet, så är ett annat sätt att komma runt problematiken att överlåta eller låna ut spelaren. Idrottsutövare ses ofta som ekonomiska tillgångar och många lag investerar stora pengar i att köpa, utveckla och sälja vidare sina spelare.109
Detta torde vara de vanligaste vägarna för att göra sig av med en oönskad spelare, men vid sidan av det finns det även ett flertal andra vägar att komma runt problematiken. Omförhandling av spelaravtalet, att flytta spelaren till en samarbetsklubb eller att låta spelaren träna på egen hand fram till avtalsslut kan också vara möjliga vägar att tillgå för att lösa situationen. Att säga upp avtalet i förtid blir med andra ord oftast en sista utväg, och det är inte mer än ett fåtal situationer där det ens blir önskvärt.
Har en spelare däremot blivit fälld för doping blir det ofta direkt ohållbart att ha kvar spelaren i föreningen av flera anledningar. Först och främst kan spelaren inte längre representera laget i matchspel under tiden han är avstängd. Beroende på avstängningens karaktär kan han, i vissa fall, möjligtvis representera andra lag, men till följd av den allt mer brett och unisont koordinerade anti-doping-koden är spelaren oftast hindrad från att representera något lag över huvud taget, åtminstone inom Europa. Det blir därmed i praktiken omöjligt att överlåta spelaren
108 Jfr Fotbollsavtalet mom. 2, 3.1.
28 till något annat lag, då inget lag lär vilja ta över kontraktet för en spelare som, ur ett idrottsligt perspektiv, är ”värdelös”. Att ha spelaren kvar i klubben kan även ha en negativ inverkan på lagets anseende och rykte såväl bland supportrar som sponsorer.
Även om det inte alltid är önskat eller ens nödvändigt så finns det alltså situationer där den enda lämpliga åtgärden för idrottsföreningen är att bryta avtalet helt. Det är framförallt i dessa situationer som denna studie tar sin utgångspunkt.
3.3 Föreligger ett anställningsförhållande?
3.3.1 Idrottsutövare som arbetstagare i arbetsrättslig mening
Av 1 § LAS framgår att endast den som är arbetstagare i lagens mening skyddas av lagens bestämmelser. Gardiner (hitta bok) delar in idrottsutövare i tre arbetsrättsliga kategorier: amatörer, uppdragstagare och arbetstagare. Lindholm delar i sin tur in idrottsutövarna i ytterligare två kategorier: lagidrottare samt individuella idrottsutövare. För lagidrottare talar omständigheterna i regel för att det föreligger ett anställningsförhållande mellan spelare och idrottsförening: utövarna står under föreningens ledning, får en fast ersättning, får inte bedriva liknande sysslor för andra föreningar och är bundna under en längre tid. Motsatsvis talar omständigheterna för individuella idrottsutövare i regel snarare mot att ett anställningsförhållande föreligger: idrottarna åtnjuter i normalfallet ett betydande inflytande och kontroll över tiden, platsen och omfattningen av sin idrottsliga verksamhet och den ersättning som utgår är normalt mer att likna vid kostnadsersättning än lön i egentlig mening.110 Denna tolkning går även i linje med de kriterier som Källström och Malmberg ställer upp för att avgöra huruvida ett arbetstagarförhållande föreligger eller inte; framförallt ska det vara fråga om avtal om personlig arbetsskyldighet mot vederlag och arbetet ska utföras för annans räkning och under dennes ledning och kontroll.111 Trots detta finns flera undantag, främst vad gäller tränare och instruktörer, där domstolen öppnat för att ett arbetstagarförhållande föreligger.112 Spelaravtal med väldigt små ersättningsbelopp som närmast kan anses utgöra ersättning för utökade kostnader i samband med idrottandet har dock av domstolen inte ansetts utgöra anställningsavtal.113 I fall där det föreligger både arbetsuppgifter som kan kopplas till eget företagande och arbete kopplat till föreningen som överlappar varandra är det av avgörande betydelse vilken av delarna som är den dominerande: om lejonparten av arbetet, med hänsyn
110 Lindholm, 2014a, s. 147.
111 Källström, Malmberg, 2013, s. 26–27. 112 Se mer nedan.
29 såväl till ekonomiska faktorer som i vilken utsträckning personen i fråga är i en beroendeställning till arbetsgivaren, sker i enlighet med ovanstående definition av arbetstagarförhållandet, talar detta för att ett anställningsförhållande också föreligger. Mot bakgrund av dessa faktorer bedömde AD i ett fall från 1977 att en golfinstruktör är att anse som arbetstagare även om instruktören i samband med detta även bedrev en egen golfshop vid sidan av instruktörsuppgifterna. 114 Även när spelaren har ett annat jobb vid sidan av idrottsanställningen som inte har någon koppling till den idrottsliga anställningen vare sig direkt eller indirekt är det möjligt att det föreligger ett anställningsförhållande. Regeringsrätten bedömde i ett mål från 1985 att lön och bonusar på sammanlagt 39 645 kr som utbetalats från en idrottsförening till en hockeyspelare var att jämställa med ersättning för förvärvsarbete på grund av anställning då det erlagda beloppet endast till en liten del motsvarat ersättning för de kostnader som spelaren haft för sitt spelande, och det med bakgrund mot detta inte kunde betraktas som kostnadstäckande ersättning för ideell eller hobbybetonad verksamhet.115
Sammanfattningsvis är det svårt att dra en skarp gräns för vad som utgör sådant förvärvsarbete som medför att ett anställningsförhållande i LAS mening föreligger, vad som utgör uppdragstagande och vad som blott innebär hobbyverksamhet. Varje fall måste betraktas utifrån de specifika omständigheterna, men en avgörande faktor som influerar majoriteten av alla domar är hur ersättningen förhåller sig till omkostnaderna för idrottsutövandet och hur pass beroende personens levnadsstandard är av den idrottsliga ersättningen. Utgifter för resekostnader till och från träning och match och inköp av utrustning har en naturlig koppling till idrottsutövandet och bör tas med i uträkningen av omkostnadsbeloppet. Mer diskutabelt är om och när exempelvis kost och logi, som i många fall har en närmare koppling till personens levnadsomkostnader, ska tas i beaktande vid beräkningen.116 Samtidigt har även andra faktorer, så som bisysslor och tidsåtgång, har också tillmätts viss vikt i prövningen.117
3.3.2 Anställningsform
Huvudregeln i LAS, vilken framgår ur 4 §, är att anställningsavtal gäller tills vidare. Anställningsavtal får dock under de omständigheter som framgår av 5–6 §§ även slutas på visstid, och detta är också den dominerade anställningsformen för idrottsutövare: spelaravtalet
114 AD 1977 nr 98. 115 RÅ 85 1:39.
116 Det är vanligt förekommande att akademispelare och utlandsproffs bereds boende av idrottsföreningen,
exempelvis i av föreningen ägda fastigheter.
30 reglerar när anställningen inleds och när den upphör. Detta gäller också i regel för tränare, ledare och instruktörer, något som inte heller står i strid med förarbetena till den gamla anställningslagstiftningen.118 Huvudregeln torde vara att avtal sträcker sig över en säsong i taget, något som ofta också regleras genom kollektivavtal. I lagidrottarvavtalet framhålls att anställning som idrottsutövare är tidsbegränsad och normalt gäller för ett eller två år i taget.119 Genom kollektivavtal görs oftast även undantag från bestämmelsen i 5 a § LAS, som annars säger att en allmän visstidsanställning övergår till en tillsvidareanställning när arbetstagaren varit anställd hos arbetsgivaren i sammanlagt mer än två år antingen under en femårsperiod eller i form av flera visstidsanställningar följt på varandra. Det går att diskutera i vilken utsträckning detta haft en normerande effekt som träder in även i de enstaka fall där bestämmelsen inte uttryckligen reglerats i kollektivavtal, särskilt med bakgrund mot att tidsbegränsad anställning, som utvecklas i stycket nedan, oftast torde vara den enda möjliga anställningsformen inom idrottsliga anställningsförhållanden.
Ur motiven till anställningslagstiftningen framgår att en arbetsgivare som vill anställa en arbetstagare för viss tid normalt måste göra arbetstagaren uppmärksam på detta i samband med att anställningsavtalet ingås. I vissa fall torde det dock vara uppenbart för båda parter att överenskommelsen gäller för viss tid även utan att arbetsgivaren behöver påpeka detta särskilt.120 Backman menar att elitidrotten bygger på och det är i bägge parters intresse att flera på varandra s.k. rullande visstidsanställningar får förekomma.121 Viklund menar att domstol även i avsaknad av kollektivavtal torde acceptera att idrottsutövare ingår avtal om tidsbegränsad anställning och Öhman menar i sin tur att detta är den enda möjliga anställningsformen inom fotboll.122
Öhman öppnar även upp för möjligheten att anställa idrottsutövare på andra former av tidsbegränsade anställningar. Med stöd av ett äldre kollektivavtal, som i detta avseende inte förändrats markant, torde enligt honom det vara åtminstone teoretiskt möjligt att anställa fotbollsspelare också som vikarie eller som praktikant (exempelvis om han behöver meritera sig för fotbollsgymnasium eller annan idrottsutbildning). Däremot är det tveksamt om det är möjligt att anställa fotbollsspelare på provanställning, som i sådant fall enligt 6 § skulle kunna avbrytas när som helst i förtid, då tanken med en provanställning är att den ska mynna ut i en
118 Backman, 2007, s. 64. Prop. 1981/82:71 s. 121. 119 Lagidrottaravtalet, 2 § mom 1.
120 Prop. 1973:129 s. 236. 121 Backman, 2007, s. 63.
31 tillsvidareanställning, något som dels inte är möjligt enligt fotbollens kollektivavtal och som bekant är högst ovanligt även i andra idrotter.123
3.4 Kort om kollektivavtal inom idrotten
Kollektivavtalet är det främsta verktyget för separata yrkesgrupper att själva rättsligt reglera sina arbetsrättsliga normer och det är även något som starkt bidragit till att forma de idrottsliga normerna. 124 2 § LAS möjliggör avvikelser från LAS, som annars är tvingande till arbetstagarens fördel, genom att parterna sluter kollektivavtal. Genom att en förening är medlem i ett kollektivavtalsbundet idrottsförbund är föreningen även bunden att följa och anpassa sina rättshandlingar efter det aktuella kollektivavtalet. Kollektivavtalen har normalt även en normativ effekt på anställningsavtalet: en klausul eller bestämmelse som återfinns i kollektivavtalet flyter per automatik in som ett villkor i ett anställningsavtal mellan spelare och idrottsförening som är bundna av kollektivavtalet, oavsett om det explicit inkorporerats i det aktuella anställningsavtalet.125
Inom svensk idrott återfinns de mest inflytelserika kollektivavtalen inom fotbollen samt inom hockeyn.126 Dessa avtal innehåller de mest individualiserade undantagen som anpassats efter de rådande förhållandena i respektive idrott.127 Utöver detta finns även ett generellt avtal för de lagidrotter som inte omfattas av de kollektivavtalsbundna försäkringarna.128
3.5 Anställningsförhållandets upphörande
Föreligger inget anställningsförhållande men likväl ett avtal som kan liknas med ett spelaravtal, exempelvis i form av att det reglerar ersättning för utgifter och dylikt, torde det naturliga bli att avtalsrättsliga bestämmelser träder in. Skillnaden mellan att kunna tillämpa avtalsrättsliga bestämmelser och att behöva vända sig till LAS bestämmelser för att bryta avtalet blir, som utvecklas nedan, stora för båda parter. LAS syftar att ge arbetstagaren ett minimiskydd, medan utgångspunkten i avtalslagen är avtalsfrihet och att avtal ska hållas.
123 Öhman, 2003, s. 342. Jfr även Fotbollsavtalet.
124 Med kollektivavtal avses skriftligt avtal mellan arbetsgivarorganisation eller arbetsgivare och
arbetstagarorganisation omanställningsvillkor för arbetstagare eller om förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare, 23 § MBL.
125 Jfr AD 2012 nr 20.
126 Hockeyavtalet, Fotbollsavtalet.
