Straff- och offentligrättsliga legalitetsprincipen

(1)

Örebro Universitet Institutionen för BSR Rättsvetenskap C C-uppsats, 10 p.

Handledare: Catharina Sitte Durling VT 2005

S

t

r

a

f

-

-o

o

c

h

o

f

_f

f

_f

e

_e

n

_n

t

_t

l

_l

i

_i

g

_g

r

_r

ä

_ä

t

_t

t

_t

s

_s

l

_l

i

_i

g

_g

a

_a

l

e

g

a

l

i

t

e

t

s

p

r

i

n

c

i

p

e

n

(2)

"The beginning is the most important part

of any work, especially in the case of a young man;

for that is the time at which his character

is being formed and the desired impression

most readily taken."

(3)

S

AMMANFATTNING

Regler är befallningar från normgivningsmakten som uttrycker hur den/de som regeln riktar sig mot skall och får handla. Regler kan därför sägas vara handlingsmönster. Principer är däremot regler med ”bör-sats”, d.v.s. hur rättstillämparen bör handla i ett specifikt mål. När en princip anses viktig kan den helt eller delvis bli lagfäst. Legalitetsprincipen är ett exempel. Den tillkännagavs skriftligt som princip år 1789 i Frankrike i och med revolutionen. Den förvaltningsrättsliga legalitetsprincipen i Sverige blev inte lagstadgad förrän i 1974 års regeringsform och innebär krav på lagstöd; all offentlig makt skall utövas under lagarna. Beslut tagna av myndigheter skall ha författningsstöd och betungande beslut skall därutöver ha särskilt stöd i lag.

Den straffrättsliga legalitetsprincipen lagstadgades år 1964 i brottsbalken. Principen inom straffrätten har fyra förbud som tillsammans utgör legalitetsprincipen. Dessa är praeter legem-, analogi-, retroaktivitets- och obestämdhetsförbudet. De tre förstnämnda är lagstadgade och innebär krav på lagstöd, förbud till analogitolkning av bestämmelser samt förbud att låta lag ge en tillbakaverkande kraft. Obestämdhetsförbudet är fortfarande en princip i egentlig mening och innebär att lagstiftaren bör stifta begripliga och preciserade straffbestämmelser.

Inom förvaltningsrätten är analogi- och retroaktivitetsförbudet inte lagfästa vilket kan innebära att den enskildes rättsgaranti försvagas; förutsebarheten av hur och när den enskilde kan bli ansvarig för sitt förfaringssätt enligt lag begränsas.

Legalitetsprincipen finns också uttryckt i Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter där bestämmelser och rättspraxis stödjer detta. De europeiska stater som ingått i konventionen har förbundit sig till legalitetsprincipen och innefattas därmed i deras rättssystem.

(4)

F

ÖRKORTNINGAR

• BrB - Brottsbalken

• BrP - Brottsbalkens promulgationslag

• EDMR - Europadomstolen för mänskliga rättigheter

• EKMR - Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter

• HD - Högsta domstolen • HovR - Hovrätten • KR - Kammarrätten • LR - Länsrätten • RF - Regeringsformen • RR - Regeringsrätten • TR - Tingsrätten

(5)

I

NNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. INLEDNING 1

1.1 BAKGRUND 1

1.2 SYFTE OCH FRÅGEFORMULERING 1

1.3 DISPOSITION 1

1.4 AVGRÄNSNING 2

1.5 METOD OCH MATERIAL 2

2. RÄTTSPRINCIPER OCH RÄTTSREGLER 3

2.1 REGLER 3 2.2 PRINCIPER 4 3. LEGALITETSPRINCIPEN 6 3.1 INNEBÖRD 6 3.2 UTVECKLING 7 4. OFFENTLIGRÄTTSLIGA LEGALITETSPRINCIPEN 10 4.1 REGERINGSFORMEN 10 4.1.1 RÄTTSFALL RÅ 2004 REF54 11 4.1.2 RÄTTSFALL RÅ 1988 REF132 13 4.1.2.1 ANALYS 13 4.1.3 RÄTTSFALL RÅ 1996 REF11 14 4.1.3.1 ANALYS 14 5. STRAFFRÄTTSLIGA LEGALITETSPRINCIPEN 15

5.1 PRAETER LEGEM-FÖRBUDET 15

5.1.1 RÄTTSFALL NJA 1996 S370 17 5.2 ANALOGIFÖRBUDET 18 5.2.1 RÄTTSFALL NJA 2000 S490 20 5.2.2 RÄTTSFALL RH 2003:67 20 5.3 RETROAKTIVITETSFÖRBUDET 21 5.4 OBESTÄMDHETSFÖRBUDET 24 6. RÄTTSSÄKERHET 25

7. LEGALITETSPRINCIPENS STÄLLNING IEUROPA 27

7.1 BAKGRUND 27

7.2 SVERIGE OCHEKMR 27

8. AVSLUTANDE SAMMANFATTNING OCH DISKUSSION 31

(6)

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Som författare av en uppsats måste man, enligt min mening, ha klart för sig den egentliga bakgrunden till sitt ämnesval. Valet av ämne präglas ofta av författarens intresse och nyfikenhet, vilket är orsaken till detta arbete.

Titeln på uppsatsen säger ganska mycket; denna ”skapelse” skall handla om legalitets-principen inom straff- och förvaltningsrätten. Anledningen härav är just mitt intresse inom dessa rättsområden, men varför skriva om legalitetsprincipen? Under mina studier i straffrätt uppmärksammades den viktiga principen men jag visste också att den hade en betydelse inom förvaltningsrätten. Mitt intresse- och nyfikenhetsmaskineri kom igång och jag ville veta mer om den till synes (”livs-”) viktiga principen.

1.2 Syfte och frågeformulering

Denna uppsats har som syfte att undersöka och lösa problem som rör legalitetsprincipen inom den offentliga förvaltningen och inom straffrätten. Även Europadomstolen och dess syn på principen skall undersökas och diskuteras. Vad betyder principen inom straff- respektive förvaltningsrätten? Vad har den för syfte och mening? Var uppkom grundtankarna om principen och hur har den utvecklats? Varför har principen fått så stark genomslagskraft i svensk lagstiftning? Gäller legalitetsprincipen även i Europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna (EKMR)?

1.3 Disposition

Uppsatsens disposition är upplagd på följande sätt. Inledningsvis är syftet att läsaren skall få klarhet i skillnaden mellan princip och regel. Detta följs av innebörden av legalitetsprincipen och ett historiskt perspektiv av denna.. Därefter skall principen inom den offentliga för-valtningen undersökas. Avsnittet kommer främst att utgöras av stödet för principen i grundlagen. Sedan skall legalitetsprincipen inom straffrätten presenteras. Detta leder därefter till rättssäkerheten. Som följs av en europeisk aspekt av principen. Slutligen kommer författaren med egna, fria ord att sammanfatta, argumentera och diskutera arbetet med bakgrund av syftet och frågeformuleringen.

(7)

Av dispositionen i övrigt kan sägas att de rättsfall som är av ”viktigare art” har fått underrubriken ”Analys” där författarens egna kommentarer och slutsatser av rättsfallet redovisas.

1.4 Avgränsning

Denna uppsats tar sikte på legalitetsprincipen inom den offentliga rätten samt straffrätten. Legalitetsprincipen inom skatterätten kommer inte att behandlas. Principens framväxt och utveckling från och med upplysningstiden skall endast redovisas utifrån ett europeiskt och svenskt perspektiv. Inom den offentligrättsliga delen skall principen enbart behandlas ur ett makroperspektiv i grundlagen medan det skall vara mer ingående i straffrätten. Begreppet rättssäkerhet som kommer att beröras ligger nära effektivitet men detta kommer inte att behandlas. Avsnittet om den europeiska aspekten på legalitetsprincipen avses endast omfatta EKMR. Emellertid kommer vissa begrepp rörande EU och förhållandet mellan unionen och EKMR beröras men inte mer än absolut nödvändigt för förståelsen av konventionen och Europadomstolen för mänskliga rättigheter (EDMR).

1.5 Metod och material

Genom deskriptiv litteraturstudie och rättsdogmatisk metod kommer författaren så klart som möjligt att försöka redogöra för legalitetsprincipen och frågeställningen runt denna. För en pedagogisk utformning av uppsatsen kommer författaren, då det krävs, upprita figurer; främst i det avslutande kapitlet med egna diskussioner. Författaren kommer att argumentera för den egna diskussionen och ställningstaganden.

För skrivandet av uppsatsen har författaren samlat in litteratur, offentligt tryck och rättsfall; svenska brott- och förvaltningsmål samt mål från EDMR. Relevansen i rättsfallen är uppenbar då samtliga handlar om legalitetsprincipen (och undantagen från denna). Avsnitt från vissa domslut kommer att citeras och läggas in i uppsatsen då läsaren i det enskilda rättsfallet direkt (utan ”mellanhänder”) skall se hur rätten resonerar. Viktigt att betona är också att citerade avsnitt från Europadomstolens domar är på engelska men kommer också att översättas till svenska av författaren, dels för enkelhetens skull för läsaren, dels för tydligheten i författarens redovisning.

Litteraturen och offentligt tryck som har samlats in utgörs bl. a. av förklaringar till författningstext, avhandlingar och studentlitteratur. Viss litteratur kommer att användas i större utsträckning än annan p.g.a. dess olika grad av relevans.

(8)

Lex malla, lex nulla.

En dålig lag är ingen lag. -St. Thomas Aquinas

2 Rättsprinciper och rättsregler

Skillnaden mellan principer och regler är oklar då författare anses ha olika definitioner på dessa termer. Vanligen ses dock en ”rättslig norm” vara ett gemensamt överbegrepp till principer och regler.1

2.1 Regler

Beståndsdelarna i ett rättsystem är regler som står i en bestämd ordning till förhållande med varandra. Generellt sett är en regel en ”om-så”-sats där ”om”-satsen kallas rättsfaktum och ”så”-satsen kallas rättsföljd. Uttrycksmässigt nämns oftast inte regeln i denna form. I lagspråket uttrycks ”om”-satsen istället genom omvänd ordföljd eller bl. a. ”var och en” och ”den som”:2

Den som olovligen tager vad annan tillhör med uppsåt att tillägna sig det, dömes, om tillgreppet innebär skada, för stöld till fängelse i högst två år.3

En allmän definition av en regel är svår att formulera. Många författare anger olika förklaringar till vad en regel är. En vanlig definition av en rättsregel är dock att dess efterlevnad säkras genom statlig tvångsmakt, från stat mot medborgare, d.v.s. att rättsreglerna ibland betraktas som statens vilja eller befallningar.4 Genom denna definition är det dock svårt att få definitionen att passa in på de regelsystem som gäller mellan stater. De regler som bestämmer de högsta statsorganens verksamhet, t.ex. kompetensfördelningen mellan regering och riksdag, utgörs inte av någon statlig tvångsmakt. Definitionen på rättsregel passar därmed inte heller in i detta avseende.5

1

Hellner, J, Rättsteori, 2:a uppl., 2004, s. 41. 2 A a, s. 10 f. 3 BrB 8:1. 4 Hellner, Rättsteori, s. 38. 5

(9)

Teorin om statens ”befallning” avvisades av Karl Olivecrona6 men karaktäriserade rättsreglerna ändå som fristående imperativ (fristående befallningar) fast ifrån en oidentifierbar befallare. Den befallande personen är oftast lagstiftaren (vilket inte är en enskild person). Rättsreglerna föreskriver därmed, utifrån de fristående imperativen, hur individen skall handla vilket innebär att reglerna är handlingsmönster. 7

Regler kan i snäv mening anses vara preciserade och kunna tillämpas strikt när fakta, som regeln avser, föreligger.8 Antingen gäller regeln och ett avgörande i rätten skall gå därefter eller så gäller den inte. Det finns alltså inget mellanting.9

Regler kan inte heller vara mindre viktiga än andra. Strider två regler mot varandra kan alltså inte den ena väga över den andra. Istället är den ena felaktig.10

2.2 Principer

En (rättslig) princip utmärks av att den är överordnad eller grundläggande men framför allt av att det är en ”böra-regel”. Det är möjligt att göra undantag från denna regel utan att den måste ändras då det t ex. vid ett rättsligt övervägande i ett enskilt fall finns särskilda omständigheter.11 Principer kan alltså sägas vara regler formulerade med bör.12

Grundsatser, principer, anger enbart hur en bedömning skall ske i allmänhet och lämnar ett stort utrymme för att ta hänsyn till olika omständigheter.13 En princip pekar alltså enbart mot ett avgörande i en viss riktning och kan vara användbar i ett specifikt fall även utan att bestämma utgången. Det är inte nödvändigt att låta principerna vara beslutande men de måste tas i beaktande.14

Det kan finnas principer som mer eller mindre är stridande mot varandra. I sådant fall måste rättstillämparen välja vilken av de stridande principerna som väger tyngst i det specifika fallet.15

6

Karl Olivecrona (1897-1980), Lundakademiker och professor i processrätt. 7

Peczenik, A, Juridikens metodproblem, 2:a uppl., 1980, s. 31. 8

Hellner, s. 41. 9

Dworkin, Taking rights seriously, 16:e uppl., 1997, s 24. 10

A a, s. 27. 11

Marcusson, L, Offentligrättsliga principer, 2005, s. 10. 12

Asp, P, EU & Straffrätten, 2002, s. 271. Framöver kommer alltså legalitetsprincipens krav formuleras som ”bör-sats”. 13 Hellner, s. 41. 14 Dworkin, s. 26. 15 Marcusson, s. 10.

(10)

En princip är alltså en allmängiltig rättslig riktlinje som antingen är en skriven eller oskriven norm som måste beaktas av beslutsfattaren.16 När en princip anses viktig kan den helt eller delvis bli lagfäst, vilket är fallet med legalitetsprincipen.17

Som ovan nämnts kan en princip sägas sammanfatta skäl som normalt talar i en viss riktning. Av legalitetsprincipen kan det följaktligen uttryckas att rättssäkerhetsskäl normalt talar i den riktning som legalitetsprincipen anger. Finns det goda skäl kan legalitetsprincipen frångås då det enligt ovan nämnts att principer uttrycks i ”bör” och om något annat skäl än rättssäkerhetsskäl väger tyngre.18

16

Marcusson, s. 10. 17

A s. Se även: Lernestedt, C, Kriminalisering, 2003, s. 105. 18

Asp, s. 271. I uppsatsen kommer det senare att framgå att teorin om att frångå legalitetsprincipen (främst inom straffrätten) inte är möjligt p.g.a. att den delvis är lagstadgad; se närmare om legalitetsprincipens ”princip-” respektive ”regelkaraktär” i kap. 5.4.

(11)

Summa jus, summa injuria.

Den högsta rätt kan vara den högsta orätt. -Cicero

3 Legalitetsprincipen

3.1 Innebörd

I regeringsformen (RF) 1:1 st. 3 stadgas att all offentlig makt utövas under lagarna. Denna

lagbundenhet för maktutövningen är grunden i legalitetsprincipen och avses att uttrycka att

Sverige är en rättstat.19 Inom förvaltningsrätten brukar detta preciseras genom två punkter: (1) Författningsstöd måste alltid finnas för beslut tagna av myndigheter. (2) Myndigheternas rätt att fatta betungande beslut för medborgarna kräver därutöver särskilt stöd i lag.20

Legalitetsprincipen gäller alltså för alla statliga och kommunala organ samt även för riksdagen trots att det är där lagarna stiftas. Riksdagen kan dock ändra på lagar men den är bunden av lagen så länge den är gällande. Detsamma gäller för regeringen och dess förordningar.21

De preciserande punkterna (1) och (2) går alltså ut på att föreskriftskrav gäller inom legalitetsprincipen. Kravet på lagstöd innebär att riksdagen skall besluta. Det räcker inte med föreskrifter från regering eller förvaltningsmyndighet. Inte heller får domstolar och myndigheter avgöra mål utan stöd i föreskrifter.22

Då föreskriftskrav är ett centralt led inom legalitetsprincipen kan man se

gränsdragningen mellan normgivning och rättstillämpning som en annan utgångspunkt.

Föreskriftskravet säger att lagstiftaren eller annan normgivare skall bestämma hur lagen skall se ut. Ingen domstol eller annan rättstillämpare skall ha det som uppgift. Den skall endast tillämpa lagen och de som förespråkar en strängare tillämpning av principen ser då helst att domstolen gör detta med restriktiv lagtolkning, till och med så pass restriktivt att det övergår

19

Gustafsson, E, Missbrukare i rättstaten, 1:a uppl., 2001, s. 70. 20

Strömberg, H, Sveriges författning, 19:e uppl., 2004, s. 19. 22

(12)

till förbud mot analogisk tolkning, så att lagstiftarens mening och syfte med lagen inte rubbas.23 Därmed kan föreskriftskravet bevaras i praktiken.24

En annan utgångspunkt med föreskriftskravet som ett centralt led inom legalitetsprincipen är att den enskildes rättssäkerhet25 garanteras genom att maktutövningens lagbundenhet uppfyller kravet på förutsebarhet.26

Inom straffrättens legalitetsprincip gäller fyra förbud, (I) praeter legem-förbudet (lagstödskrav), (II) analogiförbudet (förbud att tolka bestämmelser analogt) och (III) retro-aktivitetsförbudet (förbud att låta lag ge en tillbakaverkande kraft) samt (IV) obestämdhets-förbudet (förbud att stifta obegripliga och opreciserade lagar).27 Samtliga förbud kommer att behandlas senare i arbetet.28

Till skillnad från straffrätten finns inget lagfäst analogi- eller retroaktivitetsförbud inom förvaltningsrätten vilket innebär en brist i rättsäkerhetsgarantin för den enskilde.29

3.2 Utveckling

Under det första skedet av upplysningstiden var den franske författaren Voltaire en aktuell representant. Som ”upplysningsman” kritiserade han bl. a. de dåvarande rättsliga institutionerna och förde en ivrig kamp mot den franska rättskipningen. Voltaire kämpade för allas likhet inför lagen och för en noggrann lag av hur domstolarna bör döma.30

Voltaires och andra upplysningsmäns kritik ledde till den franska revolutionen som gav upphov till den franska rättighetsförklaringen år 1789. Grundtankarna om lagbundenheten kan spåras ännu längre tillbaka i tiden men som princip tillkännagavs dessa tankar genom den franska rättighetsförklaringen.31 I denna ”Déclaration des droits de l’homme et du citoyen” som antogs av den inkallade nationalförsamlingen finns i artikel 3 ett uttalande om att all

23

Rättsfall pekar på att analogiförbud inte erkänns inom förvaltningsrätten. Se rättsfall i kap. 4.1.3 Se även kap. 5.2 om innebörden av analogiförbudet.

24

Redan här kan sägas att rättssäkerheten, i form av förutsebarhet genom legalitetsprincipen, innebär att den skall motverka missbruk av statens tvångsmakt gentemot den enskilde. Rättssäkerhet innebär alltså inte att samhället skall skydda medborgaren från brott. Detta bör istället införas under begreppet rättskydd eller rättstrygghet. Se Leijonhufvud, M, Wennberg, S, Straffansvar, 7:e uppl., 2005, s. 29. Se även kap. 6. 26

Marcusson, s 44 f. Se även Jareborg, N, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 57 f. 27

Leijonhufvud, M, Wennberg, S, Straffansvar, 7:e uppl., 2005, s 22. Se även Jareborg, N, Straffrättsideologiska fragment,1992, s. 93. 28 Se kap. 5. 29 Marcusson, s. 53. 30

Strahl, I, Makt och rätt, 2003, s. 68 f. 31

(13)

makt härrör från folket.32 Rättssäkerheten värnas i den franska rättighetsförklaringen bl. a. genom artikel 7 där häktning och annat frihetsberövande utan stöd av lag förbjuds samt i artikel 8 där grundsatsen ”att ingen må dömas till straff utan stöd av lag” är fastslagen:33

Ingen må straffas utan stöd av lag, som stiftas och utfärdas före brottet och som tillämpas lagenligt.

Tidigare ansågs domstolarna ha möjlighet att i vid utsträckning döma till straff för en gärning som de ansåg vara straffvärd även om det inte fanns någon tillämplig straffbestämmelse i lagen. Upplysningsfilosoferna, som nämnts ovan, kritiserade detta tillvägagångssätt och deras uppfattning kom till uttryck i artikel 8. Den tyske straffrättsprofessorn Anselm von Feuerbach som anses vara legalitetsprincipens upphovsman nämnde grundsatsen i början av 1800-talet med de latinska orden ”Nullum crimen, nulla poena sine lege”. 34 I artikel 9 uttrycks att envar skall anses oskyldig intill dess han förklarats ansvarig till brott. Med dessa artiklar, 7, 8 och 9, i den franska rättighetsförklaringen är det särskilt straffrättens legalitetsprincip som träder fram och det var just denna som först blev erkänd som ”straffrättens formalprincip”. Genom artikel 4 som föreskriver att ”för utövning av människans naturliga rättigheter finns inga andra gränser än de som är nödvändiga för att tillförsäkra samhällets övriga medlemmar samma rättigheter, och dessa gränser kunde endast fastställas genom lag”, samt genom artikel 5 som uttrycker att ”handlingar som var till men för samhället fick endast förbjudas genom lag och vad som inte var förbjudet i lag fick inte förhindras och inte heller fick någon tvingas göra vad lag inte påbjöd”, så kan legalitetsprincipen innefatta hela den offentliga rätten.35 Grundsatsen är idag lagfäst i många länders regelsystem och i de västerländska kulturländer där principen inte är inskriven i lagen anses den ändå gälla.36

RF från år 1809 (som gällde fram till år 1974) innehöll inte någon straffrättslig legalitetsprincip men grundlagens dåvarande formuleringar gjorde det möjligt att åberopa principen som stöd. Dessa formuleringar gjorde det också naturligt att hävda en förvaltningsrättslig legalitetsprincip långt senare. På 1940-talet uttrycktes en sådan princip och innebar att förvaltningsmyndigheterna hade rätt att använda alla maktmedel som de behövde för att fullgöra sina uppgifter utan att åberopa annat stöd än ändamålsenligheten. För att få ingripa i de fri- och rättigheter som skyddades av 16 § i 1809 års RF var de dock

32

Art. 3 ordagrant: ”Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émanie expressément.”

33

Strahl, I, Makt och rätt, s. 82 ff. 34

A a, s 84. Se även: Marcusson, s. 46. 35

Marcusson, s. 45 f. 36

(14)

tvungna att ha stöd av lag eller ”laga stadga”, d.v.s. en författning som tillkommit av kungen och riksdagen eller enbart kungen:

Konungen bör rätt och sanning styrka och befordra, vrångvisa och orätt hindra och förbjuda, ingen förderfva eller förderfva låta till lif, ära, personlig frihet och välfärd, utan han lagligen förvunnen och dömd är, och ingen afhända eller afhända låta något gods, löst eller fast, utan ransakning och dom, i den ordning Sveriges lag och laga stadgar föreskrifva; ingens fred i dess hus störa eller störa låta; ingen ifrån ort till annan förvisa; ingens samvete tvinga eller tvinga låta, utan skydda hvar och en vid en fri utöfning af sin religion, så vidt han derigenom icke störer samhällets lugn eller allmän förargelse åstadkommer. Konungen låte en hvar blifva dömd af den domstol, hvarunder han rätteligen hörer och lyder.

Ändamålsenlighetskravet räckte alltså inte i dessa fall. Denna legalitetsprincip skyddade alltså den enskilde från att utsättas för fysiskt eller psykiskt tvång eller tvingas göra något som angrep hans fri- och rättigheter utan stöd av författning.37

Det var inte förrän långt in i välfärdsstatens period som legalitetsprincipen slog igenom i den förvaltningsrättsliga doktrinen i Sverige. Bakgrunden till detta var rent praktiskt att författningsvolymen och dess komplexitet hade ökat markant samt att en friare lagtolkning hade börjat användas. Krav på författningsstöd i enlighet med legalitetsprincipen fastslogs i svensk offentlig rätt efter tillkomsten av 1974 års RF. Principen har stärkts efter senare ändringar i RF som förbättrat individens skydd för grundläggande fri- och rättigheter.38

Den straffrättsliga legalitetsprincipen föreslogs bli lagfäst första gången i 1832 års förslag till allmän kriminallag. Det visades dock under diskussionen kring förslaget att meningarna var delade då bl. a. Högsta domstolen, Svea hovrätt och Göta hovrätt avstyrkte förslaget. Legalitetsprincipen anses dock vid tiden för 1864 års strafflag ha blivit erkänd som en del av gällande rätt men blev inte formellt lagfäst i brottsbalken (BrB) förrän 1964.39

37 Marcusson, s. 47. 38 A a, s. 48 f. 39 A a, s. 46.

(15)

Legum servi sumus ut liberi esse possimus.

Vi är lagarnas slavar så att vi kan vara fria.

-Cicero

4 Offentligrättsliga legalitetsprincipen

4.1 Regeringsformen

Något generellt uttryck för en förvaltningsrättslig legalitetsprincip finns inte utanför RF. Uttrycket enligt RF 1:1 st. 3 att den offentliga makten utövas under lagarna tillkom i grundlagspropositionen år 1973.40

Med ”lag” avser RF författningar som riksdagen har beslutat. Orden ”under lagarna” i RF 1:1 st. 3 avser dock inte bara lagar i form av riksdagsbeslut utan även andra generella rättsnormer. Därmed kan det konstateras att RF 1:1 st. 3 slår fast den första preciserade punkten av två i legalitetsprincipen: (1) Författningsstöd måste alltid finnas för beslut tagna av myndigheter.41 Det sägs dock ingenting i lagrummet om den andra punkten: (2) Myndigheternas rätt att fatta betungande beslut för medborgarna kräver därutöver särskilt stöd i lag. För att hitta stöd i RF som bevisar (2) får man alltså gå till andra grundlagsstadganden.42 Lagrummen om grundläggande fri- och rättigheter i 2 kap. RF blir den första anhalten i grundlagen för att söka stöd till (2). 6 § i detta kapitel skyddar mot påtvingat kroppsligt ingrepp och 8 § mot frihetsberövande. Förutsättningar för att begränsa fri- och rättigheter stadgas i 12 § där vissa av rättigheterna, bl. a. enligt 6 och 8 §§, får begränsas men enbart

genom lag. Nästa anhalt i RF blir i 8 kap. om lagar och andra föreskrifter. RF 8:1 hänvisar till

lagkravet i 2 kap:43

Av bestämmelserna i 2 kap. om grundläggande fri- och rättigheter följer att föreskrifter av visst innehåll ej får meddelas eller får meddelas endast genom lag samt att förslag till lag i vissa fall skall behandlas i särskild ordning.

40

Marcusson, s. 49. Se även: Prop. 1993/94:90 s. 228. 41

Se kap. 3.1. 42

(16)

I lagrummen RF 8:2-5 anges att vissa föreskrifter i övrigt skall meddelas genom lag. 3 § omfattar föreskrifter om åligganden för enskilda eller som i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Enligt 7 § kan riksdagen bemyndiga regeringen att utfärda föreskrifter om (och endast om) föreskrifterna enligt 3 § går utanför området i 2 kap. Kravet på lagstöd för vissa betungande förvaltningsbeslut, enligt RF, gäller alltså sådana beslut som ingriper i fri- och rättigheter enligt 2 kap. eller som i övrigt faller utanför 8:7. Den offentligrättsliga legalitetsprincipens två led, (1) och (2) har därmed fått sitt stöd i grundlagen.44

Den förvaltningsrättsliga legalitetsprincipen ligger nära kompetensregler. Riksdagen kan fatta beslut genom lag och med stöd av RF 2:12 kan beslutsfattaren inskränka fri- och rättigheterna. RF anger inte andra gränser för riksdagens befogenheter än tre regler i 2:12 st. 2 där (a) begränsningar måste tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, (b) normgivningsmakten får aldrig genom beslutet gå längre än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet och (c) den fria åsiktsbildningen får aldrig hotas genom beslutet.45 Även om lagstiftaren har möjlighet att stifta lag som inskränker fri- och rättigheterna får lagen inte strida mot EKMR enligt RF 2:23. 46 Bryter lagstiftaren mot sistnämnda lagrum kan rättstillämparen enligt RF 11:14 genom sin lagprövningsrätt underlåta tillämpning av den ”felande lagen”.47

Ett av den straffrättsliga legalitetsprincipens förbud, retroaktivitetsförbudet, har fått sitt stöd i RF 2:10 st. 1.48 Som ovan nämnts finns inte någon motsvarighet inom förvaltningsrätten. Denna avsaknad till retroaktivitetsförbud inom den offentligrättsliga legalitetsprincipen innebär att enskildas rättssäkerhet kan riskeras.49 Inte heller finns något klart och tydligt analogiförbud inom förvaltningsrätten. Praxis pekar mot att förbud mot analogisk lagtolkning inte erkänns inom den offentliga rätten.50

4.1.1 Rättsfall - RÅ 2004 ref 54

I detta fall aktualiserade den högsta instansen lagstödskravet enligt legalitetsprincipen. Klaganden blev uppsagd från sin arbetsplats med sex månaders uppsägningstid och fick

44

Marcusson, s. 50 f. Se även: Strömberg, Allmän förvaltningsrätt, s. 64. 45

Se kap. 7.2. 47

Petrén, G, Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 1980, s. 304 ff. Se närmare om lagtillämpningsunderlåtelse i kap. 5.1.

48

Se kap. 5.3 om innebörden av retroaktivitetsförbudet. 49

Marcusson, s. 53. Se rättsfall i kap. 4.1.2. Angående rättssäkerheten: se kap. 6. 50

(17)

därmed av försäkringskassan en delpension utbetald dessa månader. Delpensionen fortsatte dock ytterligare fyra månader. Den allmänna försäkringskassan beslutade att klaganden var återbetalningsskyldig för felaktig utbetalning samt påförde honom ränta på beloppet.

Klaganden var ostridigt skyldig att betala tillbaka det felaktiga beloppet men däremot hävdade han att han inte skulle betala någon ränta på den felaktiga delpensionen. Även om räntan genom hundraårig tillämpning i civilrättsliga förhållanden kan sägas vara vedertagen, kan detta inte vara fallet i förhållanden inom förvaltningsrätten, som rör statens ensidiga maktutövning mot medborgarna. Räntan borde anses som en form av tvångs- eller sanktionsavgift som krävde lagstöd enligt RF 8:3.

Länsrätten (LR) och kammarrätten (KR) konstaterade att föreskrifter om debitering av

ränta är ett betungande åliggande för den enskilde, vilket kräver lagform. I RF 8:3 anges att föreskrifter skall meddelas genom lag om förhållandet mellan enskilda och det allmänna som gäller åliggande för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Enligt RF 8:9 st. 2 kan regering eller kommun efter bemyndigande av riksdagen meddela sådana föreskrifter om avgifter som genom RF 8:3 annars skall meddelas av riksdagen. Instanserna konstaterade dock vidare att genom 20:16 lagen (1962:381) om allmän försäkring, (AFL), har riksdagen uppdragit åt regeringen att meddela de närmare föreskrifter som är nödvändiga för bl. a. tillämpningen av återkravsbestämmelser. Ränta borde också enligt instanserna betraktas som en så pass naturlig biförpliktelse att bestämmelser om ränta i en förordning inte kan anses falla utanför riksdagens ovan nämnda bemyndigande i AFL. Inte heller stod räntebestämmelserna i strid med grundlag eller annan överordnad författning. Klaganden blev alltså skyldig att betala ränta på det felaktigt utgivna beloppet.

Regeringsrätten (RR) framhöll att rätten för en myndighet att ta ut ränta på ett belopp

(fordran) baseras på en offentligrättslig lagstiftning och förutsätter ett uttryckligt författnings-stöd. Försäkringskassornas verksamhetsområde enligt AFL ger kassorna särskilda rättigheter vid enskildas återbetalningsskyldighet. Högsta instansen ansåg därmed att återbetalnings-bestämmelsernas tillämpningsområde borde begränsas till vad ordalydelsen verkligen anger. Denna ordalydelse säger att kassornas återkravsrätt avser endast det belopp som betalats ut för mycket. Krav på ränta kunde alltså inte anses ha något lagstöd. Regeringsrätten konstaterade vidare att utan uttryckligt lagstöd saknar försäkringskassorna rätt att ta ut ränta för sina återbetalningskrav. Klaganden fick därmed bifall och undgick ränta.

(18)

4.1.2 Rättsfall - RÅ 1988 ref 132

Legalitetsprincipens retroaktivitetsförbud är oklar på det förvaltningsrättsliga området. Detta kan konstateras bl. a. i detta rättsfall.

Regeringen hade gett vägverket i uppdrag att upprätta en arbetsplan för utbyggnad av väg. Efter upprättandet av arbetsplanen beslutade verket att fastställa planen, d. v. s. börja vägbyggandet. Besvär (överklagan) över vägverkets fastställelse med åberopandet av miljö-och naturvårdsskäl anfördes hos regeringen men avslogs. Hos RR ansöktes resning i regerings beslut. Lagändringar med bl. a. krav på miljökonsekvensbeskrivning hade trätt i kraft efter verkets beslut på arbetsplanen men före regeringens beslut att avslå besvär. RR beviljade resning och anförde bl. a.:51

Av allmänna förvaltningsrättsliga grundsatser har ansetts följa att bestämmande för vilka förvaltningsrättsliga föreskrifter – avseende både förfarandet och prövningen i sak – som skall tillämpas i ett mål eller ärende som regel är vilka föreskrifter som är i kraft när prövningen sker.Det anförda har ansetts gälla även vid prövning av besvär över beslut som fattats före ikraftträdandet av de föreskrifter som gällde vid besvärsprövningen.

Undantag från dessa grundsatser kan dock vara uttryckligen föreskrivna i övergångsbestämmelser eller följa av uttalanden i motiven till lagstiftningen. Fall kan också tänkas där av omständigheterna framgår att lagstiftaren inte avsett att de nya bestämmelserna skall tillämpas helt enligt de angivna grundsatserna i ett övergångsskede. 4.1.2.1 Analys

Utifrån citatet ovan kan man, utan tvekan, se att det handlar om tillämplig föreskrift vid prövningstillfället. RR uttrycker inte detta med ordet retroaktivitet och inte heller finns något uttryck för vad som är till nackdel och fördel för den enskilda parten. Ärenden hos myndigheter och högre instanser skall behandlas med regler som finns vid tidpunkten för prövningen och att det finns undantag till detta har RR förutsatt (se kursivering ovan). Den följande frågan som uppkommer då är hur rätten ställer sig till nya lagar i prövningen som försämrar enskildas rättsläge. Rättsfall RÅ 1996 ref 57 belyser detta. Ett klargörande citat av domen, strax efter en hänvisning till RÅ 1988 ref 132, uttrycker: ”Det framstår emellertid inte som rimligt att till den enskildes nackdel tillämpa en lagstiftning av det i målet aktuella slaget retroaktivt, i vart fall inte om detta är föreskrivet i särskilda övergångsbestämmelser eller det av regelsystemet i övrigt tydligt kan utläsas att en sådan tillämpning är åsyftad.” Alltså bör en retroaktiv tillämpning endast utdömas om det är föreskrivet i särskilda

övergångs-51

(19)

bestämmelser eller tydligt kan utläsas av regelsystemet. I annat fall skall rättstillämpning ske till den enskildes fördel.

4.1.3 Rättsfall - RÅ 1996 ref 11

Detta rättsfall pekar på att analogiförbud inom förvaltningsrätten inte erkänns. Klaganden hade dömts för medhjälp till rattfylleri och därefter fått sitt körkort indraget genom LR:s beslut. Klaganden yrkade bl. a. på att påföljden istället skulle sättas ned till varning. KR gjorde samma bedömning som länsrätten.

RR konstaterade att körkortslagens bestämmelser om varning enligt ordalydelsen inte

gick att tillämpa på fall av medhjälp till rattfylleri eftersom kravet var att körkortsinnehavaren varit gärningsman. Körkortsåterkallelse till följd av en brottslig handling innebär enligt RR ”ett ingripande av sådan karaktär att prövningen av frågan om körkortsingripande kan anses stå straffrättsskipningen nära”. Rätten tog hänsyn till BrB och hävdade att det skulle ”anses vanskligt att beträffande mål av ifrågavarande typ […] införa analogitolkningar av gällande författningsbestämmelser”. Det gick alltså inte, enligt analogiförbudet, att tillämpa ”varningsbestämmelsen” på fall av medhjälp till rattfylleri. Den högsta instansen ansåg dock vidare att det var mindre tillfredsställande att inte kunna tillämpa de sedvanliga reglerna om varning istället för körkortsåterkallelse (som en analogi tillät) för någon som dömts till

medhjälp till rattfylleri (om klaganden dömts för rattfylleri hade de sedvanliga reglerna

kunnat tillämpas utan hinder). RR uppfattning var att ett yrkande om varning ändå kunde prövas materiellt med utgångspunkt i den lagtext som berörde fallet. Yrkandet om varning istället för körkortsåterkallelse prövades alltså men ogillades.

4.1.3.1 Analys

Rätten ansåg att det var mindre tillfredsställande att inte kunna pröva ”körkortsfrågan” och tillät därför en analogi av bestämmelserna. Det som är intressant här är att rätten tillät en analogi och att instansen inte uttrycker att denna analogi innebar en fördel för den enskilde. Analogiförbud erkänns alltså inte inom förvaltningsrätten.

(20)

Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

Inget brott och inget straff utan då existerande strafflag" -Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach

5 Straffrättsliga legalitetsprincipen

Inom straffrätten är legalitetsprincipen en samlingsterm för flera ”delprinciper” uttryckta i förbud. Dessa anses vara praeter legem-förbudet, analogiförbudet, retroaktivitetsförbudet och

obestämdhetsförbudet.52

Förbuden innebär att den enskildes rättsäkerhet garanteras genom att ställa krav på lagstiftningen av det slag som innebär att den enskilde kan förutse straffrättsliga ingripanden. Medborgaren skall kunna förutse ingripanden genom straffbestämmelsens utformning (genom praeter legem-förbudet), tolkning (genom analogiförbudet) och tillämplighet i tid (genom retroaktivitetsförbudet). En annan förutsättning för förutsebarheten är lagtextens begriplighet och precision (genom obestämdhetsförbudet).53 Nedan kommer respektive förbud att behandlas.

5.1 Praeter legem-förbudet

Det första förbudet inom legalitetsprincipen som skall behandlas är praeter legem-förbudet54 som innebär krav på skriven lag och kan uttryckas i satsen ”Nullum crimen sine lege scripta”, inget brott utan skriven lag.55

I straffrätten (och även förvaltningsrätten) finns det i RF 8:3 st. 1 och 2 ett stadgande om krav på skriven lag:

Föreskrifter om förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller åligganden för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, meddelas genom lag.

Sådana föreskrifter är bland andra föreskrifter om brott och rättsverkan av brott […].

Även BrB:s inledningsparagraf stadgar om krav på lagstöd. BrB 1:1:56

52

Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 93 f. Se även: Frände, Dan, Den straffrättsliga legalitetsprincipen, 1989, s. 1 ff.

53

Jareborg, N, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 57 f. Se även: Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 94. 54

Uttrycks även som lex scripta-kravet. Se Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 93. 55

Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 58. 56

(21)

Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet.

Praeter legem-förbudet riktar sig både till lagstiftaren och till rättstillämparen. Lagstiftaren bör inte tillåta att brottspåföljd ådöms utan stöd i lag och rättstillämparen bör inte ådöma brottspåföljd utan stöd i lag.57 Då rättstillämparen bör följa skriven lag förutsätts lagtolkning och med detta förstås tolkning av given text; att bestämma textens mening.58

Rättstillämpningen inom straffrätten bör alltså ske med lagstöd enligt legalitetsprincipen, men dock inte för vägrad rättstillämpning trots stöd av lag. Denna tillämpning i strid mot strafflagen kan vara motiverad, trots praeter legem-förbudet; p.g.a. att (i) strafflagstiftning kan komma till stånd utan att den är giltig, (ii) föreskrift inom straffrätt strider mot en överordnad författning samt (iii) straffbestämmelser inte är gällande.59

Då situationen (i) uppstår kan rättstillämparen vägra lagstödstillämpning. Det finns två typer av ogiltighet; formell och materiell. Den formellt ogiltiga författningen har tillkommit i strid mot gällande bestämmelser om hur lag skall stiftas och vem som har rätt att stifta lag (formell lagstiftningskompetens). Exempel på en formellt ogiltig lagstiftning är den ändring som regeringen gör i BrB. Agerandet bryter mot RF 1:4, 8:3 och 8:7. Att lagstifta om en föreskrift, eller att ge den ett innehåll (materiell lagstiftningskompetens), på ett sätt som är förbjudet innebär att en materiellt ogiltig författning har kommit till stånd. Exempel på detta är att riksdagen beslutar att en ny straffbestämmelse skall tillämpas retroaktivt.60 Detta bryter mot RF 2:10, 2:12 samt 8:1. Gränsen mellan formellt och materiellt ogiltig författning är inte helt klar men oavsett vilket, skall rättstillämparen inte använda sig av ogiltig lagstiftning trots det strikta preater legem-förbudet.61

Trots att lagstiftaren kan ha haft formell och materiell kompetens och giltighet att stifta lag kan föreskriften strida mot överordnad författning (ii). Exempelvis ansågs lagen (1947:164) om förbud mot politiska uniformer i ett rättsfall62 strida mot RF:s regler om skydd för yttrandefriheten.63

57

Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 94. 58

Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 106. Praeter legem-förbudet (krav på lagstöd) innebär lagtolkning som går nära till hands med legalitetsprincipens analogiförbud. Se kap. 5.2 Uppsatsförfattaren har i detta arbete ingen avsikt att redovisa rättstillämparens lagtolkningsmetoder.

59

A a, s. 106 och s. 119 ff. 60

Se retroaktivitetsförbudet i kap. 5.3. 61

Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 119 f. 62

RH 1997:47. 63

(22)

EKMR har samma rang som svensk lagstiftning och är därmed inte överordnad straff-bestämmelserna. EKMR blir dock den överordnande författningen om riksdagen skulle bryta mot RF 2:23:64

Lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Strafflagstiftning kan vara giltig men inte gällande. Trots stöd i giltig lag bör rättstillämparen inte använda sig av den lagen om denna inte är gällande (iii) på det sätt att den kungjorts och trätt i kraft.65 Lagens ikraftträdande och dess tidpunkt måste kompletteras med kungörelse enlig lagen (1976:633) om kungörande av lagar och andra författningar.

RF 11:14, om lagprövningsrätt, stadgar stödet för rättstillämparens vägran att tillämpa ogiltig lag enligt (i), (ii) och (iii):66

Finner domstol eller annat offentligt organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften icke tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpning dock underlåtas endast om felet är uppenbart.

5.1.1 Rättsfall – NJA 1996 s 370

Kravet att följa skriven lag gäller som sagt inte då (i) till och med (iii) kan åberopas. Detta rättsfall illustrerar instansernas klargöranden om en formell ogiltig bestämmelse föreligger och om denna strider mot grundlagen.

Regeringen hade enligt en kungörelse överlåtit till den så kallade gränsälvskommissionen rätten att utfärda ett förbud för fiske. Den åtalade mannen bröt mot förbudet då han enligt bestämmelsen bedrivit olaga fiske i norra Sverige. Han medgav att han satt ut fiskeredskapen men att de inte var fiskande. TR fann att mannen var skyldig. HovR gick på TR:s linje och fastställde domslutet.

Mannen överklagade till HD och yrkade ogillande av åtalet med stöd för åberopandet av att gränsälvskommissionens kungörelse innebar ett grundlagsstridigt intrång i den enskilda fiskerätten. Han ifrågasatte om kommissionen ”verkligen tillerkänts sådana utomordentliga

64

A a, s. 120. Se kap. 7.2. 65

Gällande lagstiftning är inte detsamma som gällande rätt. Gällande rätt är i grunden en strukturell sammansättning (en konstruktion) av gällande lagstiftning. Se Hellner, s. 29 f. och Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 118.

66

(23)

befogenheter att utan ekonomisk kompensation till de drabbade kunna förvandla en enskild fiskerätt till en nullitet och genomföra en smygexpropiering av denna”. Riksåklagaren hävdade att rätten till ersättning vid expropriation67 och andra inskränkningar är tillförsäkrad enligt RF 2:18 men att bestämmelsen inte omfattar de inskränkningar som målet gällde. HD anförde att regeringens förordning, som överlät rätten till gränsälvskommissionen att föreskriva förbud och begränsningar av fisket, inte har grundats på ett sådant beslut av riksdagen som är föreskrivet i RF 10:5. Denna typ av överlåtelse från regeringen till kommissionen ansåg falla under bestämmelsen, men att det inte har gått till på rätt sätt enligt föreskriften. Enligt RF 11:14 hade instansen rätt att underlåta tillämpningen av just den straffbestämmelse som fanns i gränsälvskommissionens stadgande.

Av det anförda följer att i regeringsformen stadgad ordning [RF 10:5 st. 4] för överlåtelse av befogenhet till mellanfolklig organisation [gränsälvskommissionen] får anses ha blivit i väsentligt hänseende åsidosatt när regeringen i 1987 års förordning till gränsälvskommissionen överlät rätten att besluta om en sådan föreskrift […] Felet framstår som uppenbart.

5.2 Analogiförbudet

Rättspraxis visar att analogiförbudet inte erkänns inom förvaltningsrätten. Däremot är det inom straffrätten ett förbud som tillämpas strikt.68

Straffbestämmelsens ordalydelse skapar den gräns där tolkning som sträcker sig mot att förverkliga straffstadgandets ändamål inte får överskridas. Lagen skall tolkas men inte genom analogi. Skillnaden ligger i att tolkningen av en bestämmelses tillämpning håller sig inom gränsen för ordalydelsen medan en analogi av en bestämmelse ger möjlighet att tillämpning sker utanför dess ordalydelse.69 Detta analogiförbud innebär att lagtexten är den tyngsta och mest relevanta rättskällan. Stöd för tillämpning, i strid mot stadgandets ordalydelse, från en annan rättskälla bör inte godtas. Hjälp att tolka straffbestämmelser finns dock i lagförarbetena men så länge rättstillämparen håller sig inom bestämmelsens ordalydelse bryter inte denne mot analogiförbudet. Plikt att följa förarbeten som tolkningsmaterial finns inte och är de motsägelsefulla beaktas de vanligtvis inte. Strider förarbetena mot lagtexten, har lagen företräde.70

67

Expropriation: rättsligt förfarande som innebär att någon, vanligtvis staten eller en kommun, tvångsvis löser in egendom, i huvudsak mark för olika allmännyttiga ändamål. Den som har nyttjanderätt till marken har rätt till ersättning.

68

Marcusson, s. 63. Jämför rättsfall kap. 4.1.3. 69

SOU 1988:7 s. 46. 70

(24)

Lagstiftaren bör inte tillåta analogitolkningar av straffbestämmelse till den tilltalades nackdel och rättstillämparen bör inte tillämpa straffbestämmelser analogt till den tilltalades nackdel.71

Den åtalade, för vilken gärning denne ansvarar för som inte kan innefattas under ordalydelsen för en straffbestämmelse, bör alltså frikännas.

Inom straffrätten har ändå analogisk lagtillämpning skett. Som exempel kan nämnas ett rättsfall72 i vilket HD avslog en begäran om prövningstillstånd efter att HovR dömde en man för rån. I gärningen hade en helt ofarlig leksakspistol använts av mannen i syfte att hota med. Straffbestämmelsen för rån vid den tiden föreskrev om hot ”som innebär trängande fara”, som hotet inte gjort i detta fall. En lagändring år 1975 gjordes och i rånbestämmelsen, BrB 8:5, omfattas även hot som ”för den hotade framstår som trängande fara”. Ett annat exempel på analogisk lagtillämpning är då BrB:s regler om anstiftan och medhjälp till brott tillämpades på specialstraffrätten.73 Bestämmelsen i BrB 23:4 avsåg endast ”ansvar som i denna balk är stadgat för viss gärning”. Analogiförbudet överträddes men efter ändring i BrB år 1994 har regeln i BrB 23:4 omformulerats så att anstiftan och medhjälp är straffbart även vid specialstraffrättsliga brott.74 Dessa analoga tolkningar av straffbestämmelser från rätts-tillämparens sida gav upphov till lagändringar med avsikt att eliminera överträdelserna av analogiförbudet. Innan år 1994 hade BrB inledningen:

Brott är gärning, för vilken i denna balk eller i annan lag eller författning är stadgat straff som nedan sägs.

År 1994 ändrades inledningen i syfte att införa ett förbud mot analogisk tillämpning av straffbestämmelser.75 BrB 1:1:

Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet.

I detta sammanhang kan nämnas att RF 2:10, som i första hand innebär ett förbud mot retroaktiv lagstiftning, även är föremål för förbud mot analog strafflagstillämpning.

71

NJA 1956 C 187. 73

Specialstraffrätt: De brottsbestämmelser i andra författningar än BrB, t ex. narkotikastrafflagen. 74

Leijonhufvud, Wennberg, s. 23 f. 75

Prop. 1993/94:130 s. 17 ff. BrB 1:1, efter ändringen år 1994, styrker också praeter legem-förbudet; krav på skriven lag. Se kap. 5.1.

(25)

Det svenska analogiförbudet gäller även om ett stöd i analogisk tillämpning finns i en internationell konvention eller ett EG-direktiv. I EKMR art. 7 förbjuds analogisk rättstillämpning. 76

5.2.1 Rättsfall – NJA 2000 s 490

Detta fall belyser straffrättens analogiförbud. Den åtalade drev en restaurang och hade, med tillstånd av vägverket, satt upp lokaliseringsmärken för restaurangen. Dessutom hade hon på dessa lokaliseringsmärken satt upp tilläggstavlor med matpriser och dylikt utan tillstånd. Kvinnan blev åtalad för brott mot väglagen men friades av TR. Frågan var om den åtalades tilläggsskyltar utgjort ”andra anläggningar” enligt bestämmelserna i väglagen, som var straffbart om inget tillstånd att sätta upp dessa skyltar hade getts.77 Enligt språkbruket bör en anläggning ha en viss omfattning, stabilitet, markanknytning och varaktighet. Den åtalades tilläggskyltar var förhållandevis små och saknade särskilda stolpar och andra fundament. TR konstaterade vidare att vid åberopandet av väglagen i ett brottmål krävs att vad som är otillåtet tydligt anges i lagen.

HovR koncentrerade sig istället däremot på propositionen till den aktuella väglagen. I

denna uttalade departementschefen att tillståndsplikten skall omfatta byggnader och andra anläggningar där anläggningar avsåg samtliga skyltar, tavlor och därmed jämförliga anordningar för exempelvis reklam. HovR ansåg därmed att den åtalade hade utfört en anläggning, mot bakgrund av förarbetena till väglagen, och ändrade TR:s friande dom mot en fällande.

Högsta domstolen fastslog HovR:s påstående att skyltarna enligt förarbetena skulle anses

som anläggningar, som straffbestämmelsen i väglagen stadgade, men högsta instansen gick på TR:s linje om att det enligt vanligt språkbruk var uteslutet att beteckna dem så eftersom ”…det strider mot legalitetsprincipen att tillämpa ett straffbud analogiskt. För en tillämpning av ett straffstadgande krävs att lagtexten är tillräckligt klar och tydlig”.

5.2.2 Rättsfall – RH 2003:67

Även detta fall belyser straffrättens analogiförbud. Den

åtalade körde sitt motorfordon i Stockholm på Hornstull Slussen Hornsgatan i riktning vänster ut mot Hornstull och

som vid Mariatorget vände genom en U-sväng på

76

Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 123. Se även kap. 7.2. 77

(26)

Hornsgatan och fortsatte köra i motsatt riktning, österut, mot Slussen. På platsen där mannen gjorde U-svängen, rådde, enligt en lokal trafikföreskrift, förbud för trafik som kom på Hornsgatan österifrån att svänga till vänster in på Mariatorgets västra körbana i riktning söderut.

Mannen blev åtalad för att ha brutit mot gällande lokal trafikföreskrift som meddelats genom vägmärke eller vägmarkering, enligt trafikförordningen,78 genom att föra en personbil västerut på Hornsgatan och därvid göra en U-sväng vid Mariatorget, trots att vänstersväng inte var tillåten där.

TR gick på åklagaren linje fullt ut och dömde till den åtalades nackdel.

Mannen överklagade till HovR där det ansågs att ett förbud att svänga vänster in på en gata i allmänhet motiverades av att den mötande trafiken inte skall hindras av korsande fordon. På liknande sätt kan ett förbud mot U-sväng motiveras, då vändning på väg kan verka störande för mötande trafik.

Enligt HovR ansågs dock en U-sväng och en vänstersväng vara två skilda manövrar med anledning av att dessa förbjuds med två helt olika förbudsmärken.

Vidare hävdades att även om U-sväng och vänstersväng har vissa likheter bör legalitetsprincipen i straffrätten, som inte tillåter en analogisk tillämpning av straff-bestämmelser, leda till att vänstersvängsförbud inte innebär U-svängsförbud. Åtalet ogillades.

5.3 Retroaktivitetsförbudet

Legalitetsprincipen innehåller även regler om strafflagens tillämplighet i ”tidsrymden”. Principen innebär förbud mot retroaktiv strafflagsstiftning och kan uttryckas i satsen ”Nullum crimen sine lege praevia”.79 Detta förbud är klart starkare inom straffrätten än i förvaltnings-rätten då det saknas skrivna regler om detta inom den offentliga förvaltnings-rätten.80 Grundregeln står stadgat i RF 2:10 st. 1 och gäller enbart straffrätten:

Straff eller annan brottspåföljd får icke åläggas för gärning som icke var belagd med brottspåföljd, när den förövades. Ej heller får svårare brottspåföljd åläggas för gärningen än den som var förskriven då. Vad nu sagts om brottspåföljd gäller även förverkande och annan särskild rättsverkan av brott.

78

Trafikförordningen är en del av specialstraffrätten. 79

(27)

Denna bestämmelse i grundlagen riktar sig först och främst till lagstiftaren som innebär att denne inte bör stifta retroaktiv strafflag till den tilltalades nackdel. Bestämmelsen måste också ses som ett stadgande för rättstillämparen; att denne inte bör döma utifrån en retroaktiv strafflagstillämpning till den tilltalades nackdel.81

Denna grundregel som stadgar att strafflagen inte bör ge en tillbakaverkande kraft innebär alltså att rättstillämparen inom straffrätten bör använda sig av den lag som gällde vid

tidpunkten för gärningens företagande. Denna regel finns även i BrB:s promulgationslag

(BrP) 5 §:82

Ingen må dömas för gärning, för vilken ej var stadgat i straff när den begicks.

Straff skall bestämmas efter den lag som gällde när gärningen företogs. Gäller annan lag när dom meddelas, skall den lagen tillämpas, om den leder till frihet från straff eller till lindrigare straff; vad nu är sagt skall dock ej gälla, när fråga är om gärning som under viss tid varit straffbelagd på grund av då rådande särskilda förhållanden.

Retroaktivitetsförbudets grundregel (a) har ett undantag (b), som i sin tur har ett undantag (c). I (b) föreskrivs i början av BrP 5 § 2 st. att en ny mildare strafflag vid domstillfället skall

tillämpas även fast den inte gällde vid tiden för gärningens handling. Retroaktiv verkan av

straffbestämmelser till den åtalades nackdel bör inte tillämpas.83 Rättstillämparen bör alltså ta hänsyn till varje slag av lagändring som för den åtalade är till fördel, även om rättsprocessen sker i en eller flera instanser och domen ännu inte har vunnit laga kraft. Om straff-bestämmelsen, som gav upphov till att åtal väckts, upphävs, skall åtalet läggas ner och till sist om brottsrekvisiten84 i ett straffstadgande för ansvar ändras, skall gärningen (som företogs innan lagändringen) prövas enligt den nya strafflydelsen. För att gärningen skall medföra ansvar måste den alltså uppfylla det nya straffstadgandet.85

Ett fall86 som gällde olovlig körning är ett exempel på tillämpandet av undantaget (b). En bilist hade ett utländskt körkort men saknade ett äkthetsintyg som var ett krav enligt en kungörelse som gällde vid tiden för körningen. Efter TR:s dom som dömde henne till olovlig körning ersattes kungörelsen av en förordning som inte uppställde krav på äkthetsintyg. HovR

81

SOU 1988:7 s. 44. Se även: Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 94. 82

Leijonhufvud, Wennberg, s. 26. 83

Brottsrekvisit – förutsättningar i en straffbestämmelse som måste vara uppfyllda för att brott skall anses ha skett.

85

Leijonhufvud, Wennberg, s. 27. 86

(28)

uppmärksammade inte detta utan fastställde domen. HD ogillade dock åtalet eftersom kungörelsen inte längre gällde. (författarens egen figur nedan)

Överklagande

Brott Dom Dom

dömd Lagändring fri

Från detta undantag (b) finns alltså ett undantag (c). (c) nämns i slutet av BrP 5 § 2 st. vilket anger att en gärning, som under viss tid varit straffbelagd p.g.a. då rådande särskilda

förhållanden, inte skall dömas efter den nya lagen. Den lag som gällde, p.g.a. då rådande

särskilda omständigheter, vid gärningen skall alltså gälla även om lagen ändrats till följd av

ändrade särskilda förhållanden.87

Att lagen ändrats p.g.a. yttre omständigheter får inte någon betydelse för bedömningen av brott begångna innan lagändringen. I och med dessa yttre omständigheter så är det inte fråga om förändrade värderingar av den specifika gärningen. Inte heller är brottet som skett under tiden förbudet gällde mindre straffvärt för att något åtal inte gjorts före lagändringen.88

Tidsbegränsade straffbestämmelser och straffbestämmelser som får sitt innehåll genom reglering utanför straffrätten är två typfall som möjliggör ett undantag från undantaget till retroaktivitetsförbudet. Det förstnämnda är sådana stadganden som införs under ovanliga förhållanden och som ges begränsad tillämplighet redan från början. Det sistnämnda är sådana lagar som beskriver exempelvis smugglingsbrott. Om en gärning enligt tullreglerna anses vara ett brott men vid domstolsprövningen inte är det p.g.a. en lagändring mellan brott och rättsprocess, skall inte den nya, mildare, lagen tillämpas eftersom de reglerna som gällde vi gärningstillfället var en konsekvens av de yttre förhållanden som då rådde.89 (författarens egen figur nedan)

Förbud enl. lag pga. Nytt förbud enl. lag pga.

rådande omständigheter ändrade rådande omständigheter

Brott Dom = lagen innan lagändring

Lagändring skall gälla

87 Leijonhufvud, Wennberg, s. 27. 88 A s. 89 A s.

(29)

Sverige har förbundit sig till principen om retroaktivitetsförbud genom anslutningen till EKMR där detta stadgas i art. 7.90

5.4 Obestämdhetsförbudet

Det fjärde förbudet inom straffrättens legalitetsprincip; obestämdhetsförbudet, kan uttryckas i satsen ”Nullum crimen sine lege certa”, krav på begriplighet och precision.91

Obestämdhetsförbudet innebär att lagstiftaren ensam har en skyldighet att upprätthålla förutsebarheten92. Förbudet riktar sig alltså endast till lagstiftaren som i egenskap av normgivningsmakt inte bör utfärda obestämda bestämmelser rörande det straffrättsliga ansvaret.93

Obestämda bestämmelser är alltså förbjudet och istället krävs tydlighet i lagen. Brottsbeskrivningar utformade som ”generalklausuler” är därför oacceptabelt.94

I svensk rätt finns dock inget direkt stöd i lag för obestämdhetsförbudet vilket innebär att obestämda strafföreskrifter ändå måste anses tillåtna i vissa fall. Det beror på att legalitets-principen i grunden är en princip och ingen absolut regel.95

Då delprinciperna praeter legem-, analogi- och retroaktivitetsförbudet är lagfästa kan det sägas att dessa antar en regelkaraktär medan obestämdhetsförbudet fortfarande anses vara en princip fullt ut.96 Finner lagstiftaren att en obestämd föreskrift är nödvändig kan det anses tillåtet i viss utsträckning att låta obestämdhetsförbudet ge vika p.g.a. dess principkaraktär.97

Vad obestämdhetsförbudet innebär finns dock formulerat av EDMR i ett uppkommet fall år 1979:98

[A] norm cannot be regarded as a ’law’ unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail.99

90

Leijonhufvud, Wennberg, s. 26. Se även kap. 7.2. 91

Se närmare om förutsebarhet och rättssäkerhet i kap. 6. 93

Leijonhufvud, Wennberg, s. 29. Se även: Gustafsson, s. 71. 95

Asp, s. 271. Se även kap. 2.2. 96

A s. 97

Asp, P, Bokföringsbrott och legalitet, SvJT 1999 s 29. 98

Sunday Times v. the United Kingdom. Ser. A, vol. 30. Dom den 26 april 1979. Se kap. 7.2. 99

(30)

6 Rättssäkerhet

Rättssäkerheten innebär säkerhet mot och i rättsordningen. Medborgaren skall alltså ha ett skydd som motverkar missbruk av statens tvångsmakt gentemot den enskilde. Vid rättsosäkerhet utgörs hot mot enskilda intressen såsom liv, hälsa och frihet.100

För att detta hot skall undanröjas är det viktigt att medborgaren får möjlighet att förutse

beslut av rättsliga karaktärer och detta bör vara det begreppet som RF 8:18 st. 3 talar om;

rättssäkerhetens krav.101

Legalitetsprincipen i RF 1:1 st. 3 förutsätter att den offentliga makten utövas inom en rättslig ram så att utövningen av makten är förutsebar med stöd av rättsreglerna. I formell mening följer maktutövningen rättsstadganden i hög grad, vilket medför en hög grad av förutsebarhetsmöjligheter av medborgaren, d. v. s. en hög grad av formell rättssäkerhet.102 Legalitetsprincipens alla fyra förbud inom straffrätten finns inte regelfäst inom förvaltningsrätten (inte heller är obestämdhetsförbudet lagstadgat inom straffrätten). Det enda är lagstödskravet enligt portalparagrafen i RF. Rättsfall visar att retroaktivitets- och analogiförbudet som principer är mycket svaga och därmed anses rättssäkerheten svag.103 Legalitetsprincipen har alltså som syfte att fungera som en garanti för medborgarens rättssäkerhet genom att ställa sådana krav på bestämmelserna att den enskilde kan förutse när och hur han kan bli ansvarig för sitt förfaringssätt. Till skillnad från förvaltningsrätten är principen mycket starkare inom straffrätten.104 Av detta kan det konstateras att praeter legem-förbudet innebär att alltså att den enskilde kan genom bestämmelsen utformning (att lagen är skriven) förutse vad hans agerande, i bestämmelsen föreskriven gärning, ger för konsekvenser. Analogiförbudet leder till att den enskilde kan, utifrån bestämmelsens ordalydelse, förutse vilken handling som leder till ansvar. Rättstillämparens analogitolkning av en bestämmelse skulle minska denna förutsebarhet och därmed även medborgarens rättsäkerhet. Den enskilde måste också kunna förutse vilket straffstadgande som är tillämplig i tid för att därefter ändra sitt förfaringssätt och därmed ha möjlighet att undgå ansvar. Till sist är kravet på tydlighet, begriplighet och precision i en bestämmelse, obestämdhetsförbudet, en

100

Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 81. Se även Leijonhufvud, Wennberg, s. 29. Rättssäkerhet innebär alltså inte att samhället skall skydda medborgaren från brott. Detta bör istället införas under begreppet rättskydd eller rättstrygghet.

101

Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 81. Se även Petrén, G, Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, s. 206.

102

Peczenic, A, Juridikens teori och metod, 1:a uppl., 1995, s. 11 f. Se även Gustafsson, s. 121 f. 103

Se bl.a. kap. 4 och kap. 5 och dess underrubriker. 104

(31)

förutsättning för att den enskilde kan förstå vad stadgandet säger. Individens förståelse av vad lagen säger innebär att han kan förutse vad en viss handling kan leda till för ansvar.

Förutsebarhet upprätthålls endast genom att lagstiftaren och rättstillämparen tillsammans utför deras legalitetsprincipiella skyldigheter.105

105

(32)

7 Legalitetsprincipens ställning inom Europa

7.1 Bakgrund

Europarådet skapades år 1949 som ett resultat av de västeuropeiska samarbetena under efterkrigstiden. Rådet har en större medlemskrets än EU då organisationen nästan omfattar alla europeiska länder. Rådets roll har minskats på senare genom EU:s utvidgning men på det juridiska området har det gjort viktiga insatser genom sammanställningar av konventioner i mänskliga rättigheter. Den viktigaste av dem är EKMR. För rättstillämpningen av konventionen finns EDMR vars domar innebär att länder som varit part i ett mål har skyldighet att följa utslaget. Denna domstol är helt fristående från EG-domstolen, vars rättstillämpning endast sker utifrån EG-rätten.106

Skyddet för de mänskliga rättigheterna är dock en del av EG-rätten då Maastricht-fördragets107 art. 6 p. 2 stadgar att unionen skall respektera de mänskliga rättigheterna såsom de garanteras i EKMR.108

Konventionen är bara öppen för stater att tillträda vilket innebär att EU och dess institutioner (EG-domstol, Kommissionen, Europaparlamentet, Revisionsrätten m. fl.) inte

direkt är bundna av EKMR (men skall respektera EKMR). Det är domar och beslut inom

varje stat som kan överprövas i EDMR. Domar och beslut inom någon av EU:s institutioner kan endast överprövas av EG-domstolen (vars dom i sin tur alltså inte kan överprövas i EDMR). EG-domstolen är inte bunden av de ställningstaganden som gjorts i Europadomstolen i rättsliga frågor och därmed föreligger risker att de båda olika domstolarna kan hamna i olika ståndpunkter vad gäller tolkning av EKMR.109

7.2 Sverige och EKMR

I samtliga demokratier är tanken att den statliga maktutövningen skall regleras i lag. Det svenska samhällsskickets lagbundenhet stadgas som sagt i RF 1:1 st. 3. Syftet med kravet på lagbundenheten är att skydda medborgarna mot statens egenmäktighet och att makten måste regleras. Lagstöd mot ingrepp i mänskliga fri- och rättigheter anses därför naturligt. 110

106

Bernitz, U, Kjellgren, A, Europarättens grunder, 1:a uppl., 1999, s. 7, 114 f och 66 ff. 107

Maastrichtfördraget nämns även som Fördraget om Europeiska unionen och Unionsfördraget. 108

Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, s. 114. 109

A a, s. 117. Problemet med de olika domstolarnas eventuella tolkningsskillnader av EKMR skall inte vidare behandlas i uppsatsen. Syftet här är främst att visa att domstolarna är oberoende av varandra.

110

(33)

Kravet på lagstöd, som bekant är legalitetsprincipen inom förvaltningsrätten och en delprincip inom straffrätten, sätter prägel på hela EKMR. I denna gäller att ett ingrepp i någons fri- och rättighet endast kan tillåtas med stöd av lag vilket uttryckligen framgår av de artiklar där inskränkning tillåts.111 Exempelvis kan EKMR art. 8 nämnas där rätten till skydd för privat- och familjeliv stadgas. I dess 2:a punkt uttrycks:

Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag […]

Europadomstolen kräver inte av staterna att det skall röra sig om en stiftad lag av parlamentet (riksdagen). Däremot skall den lag som ligger till grund för ett beslut ha sitt stöd i parlamentets lagstiftningsmakt.112

Efter Sveriges inträde i EU år 1995 införlivades EKMR med svensk intern rätt och har fått en viss grundlagsförankring genom RF 2:23. EKMR ses som lag i Sverige och skall tillämpas direkt av svenska rättstillämpare.113 Konventionen har därmed samma rang som svensk lagstiftning och är alltså inte överordnad svenska bestämmelser.114

Skulle den svenska lagstiftaren stifta en lag som bryter mot EKMR, d. v. s. en föreskrift i konventionen där ingen inskränkning tillåts, bryter lagen även mot RF 2:23:

Lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

Den stiftade lagen strider mot EKMR och RF 2:23 vilket innebär att rättstillämparen inte skall tillämpa den lagen enligt bestämmelsen om lagprövningsrätt, RF 11:14 (då den strider mot grundlagen). I och med den grundlagsstridiga (och därmed EKMR-stridiga) lagen blir konventionen den överordnade bestämmelsen.115

Då EDMR tar upp ett fall, där den enskilde anser sig ha blivit kränkt av den nationella föreskriften, skall en bedömning göras av hur beslutet i sin tillämpning strider mot EKMR. Domstolen granskar också hur lagstiftningen som grundar sig på det nationella beslutet ser ut.116

111

Jämför med RF 2:12. Lagkravet i Sverige innebär en stiftad lag av riksdagen. Se Marcusson, s. 25. 113

Bernitz, Kjellgren, s. 119. Viktigt att betona igen är att EKMR är Europarådets konvention, inte något av EU skriven konvention.

114

Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 120. EG-rätten är däremot, till skillnad från EKMR, överordnad svensk rätt (men skall i denna uppsats inte behandlas längre än så). Se även Asp, EU & Straffrätten, s. 80 ff.

115

Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 120. Se kap. 5.1 om lagtillämpningsunderlåtelse. 116