JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetSkiljeförfarande ur ett
småföretagarperspektiv
-‐ eller småföretagarprincipens giltighet vid
skiljeförfaranden
S. Andersson, N. Junker
Examensarbete i processrätt, 30 hp Examinator: Henrik Edelstam Stockholm, Vårterminen 2015
Abstract
Swedish arbitrational law from the perspective of small businesses
Parties with small economic resources should not be impeded their access to justice, regardless of whether they are considered a consumer or a business.
In this paper we identify several situations within the application of law, legal statutes, doctrine and the social debate where small businesses are treated beneficial due to their inferiority. From the findings we draw the conclusion that this special treatment could be viewed upon as a principle of law where small businesses are considered to be in need of extra protection.
Finally this paper compare the arbitrational rules in Sweden with the level of protection the principle statues. We find that arbitrational law in general satis-‐ fyingly meets the standards of the protective principle but could be improved in certain areas to be even more rigour with other Swedish legislations. Improve-‐ ments could be done in the areas of direction of proceedings, contract conclusions and financial aspects. Stringency in legislations encourages predict-‐ ability and legal certainty.
1. INLEDNING 5
1.1 Introduktion 5
1.2 Syfte och frågeställning 6
1.3 Metod och material 7
1.3.1 Särskiljande av författare 8
1.3.2 Avgränsningar 8
1.4 Definitioner 9
1.4.1 Näringsidkar-‐ och konsumentbegreppet 9
1.4.2 Småföretag 10
2. DEN GENERELLA SKYDDSNIVÅN FÖR SMÅFÖRETAG 11
2.1 Småföretagens ställning i rättskällorna 11
2.2 Lagstiftning 12
2.2.1 Civilrätt 12
2.2.2 Marknadsrätt 19
2.2.3 Övrig lagstiftning 23
2.2.4 Sammanfattning av lagstiftning 27
2.3 Praxis 28
2.3.1 Högsta domstolen 29
2.3.2 Hovrätterna 34
2.3.3 Marknadsdomstolen 34
2.3.4 Sammanfattning av praxis 36
2.4 Doktrin 37
2.5 Tendenser i samhällsdebatten 40
2.6 Om den generella skyddsnivån och småföretagarprincipen 42
2.7 Skyddsintresset för småföretag 46
3. SMÅFÖRETAGARPRINCIPENS OMFATTNING VID SKILJEFÖRFARANDE 48
3.1 Småföretag som utökat skyddsvärda subjekt vid skiljeförfaranden 48
3.1.1 Lagen om skiljeförfarande 48
3.1.2 Rättegångsbalken 50
3.2 Skiljeavtalets ingående 51
3.2.1 Partsvilja 51
3.2.2 Standardavtal 54
3.3 Kostnadsaspekten 57
3.3.1 Processkostnader vid skiljeförfarande och allmän domstol 57
3.3.2 Rättshjälpslagen 61
3.3.3 Rättsskydd i försäkringsavtal 63
3.4 Skiljeprocessen 65
3.4.2 Processledning 69
3.5 Ogiltighet och klander 74
3.5.1 Ogiltighet 77
3.5.2 Klander 78
3.6 Särskilda typer av skiljeförfaranden 81
3.6.1 Ad hoc 82
3.6.2 Förenklat skiljeförfarande 84
4. INTRESSEAVVÄGNINGAR OCH LÖSNINGSFÖRSLAG 85
4.1 Diskussion 85
4.1.1 Oskälighet 86
4.1.2 Rättssäkerhet 91
4.1.3 Potentiella lagändringar och lösningsförslag 95
5. AVSLUTNING 100 5.1. Sammanfattning 100 5.2 Avslutande ord 101 6. KÄLLFÖRTECKNING 102 6.1 Offentligt tryck 102 6.1.1 Propositioner 102 6.1.2 Betänkanden 102
6.1.3 Nytt Juridiskt Arkiv II 103
6.1.4 Övrigt offentligt tryck 103
6.2 Praxis 103 6.2.1 Högsta Domstolen 103 6.2.2 Hovrätterna 104 6.2.3 Marknadsdomstolen 104 6.3 Litteratur 104 6.3.1 Artiklar 105 6.4 Övriga källor 105 7. NÅGRA FÖRKORTNINGAR 107
1. Inledning
1.1 Introduktion
Avtal mellan näringsidkare kommer många gånger att omfattas av skiljeklausu-‐ ler, vilka tillser att inomobligatoriska tvister avgörs i skiljedomstol utan inbland-‐ ning av det statliga domstolsväsendet. Med anledning av att handläggningen vid skiljeförfarande är snabb och att skiljedomen inte är möjlig att överklaga på ma-‐ teriell grund beskrivs ofta eninstansförfarandet som tidseffektivt. Vidare är möjligheten att få skiljedomen verkställd utomlands, att de uppgifter som fram-‐ kommer under skiljeförfarandet är undandragna offentlighetens insyn och granskning samt att parterna själva utser skiljemän ytterligare faktorer som bi-‐ drar till skiljeförfarandets popularitet.1
Förekomsten av skiljeförfaranden har sin grund i parternas autonomi att själva bestämma tvistlösningsform för sina inbördes relationer. En allmän dom-‐ stol måste, efter parts invändning, således avvisa en tvist som omfattas av en skiljeklausul om den ändå skulle komma att inges till tingsrätt. Däremot kan domstolen pröva giltigheten av skiljeavtalet på samma sätt som andra avtals-‐ klausuler. Rättsordningen respekterar förekomsten av skiljeavtal och skiljeförfarandets form regleras i lag (1999:116) om skiljeförfarande, vilken till stora delar dock är dispositiv.
Av Sveriges ungefär en miljon registrerade bolag är de allra flesta privata, onoterade bolag och den absoluta merparten av alla företag utgörs av enmans-‐ och mikroföretag med 1-‐9 anställda.2 Denna stora grupp småföretagare intar i
vissa affärsrelationer en underlägsen ställning gentemot sin motpart och har på olika sätt ansetts vara i behov av ett utökat skydd i rättstillämpningen. En under-‐ sökning genomförd bland 1 200 småföretagare visar att fyra av tio inte känner till huruvida deras ingångna avtal omfattas av en skiljedomsklausul eller inte, trots att klausulen får avgörande konsekvenser vid tvist om avtalet. Bland de
1 Årligen avgörs ungefär 400 skiljetvister i Sverige se Heuman, Skiljemannarätt s. 21.
2 Totalt för år 2014 fanns 1 158 349 registrerade juridiska personer. Vid bortseende från offent-‐ liga bolag, bostadsrättsföreningar, kommuner, dödsbon, försvar och offentlig förvaltning kvarstår cirka 1 070 000 bolag. Av dessa har cirka 130 000 bolag (96,4%) nio eller färre anställda. Statist-‐ iska centralbyrån, Företagsregistret, http://www.scb.se/foretagsregistret/, hämtad 2015-‐05-‐12.
som är medvetna om att de tecknat skiljeklausuler är det fyra av tio som inte känner till innebörden av dessa.3
Med Anderssons bakgrund inom kommersiell avtalsrätt och processrätt och Junkers erfarenheter inom bolagsrätt och entreprenörskap har vi valt att i denna uppsats undersöka en problematik som kan uppstå i kölvattnet av avtal mellan näringsidkare, då den ena parten kan anses vara i underlägsen ställning, såväl ekonomiskt som erfarenhetsmässigt, jämfört med medkontrahenten. Av-‐ talsvillkor som vid tvist om avtalet tvingar parterna in i ett skiljeförfarande riskerar att för den underlägsne parten fungera hämmande och motverka att process inleds med rädsla för ohanterliga kostnader och på så sätt betaga den underlägsna parten tillgång till rättvisa. Rättssäkerheten riskerar i och med detta att äventyras.
1.2 Syfte och frågeställning
”Det förekommer att parter av kostnadsskäl avstår från att hävda sin rätt. Detta händer oftare när part är bunden av ett skiljeavtal än när saken prö-‐ vas av allmän domstol.”
Skiljedomsutredningen, SOU 1995:65 s. 203
Syftet med denna uppsats är att bedöma skiljedomsinstitutets ändamålsenlighet med beaktande av hur småföretagare generellt sett behandlas i lagstiftning och övriga rättskällor. Vi ämnar utreda huruvida det föreligger en generellt förhöjd skyddsnivå för småföretagare i lagstiftning och rättstillämpning, liknande det skydd som föreligger för konsumenter, för att sedan jämföra detta skydd med den skyddsnivå som föreligger för småföretag inom ramen för skiljeförfarande.
Vi kommer därefter, beroende på om tendenser till ett generellt skydd kan identifieras eller inte, argumentera för om någon lagändring bör ske på skiljeför-‐ farandeområdet för att harmonisera med övrig lagstiftning. I studien kommer
3 Wistrand Advokatbyrå, Skiljeklausuler en dold risk för företagare,
http://www.wistrand.se/sv/processer-‐skiljefoerfaranden/skiljeklausuler-‐en-‐dold-‐risk-‐foer-‐ foeretagare.php, hämtad 2014-‐05-‐12.
jämförelser att göras mellan skiljeförfarande och den allmänna domstolsproces-‐ sen samt diskussion ske kring rättssäkerhetsaspekten och potentiella lagänd-‐ lagändringar på området.
Den övergripande frågeställningen för denna uppsats blir således: Är skilje-‐ förfarandeinstitutet effektivt och rättssäkert ur ett småföretagarperspektiv?
1.3 Metod och material
I uppsatsen görs en analys och systematisk tolkning av hur småföretagare gene-‐ rellt sett behandlas i rättskällorna och jämförelse med hur småföretagare be-‐ handlas inom ramen för skiljeförfarande. Vi kommer att bedöma skiljedomsinsti-‐ tutets ändamålsenlighet i förhållande till hur småföretagare hanteras i rätts-‐ källorna i övrigt.
Vår idé innefattar att för de fall småföretagare konsekvent behandlas på samma sätt i olika delar av lagstiftningen leder detta till tydlighet i rättstillämp-‐ ningen och förutsägbarhet för näringsidkare såväl vid skiljeavtals ingående som vid process, vilket i sig leder till ökad rättssäkerhet och effektivitet.
Inledningsvis utreder vi om det finns områden där lagstiftare och domsto-‐ lar ansett att det föreligger ett utökat skyddsbehov för småföretag och vidare utreder vi syftet med detta eventuella skydd. Föreligger det en generellt utökad skyddsnivå rörande småföretagare eller är alla näringsidkare likställda i lagstift-‐ ningens och rättstillämparens systematik?
Nästa del av uppsatsen innefattar dels en deskriptiv del, i vilken vi bland annat redogör för skiljeförfarandets form, ingåendet av skiljeklausuler, klander och processföring samt dels en löpande jämförelse med den generella skyddsni-‐ vån för småföretagare. Detta för att finna eventuell följdriktighet och stringens i systematiken inom de olika lagstiftningsområdena.
Arbetet övergår sedan i en diskussion som bland annat behandlar oskälig-‐ het och rättssäkerhet samt potentiella lagändringar på skiljeförfarandeområdet.
Uppsatsen utgår i en rättsanalytisk metod där vi i ett första steg ämnar finna de lege lata (gällande rätt) avseende ett småföretagarskydd. Vi analyserar sedan utfallet i förhållande till gällande rätt på skiljeförfarandeområdet och dis-‐ kuterar därefter de lege ferenda (hur rätten bör se ut). Avslutningsvis present-‐ eras förslag på åtgärder vilka vi menar skulle bidra till ökad rättssäkerhet.
Material till denna studie omfattar dels förarbeten för att erhålla en dju-‐ pare förstående för lagstiftarens syfte och ändamål, dels rättspraxis för tillämp-‐ ningsfrågor, dels författningar inom de berörda rättsområdena och doktrin inom skiljemannarätt, processrätt, avtalsrätt och bolagsrätt för djupare insikt gällande debatt kring berörda ämnesområden. Vi berör även Europakonventionen samt visst internationellt material för jämförelse och undersöker vidare tendenser inom den aktuella samhällsdebatten.
1.3.1 Särskiljande av författare
Arbetet med uppsatsen har utförts av författarna gemensamt i alla delar, dock med fördelning av huvudansvarsområden enligt följande. Andersson har ansva-‐ rat för analys av författningstext samt skiljeprocessens form inklusive jävsregler, processledning, ogiltighet och klanderprocess. Junker har ansvarat för analys av rättspraxis på området, formen för skiljeavtals ingående samt kostnads-‐ och rättsskyddsaspekterna.
1.3.2 Avgränsningar
1.3.2.1 Rättssäkerhetsbegreppet
Rättssäkerhet innebär trygghet, förutsägbarhet och effektivitet för enskild vid rättstillämpningen. Denna studie ämnar inte utreda eller diskutera rättssäker-‐ hetsbegreppet som sådant, däremot förs diskussion huruvida vissa angivna förhållanden bedöms som rättssäkra eller inte. Vi har i dessa resonemang utgått från Europakonventionens definition av rättssäkerhet, vilken blivit inkorporerad i svensk lag.4 I artikel 6 stadgas bland annat att var och en har rätt till en rättvis,
opartisk och offentlig rättegång samt ska beredas tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt svaromål. Vi presumerar att process vid allmän domstol i Sverige uppfyller grundläggande krav på rättssäkerhet.
4 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättighet-‐ erna och de grundläggande friheterna.
1.3.2.2 Internationell rätt
Skiljeförfarandeinstitutet är mycket populärt vid internationell tvistlösning då det erbjuder ett neutralt forum skiljt från parternas nationella rätt. Dock ämnar vi i denna studie fokusera på nationell rätt och avgränsar oss mot att undersöka internationella förhållanden.
1.3.2.3 Nya skiljeförfarandeutredningen
I februari 2014 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att genomföra en översyn av skiljeförfarandelagen. Utredningen antog namnet Skil-‐ jeförfarandeutredningen och lämnade över betänkandet Översyn av lagen om skiljeförfarande, SOU 2015:37, i april i år. Således överlämnades betänkandet under arbetets gång med denna uppsats. Vi avgränsar denna studie till att inte utreda det nya betänkandet i detalj, dock redogör vi för vissa förslag som utred-‐ ningen framlagt samt för diskussion om varför vissa förslag inte lagts fram av utredningen.5
1.4 Definitioner
1.4.1 Näringsidkar-‐ och konsumentbegreppet
Lagstiftaren har rättstekniskt definierat och åtskilt konsument-‐ och näringsid-‐ karbegreppet, bland annat i 2 § lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument-‐ förhållanden.6 Där definieras en näringsidkare som en fysisk eller juridisk
person som handlar för ändamål som har samband med hans näringsverksam-‐ het.
I flertalet författningar tillskriver lagstiftaren konsumenten en högre skyddsnivå än den som föreligger för näringsidkaren. Detta med anledning av att konsumenten förutsätts vara den svagare parten i relationen mellan de båda.7
Åtskillnaden är till för att lagtekniskt kunna skapa ett utökat skydd för konsu-‐ menter i dess avtalsrelationer med näringsidkare som inte gäller vid avtal
5 Se exempelvis avsnitt 3.5 om ogiltighet och klander.
6 Definitionen är i stort sett identisk med Rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i kon-‐ sumentavtal.
7 De viktigaste skyddsförfattningarna är konsumentkreditlag (2010:1846), konsumentköplag (1990:932), konsumenttjänstlag (1985:716) samt lag (2005:59) om distansavtal och avtal utan-‐ för affärslokaler.
näringsidkare eller privatpersoner sinsemellan. Lagstiftarens grundinställning är att en form av likabehandlingsprincip föreligger där alla näringsidkare behand-‐ las lika i förhållande till varandra oavsett dess storlek.
I det vidare näringsidkarbegreppet ingår småföretagarbegreppet.
1.4.2 Småföretag
I och med avsaknaden av legaldefinition av småföretagarbegreppet kan begrep-‐ pet te sig en aning svårdefinierat och flytande. Gruppen är icke-‐homogen på så sätt att den varierar i det oändliga avseende ekonomiska och erfarenhetsmässiga förutsättningar.
EU-‐kommission har i en rekommendation klassificerat olika företag i kate-‐ gorierna mikro-‐, små-‐ och medelstora efter kvantitativa mått såsom personal-‐ styrka, årsomsättning och balansomslutning.8 Vi anser, likväl som statens kon-‐
sumentköpsutredning, att sådana mått är missvisande för att visa på makt-‐ relationen mellan två bolag.9
Även om man till viss del kan förutsätta att en näringsidkare som bedriver sin verksamhet i enskild firma generellt är att betrakta som en småföretagare kan inte heller den juridiska företagsformen komma att ligga till grund för defi-‐ nitionen om huruvida ett företag anses intagit småföretagarställning eller ej. Detta eftersom den som bedriver verksamhet i enskild firma eller handelsbolag likväl som ett aktiebolag kan ha individuella erfarenhetsmässiga eller ekono-‐ miska styrkor och fördelar.
Snarare måste en individuell analys ske i varje enskilt fall för att bedöma vilken ställning företaget intagit i den specifika avtalsrelationen. Som exempel kan anges att ett verkstadsföretag med ett hundratal anställda knappast i typfal-‐ let är att betrakta som ett småföretag, medan för det fall att företaget endast ägnar sig åt kontraktstillverkning åt ett väsentligen större biltillverkningsföretag är förmodligen verkstadsföretaget i småföretagarförhållande i den relationen.10
8 Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikro-‐ företag samt små och medelstora företag.
9 SOU 1981:31 s. 104 ff.
Vi har i denna uppsats valt att använda småföretagarbegreppet i en definit-‐ ion som harmoniserar med 36 § avtalslagens skrivelse om underlägsen ställning i förhållande till motparten, det vill säga skilt från juridisk företagsform och kvan-‐ titativa mått. Avgörande för vår definition om en företagare är att betrakta som en småföretagare är således underlägsenheten till motparten.
2. Den generella skyddsnivån för småföretag
2.1 Småföretagens ställning i rättskällorna
I denna del analyserar vi småföretagares generella ställning i rättskällorna. Vi har här avgränsat oss mot lag (1999:116) om skiljeförfarande för att behandla denna ingående i avsnitt 3.1.1. Detta för att en tydlig jämförelse mellan skilje-‐ domsinstitutet och övriga rättskällor ska kunna göras.
En bred genomgång av rättskällorna behöver göras. Det som eftersöks är antingen tydliga uttalanden i förarbeten eller lagstiftning till stöd för påståendet om utökat skydd, eller olika tendenser och ordval i dessa som kan tolkas som att ett utökat skydd för småföretagaren avsetts med rättsregeln.
Då svensk rätt består av många lagar med ännu fler förarbeten och avgö-‐ randen gör vi här en reservation. Då vi har haft begränsat med utrymme har vi valt att fokuserat på relevanta rättskällor och avgöranden som vi anser är av sär-‐ skild betydelse för vår uppsats.
Denna del av uppsatsen är av utredande karaktär där vi avser att finna gäl-‐ lande rätt, det vill säga huruvida småföretagaren är att betrakta som utökat skyddsvärd enligt rättskällorna eller inte. En jämförelse med det skydd som kon-‐ sumenter åtnjuter gentemot näringsidkare i vissa situationer kommer att göras för att förtydliga vad ett utökat skydd för småföretagaren skulle innebära.
Avsnittet inleds med att utvald lagstiftning undersöks, därefter gås rele-‐ vanta avgöranden igenom och avslutningsvis kommer en sammanfattande del där vi summerar huruvida ett utökat skydd, eller åtminstone tendensen till ett sådant, existerar i svensk rätt eller inte. Vi berör även viss doktrin och undersö-‐ ker tendenser inom samhällsdebatten.
2.2 Lagstiftning
Relevant lagstiftning som behandlas nedan är avtalslagen (främst 36 §), handels-‐ agenturslagen, kommissionslagen, avbetalningsköplagen mellan näringsidkare, avtalsvillkorslagen för näringsidkare, franchiselagen, lagen om anställnings-‐ skydd, aktiebolagslagen, inkomstskattelagen samt kommunallagen.
I samtliga av dessa lagar eller dess förarbeten nämns en underlägsen nä-‐ ringsidkare, småföretagare eller dylikt i något sammanhang. Begreppet ”små-‐ företagare” används dock inte i någon bestämmelse. I många författningar besk-‐ rivs dock näringsidkare med underlägsen ställning, vilket harmoniserar med småföretagarbegreppet. 11 I andra författningar, exempelvis köplagen
(1990:931), har vi inte kunnat finna stöd för att småföretagaren ansetts utökat skyddsvärd. Lagrådet och en remissinstans nämner småföretagaren i förbigå-‐ ende i lagens förarbeten när de diskuterar lagtextens språkliga formulering, dock finns det inget som tyder på att det har varit lagstiftarens syfte att skydda småfö-‐ retagare, vilket även framgår av lagtexten.12
Vi kommer i det följande att analysera närmare hur småföretagare gene-‐ rellt behandlas i de olika lagarna. Jämförelsevis kommer detta att ställas mot det skydd konsumenter erhåller i de olika konsumentskyddslagarna.
Uppsatsen har inte till syfte att i det närmare utreda det specifika förhål-‐ landet mellan arbetstagare och arbetsgivare, dock kommer lagen om anställ-‐ ningsskydd beröras kort.
2.2.1 Civilrätt
2.2.1.1 36 § avtalslagen
Generalklausulernas generalklausul är en passande utgångspunkt för redogörel-‐ sen av lagstiftning där småföretagaren möjligen kan ses som utökat skyddsvärd. Redan inledningsvis bör nämnas att då 36 § AvtL är av så pass stor betydelse inom svensk förmögenhetsrätt går det att skriva hela uppsatser om dess olika
11 Se vidare härom avsnitt 1.4.2.
nyanser och tillämpningsområden. Vi ska i uppsatsen dock endast fokusera på de delar som är relevanta för denna uppsats.
36 § AvtL, nedan 36 § eller generalklausulen, syftar till att möjliggöra jämkning av avtalsvillkor som bedöms vara ogiltiga på andra grunder än vad som stadgas i övrigt i AvtL 29-‐35 §§. Generalklausulen stadgar att:
”36 § Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med
hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avta-‐ let jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.
Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhål-‐ landet.
Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal.
I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.”
Andra stycket som stadgar att särskild hänsyn ska tas till den som är i behov av skydd och som intagit underlägsen ställning i avtalsförhållandet är av extra in-‐ tresse för denna uppsats. En småföretagare är ett exempel på sådant subjekt som åsyftas och särskild hänsyn ska i så fall tas till det vid prövningen av jämknings-‐ möjligheterna av oskäliga avtalsvillkor.13
I propositionen till 36 § AvtL skrivs inledningsvis att det huvudsakliga syf-‐ tet med lagändringen och införandet av 36 § var att utöka domstolarnas möjlighet att jämka oskäliga villkor i avtal.14 Ett ytterligare syfte med general-‐
klausulens tillkomst var enligt dess förarbeten att vidareutveckla konsument-‐
13 Prop. 1975/76:81 s. 28 ff. se vidare Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 121 f och Post s. 110 ff.
skyddet och att 36 § AvtL således skulle komma att utgöra ett komplement till 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållandens bestämmelser om för-‐ bud mot oskäliga avtalsvillkor.15 Enligt utredningen var det av stor vikt att gene-‐
ralklausulen bidrog till konsumentskyddet.16 Det finns dock stöd i propositionen
att syftet med generalklausulen även var att skapa ett skydd utanför konsument-‐ området.17
I betänkandet till den nya generalklausulen beskrivs en underlägsen part i ett avtalsförhållande som exempelvis en lantbrukare, fiskare, skogsarbetare eller hantverkare.18 Dessa är typiska enmansbolag och småföretagare (möjligen med
undantag för skogsarbetaren). Vidare hänvisas det i betänkandet till diskussion-‐ er som förts i olika utredningar till konsumentskyddslagstiftning, där det förslagits att även liknande yrkesgrupper skulle omfattas av konsumentskyd-‐ det.19 Denna utvidgning av konsumentskyddet har inte realiserats men i
betänkandet samt propositionen till 36 § uttalas att man med hjälpa av gene-‐ ralklausulen kan låta sådana principer som lagstiftaren har godkänt för konsumentområdet få giltighet också på andra områden där det råder samma skyddsbehov som inom det egentliga konsumentområdet.20
Även i lagkommentaren till avtalslagen uttrycker Grönfors och Dotevall liknande slutsatser om att en enskild näringsidkare i många fall kan, i förhål-‐ lande till exempelvis en leverantör, vara att betrakta som en konsument.21 I
sådana fall är det naturligt att den konsumenträttsliga lagstiftningen får ett tyd-‐ ligt genomslag även om avtalspart inte i formellt hänseende kan betraktas som konsument.22 Oskäliga villkor kan jämkas även om parterna är likställda.23
Som nämnts ovan är 36 § 2 st. av särskilt intresse för oss. Där stadgas, som stöd för tolkningen av 1 st., att särskild hänsyn ska tas till behovet av skydd för
15 Prop. 1975/76:81 s. 1. 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden ersattes sedan av lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK).
16 Prop. 1975/76:81 s. 25 ff. 17 Prop. 1975/76:81 s. 28 ff. 18 SOU 1974:83 s. 109 f.
19 SOU 1974:83 s. 109 f. och prop. 1973:138 s. 74 f.
20 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 124, SOU 1974:83 s. 134 ff. och prop. 1975/76:81 s. 122 f.
21 Grönfors s. 270.
22 Grönfors s. 270 och prop. 1975/76:81 s. 105. 23 Prop. 1975/76:81 s. 105.
den som är underlägsen, exempelvis i egenskap av konsument. Betoningen bör göras på själva underlägsenheten i avtalsförhållandet, oavsett om det är fråga om en konsument eller en näringsidkare.24 En näringsidkare kan i relationen till an-‐
nan näringsidkare inta en sådan underlägsen ställning att den i praktiken är att likställas med en konsuments underlägsna ställning.25 Det kan rent av vara så att
en konsument i vissa situationer i ett avtalsförhållande kan inta överlägsen ställ-‐ ning i förhållande till en näringsidkare.26
36 § erbjuder inte uttryckligen ett utökat skydd för småföretagare men den öppnar upp för tolkningen att för de fall en näringsidkare befinns i en liknande utökat skyddsvärd situation som en konsument ska särskild hänsyn tas till detta vid oskälighetsprövningen av avtalsvillkor. Det finns således en möjlighet att småföretagare bör betraktas som utökat skyddsvärda i avtalslagens mening. Dock, som nämns ovan, föreskrivs i propositionen till 36 § AvtL att denna under-‐ lägsenhet kan träffa såväl stora företag som fåmansbolag.27 Det bör göras en
helhetsprövning i det individuella fallet för att avgöra huruvida den ena parten intagit underlägsen ställning eller inte.28 Dock bör här påpekas att det inte finns
något entydigt kriterium som avgör huruvida en part intar underlägsen ställning eller ej. En viss ledning för underlägsenhetsbedömningen kan fås genom HD:s praxis, se mer om detta nedan i avsnitt 2.3.1.
Även om 36 § delvis tillkom som ett komplement till den konsument-‐ skyddslagstiftning som redan fanns, anger dess förarbeten att 36 § ska gälla över hela förmögenhetsområdet.29 Den ska dock tillämpas med viss försiktighet när
det avser förhållanden näringsidkare emellan.30 Således kan vi konstatera att
trots att syftet med 36 § 2 st. var att särskilt skydda konsumenter, förelåg även ett syfte att erbjuda ett utökat skydd åt en underlägsen näringsidkare, småföre-‐ tagaren, mot oskäliga avtalsvillkor. Även om det utökade skyddet inte uttrycks ordagrant i lagbestämmelsen föreligger en viss systematik i förarbeten och lag-‐
24 Grönfors s. 274.
25 Grönfors s. 274 och prop. 1975/76:81 s. 117. 26 Grönfors s. 274 och prop. 1975/76:81 s. 117. 27 Prop. 1975/76:81 s. 117 f.
28 Prop. 1975/76:81 s. 106 och s. 111. 29 Prop. 1975/76:81 s. 103 ff.
kommentarer som belyser att småföretagare i vissa skyddshänseenden är att likställa med konsumenter.
2.2.1.2 Handelsagenturslagen
En mellanman är en person som handlar för någon annans räkning. Tidigare re-‐ glerades vissa mellanmäns ställning och verksamhet genom lagen (1914:45) om kommission, handelsagentur och handelsresande (KomL).31 Idag är förhållan-‐
dena för kommission respektive handelsagentur uppdelade i varsin lag. Handelsagenturslagen ersatte KomL på handelsagenturssidan och trädde i kraft 1992. Ett av dess huvudsakliga syften är att stärka handelsagentens ställning gentemot huvudmannen vilket skulle harmonisera med EU-‐rätten.32 Det har där-‐
för införts vissa tvingande rättsregler av skyddskaraktär i handelsagenturslagen som exempelvis reglerar förtida uppsägning och säkerhetsrätt i huvudmannens egendom.33
I lagens förarbeten beskrivs situationer där agenten riskerar att hamna i underläge gentemot sin huvudman samt att det ofta föreligger ett obalanserat avtalsförhållande, inom vilket det finns ett behov av att i vissa hänseenden skydda den underlägsna parten, det vill säga agenten.34 En handelsagent är i sin
tur vanligen en småföretagare och i de flesta fall någon som bedriver sin verk-‐ samhet i enskild firma.
Denna författning är således ytterligare ett exempel på när lagstiftaren har ansett att småföretagaren är i behov av ett utökat skydd gentemot större företag.
2.2.1.3 Kommissionslagen
Som nämnts ovan behandlades kommission och handelsagentur tidigare i en gemensam lag. Numera regleras kommissionshandel med lös egendom i kom-‐ missionslagen (2009:865). I förarbetena till denna lag nämns den underlägsna småföretagarens behov av skydd gentemot sin starkare motpart uttryckligen som ett syfte med lagen.35
31 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. 32 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. 33 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. 34 Prop. 1990/91:63 s. 24 ff. 35 Prop. 2008/09:88 s. 21 f.
I propositionen till lagen konstateras att i de kommissionsavtal där båda parter är näringsidkare agerar inte sällan den ena näringsidkaren utpräglat kommersiellt medan den andra har en mer eller mindre utsatt ställning som sna-‐ rare påminner om en handelsagents ställning.36
Leverantörerna är många gånger stora kapitalstarka företag medan åter-‐ försäljarna däremot vanligtvis är småföretagare med begränsade resurser som kan ha åtagit sig att ta emot uppdrag från endast en leverantör. På grund av denna obalans mellan avtalsparterna har vissa tvingande lagbestämmelser av skyddskaraktär intagits i den nya kommissionslagen för att förstärka den sva-‐ gare partens ställning gentemot en starkare motpart.37 Propositionen nämner
kommissionshandeln på värdepappersmarknaden som ett område där konsu-‐ menter och småföretagare särskilt måste skyddas.38
Några exempel på sådana skyddsregler där kommittenten (uppdragsgiva-‐ ren) ges ett utvidgat skydd och som är åberopbart även när kommittenten är näringsidkare är bestämmelserna om självinträde, bestämmelserna om prisre-‐ dovisning samt rätt till insyn och avvisning.39 Detta menar lagstiftaren ska
tillgodose behovet av skyddsregler för småföretagare i egenskap av underlägsen part, vilket är ett av lagens huvudsyften.40
Det finns även vissa bestämmelser för de fall då kommissionären (den som handlar för kommittentens räkning) är i ett underläge och i utökat behov av skydd mot vissa avtalsvillkor. Exempelvis för de fall då en detaljist förbundit sig att enbart ta emot uppdrag från en generalagent och då är beroende av att avta-‐ let inte oförutsett upphör, vilket kan leda till avbräck i verksamheten. Exempel på sådant skydd är de tvingade reglerna om rätt till provision på avtal som ingås efter det att kommissionsavtalet upphört, om uppsägningstid samt om kommiss-‐ ionärens rätt till avgångsvederlag.41
36 Prop. 2008/09:88 s. 23 ff. 37 Prop. 2008/09:88 s. 31 ff. 38 Prop. 2008/09:88 s. 31 ff. 39 Prop. 2008/09:88 s. 32 ff. 40 Prop. 2008/09:88 s. 23 f. 41 Prop. 2008/09:88 s. 32 ff.
I dessa bestämmelser skyddas både såväl kommissionärer som kommitten-‐ ter genom tvingande lagstiftning, vilket innebär att en underlägsen part erhåller ett skydd i båda ”rollerna”. Visserligen innebär det att även en överlägsen part skyddas av de tvingande bestämmelserna men rättsreglerna har dock tillkommit i uttryckligt syfte att skydda underlägsna parter. De situationer som lagstiftaren valt att skydda är situationer som med avsaknad av tvingande bestämmelser skulle kunna leda till en ojämn balans mellan parterna. Alltså skulle avsaknaden av tvingande bestämmelser ha knappt märkbar inverkan på förhållandena för en starkare part medan det för en underlägsen part skulle leda till oskäliga rätts-‐ följder. Således kan konstateras att skyddsbestämmelserna ämnar skapa balans och jämna ut spelplanen för småföretagare.
Således finner vi även i denna författning ett tydligt stöd för att lagstiftaren anser att småföretagaren är utökat skyddsvärd i lagstiftningen.
2.2.1.4 Avbetalningsköplagen mellan näringsidkare
Lag (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. tillkom som ett komplement till konsumentkreditlagen (1977:981).42 Kreditköp och avbetal-‐
ningsköp reglerades innan dess i den gemensamma lagen (1915:219) om av-‐ betalningsköp.43 De båda lagarna trädde ikraft samtidigt.44 Avbetalningsköp mel-‐
lan näringsidkare m.fl. kom till med huvudsyftet att skydda avbetalningsköparen mot alltför stränga påföljder om köparen får svårt att fullfölja köpet.45
I propositionen konstateras att den tidigare gällande lagen om avbetal-‐ ningsköp tillkommit med såväl konsumenter som småföretagare som skydds-‐ intressenter.46 Propositionen konstaterar vidare att det är av vikt att den nya
lagen upprätthåller skyddet för kapitalsvaga småföretagare, vilket var ett syfte med den äldre lagen.47
42 Konsumentkreditlagen har därefter uppdaterats flera gånger och den senaste är från 2010. NJA II 1978 s. 2 f.
43 NJA II 1978 s 2. 44 NJA II 1978 s 2.
45 Prop. 1977/78:142 s. 1 och NJA II 1978 s. 2 ff. 46 Prop. 1977/78:142 s. 29.
Det diskuterades i lagens förarbeten att införa tvingande bestämmelser enbart till förmån för småföretagare som intar konsumentliknande ställning (det ges som exempel hantverkare, lantbrukare och fiskare).48 Det konstaterades
dock att det är nästintill omöjligt att åstadkomma en hanterlig och rättvis gräns-‐ dragning samt att det inte var rimligt att resurssvaga näringsidkare jämställs med konsumenter då kreditgivning till företag har en delvis annan funktion än kreditgivning till konsumenter för enskilt bruk.49 Istället infördes tvingande be-‐
stämmelser till förmån för köparen, oavsett dess ställning.50
Med hänsyn till att lagen innehåller tvingande bestämmelsers till köparens fördel samt att ett av syftena med lagen uttryckligen är att skydda småföretagare talar tydligt för att lagstiftaren betraktar småföretagare som utökat skyddsvärda även i denna författning.
2.2.2 Marknadsrätt
2.2.2.1 Avtalsvillkorslagen för näringsidkare
Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, nedan AVLN, tillkom som ett komplement till lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, nedan AVLK.51 Redan under 1971 års förarbeten till AVLK aktualiserades frågan
om det fanns behov av en marknadsrättsligt uppbyggd lagstiftning med syfte att skydda småföretagare mot oskäliga avtalsvillkor genom att förbjuda dessa.52
Detta resonemang avvisades dock med argumentet att småföretagare kunde agera genom sina respektive organisationer.53
I och med generalklausulens inträde på mitten av 70-‐talet, som hade som sekundärt syfte att skydda småföretagare mot oskäliga avtalsvillkor (se vidare härom ovan avsnitt 2.2.1.1), återupptogs diskussionen om att införa en avtals-‐ villkorslag för näringsidkare motsvarande AVLK.54 Konsumentköpsutredningen
fick 1981 i uppdrag att utreda frågan genom ett tilläggsdirektiv och presenterade
48 Prop. 1977/78:142 s. 30. 49 SOU 1977:24 s. 92.
50 Se till exempel 4 § lag om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. 51 SOU 1981:31 s. 7 ff.
52 Prop. 1971:15 s. 67 f. 53 Prop. 1971:15 s. 68.
i sin utredning ett förslag om att införa AVLN.55 Utredningen ansåg att det fanns
ett behov av ett skydd mot oskäliga avtalsvillkor näringsidkare emellan, liknande det som konsumenter erhåller genom AVLK.56 Lagförslaget var kontroversiellt
och kritikerna ansåg att det var överflödigt att lagstiftaren skulle lägga sig i och att marknaden torde kunna självreglera sig.57 Lagstiftaren ansåg dock att lagför-‐
slaget inte skulle komma att inkräkta på marknadens parters förhandlings-‐ utrymme utan endast användas som en yttersta utväg för de fall en godtagbar uppgörelse inte kunde nås på frivillig väg. 58 Därför ansågs inte kritiken vara till-‐
räckligt tungt vägande för att stoppa lagstiftningen. 59
AVLN är utformad med AVLK som nära förebild.60 Syftet med lagen är att
skydda näringsidkare mot oskäliga villkor i avtal, främst standardavtal.61 Mark-‐
nadsdomstolen kan med stöd av AVLN förbjuda en näringsidkare, som ställer upp oskäliga avtalsvillkor i förhållande till annan näringsidkare, att fortsätt-‐ ningsvis ställa upp samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall (1 § AVLN). I lagens andra paragraf nämns särskilt underlägsen ställning.
”2 § Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt skall särskild hänsyn
tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.”
Ett förbud enligt 1 § AVLN får bara ställas upp om det är påkallat från allmän synpunkt (2 § 2 st.) vilket betyder att lagen bara ska tillämpas på avtalsvillkor i standardavtal eller liknande.62
I förarbetena till lagen kan utläsas att en omständighet som är av särskild betydelse för oskälighetsprövningen är styrkeförhållandet mellan de olika av-‐ talsparterna.63 Här vill lagstiftaren ge ett utökat skydd till de mindre närings-‐
idkarna, det vill säga småföretagen. I förarbetena ges flera exempel på sådana 55 SOU 1981:31 s. 3 f. 56 SOU 1981:31 s. 7 ff. 57 Prop. 1983/84:92 s. 8 f. 58 Prop. 1983/84:92 s. 8 f. 59 Prop. 1983/84:92 s. 8 f.
60 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 136. 61 NJA II 1984 s. 106 f.
62 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 136. 63 Prop. 1983/84:92 s. 1.
näringsidkare som bör åtnjuta visst utökat skydd.64 Det mest målande exemplet
som ges är det fall då den ena parten är ett leverantörsföretag med marknads-‐ dominerande ställning, medan motparten är en lokal detaljhandlare med ringa omsättning.65 Ett annat belysande exempel är de fall då ena parten är ett stort
industriföretag, medan motparten är en liten verkstad som tillverkar vissa detal-‐ jer för det större företagets produktion.66 Detta är två typexempel på små-‐
företagare och situationer dessa kan hamna i och ofta gör.
I propositionen ges även som exempel företag vars fortsatta existens är starkt beroende av motparten och som därigenom inte har ett bra förhandlings-‐ läge mot denne. Möjligheten att hitta annan leverantör eller kund kanske är utesluten.67 Somliga av dessa näringsidkare intar en konsumentliknande ställ-‐
ning i avtalsförhållandet och en prövning enligt lagen bör därför också ta i beaktande att deras skyddsbehov mot oskäliga avtalsvillkor är ungefär desamma som konsumentens.68
I denna lag och främst i förarbetena till den, är det tydligt att lagstiftaren betraktar småföretagaren, även om inte just det begreppet används, som utökat skyddsvärd.69
Det ska dock tilläggas att lagen inte har till syfte att slita uppkomna tvister utan ger MD möjlighet att förbjuda en näringsidkare vid vite att i framtiden an-‐ vända liknande oskäliga avtalsvillkor. Vill part jämka ett avtalsvillkor som denne anser är oskäligt i det enskilda fallet får denne istället använda sig av 36 § AvtL. Det finns, vilket vidareutvecklas i avsnitt 2.3.3 nedan, relevant praxis från MD där den beaktat underlägsen ställning, ensidig beslutanderätt och långtgående friskrivningar vilket ger en tydlig indikation på att ett visst utökat skyddsintresse för småföretagaren föreligger även i AVLN.
64 NJA II 1984 s. 117 ff. 65 NJA II 1984 s. 117 ff. 66 NJA II 1984 s. 117 ff. 67 NJA II 1984 s. 117 ff. 68 NJA II 1984 s. 117. 69 Prop. 1983/84:92 s. 8 ff.
