Juridiska institutionen Vårterminen 2021
Examensarbete i processrätt, särskilt skiljemannarätt 30 högskolepoäng
Kostnader och deras fördelning i svenska
och internationella skiljeförfaranden
Costs and their Allocation in Swedish and International Arbitration Författare: Robin Sultani
Handledare: Professor Bengt Lindell
Förkortningar
ABL AiS CIArb HagL HD ICC JT
KommL KöpL LCIA LSF NJA NJA II NJM Prop RB RH SAR SCC SOU SvJT
Aktiebolagslag (2005:551) Arbitration in Sweden
Chartered Institute of Arbitrators Lag (1991:351) om handelsagentur Högsta domstolen
International Chamber of Commerce
Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet Kommissionslag (2009:865)
Köplag (1990:931)
London Court of International Arbitration Lag (1999:116) om skiljeförfarande Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 Nytt juridiskt arkiv, avdelning 2 Nordiskt juristmöte
Proposition
Rättegångsbalken (1942:740) Rättsfall från Hovrätterna
Stockholm International Arbitration Review Stockholm Chamber of Commerce
Statens offentliga utredningar Svensk juristtidning
1
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 1
1.1 Bakgrund och problemformulering ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 3
1.3 Avgränsningar ... 4
1.4 Metod och material ... 6
1.5 Disposition ... 9
2 Utgångspunkter för den fortsatta framställningen ... 10
3 Skiljemännens ersättning i svenska skiljeförfaranden ... 12
3.1 Skälig ersättning ... 12
3.2 NJA 1998 s 574 ... 13
4 Parternas inbördes kostnadsansvar i svenska skiljeförfaranden ... 19
4.1 42 § LSF ... 19
4.2 Angripande av kostnadsfördelningsbeslut ... 21
4.3 RB:s kostnadsfördelningsregler ... 23
4.3.1 Huvudregeln i 18 kap RB ... 23
4.3.2 Vem är ”vinnaren” av en process? ... 25
4.3.3 Vilka kostnader omfattas? ... 27
4.3.4 Betydelsen av vårdslös eller försumlig processföring ... 30
5 Kostnadsfördelningen i internationella skiljeförfaranden ... 32
5.1 Hur regleras frågan om kostnadsfördelning idag? ... 32
5.2 Vilka metoder används, i avsaknad av tydliga regler? ... 36
5.3 Vilka faktorer kan påverka kostnadsfördelningen? ... 44
5.3.1 Parternas uppförande ... 44
5.3.2 ”Sealed offers” ... 50
5.3.3 Parternas relativa framgång ... 53
6 Vilka kostnader omfattas i internationella skiljeförfaranden? ... 55
6.1 Konventionella kostnader ... 55
2
6.2 Kostnader innan skiljeförfarandet formellt inletts ... 56
6.3 In-house jurister och andra interna partskostnader ... 58
6.4 Tredjepartsfinansiärer ... 61
6.5 Kostnadernas skälighet ... 67
6.6 Sammanfattning avseende kostnadernas omfattning ... 70
7 Hur bör en optimal ordning utformas? ... 72
7.1 CFE eller ”The American Rule”? ... 72
7.2 Vilken variant av CFE-metoden bör användas? ... 73
7.3 Vilka kostnader bör vara ersättningsgilla? ... 77
7.4 Vilka faktorer bör påverka kostnadsfördelningen? ... 79
8 Avslutande kommentar ... 82
Käll- och litteraturförteckning ... 85
1
1 Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Kostnaderna för att slita en tvist genom skiljeförfarande har ibland beskrivits som en nackdel och ibland som en fördel med tvistlösningsformen.1 Ofta antas att skil- jeförfaranden är dyrare än en process i allmän domstol eftersom parterna måste betala skiljemännens arvode. Någon motsvarande kostnadspost finns inte vad gäl- ler allmän domstol, eftersom både domstolen och domarnas lön finansieras genom allmänna medel. När det kommer till allmän domstol finns dock en risk att tvisten prövas i flera instanser.2 Detta kan leda till att processer i allmän domstol blir dy- rare än ett skiljeförfarande. Ett annat argument som talar för skiljeförfarande i detta avseende är att parterna kan utforma skiljeförfarandet på ett sätt som håller nere processkostnaderna.3
Det är svårt att dra några säkra slutsatser i fråga om skiljeförfarande typiskt sett är dyrare än processer i allmän domstol. Ofta är det nog omständigheterna i det en- skilda fallet som avgör vilken tvistlösningsform som är mest kostsam.4 Oavsett hur det förhåller sig med detta är många praktiker idag överens om att det blivit allt dyrare med skiljeförfaranden.5 I vissa skiljeförfaranden har kostnaderna uppgått till över 50 miljoner amerikanska dollar.6 Det finns flera förklaringar till denna utveckling. En förklaring är att skriftväxlingen mellan parterna blivit mer omfat- tande och att kostnaderna för bevisning i form av exempelvis edition ofta blivit höga.7 Vissa har även hävdat att tvisterna idag är större och mer komplexa till sin
1 Lindskog s 42, Nordenson s 167, Lundblad s 241, Hobér NJM 1996 s 469 samt Dillén s 3 fot- not 3.
2 Se Lindskog s 42 fotnot 121, som även menar att tvister som kan bli aktuella för skiljeförfaran- den i praktiken ofta prövas i flera instanser.
3 A st.
4 Lindskog s 42 fotnot 121 samt Bolding SvJT 1958 s 69.
5 Hanotiau s 213, Ulmer s 224, Savola s 276, Gotanda s 2, Nowaczyk & Czech s 495, Browne &
Price s 1, Bühler s 249, David & Lew s 384 samt Waincymer s 1192.
6 Hanotiau s 222. Jfr även Gotanda s 1.
7 Lundblad s 241, Savola s 276 samt Curatola & De Luca s 2.
2
natur, delvis som konsekvens av en ökad globalisering.8 Det finns emellertid ingen empirisk data som styrker att så är fallet.9 Till följd av denna utveckling har företag och andra kommersiella aktörer börjat ifrågasätta skiljeförfarandet som den bästa tvistlösningsformen. Det är inte bara kostnadernas storlek som spelar roll i detta avseende. Parterna vill även veta hur skiljenämnden kommer att hantera de kost- nadsfrågor som uppkommer inom ramen för förfarandet.10 Ett konsensus om hur kostnaderna ska fördelas existerar dock inte idag.11 Skiljenämnderna tycks istället vara inspirerade av den rättskultur som skiljemännen kommer ifrån.12 Parterna kan förvisso på förhand avtala om dels ersättning för sin processkostnad, dels deras inbördes ansvar för den ersättning som skiljemännen har rätt till.13 Det är emeller- tid mycket sällan som frågor om kostnader regleras i skiljeavtalet mellan parterna, varför fördelningen av kostnaderna ofta slutligen avgörs diskretionärt av skilje- nämnden.14 Har en tvist väl uppkommit är det också enligt praktiker ovanligt att parterna kommer överens om hur kostnaderna ska fördelas.15
I LSF ges idag ingen närmare vägledning om hur fördelningen av kostnaderna ska ske. Där regleras främst skiljemännens rätt till skälig ersättning.16 Sett till att kost- naderna för skiljeförfarande ökat och att deras fördelning därmed fått en allt större betydelse för de inblandade parterna är det nödvändigt att utreda hur kostnadsför- delningen i skiljeförfaranden bör utformas, inte minst för att öka förutsebarheten för parterna.17 Om parterna på förhand vet hur stora kostnaderna kommer att bli och enligt vilka principer dessa ska fördelas förbättras även deras beslutsunderlag i frågan om ett skiljeförfarande överhuvudtaget behöver påkallas. I sin tur kan detta
8 Se exempelvis Ulmer s 224.
9 Lundblad s 241.
10 A a s 241 f samt Nowaczyk & Czech s 496.
11 Se exempelvis Waincymer s 1191 samt David & Lew s 382.
12 ICC Cost Report s 3 samt Bühler s 253. Den senare har anfört att det finns stöd för en rad olika metoder för kostnadsfördelningen från skiljedomar som handlagts under ett och samma skilje- domsinstituts regler. Av den anledningen är det enligt honom i princip omöjligt att förutse hur kostnaderna slutligen fördelas.
13 Lundblad s 242 samt Lindskog s 1019.
14 Nordenson s 168, Cars s 188, Gotanda s 3 samt Power & Konrad s 262.
15 Hobér NJM 1996 s 472, Heuman s 562 samt Elofsson JT 2014/15 s 638.
16 Se 37-41 §§ LSF.
17 Se exempelvis Gotanda s 4, Waincymer s 1192 samt Power & Konrad s 262.
3
leda till att antalet tvister reduceras, vilket onekligen främjar samhällsekonomiska intressen.18 Därutöver medför en ordning där kostnadsfördelningen är oklar att le- gitimiteten för tvistlösningsformen undermineras.19 Frågan om hur kostnader ska fördelas i skiljeförfaranden väcker i sin tur andra frågor som fordrar ett svar. Först och främst måste det fastställas vilka kostnader i ett skiljeförfarande som överhu- vudtaget är ersättningsgilla. Därutöver uppstår frågan om vilka andra faktorer som kan påverka kostnadsfördelningen.20
1.2 Syfte och frågeställningar
Mot bakgrund av det ovan anförda kan det övergripande syftet med denna uppsats sägas vara att utreda hur en optimal ordning för kostnadsfördelningen i svenska och internationella skiljeförfaranden bör utformas. Med termen ”optimal” avses en ordning där frågor om kostnader och deras fördelning är förutsebar samt att denna ordning grundas på överväganden som tillgodoser ändamålen med skiljeförfaran- den och andra samhällsnyttiga skäl.
Det övergripande syftet kan i sin tur delas upp i tre olika delsyften. Delsyftena utgör enligt min mening nödvändiga beståndsdelar för att uppnå det övergripande syftet. Ett första delsyfte med uppsatsen är att utreda hur kostnadsfördelningen sker idag i svenska skiljeförfaranden. Det andra delsyftet är att utreda hur kostnadsför- delningen sker i internationella skiljeförfaranden. Inom ramen för båda dessa del- syften måste fastställas hur kostnadsposterna är uppbyggda, vilka faktorer som kan påverka kostnaderna i sänkande eller höjande riktning och vilka kostnader som överhuvudtaget är ersättningsgilla. En utredning om hur kostnadsfördelningen ska ske är föga värd om det inte är klart vad som ska fördelas. Inom ramen för båda delsyftena kommer ordningen vid de större skiljedomsinstituten som exempelvis ICC och LCIA samt innehållet i svensk rätt att beaktas.
18 Lundblad s 246.
19 Gotanda s 4.
20 Nordenson s 177.
4
Anledningen till att svensk rätt beaktas är att reglerna i 18 kap RB, vilka tillämpas analogt i svenska skiljeförfaranden,21 bildar en god referenspunkt för frågan om hur en optimal ordning rörande kostnadsfördelningen bör se ut. På så vis utgör regelverket ett hjälpmedel som ordningen i internationella skiljeförfaranden går att kontrastera gentemot. RB:s regler rörande kostnadsfördelningen har också beskri- vits i mycket positiva ordalag. Exempelvis Lundblad har anfört att reglerna ”i sak är så förträffliga att de av det skälet bör tillämpas” i skiljeförfaranden.22 Även Lindskog menar att de bestämmelser som stadgas i 18 kap RB och den praxis som utvecklats i anslutning till dessa ”får antas avspegla en god och balanserad ordning som främjar den dispositiva tvistlösningens ändamål”.23 Mot denna bakgrund görs en analys av vilka kostnader som bör omfattas av ett kostnadsfördelningsbeslut och utefter vilka metoder en kostnadsfördelningsregel bör ske. Det blir härvid av intresse att se till vilka skillnader och likheter som finns mellan svenska och inter- nationella skiljeförfaranden och vilken ordning som har starkast skäl för sig, vilket också utgör det tredje delsyftet med uppsatsen.
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen är avgränsad till att endast behandla svenska och internationella kom- mersiella skiljeförfaranden. Hur kostnadsfördelningen sker i investeringstvister mellan stat och investerare kommer därför inte att behandlas. Det finns i huvudsak två anledningar till detta. Den första anledningen är att kostnaderna inte fördelas överhuvudtaget i dessa typer av mål. Istället är huvudregeln att varje part bär sina egna kostnader, såtillvida det inte finns synnerliga skäl som talar emot en sådan kostnadsfördelning.24 Den andra anledningen är att investeringstvister typiskt sett rör så pass stora tvisteföremål att frågan om hur kostnaderna för skiljeförfarandet fördelas inte har någon större betydelse för de inblandade parterna. Naturligtvis finns även stora aktörer som använder sig av kommersiella skiljeförfaranden. Där- emot finns ett ökande segment av skiljeförfaranden som rör medelstora och mindre
21 Se nedan avsnitt 4.1.
22 Lundblad s 253.
23 Lindskog s 1021.
24 Bondar s 46 samt Savola s 277.
5
kommersiella parter.25 För dessa har kostnaderna för skiljeförfarandet stor bety- delse, inte minst eftersom dessa kan uppgå till eller till och med överstiga tviste- föremålet.
Därutöver finns skäl att åtskilja svenska och internationella skiljeförfaranden ef- tersom framställningen bygger på en sådan tudelning. Förvisso kan gränsdrag- ningen mellan vad som anses vara ett svenskt respektive internationellt skiljeför- farande vara vansklig att göra.26 Det torde dock vara vedertaget att i de fall skilje- förfarandet följer LSF, skiljeförfarandet är att anse som svenskt.27 Av 46 § LSF följer att LSF tillämpas på skiljeförfaranden med säte i Sverige även om tvisten har internationell anknytning. Säteslandet bestäms av 47 § LSF, som föreskriver att ett skiljeförfarande i LSF får inledas i Sverige om skiljeavtalet innebär att för- farandet ska ha sitt säte här. Den typiska situationen är att parterna angett en ort i Sverige som säte för skiljeförfarandet.28 Härvidlag spelar det inte någon roll att parterna saknar svensk anknytning.29 Vad som kan definieras som ett internation- ellt förfarande är desto mer oklart. Det är dock tillräckligt för uppnåendet av syftet med denna uppsats att anse att ett internationellt skiljeförfarande utgör ett skilje- förfarande där LSF inte är tillämplig och att det finns någon typ av internationellt inslag i skiljeförfarandet. Hänsyn kan då tas till parternas respektive skiljenämn- dens nationalitet, vilken materiell rätt som är tillämplig på parternas avtal och av- talets geografiska anknytning.30
25 Williams & Walton s 432.
26 Se Lundblad s 254, som nämner exemplet om hur svårt det kan vara att klassificera ett skilje- förfarande som svenskt respektive internationellt i de fall den ena parten är ett svenskt bolag men som ingår i en utländsk koncern.
27 Lindskog s 1076.
28 A a s 1089.
29 Se NJA 2010 s 508, i vilket HD uttalade att i de fall parternas avtalat om att förfarandet (min kursivering) ska äga rum i Sverige, det saknar betydelse att parterna eller skiljemännen valt att förlägga sammanträden till annat land, att skiljemännen inte är från Sverige, att skiljemännen utfört sitt arbete i annat land eller att tvisten avser ett avtal som i övrigt inte har anknytning till Sverige. Med andra ord står det fritt för två utländska parter att avtala om att svensk rätt ska tillämpas på ett skiljeförfarande. Jfr även Lindskog s 1090 f.
30 Jfr Lindskog s 1085.
6
Vidare kommer uppsatsen inte att behandla den säkerhet som ställs till skiljemän- nen inför ett skiljeförfarande i sig. Skälet är att frågan om ställandet av säkerhet inte är vidkommande för den slutgiltiga fördelningen av kostnaderna. Däremot kan exempelvis en parts trilskande beteende, exempelvis att vägra ställa säkerhet, se- nare beaktas av skiljenämnden vid beslutet om fördelningen av kostnaderna. Vi- dare kommer frågan om skiljemännens ersättning endast behandlas avseende me- toderna för att fastställa deras arvode. Orsaken är att dessa kostnader oftast utgör en mindre del av de totala kostnaderna för ett skiljeförfarande.31 Det är också sällan aktuellt att parter bestrider skiljemännens ersättning. Parternas möjlighet att över- klaga skiljenämndens eller skiljedomsinstitutets beslut om ersättning till skilje- männen hamnar därför utanför ramen för uppsatsen. Slutligen kommer de delar som berör RB:s regler rörande kostnadsfördelningen endast behandlas i den mån dessa är nödvändiga för den fortsatta framställningen. Det är främst vissa av de så kallade materiella reglerna om kostnadsfördelningen som är relevanta.32 Följakt- ligen kommer 18 kap RB i dess helhet inte att behandlas. Någon djupgående analys av rättsutvecklingen av reglerna kommer inte heller att göras. Syftet är att kort och koncist redogöra för de regler i 18 kap RB som är av intresse för den fortsatta framställningen.
1.4 Metod och material
Den metod som kommer användas genomgående i detta arbete är den rättsdogma- tiska metoden. I korthet innebär metoden att analysera lagtext, förarbeten, praxis och doktrin enligt rättskälleläran33 i syfte att uppnå ett resultat som speglar inne- hållet i gällande rätt.34 Ett sätt att beskriva rättsdogmatiken är att sätta argumen- tationen som förs i centrum. Det görs då en uppdelning mellan å ena sidan en
31 Jfr ICC Cost Report s 3.
32 Lindskog s 1022 samt Bellander s 399 f. Den senare menar dock att – trots att uppdelningen tycks vara tämligen vedertagen – uppdelningen är olycklig med hänsyn till att frågan om vilka omständigheter som ska läggas till grund för kostnadsfördelningen svårligen kan separeras från frågan om hur dessa omständigheter ska utredas i målet.
33 Lehrberg s 106 f samt Kleineman s 28.
34 Sandgren JT 04/05 s 316, Olsen SvJT 2004 s 110 samt Kleineman s 21. Jfr även Jareborg SvJT 2004 s 4 som talar om en rekonstruktion av rättssystemet i syfte att beskriva hur en lösning ser ut på ett konkret problem.
7
bunden och å andra sidan en fri argumentation.35 Den bundna argumentationen utgår strikt från auktoritativa argument som återfinns i lag, förarbeten eller praxis.36 Den fria argumentationen utgår främst från de argument som återfinns i doktrinen,37 vilken kan sägas ge utrymme för att beakta ”skälighetsriktade rättvi- seargument”. Anledningen till att dessa sorters argument beaktas är antingen att rättsregeln i fråga tillåter detta alternativt att den är svagt utvecklad.38
Dikotomin gällande den bundna och den fria argumentationen gör sig starkt gäl- lande i denna uppsats. I de första delarna – i vilka innehållet i svensk rätt beskrivs – kommer argumentationen vara blandad. Likväl kommer de auktoritativa källorna bilda utgångspunkten för redogörandet av innehållet i gällande rätt. I den andra delen beskrivs kostnadsfördelningen i internationella skiljeförfaranden, där argu- mentationen uteslutande är fri. Skälet till att argumentationen är fri i båda delarna är främst att det inte finns någon tydlig regel om hur kostnaderna för ett skiljeför- farande bör fördelas idag. En av fördelarna med skiljeförfarande som tvistlösnings- form är också att tvisten kan beläggas med sekretess. Konsekvensen av det är att det inte finns en riklig mängd praxis att tillgå och analysera. Följaktligen blir den litteratur som finns på området, både svensk och internationell, och de argument som presenteras däri av stor betydelse för fullgörandet av uppsatsens övergripande syfte. Kleineman har även anfört att i de fall frågan är hur en regel bör utformas för framtida bruk, det finns större utrymme för en mer fri argumentation.39
Trots att den ovannämnda beskrivningen av den rättsdogmatiska metoden ter sig väl lämpad för ändamålen med denna uppsats, finns skäl att göra ytterligare preci- seringar i detta avseende. Det har nämligen framförts att den rättsdogmatiska me- todens syfte är att åstadkomma en auktoritativ utsaga om innehållet i gällande
35 Kleineman s 27 samt Lehrberg s 107 ff.
36 Olsen SvJT 2004 s 119.
37 Jfr dock Lehrberg s106, som menar att en framställning i doktrinen kan ha auktoritativ tyngd. I övrigt gäller att doktrinen kan tillföra en tyngd inom rättskälleläran enbart genom sin inre giltig- het, med vilket avses hur pass starka argumenten är. Se vidare Kleineman s 33 ff.
38 Kleineman s 27. Jfr även Olsen SvJT 2004 s 120.
39 Kleineman s 30.
8
rätt.40 Med denna definition av rättsdogmatik är det möjligt att anse att den metod som används för denna uppsats inte är rättsdogmatisk. Denna beskrivning av rätts- dogmatiken, som av Olsen kallats för det interna perspektivet,41 har dock ansetts vara alltför snäv eftersom den endast utgår ifrån rättstillämparens (domarens) syn- sätt.42 Konsekvensen av en sådan ordning är inte endast att det saknas utrymme för att kritisera gällande rätt, utan även att svårigheter uppstår när rättsläget är oklart.43 Istället menar exempelvis Agell att rättsvetenskapen bör omfatta ett större arbets- område i syfte att vara till störst nytta för rättsutvecklingen. En sådan rättsveten- skap bör enligt honom innefatta en möjlighet att utföra mera långtgående, kon- struktiva, rättsvetenskapliga undersökningar.44 Olsen är inne på en liknande tanke- bana när hon talar om ett externt perspektiv inom rättsvetenskapen.45 Mer specifikt innebär den konstruktiva rättsvetenskapen att den går utöver fastställandet av gäl- lande rätt och inte nödvändigtvis tillgodoser en rättstillämpares behov. Framförallt menar förespråkarna för denna typ av rättsvetenskap att rättsvetenskaplig kompe- tens bör kunna utnyttjas för förslag de lege ferenda.46
Mot bakgrund av det övergripande syftet med uppsatsen – att utreda hur en optimal ordning för kostnadsfördelningen i svenska och internationella skiljeförfaranden bör utformas – är denna konstruktiva rättsdogmatiska metod onekligen den metod som ter sig bäst lämpad. Frågan är hur ett förslag till en optimal ordning bör utfor- mas, med hänsyn till intresset för förutsebara resultat, vilken ordning som upp- muntrar parterna att uppnå en förlikning samt ändamålen med skiljeförfarande som tvistlösningsform. En följd av att denna metod används är att teorin som ligger till grund för undersökningen påverkas, i den meningen att andra än de auktoritativa rättskällorna beaktas.47 Vad gäller just kostnadsfördelningen i skiljeförfaranden finns som ovan nämnts inget annat alternativ, eftersom mängden auktoritativa
40 Olsen SvJT 2004 s 112.
41 A a s 111. Jfr även Agell SvJT 2002 s 245.
42 Agell SvJT 2002 s 246 samt Olsen SvJT 2004 s 122.
43 Agell SvJT 2002 s 246 samt Olsen SvJT 2004 s 119 f.
44 Agell SvJT 2002 s 248.
45 Olsen SvJT 2004 s 122.
46 Agell SvJT 2002 s 247 samt Olsen SvJT 2004 s 122.
47 A a s 124.
9
källor inom detta område är skralt. Det är därför främst uttalanden i litteraturen som behandlas. I uppsatsen kommer även utländsk rätt beaktas, exempelvis i form av praxis från domstolar i USA och Storbritannien. Syftet med detta är att använda utländsk rätt som ett led i den argumentation som förs gällande internationella skil- jeförfaranden.48 Frågeställningarna kan inte heller behandlas i adekvat utsträck- ning utan att denna praxis beaktas enligt min mening, vilket också beror på att kostnadsfrågor i skiljeförfaranden sällan prövats i domstol. Agell har i detta sam- manhang även anfört att varje enskilt problem kräver sin individuella behandling avseende det material som behöver hämtas in.49
1.5 Disposition
Uppsatsen är disponerad i sju olika avsnitt. I avsnitt två redogörs för huruvida det ens är möjligt att åstadkomma enhetlighet i kostnadsfördelningsfrågan och vilka skäl det finns för en sådan harmonisering. I de två efterföljande avsnitten berörs dels skiljemännens ersättning, dels parternas kostnadsansvar enligt svensk rätt. I avsnitt fem redogörs för vilka metoder kostnader fördelas idag i internationella skiljeförfaranden och vilka skäl som ligger till grund för respektive metod. I avsnitt sex behandlas frågan om vilka kostnader som (bör) omfattas av ett kostnadsfördel- ningsbeslut. I den sjunde delen diskuteras vilka likheter och skillnader det finns mellan ordningen i svenska och internationella skiljeförfaranden, och vilken av dessa som har starkast skäl för sig. I avsnittet lämnas förslag till hur kostnadsför- delningen i svenska och internationella skiljeförfaranden bör utformas och vilka kostnader som omfattas av ett kostnadsfördelningsbeslut. Slutligen sammanfattas uppsatsen i form av en avslutande kommentar.
48 A a s 122 fotnot 126.
49 Agell SvJT 2004 s 248.
10
2 Utgångspunkter för den fortsatta framställningen
Innan frågan om hur en optimal kostnadsfördelningsregel bör utformas finns skäl att fråga sig om det överhuvudtaget är möjligt att åstadkomma en enhetlig praxis i denna fråga. Som ovan anförts finns en rik flora av kostnadsfördelningsbeslut. Till viss del beror detta på att skiljemännen har sin utgångspunkt i olika rättskulturer avseende frågan om kostnadernas slutgiltiga fördelning. Att det är möjligt att åstad- komma enhetlighet i denna fråga finns det emellertid enligt min mening inga tvivel om. Anledningen är att även i andra fall utgångspunkterna i vissa frågor varit åt- skilda av rättskulturella skäl, har det varit genomförbart att åstadkomma enhetlig- het i dessa. I exempelvis båda bevis- och jävsfrågor har IBA gett ut riktlinjer som vunnit stor acceptans hos både ombud och skiljemän.50 Frågan är därför snarare vilka skäl det finns för och emot en harmonisering vad gäller kostnadsfördelningen i svenska och internationella skiljeförfaranden.
I doktrinen finns huvudsakligen två ståndpunkter i frågan om harmonisering. Å ena sidan menar Lundblad att det finns flera skäl till att utveckla en ”best practice”
som följs i skiljeförfaranden, utöver det tidigare nämnda förlikningsintresset. För det första är det inte önskvärt med en starkt skiftande praxis i skiljeförfaranden i kostnadsfrågan, eftersom tvistlösningsformen gör anspråk på att vara internationell till sin karaktär. En harmoniserad kostnadsfördelningsregel har därför ett värde i sig. För det andra kan kostnadsreglerna utformas på ett vis som ger parterna inci- tament till att föra processen så effektivt som möjligt, och således förhindra pro- cessuell obstruktion. För det tredje finns – till följd av en globaliserad handel – hos kommersiella parter ett intresse av att det ekonomiska utfallet av en tvist blir det- samma oavsett var tvistens slitande ägt rum. Utvecklingen av en stringent praxis rörande kostnadsfördelningen tjänar ett sådant önskemål.51
50 Se IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration 2020 samt IBA Guidelines on Conflicts of Interest. I sammanhanget kan även NJA 2007 s 841 uppmärksam- mas. I detta mål uttalade HD att jävsreglerna i LSF respektive riktlinjerna i IBA är relativt likar- tade, varför det fanns anledning att se på tillämpningen av reglementen och riktlinjer likt de som stipuleras av IBA.
51 Lundblad s 245 ff.
11
Mot dessa argument har David och Lew å andra sidan anfört att de största förde- larna med skiljeförfarande som tvistlösningsform är dess processuella flexibilitet och neutralitet, i den meningen att skiljeförfarandet till stor del inte behöver ta hänsyn till lagstiftning och praxis. En harmonisering medför enligt de båda att flexibiliteten hämmas. Vidare menar David och Lew att det inte är realistiskt att homogenisera skillnaderna i kostnadsfördelningsfrågan mellan samtliga parter som deltar i ett skiljeförfarande, varför en förutsebarhet inte kan uppnås.52 För egen del är jag inte övertygad av de argument som framförts av David och Lew. Det är, som ovan nämnts, fullt möjligt att åstadkomma en harmonisering i frågor där par- terna och skiljemännen som utgångspunkt har olika åsikter. Därtill ska argumentet kring förfarandets flexibilitet inte överdrivas. Det är förvisso fundamentalt att skil- jeparterna har möjlighet att avtala om kostnadsfördelningen och övriga processu- ella frågor i skiljeförfaranden. Om ingen emellertid utnyttjar denna flexibilitet, vil- ket onekligen är fallet avseende kostnadsfrågan,53 behöver vakuumet som uppstår enligt min mening fyllas. Det är då inte fråga om en regel vars tillämpning är så pass rigid att den inte ger utrymme för att beakta omständigheterna i det enskilda skiljeförfarandet. Snarare är det en diskretionär prövning som beaktar uttryckliga regler och den praxis som utvecklats, utan att prövningen är godtycklig.54
52 David & Lew s 385 f.
53 Se fotnot 14 ovan.
54 Jfr Lundblad s 248 f.
12
3 Skiljemännens ersättning i svenska skiljeförfa-
randen
3.1 Skälig ersättning
Av 37 § LSF följer att parterna solidariskt ska betala skälig ersättning till skilje- männen för arbete och utlägg. Enligt 39 § LSF gäller bestämmelsen i så måtto inget annat har avtalats mellan parterna. 37 § LSF är med andra ord dispositiv.55 Det finns flera aspekter av bestämmelsen som är värda att beakta. Först och främst är parternas betalningsskyldighet solidarisk. Det innebär att en part som huvudregel är skyldig – på en skiljemans begäran – att betala hela det belopp som skiljemannen är berättigad till. Därefter kan den betalande parten vända sig mot den andra parten och regressvis kräva tillbaka det som betalats till skiljemannen/skiljemännen.56 Av denna anledning kan det vara bra att parterna redan vid tvistens inledande försäkrar sig om att motparten har tillräckliga medel för att betala skiljemännens ersätt- ning.57 Risken är annars att den vinnande parten betalar skiljemännens ersättning men sedan står med en värdelös fordran gentemot motparten.
Den solidariska betalningsskyldigheten är dock inte undantagslös. I 37 § första stycket andra meningen LSF föreskrivs att i de fall skiljeförfarandet avslutats på grund av processhinder är det huvudsakligen endast den part som påkallat skilje- förfarandet som ska stå för skiljemännens ersättning.58 Det kan dock uppstå situ- ationer där svaranden blir tvungen att betala en del av arvodet. Det rör sig då om ett undantag från undantaget. I förarbetena tas två exempel upp där så kan bli fallet.
Det första är om en svarande genom vårdslös processföring orsakat onödiga kost- nader. Det andra är om det föreligger en brist i skiljedomsmässigheten som
55 Se prop 1998/99:35 s 238 samt SOU 1994:81 s 196 f.
56 Cars s 175.
57 Heuman s 569.
58 Bestämmelsen torde vara analogt tillämplig i de fall skiljenämnden ansett sig behörig att pröva tvisten men en domstol kommer fram till slutsatsen att nämnden inte var behörig. Se Lindskog s 970.
13
föranlett avvisningen.59 Det bör dock uppmärksammas att detta undantag från un- dantaget inte utgör ett tillräckligt stort stöd för att svaranden ensamt ska stå för skiljemännens ersättning.60 I de fall skiljeförfarandet avslutats på grund av exem- pelvis vårdslös processföring från svarandens sida, bör alltså ansvaret parterna emellan åtminstone vara solidariskt.
Även om parterna som utgångspunkt är solidariskt betalningsskyldiga för skilje- männens ersättning, säger detta inget om storleken på skiljemännens ersättning. I 37 § LSF stadgas endast att ersättningen ska vara skälig. Anledningen till att just begreppet skäligt används torde förklaras av att skiljemän åtar sig ett uppdrag, var- för reglerna om sysslomän aktualiseras.61 I dessa regler finns inte en närmare för- klaring till vad som avses med skälighet. Inte heller i motiven till 37 § LSF före- kommer någon utförlig förklaring till vad som avses med begreppet, utöver att ersättningen ska avse arbete och utlägg samt att parternas inställning bör hämtas in för större utlägg och huruvida utlägget är skäligt. Förvisso anfördes i förarbetena att det hade varit värdefullt med ett mer precist begrepp. Samtidigt fanns enligt regeringen inte något bättre uttryck för det som avsågs och att reglerna dittills fun- gerat tillfredsställande.62 Som en konsekvens av denna ordning har den praxis som meddelats av HD fått stor betydelse.
3.2 NJA 1998 s 574
I NJA 1998 s 574 hade en skiljedom meddelats mellan NEMU AB och Skanska Mitt AB. Efter skiljedomens meddelande väckte NEMU AB talan mot skiljemän- nen och yrkade att skiljemännens och en rättssekreterares ersättning skulle sättas ned. HD anförde till en början att grundläggande för bedömningen av vad som
59 A prop s 236. Se även Cars s 176 samt Lindskog s 970 f. Skälet till att en brist i skiljedomsmäss- igheten även bör drabba svaranden är enligt Cars att båda parter i lika mån är ansvariga för skil- jeavtalets utformning.
60 Heuman s 569 f. Heuman för även en diskussion om huruvida en missnöjd svaranden kan över- klaga kostnadsbeslutet i en avvisningsdom och således ändra det solidariska betalningsansvaret parterna emellan med stöd av 36 § andra stycket samt 41 § LSF.
61 Se 45 § KöpL, 11 § KommL samt 8 § HagL. Jfr även Nordenson s 177 f, Edlund JT 1998/99 s 1039 samt Lindskog s 963 fotnot 15.
62 Prop 1998/99:35 s 161. Jfr även SOU 1994:81 s 197.
14
utgör skälig ersättning är dels arten, dels omfattningen av det arbete som skilje- männen har utfört till fullgörande av sitt uppdrag. Med termen art har HD tagit sikte på hur pass kvalificerade arbetsuppgifterna varit.63 Det kan då röra sig om allt ifrån komplexa rättsfrågor till handläggningsproblem skiljenämnden stött på under förfarandet.64 Med termen omfattning tycks HD åsyftat den tid som skilje- männen lagt ner för tvistens slitande.65
HD anförde vidare att vad som ska anses vara skälig ersättning för arbetet får av- göras efter en jämförelse med vad som i allmänhet betalas för uppdrag av motsva- rande slag. Om exempelvis en advokat anlitas som skiljeman har denne rätt att utfå ersättning efter de normer som han eller hon brukar tillämpa på andra uppdrag. HD framhöll även att om parterna väljer skiljemän som är framstående affärsadvokater eller advokater med hög specialistkompetens, får de räkna med att nivån på ersätt- ningen blir relativt hög. Sett till dessa uttalanden får det anses stå klart att skiljemän numer har rätt till marknadsmässig ersättning.66 Utfallet är logiskt mot bakgrund av HD:s tidigare praxis avseende advokaters ersättning.67 Vad en marknadsmässig ersättning uppgår till idag är svårt att säga. Vid tiden då domen meddelades tim- debiterade de affärsjuridiska advokatbyråerna mellan 2 000 – 2 500 kr exklusive mervärdesskatt.68 Idag torde ersättningsnivån vara betydligt högre.69
En annan faktor som möjligtvis bör tas hänsyn till är tvisteföremålets värde. Det finns olika synpunkter om huruvida detta borde spela någon roll vid fastställandet
63 Jfr Schöldström JT 1998/99 s 693 samt Edlund JT 1998/99 s 1036.
64 Edlund JT 1998/99 s 1036.
65 Jfr Schöldström JT 1998/99 s 693 samt Edlund JT 1998/99 s 1036. HD anförde i detta sam- manhang även att ”en nära till hands liggande metod för att säkra utredning om arbetets omfatt- ning är att skiljemännen löpande för anteckningar om vidtagna åtgärder”. Detta är dock enligt HD inte någon nödvändig förutsättning för att skiljemännen ska erhålla ersättning. Således ska utta- landet inte förstås som att skiljemännens tidsredovisning måste vara allt för precis.
66 Jfr Schöldström JT 1998/99 s 693 samt Edlund JT 1998/99 s 1037. Edlund anför även att utta- landet inte bara tar sikte på advokater, utan även andra jurister bör omfattas.
67 Se NJA 1990 s 14 samt NJA 1997 s 854. Jfr även Edlund JT 1998/99 s 1037. Frågan i båda målen var huruvida vissa ombudskostnader var ”skäligen påkallade för tillvaratagande av parts rätt” enligt 18 kap 8 § RB. Se nedan avsnitt 4.3.3.
68 Edlund JT 1998/999 s 1037 samt Kvart & Olsson s 154.
69 Kvart & Olsson s 154.
15
av ersättningens storlek. I NJA 1998 s 574 anförde HD att kostnaderna för skilje- förfarandet hade blivit oproportionerligt stora i jämförelse med tvisteföremålets värde. Samtidigt kunde detta enligt domstolen inte motivera att ersättningen till skiljemännen skulle sättas ned, eftersom kostnaderna främst kunde hänföras till hur parterna valde att föra sin talan. HD tycks likväl öppnat upp för att hänsyn bör tas till tvisteföremålets storlek (åtminstone i nedsättande riktning) i de fall ökade kostnader inte berott på parternas processföring.70
Att tvisteföremålets värde bör inverka på skiljemännens ersättning förtjänar, trots HD:s uttalanden, att nyanseras enligt min mening. Både Bolding och Heuman för- håller sig skeptiska till huruvida tvisteföremålets värde i sig bör spela någon roll.71 Till viss del instämmer jag med de båda. Det kan förvisso sägas att det ofta finns en korrelation mellan tvisteföremålets storlek, tvistens svårighetsgrad och hur pass mycket tid skiljemännen behöver lägga ner för att slita densamma.72 Så behöver emellertid inte alltid vara fallet. Det kan mycket väl uppstå en tvist där exempelvis rättsfrågan inte är relativt svårlöst och som skiljemännen följaktligen inte behöver lägga ner överdrivet mycket tid på, samtidigt som tvisten berör stora belopp. I en sådan situation är det enligt min mening svårt att motivera att skiljemännens er- sättning bör öka enbart på grund av tvisteföremålets värde. Onekligen bör arvodets storlek till störst del vara beroende av det arbete som lagts ned på tvisten och hur pass kvalificerat arbetet varit.73
Trots att betydelsen av tvisteföremålets värde inte ska överdrivas, kan det inte helt och hållet bortses ifrån. Om ökade kostnader i ett skiljeförfarande inte hade berott på parternas processföring, kan det finnas skäl att sätta ned kostnaderna i förhål- lande till värdet som tvistas om. I de fall tvistens svårighetsgrad står i proportion till tvisteföremålets värde finns en risk att skiljemännen överkompenseras. Det
70 Jfr även Cars s 178 fotnot 709 samt Heuman s 564 f. Det finns också stöd för ett sådant synsätt i NJA 1997 s 854. Det var då i förhållande till det arvode advokaterna var berättigade till som tvisteföremålets värde spelade roll.
71 Bolding SvJT 1958 s 68 fotnot 6 samt Heuman s 564 f.
72 Heuman s 564.
73 A s 565.
16
sker ju då en överlappning mellan två olika kriterier, vilket inte kan anses önsk- värt.74 Inte heller bör det enligt mening vara uteslutet att tvisteföremålets värde verkar i höjande riktning. Sammanfattningsvis kan tvisteföremålets värde för stor- leken på skiljemännens ersättning ha en kalibrerande effekt, som säkerställer att ersättningen till skiljemännen inte är för hög eller för låg. Tvisteföremålets värde kan också – i de fall tvisten handläggs av exempelvis SCC75 – utgöra en utgångs- punkt för skiljemännens arvode. Arvodet uppgår då till en viss andel av tvisteföre- målet. Fördelen med en sådan utgångspunkt är att kostnaden för skiljemännen blir förutsebar för parterna.76
Hittills har endast diskuterats – med undantag för tvisteföremålets värde – vilka värdehöjande faktorer som bör beaktas för fastställandet av skiljemännens ersätt- ning. Det finns emellertid faktorer som verkar i sänkande riktning. Det kan exem- pelvis röra sig om att skiljemännens planering av tvistens slitande är bristfällig och att det i sin tur föranleder onödigt arbete eller att handläggningen av tvisten är ineffektiv.77 Det kan dock vara svårt att fastställa när sådan planering eller hand- läggning är för handen. Heuman menar att om en åtgärd, exempelvis en rättsutred- ning, framstått som befogad vid tillfället man vidtagit denna, bör den nedlagda tiden vara ersättningsgill. Det gäller även om åtgärden vid ett senare tillfälle visar sig ha varit överflödig.78 En sådan ordning är att välkomna enligt min mening. I annat fall skulle skiljemännen gå miste om vad som kan anses utgöra en befogad ersättning.
74 Jfr Schöldström JT 1998/99 s 694.
75 SCC:s regler rörande skiljemännens ersättning utgår primärt från tvisteföremålets värde. Se Öhrström s 234. Med tvisteföremålets värde avses enligt 2 § Bilaga II till reglerna om förenklat skiljeförfarande det sammanlagda värdet av käromål, genkäromål och yrkande eller invändning om kvittning. Om det inte är möjligt att uppskatta ett tvistebelopp (exempelvis när det rör sig om ett fastställelseyrkande) bestämmer Institutet arvoden efter en bedömning av målets omfattning.
Se vidare Franke & Öhrström JT 2008/09 s 680.
76 Franke & Öhrström JT 2008/09 s 681 f. Se dock Jarvin JT 2008/09 s 918 f, som är kritisk mot hur skiljemännens ersättning fastställs i skiljeförfaranden som hanteras av SCC i jämförelse med hur ersättningen fastställs i skiljeförfaranden som administreras av ICC.
77 NJA 1998 s 574, Lindskog s 964 f, Heuman s 565, Nordenson s 178 samt Schöldström JT 1998/99 s 694.
78 Heuman s 565. Ordningen torde stämma överens med 18 kap 8 § RB. Se samme författare, Rättshjälp och pilotfall, s 57, SOU 1938:44 s 237 samt NJA 1980 s 343.
17
Utöver att det finns faktorer som verkar i antingen sänkande eller höjande riktning finns även faktorer som inte påverkar skiljemännens arvode överhuvudtaget, låt vara att detta till viss del är diskutabelt. Ett exempel är de allmänna omkostnader som skiljemännen har, till följd av att de organiserar sin verksamhet på olika sätt.
Bör exempelvis en advokat erhålla högre ersättning än en professor eftersom denne har fler kostnader knutna till sin verksamhet? Svaret på den frågan är för svensk rätts vidkommande nekande,79 låt vara att det finns rättsordningar där hänsyn tas till sådana subjektiva faktorer.80
Ett annat praktiskt exempel på omkostnader som inte anses påverka skiljemännens ersättning är rättssekreterare som avlastar skiljemännens arbetsbörda. I skiljeför- farandet mellan NEMU och Skanska Mitt AB hade en sådan anställts. HD uttalade att anlitandet av en rättssekreterare bör inverka i sänkande riktning på skiljemän- nens (oftast ordförandens81) arvode. I målet hade emellertid ordförandens ersätt- ning inte varit högre än de andra skiljemännens, vilket är ovanligt eftersom ordfö- randen vanligtvis erhåller 50 % eller mer i påslag jämfört med övriga skiljemän.82 Till följd av denna utjämning krävdes ingen korrigering av arvodet. HD anförde även att fastän skiljemännen i skiljedomen får ålägga parterna betalningsskyldig- het gentemot skiljemännen, har dessa ingen behörighet att göra det i förhållande till rättssekreteraren.83 Konsekvensen av detta uttalande är att rättssekreterarens anspråk på ersättning är mellan denne och skiljemännen, inte mellan de tvistande parterna och skiljemännen. Det medför i sin tur att anställandet av en sekreterare
79 NJA 1998 s 574, Schöldström JT 1998/99 s 696 samt Edlund JT 1998/99 s 1038.
80 I exempelvis tysk och schweizisk rätt föreskrivs att skiljemännens ersättning ska baseras på skiljemannens personliga förhållanden, ålder och antalet barn denne har. Hänsyn tas även till huruvida skiljemannen är advokat och har fasta kostnader. Se Schöldström, The Arbitrators Man- date, s 346 f.
81 Edlund JT 1998/99 s 1037. Det är enligt Edlund dock svårt att av rättsfallet dra några närmare slutsatser om hur mycket anlitandet av en rättssekreterare bör påverka ordförandens ersättning.
Följaktligen innebär domen inte att ordförandens ersättning – i de fall en rättssekreterare anlitats – alltid måste vara densamma som de partsutsedda skiljemännens för att kostnaderna ska anses skäliga.
82 NJA 1998 s 574, Schöldström JT 1998/99 s 696 samt Edlund JT 1998/99 s 1037.
83 Se även RH 1997:10.
18
inte bör påverka skiljemännens totala ersättning.84 Enligt min mening är det därför någorlunda tveksamt formulerat av HD att anföra att rättssekreterarens ersättning ska verka i ”sänkande riktning” för skiljemännen. Skiljemännens ersättning i för- hållande till parterna är ju densamma oavsett om det finns en rättssekreterare eller inte.
Även skiljemännens utlägg måste genomgå en skälighetsprövning, låt vara att detta oftast inte blir aktuellt eftersom utlägget ”är vad det är”. Frågan är snarare huruvida utlägget kan anses nödvändigt för uppdragets genomförande.85 Till stor del avgörs frågan av parternas medgivande samtidigt som alla utlägg inte kräver att ett sådant medgivande inhämtas. I förarbetena till LSF anförde regeringen att parternas samtycke måste hämtas in exempelvis för att anställa just en rättssekre- terare medan parternas samtycke inte behövdes vid exempelvis anställandet av en tolk.86 Edlund har i sammanhanget anfört – särskilt i förhållande till tvister med stor omfattning – att det ibland är erforderligt att anställa en rättssekreterare, varför parternas samtycke inte behöver inhämtas.87 Det torde ligga i båda parternas in- tresse att skiljedomen blir materiellt korrekt, särskilt med hänsyn till att en skilje- dom inte kan överklagas på materiell grund. Om en rättssekreterare kan bidra till att säkerställa det syftet får kostnaden anses vara nödvändig.
84 Jfr Lindskog s 965.
85 A st.
86 Prop 1998/99:35 s 161 f. Se även Cars s 97 fotnot 354, Kvart & Olsson s 154 samt Jarvin JT 1996/97 s 156 f. Den senare menar att det även finns sekretesshänsyn att beakta i sammanhanget, eftersom sekreteraren i formell mening inte tillhör skiljenämnden och därmed inte är en del av skiljeförfarandet.
87 Edlund JT 1998/99 s 1037.
19
4 Parternas inbördes kostnadsansvar i svenska skil-
jeförfaranden
4.1 42 § LSF
42 § LSF föreskriver följande om parternas kostnadsansvar:
Om inte parterna har överenskommit något annat, får skiljemännen på begäran av en part förplikta motparten att betala ersättning för partens kostnader och bestämma hur ersättningen till skiljemännen slutligt ska fördelas mellan parterna. Skiljemän- nens förordnande får även omfatta ränta, om parten har yrkat det.
Bestämmelsen är dispositiv och omfattar alltså dels en skiljeparts rätt att få ersätt- ning för sin processkostnad,88 dels hur skiljemännens ersättning slutligen ska för- delas mellan parterna.89 Det är ovanligt att parterna i skiljeavtalet uttryckligen re- glerat frågan om parternas inbördes kostnadsansvar.90 Samtidigt anges inte vilka principer eller regler som skiljenämnden har att beakta när nämnden beslutar om den slutliga fördelningen av kostnadsansvaret.91 Härvidlag anges inte heller vilka kostnader som överhuvudtaget är ersättningsgilla. Därmed överlämnas frågorna helt till skiljenämndens diskretion. Detta ska dock inte förstås som att skiljenämn- den har utrymme för att vara godtycklig i sitt beslutsfattande. Det finns fortfarande krav på rättsenlighet som nämnden har att beakta.92 Frågan är därför hur skilje- nämnden mer konkret beslutar om parternas inbördes kostnadsansvar.
88 Med termen processkostnad avses i detta sammanhang parternas samtliga kostnader för att ge- nomföra skiljeförfarandet. Det kan exempelvis röra sig om ombudsarvode, inställelsekostnader, ersättning till sakkunnig m.m. Termen rättegångskostnad däremot bör reserveras till de fall det rör sig om en rättegång enligt RB. Se Nordenson s 167 samt Lindskog s 1019 fotnot 2.
89 Lindskog s 1019, Cars s 188, Heuman s 582, Kvart & Olsson s 157 samt Nordenson s 168.
90 Lindskog s 1021, Cars s 188, Nordenson s 168, Lundblad s 242 samt Savola s 288.
91 I sammanhanget kan även artikel 50 i SCC:s regelverk uppmärksammas. Bestämmelsen före- skriver att kostnaderna ska fördelas med beaktande av utgången i målet, den utsträckning i vilken parterna bidragit till ett effektivt och skyndsamt förfarande och övriga relevanta omständigheter.
Kostnadsfördelningen enligt denna regel uppvisar många likheter med den ordning som före- skrivs i 18 kap RB. Se Öhrström s 239 f.
92 Lindskog s 956 samt Lundblad s 249.
20
I svensk rätt har utgångspunkten länge varit att de regler som stipuleras om rätte- gångskostnader i 18 kap RB tillämpas analogt i skiljeförfaranden.93 Det gäller både i förhållande till frågan om vilka kostnader som är ersättningsgilla och frågan om hur kostnaderna ska fördelas mellan parterna. Undantagsvis finns föreskrifter i lag om hur kostnadsfördelningen ska ske.94 Innan reglerna i 18 kap RB avhandlas är det emellertid på sin plats att nämna vissa andra processuella frågor.
Som framgår av 42 § LSF förutsätter skiljenämndens beslut om fördelningen av processkostnaderna att en part yrkat att få ersättning för dessa. Det gäller inte end- ast för processkostnaderna i sig, utan även ränta på desamma.95 Om domslutet sträcker sig längre än det parterna yrkat föreligger ett uppdragsöverskridande en- ligt 34 § första stycket 3 LSF.96 Följaktligen kan skiljedomen i denna del upphävas.
Yrkandet avseende ersättning för processkostnader kan framställas så länge skil- jeförfarandet står öppet.97 I praktiken torde detta innebära att ett yrkande kan fram- ställas tills slutförhandling hållits i skiljeförfarandet.98 När skiljenämnden sedan
93 NJA 1989 s 247, Prop 1998/99:35 s 164, SOU 1994:81 s 200, SOU 2015:37 s 190, Lindskog s 1021 ff, Cars s 189, Heuman s 583, Kvart & Olsson s 157, Madsen s 433, Nordenson s 173, Lundblad s 243, Kadelburger SAR 2000:2 s 27, AiS s 208, Bolding SvJT 1958 s 66, Hobér s 274, Lindell s 739 samt Elofsson JT 2014/15 s 641 f.
94 I exempelvis 22 kap ABL regleras frågan om majoritetsaktieägares rätt till inlösen av minori- tetsaktieägares aktier. 22 kap 5 § ABL föreskriver – i de fall det är tvistigt om exempelvis till vilket belopp aktierna ska inlösas – att en sådan tvist ska slitas i ett skiljeförfarande. Vidare stad- gas i 23 § samma kapitel att det är majoritetsaktieägarna som ska svara för dels ersättningen till skiljemännen, dels ersättningen för andra aktieägares kostnader i skiljeförfarandet. Majoritetsä- garna bär dessutom ansvaret för motpartens kostnader i de fall dessa för talan mot skiljedomen i allmän domstol enligt 25 §.
95 Se NJA 1989 s 247. I målet hade en skiljenämnd utan parts yrkande dömt ut ränta på kapital- beloppet. Eftersom 18 kap 14 § RB inte kräver att en part framställt ett yrkande rörande räntan på rättegångskostnaderna, anförde HD att det på motsvarande sätt inte krävdes ett sådant yrkande i ett skiljeförfarande. Vid tillkomsten av LSF ansåg regeringen det vara av stor vikt att en skilje- nämnd – till skillnad från HD:s bedömning – inte går utöver parternas yrkanden. Detta är förkla- ringen till att det numer finns en uttrycklig mening om att ränta på kapitalbeloppet fordrar ett yrkande i 42 § LSF. Se prop 1998/99:35 s 165 samt SOU 1994:81 s 200. Jfr även Heuman, Cur- rent Issues in Swedish Arbitration, s 197 ff.
96 Lindskog s 1020 f samt Cars s 154.
97 Lindskog s 637.
98 Att slutförhandling hålls behöver enligt Lindskog emellertid inte innebära att detta utgör slut- punkten för skiljeförfarandet. Det finns en risk för att vissa nya omständigheter uppdagas i en förhandling, varför båda skiljeparter kan behöva viss tid för att bedöma av hur stor vikt dessa har för det materiella slutresultatet. Skiljenämnden bör då ge parterna tillfälle att yttra sig, fastän slut- förhandlingen avslutats. Se Lindskog s 650 f.
21
fastställt hur kostnaderna ska fördelas mellan parterna är det av vikt att formulera kostnadsyrkandet som en exekutionstitel. Det räcker då inte med en formulering som kan uppfattas som ett fastställande av betalningsskyldigheten. Det krävs en formulering som tydligt förpliktar den förlorande parten att utge ersättning till den vinnande parten.99 En fråga som uppstår i detta sammanhang är om det finns en möjlighet för den förlorande parten att angripa skiljenämndens beslut om kost- nadsfördelningen för parternas processkostnader.
4.2 Angripande av kostnadsfördelningsbeslut
Till skillnad från beslutet om ersättning till skiljemännen kan skiljenämndens be- slut om hur parternas processkostnader ska fördelas inte omprövas av domstol.100 Med andra ord finns ingen motsvarighet till 41 § LSF, som berör skiljemännens ersättning. Till viss del finns en logik bakom ordningen. När skiljemännen fördelar processkostnaderna mellan parterna kan de inte sägas döma i egen sak. Skälen för en kontroll gör sig därför inte lika starkt gällande i det fallet. Det finns dock ett par undantag till denna huvudregel.
I de fall skiljenämnden funnit sig obehörig att pröva tvisten finns enligt 36 § andra stycket LSF101 en möjlighet för den missnöjda parten att föra talan mot kostnads- beslutet. Den part som väcker en sådan talan kan då yrka en annan kostnadsfördel- ning102 samtidigt som skiljedomen103 (eller snarare avvisningsbeslutet) i övrigt står sig, oavsett utfallet i frågan om kostnadsfördelningen.104 I de fall talan förs mot själva skiljedomen och denna står sig är utgångspunkten enligt HD:s uttalanden i
99 Se RH 1982:111 samt Heuman s 582.
100 Prop 1998/99:35 s 165, SOU 1994:81 s 201, Lindskog s 1021 samt Cars s 190,
101 Av NJA 2015 s 991 följer att bestämmelsen är dispositiv till dess helhet.
102 I sammanhanget bör dock HD:s uttalanden i NJA 2010 s 600 uppmärksammas. Frågan är mer specifikt vad konsekvensen blir i de fall avvisningsdomen upphävs. HD anförde i målet att om hovrätten upphäver skiljenämndens avvisningsbeslut omfattas sakprövningen av kostandsfördel- ningsfrågorna av skiljeavtalet. Följaktligen kommer prövningen av kostnadsfrågorna ske i samma ordning som den av parterna överlämnade frågan. Detsamma bör gälla även i de fall avvisnings- beslutet upphäv endast partiellt.
103 Att avgörandet får benämningen skiljedom – trots att det inte skett någon prövning av den överlämnade frågan – framgår av 27 § första stycket LSF.
104 Cars, lagen (1999:116) om skiljeförfarande, kommentar till 36 § (Lexino).
22
NJA 2017 s 760 att vardera part ska stå för sina egna kostnader och att ansvaret gentemot skiljemännen ska delas lika. Endast då särskilda omständigheter föran- leder ett annat resultat finns skäl att avvika från den ståndpunkten.105 Om skiljedo- men däremot upphävs blir konsekvensen i kostnadshänseende en annan. I dessa fall följer av NJA 2010 s 600 att upphävningen även omfattar kostnadsbesluten.
Följaktligen kommer både frågan som lämnats över till skiljemännens prövning och kostnadsfrågorna prövas av skiljenämnden återigen. Detsamma bör gälla även i de fall avvisningsbeslutet upphävs endast partiellt.106
Bestämmelsen i 36 § andra stycket LSF måste emellertid tolkas strikt i den me- ningen att om det inte är fråga om ett avvisningsbeslut kan bestämmelsen inte till- lämpas.107 Det som då återstår för en part som är missnöjd med kostnadsfördel- ningen är att försöka ogiltigförklara skiljedomen enligt 33 § LSF eller få den upp- hävd i denna del till följd av en klandertalan enligt 34 § LSF.108 För egen del har jag svårt att se hur en skiljedom kan ogiltigförklaras till följd av ett beslut om kost- nadsfördelningen. Det är desto mer troligt att den part som är missnöjd med beslu- tet riktar en klandertalan mot detsamma. I dessa fall rör det sig inte om någon jämkning av kostnadsbeslutet utan om ett upphävande.109
En fråga som i sin tur uppstått vid klander av ett kostnadsfördelningsbeslut är huruvida det är möjligt att klandra skiljedomen endast avseende kostnadsfrågorna
105 Jfr Lindskog s 947.
106 Se NJA 2010 s 600, Lindskogs skiljaktiga mening i NJA 2008 s 406 samt Lindskog s 948 fotnot 30. Lindskog har framhållit flera skäl för denna ordning. Om en domstol skulle vara behö- rig att pröva kostnadsfrågan men inte sakfrågan skulle spörsmålen prövas i olika fora. Vidare är det mer praktiskt att skiljenämnden hanterar kostnadsfrågorna, eftersom denna rimligen har bättre översikt över hur kostnaderna borde fördelas till skillnad från en domstol. Även processekono- miska skäl talar för ordningen. För egen del har jag svårt att se vad det finns för motargument som talar för motsatt tillvägagångssätt i de fall skiljedomen upphävs och instämmer i de argument Lindskog framfört.
107 Anledningen till en sådan ordning kan enligt Cars förklaras av att i de fall skiljenämnden funnit sig behörig att pröva tvisten har en legitim skiljenämnd prövat parternas inbördes ansvar för kost- naderna. Följaktligen finns inget behov av en kontroll från allmän domstol. Se Cars, lagen (1999:116) om skiljeförfarande, kommentar till 36 § (Lexino).
108 Prop 1998/99:35 s 242, SOU 1994:81 s 301 samt Heuman s 583.
109 Heuman s 583.
23
eller om den förlorande parten även måste klandra domen i sin helhet.110 I RH 1997:110 förklarade Svea hovrätt att det inte finns några hinder för en förlorande part att klandra en skiljedom endast avseende beslutet om kostnadsfördelningen mellan parterna. En ytterligare fråga är dock på vilken grund i 34 § LSF första stycket en sådan klandertalan skulle stödja sig på. Detta beror naturligtvis på felets art. Om skiljenämnden beslutat om kostnadsfördelningen utan att någon av par- terna fört fram ett yrkande härom, föreligger som ovan nämnts ett uppdragsöver- skridande.111 Det kan emellertid uppstå andra typer av processuella fel vid hante- ringen av kostnadsfrågorna. Främst torde det bli aktuellt med handläggningsfel enligt 34 § första stycket 7.112 Det kan exempelvis vara fallet om en part inte fått möjlighet att yttra sig över en motparts kostnadsyrkande.113 Precis som föreskrivs i 34 § första stycket 7 LSF krävs dock att felet sannolikt påverkat bedömningen av kostnadsfrågan. Om så inte är fallet kommer domstolen inte att upphäva skilje- nämndens beslut om kostnadsfördelningen.
4.3 RB:s kostnadsfördelningsregler
4.3.1 Huvudregeln i 18 kap RB
Av 18 kap 1 § RB följer att den part som tappat målet ska ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. Huvudregeln enligt svensk rätt är alltså att kostna- derna i målet ska följa utgången i sak.114 Syftet med denna ordning är enligt förar- betena att den vinnande partens rättsskydd blir ofullständigt om denne själv måste
110 Lindskog s 1021.
111 Se avsnitt 3.1.
112 Heuman s 583.
113 Se RH 1989:72. I målet var (förvisso) fråga om en rättegång där svaranden hade tillerkänts ersättning för rättegångskostnader enligt en kostnadsräkning som tingsrätten inte hade delgivit käranden. Hovrätten för Västra Sverige anförde att detta utgjorde ett grovt rättegångsfel.
114 HD har emellertid tillämpat stadgandet analogt när domstolen dömt ut ansvar för kostnader i en annan fråga än den materiella saken och även ålagt andra subjekt än parterna i en rättegång kostnadsansvar. I NJA 2012 s 628 hade en part i målet riktat ett editionsyrkande mot tredje man.
Editionsyrkandet avslogs emellertid och HD förpliktade därför parten som begärt edition att er- sätta tredje man för kostnaderna som uppstod i samband med motsättandet av editionsyrkandet.
På motsvarande sätt har i NJA 2012 s 289 en tredjeman förpliktas att ersätta en parts ombuds- kostnader i samband med ett framgångsrikt editionsyrkande.
24
stå för kostnaderna för att göra sin rätt gällande.115 Detta är en grundläggande för- utsättning för ”det betalningstvång, som utgör kreditlivets fundament” som Ekelöf uttrycker det.116 Om en gäldenär inte betalar sin fordran vet borgenären om att denne kan framkalla en betalning på gäldenärens bekostnad. I annat fall hade ford- ringar av mindre värde inte blivit sanktionerade. Ordningen har också en hand- lingsdirigerande funktion.117 Anta att en kärandens talan i ett kravmål bifalls. I dessa fall utgör 18 kap 1 § RB incitament för svaranden att göra rätt för sig från början och inte framföra oriktiga eller obevisbara invändningar.118 Därutöver kan huvudregeln i 18 kap 1 § RB medföra att en part, som anser sig förorättad, inte blir lika benägen att inleda en process om denne vet med sig att processen för med sig ekonomiska uppoffringar. Denna typ av resonemang blir aktuell främst i de fall det finns svåra bevis- och rättsfrågor i tvisten. Istället för att då riskera att bära motpartens rättegångskostnader, kan regeln i 18 kap 1 § RB ge parterna incitament till att inte bara nå en förlikning om kostnaderna utan även rörande tvisten i dess helhet.119
Trots att huvudregeln i RB är att den tappande parten ska ersätta den vinnande parten för den senares rättegångskostnader finns inte närmare definierat vad som avses med ”vinnande” eller ”tappande” part. Det är genom beaktandet av övriga regler i 18 kap RB som huvudregeln i 18 kap 1 § får sin faktiska innebörd.120 I förhållande till svenska och internationella skiljeförfaranden är dock alla kostnads- regler som finns stadgade i 18 kap RB inte aktuella. Det är främst reglerna kring parternas relativa framgång, vilka kostnader som omfattas av ett kostnadsfördel- ningsbeslut samt parternas vårdslösa processföring som blir relevanta för frågan om hur en optimal kostnadsfördelningsordning bör utformas.121
115 SOU 1938:44 s 230 f. Denna ordning sammanhänger till viss del med att fördelningen av rättegångskostnaderna förr sågs som en typ av skadestånd och utfärdades då den förlorande parten föranlett att saken kom under domstols prövning.
116 Rättegång III s 281.
117 Jfr SOU 1982:26 s 223 f.
118 Rättegång III s 280 f.
119 A a s 282 f.
120 Bellander, Rättegångsbalk (1942:740), kommentar till 18 kap 1 § (Lexino).
121 Bellander & Berntorp SvJT 2020 s 756.
