Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp | Affärsjuridiska programmet Vårterminen 2020 | LIU-IEI-FIL-G--20/02321--SE
Lånebaserad gräsrotsfinansiering
– Särskilt om parternas avtalsrelationer och den kreditgivande
privatpersonens eventuella konsumentskydd
__________________________________________________________________________________
Loan-based crowdfunding
– Especially about the parties’ contractual relations and the eventual
consumer protection of the creditor as a private individual
Kristin Willamo Sofia Edström
Handledare: Maria Boyce Bedömare: Jan Kellgren Examinator: Hanna Almlöf
Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se
1
Sammanfattning
Gräsrotsfinansiering är en relativt ny finansieringsform som etablerats på den svenska marknaden. Det finns flertalet olika varianter av gräsrotsfinansiering, men den som har behandlats i uppsatsen är den lånebaserade gräsrotsfinansieringen. Den konstellation vid lånebaserad gräsrotsfinansiering som har varit föremål för undersökning är den när privatpersoner lämnar kredit till andra privatpersoner, med en digital plattform som förmedlare av krediten.
Eftersom finansieringsmetoden har varit, och fortfarande är, under ständig utveckling har det medfört en eftersläpning gällande lagstiftning för det aktuella. Det finns således i dagsläget ingen särskild lagstiftning på området. Emellertid har under år 2018 ett betänkande av statens utredning på finansieringsformen lagts fram i Sverige, samt ett förslag på förordning på EU-nivå framställts, varav en framtida reglering är att vänta.
Syftet med uppsatsen är att undersöka vilken lagstiftning som blir tillämplig vid ovan nämnda partskonstellation samt att undersöka om kreditgivare erhåller något konsumentskydd. Om så inte är fallet ska en undersökning göras om det föreligger ett behov av konsumentskydd för kreditgivare gentemot plattformar. För att undersöka det har vi i uppsatsen redogjort för vilka skyldigheter och rättigheter som uppstår för respektive part i samband med avtalen jämte en undersökning och analys av den kreditgivande partens konsumentskydd. De två digitala plattformarna Lendify och Fellow Finance är de plattformarna som särskilt har undersökts, för att bringa klarhet om gällande lagstiftning för finansieringsformen.
I uppsatsen har det framkommit att konsumentlagstiftning enligt konsumentkreditlagen endast blir tillämplig på kredittagares och plattformars förhållande. Däremot uppstår inget konsumenträttsligt ansvar enligt lagstiftning för plattformar gentemot kreditgivare, trots att det kan anses föreligga ett visst konsumentförhållande.
Således föreligger en avsaknad av konsumentskydd för kreditgivare gentemot plattformar vid lånebaserad gräsrotsfinansiering. Vidare torde det föreligga ett behov av konsumentskydd för kreditgivaren.
2 Innehållsförteckning Sammanfattning ... 1 Förkortningar ... 4 1. Inledning ... 5 1.1 Bakgrund... 5
1.2 Syfte och problemformulering ... 6
1.3 Metod och material ... 6
1.3.1 Metod ... 6 1.3.2 Material ... 7 1.4 Avgränsningar ... 8 1.5 Disposition ... 8 2. Gräsrotsfinansiering ... 10 2.1 Introduktion... 10 2.2 Historik ... 11
2.3 Olika former av gräsrotsfinansiering ... 12
2.3.1 Allmänt ... 12 2.3.2 Lånebaserad ... 13 2.3.3 Andelsbaserad ... 13 2.3.4 Belöningsbaserad ... 13 2.3.5 Donationsbaserad ... 14 3. Lånebaserad gräsrotsfinansiering ... 15 3.1 Introduktion... 15
3.2 Motiv bakom finansieringsformen för kreditgivare ... 15
3.3 Kortare historik om aktörer på den lånebaserade gräsrotsfinansierings-marknaden ... 15
3.4 Plattformar ... 16
3.4.1 Digitala plattformar på den svenska marknaden ... 16
3.4.2 Motivering till de valda plattformarna ... 17
3.4.3 Lendify ... 17
3.4.4 Fellow Finance ... 18
4. Tillämplig lagstiftning på plattformarnas verksamhet ... 21
4.1 Introduktion... 21
4.2 Tillämplig lagstiftning ... 21
4.3 En eventuell tillämpning av konsumentkreditlagen ... 23
5. Konsumentlagstiftning som tillämpas på plattformarna ... 24
3
5.2 Konsumentkreditlag (2010:1846) ... 24
5.2.1 Konsumentkreditlagens tillämpningsområde ... 24
5.2.2 Rekvisiten ombud och konsument ... 25
5.2.3 Utgör de behandlade plattformarna ombud för kreditgivare? ... 26
5.2.4 Slutsats ... 26
5.2.5 När konsumentkreditlagen inte tillämpas... 27
5.3 Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler ... 27
5.4 Något om konsumentlagstiftning på börsen ... 28
6. Parternas respektive rättigheter och skyldigheter ... 29
6.1 Inledning ... 29
6.2 Partskonstellationer ... 29
6.3 Avtal mellan plattformarna och kredittagare ... 29
6.3.1 Kreditavtalet ... 29
6.3.2 Plattformarnas rättigheter och skyldigheter gentemot kredittagare ... 30
6.3.3 Kredittagares rättigheter och skyldigheter gentemot plattformarna ... 31
6.4 Avtal mellan plattformarna och kreditgivare ... 32
6.4.1 Uppdragsavtalet ... 32
6.4.2 Plattformarnas rättigheter och skyldigheter gentemot kreditgivare ... 33
6.4.3 Kreditgivares rättigheter och skyldigheter gentemot plattformarna ... 34
6.5 Avtal mellan kreditgivare och kredittagare ... 34
6.5.1 Skuldebrevet ... 34
6.5.2 Kreditgivares rättigheter och skyldigheter gentemot kredittagare ... 35
6.5.3 Kredittagares rättigheter och skyldigheter gentemot kreditgivare ... 36
7. Analys av konsumentskyddande lagstiftning för kreditgivare... 37
7.1 Inledning ... 37
7.2 Kreditgivares eventuella konsumentskydd ... 37
7.3 Kreditgivares behov av konsumentskydd ... 37
7.3.1 Inledning ... 37
7.3.2 Vidare om kreditgivares risk ... 38
7.3.3 Kan kreditgivare anses berättigade till ett liknande konsumentskydd som kredittagare erhåller gentemot plattformarna? ... 39
8. Slutsats ... 42
4
Förkortningar
AVLK – Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden
AvtL – Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område COD – Ordinary legislative procedure
DistL – Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler EU – Europeiska unionen
Fellow Finance – Fellow Finance Abp, organisationsnummer: 2568782-2 Fintech – Finansiell teknologi
IGL – Lag (1995:1571) om insättningsgaranti KKrL – Konsumentkreditlag (2010:1846)
LBF - Lag (2004:297) om bank och finansieringsrörelse
Lendify – Lendify AB (publ), organisationsnummer: 556968-1744 LIV – Lag (2004:299) om inlåningsverksamhet
LOB – Lag (2010:751) om betaltjänster
Lowell – Lowell Sverige AB, organisationsnummer: 556209-5363 Prop. – Proposition
SEKKI – Standardiserad europeisk konsumentkreditinformation SkbrL – Lag (1936:81) om skuldebrev
SOU – Statens offentliga utredningar SvJT – Svensk Juristtidning
UC – UB AB, organisationsnummer: 556137-5113
5
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Den fiktiva fysiska personen X är intresserad av att investera sitt kapital. X är ingen professionell investerare, utan ser det mer som ett fritidsintresse. Hittills har hen endast investerat på börsen. X har nu fått höra av sin gode vän Y om en ny finansieringsform, benämnd gräsrotsfinansiering. Y förklarar att gräsrotsfinansiering förekommer i fyra olika former, som har gemensamt att det är digitala plattformar som förmedlar kapital mellan investerare och kapitalsökare. På plattformarna kan kapital investeras i olika projekt ideellt (donationsbaserad), eller i utbyte mot aktier (andelsbaserad) alternativt genom annan ersättning eller gåva (belöningsbaserad). Det är emellertid den lånebaserade gräsrotsfinansieringen som intresserar X mest, vilken innebär att investerare kan lämna kredit till kapitalsökande i utbyte mot ränteavkastning. Y menar att lånebaserad gräsrotsfinansiering är en revolutionerande investeringsmöjlighet där man använder sig av bankernas framgångsrika affärsmodell för att få hög avkastning till låg risk.
X hittar sedermera den digitala plattformen Lendify, som förmedlar krediter från privatpersoner och företag till kapitalsökande privatpersoner. X undersöker villkoren och finner att plattformen förmedlar krediter, och således inte utgör en part i låneavtalen såsom traditionella banker gör. Plattformen ingår istället avtal med kredittagare om att tillhandahålla kredit samt med kreditgivare om att tillhandahålla investering, samtidigt som den faktiska kreditgivningen sker mellan kreditgivare och kredittagare. Således uppstår en trepartskonstellation, där avtal föreligger i respektive partsförhållande. X upptäcker att ingen särskild lagstiftning föreligger för gräsrotsfinansieringen och börjar fundera över vilka rättigheter och skyldigheter respektive avtal medför för parterna, samt om hen är skyddad av någon konsumenträttslig lagstiftning i egenskap av kreditgivare. X bestämmer sig till slut för att investera sitt kapital där ändå.
De funderingar X har i det fiktiva scenariot utgör grunden för uppsatsens syfte jämte problemformuleringar.
6
1.2 Syfte och problemformulering
Syftet med uppsatsen är att utreda de rättigheter och skyldigheter som uppstår för respektive part i den trepartskonstellation som föreligger vid avtal genom lånebaserade gräsrotsfinansieringsplattformar. Yttermera är syftet att utreda om något konsumenträttsligt skydd föreligger för kreditgivande privatpersoner vid lånebaserad gräsrotsfinansiering, i förhållande till plattformar. Om så inte är fallet ska undersökas om det kan anses föreligga behov av ett sådant skydd för kreditgivare.
För att uppfylla uppsatsens syfte kommer följande problemformuleringar att besvaras:
• Vilka rättigheter och skyldigheter uppstår för respektive part, i den trepartskonstellation som behandlas i uppsatsen, vid lånebaserad gräsrotsfinansiering?
• Föreligger något konsumentskydd för kreditgivande privatperson, i förhållande till kreditförmedlande plattform, genom ingånget uppdragsavtal mellan desamma?
• Om så inte är fallet, kan det anses föreligga ett behov av konsumentskydd för kreditgivande privatpersoner gentemot kreditförmedlande plattformar?
1.3 Metod och material
1.3.1 Metod
Den första problemformuleringen har besvarats med stöd av den rättsdogmatiska metoden, vilken innebär att vi har analyserat gällande rätt genom att tolka rättskällor utifrån rättskälleläran.1 Vi har
således utgått från lagstiftning, förarbeten, och till viss del doktrin. Med stöd i nämnda rättskällor har vi sökt svar på frågor som rör de lege lata, således hur gällande rätt bör tolkas. Även uppsatsens andra problemformulering har besvarats med stöd av den rättsdogmatiska metoden, där de lege
lata har tolkats för att utreda om något konsumentskydd föreligger.2
1 Festskrift till Örjan Edström. Hjertstedt, M. (2019) Beskrivning av rättsdogmatisk metod: om innehållet i
metodavsnitt vid användning av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt s. 167.
7
För att besvara den tredje problemformuleringen har vi undersökt svar på frågor som rör de lege
ferenda. Vi har således undersökt hur gällande rätt bör se ut, för att utreda om det kan anses
föreligga ett behov av konsumentskydd för kreditgivare gentemot plattformar.3
1.3.2 Material
Vi har undersökt svenska rättskällor för att besvara problemformuleringarna. Med anledning av att särskild lagstiftning för gräsrotsfinansiering saknas, har vi behandlat annan lagstiftning som kan komma att bli tillämplig, jämte utredningar som regeringens betänkande av utredningen om gräsrotsfinansiering, SOU 2018:20, samt finansinspektionens utredning om gräsrotsfinansiering. I viss utsträckning har även doktrin, artiklar, uppsatser, finansmyndigheters webbsidor samt remisser och yttrande av SOU:n använts för att bringa klarhet om gräsrotsfinansiering.
Statens offentliga utredningar är omdiskuterade vad gäller dess värde enligt rättskälleläran. Å ena sidan leder inte utredningarna i sig till lagstiftning, men å andra sidan kan de anses hålla högre nivå än propositioner som kan medföra viss partiskhet för föreslagen lag.4
Därutöver genomförs statens offentliga utredningar av myndighet, inte av domstol, för att regeringen ska kunna ta ett politiskt ställningstagande.5 Likväl består dessa myndigheter av
fackmän på området, och torde därmed ha ett tillfredsställande underlag för att ta fram trovärdig information. Detsamma gäller även för Finansinspektionen vilken utgör en myndighet på finansmarknaden som utfärdar föreskrifter och rekommendationer. Av betydelse är att både Finansinspektionens utredning och SOU:ns betänkande är förhållandevis nya vilket torde öka den juridiska kvalitén på källorna, i synnerhet på uppsatsens område, som fortfarande är under utveckling. Med stöd av det anförda har vi valt att ge SOU:ns och Finansinspektionens utredningar ett tämligen stort värde i uppsatsen.
3 Agell, Anders. SvJT 2002, s. 246. 4 Bengtsson, Bertil. SvJT 2011, s. 777.
8
1.4 Avgränsningar
Donationsbaserad, belöningsbaserad och andelsbaserad gräsrotsfinansiering kommer endast att ges begränsat utrymme i uppsatsen. Vid utredningen om lånebaserad gräsrotsfinansiering kommer endast aktiva plattformar att behandlas. Passiva plattformar kommer inte att behandlas eftersom plattformar i regel antar en aktiv roll vid lånebaserad gräsrotsfinansiering.6
Vidare kommer endast trepartkonstellationen bestående av privatpersoner som kreditgivare och kredittagare behandlas. Vi kommer således inte att behandla konstellationerna mellan näringsidkare och privatperson, eller näringsidkare och näringsidkare. Vi kommer ytterligare avgränsa uppsatsen till att utgå från två olika plattformar som är aktörer på den svenska marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering idag. Begränsningen görs eftersom plattformarna kräver en behandling från fall till fall för att fastställa vad som utgör gällande rätt på området.7
Ett antal länder som exempelvis Finland, Italien samt Storbritannien har, till skillnad från Sverige, särskilt lagstiftat om gräsrotsfinansiering. Vi kommer i uppsatsen bortse från hur övriga länder har beaktat finansieringsformen, även om det hade varit av intresse att utreda.
1.5 Disposition
Uppsatsen består av åtta olika kapitel. Inledningsvis har ämnet presenterats samt att problemformuleringen, syftet, vald metod och vissa avgränsningar har redogjorts för. Det andra kapitlet kommer fortsätta med en beskrivning av gräsrotsfinansiering i allmänhet, dess historik och vilka olika varianter som finns.
I det tredje kapitlet ges en fördjupning av den lånebaserade gräsrotsfinansieringen. Därtill framställs motiv till finansieringsformen, samt en beskrivning av vilka partsförhållanden som vidare kommer behandlas i uppsatsen. Därefter presenteras och beskrivs två valda lånebaserade gräsrotsfinansieringsplattformar som finns på den svenska marknaden, vilka är Lendify och Fellow Finance.
6 SOU 2018:20, s. 189. 7 SOU 2018:20, s. 197.
9
Kapitel fyra kommer sedermera att fortsätta med en behandling av gällande rätt för de två plattformarna som redogjorts för. I det femte kapitlet kommer konsumentlagstiftning, särskilt konsumentkreditlagen samt lag om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, att behandlas och en bedömning av huruvida dessa blir tillämpliga på konstellationerna med de redogjorda plattformarna att göras.
Vidare, i kapitel sex, kommer de tidigare beskrivna partsförhållanden att behandlas för att besvara den första problemformuleringen. Kapitlet innefattar även en analys av vilka rättigheter samt skyldigheter de olika parterna har enligt sina respektive avtal.
I kapitel sju kommer inledningsvis den andra problemformuleringen att besvaras. Därefter kommer kreditgivares behov av konsumentskydd att analyseras för att besvara den tredje problemfrågeställningen.
10
2. Gräsrotsfinansiering
2.1 Introduktion
Gräsrotsfinansiering, även kallad crowdfunding, är en relativt ny finansieringsform som har etablerats i bland annat Sverige. Den europeiska marknaden för gräsrotsfinansiering omsatte cirka 4,8 miljarder euro år 2015,8 varav omsättningen i Sverige stod för 13 miljoner euro.9
Finansieringsformen utmärker sig genom att personer som söker kapital och krediter gör det via digitala plattformar. Personerna kan utgöra såväl fysiska som juridiska personer. Gräsrotsfinansiering i sig är inte något nytt fenomen i ekonomisk mening, utan handlar om kapitalanskaffning från allmänheten. Det moderna med finansieringsformen är de digitala plattformarna genom vilka finansieringen förmedlas, som gör det möjligt att genomföra kapitalanskaffningar på ett effektivt sätt.10
Komplexiteten i finansieringsformen är att det råder ett trepartsförhållande mellan investerare, de kapitalsökande samt plattformen för finansieringen. Konstellationerna mellan vem som är investerare och vem som är kapitalsökande kan således variera. Parterna i konstellationerna, utöver plattformen, kan således utgöras av konsument och konsument, näringsidkare och näringsidkare, samt konsument och näringsidkare.11
De digitala plattformarna för gräsrotsfinansiering kan vara aktiva eller passiva. Det som skiljer dessa två plattformar åt är att aktiva plattformar tillhandahåller ytterligare tjänster i investeringsprocessen utöver själva förmedlingen av kapitalet, som exempelvis kreditprövning, medan passiva plattformar endast tillhandahåller förmedling. 12
Gräsrotsfinansiering utgör bland annat ett alternativ till den traditionella lånefinansiering som blivit allt svårare att få tillgång till, både för mindre bolag men även för privatpersoner. Genom den digitala utvecklingen i samhället har möjligheterna för investerare att ta kontakt med kapitalsökande, och vice versa, expanderat. 13 Finansieringsformen har definierats som ett sätt att
8 SOU 2018:20, s. 117. 9 SOU 2018:20, s. 150.
10 Finansinspektionen, Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, 2015, s. 5. 11 SOU 2018:20, s. 187.
12 Finansinspektionen, Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, 2015, s. 7. 13 SOU 2018:20, s. 84.
11
demokratisera investeringsmöjligheten, med beaktandet av att privatpersoner erhåller möjlighet att konkurrera med professionella riskkapitalister, genom att investera efter egen förutsättning.14
I Sverige finns idag ingen särskild lagstiftning som reglerar gräsrotsfinansiering. Emellertid har en utredning om gräsrotsfinansiering i Sverige utförts, vilket resulterade i betänkandet SOU 2018:20. Dessutom har ett förslag till förordning lagts fram inom EU, benämnt 2018/0048 (COD). I dagsläget har dock varken svensk eller EU-rättslig reglering trätt i kraft, och det är istället annan lagstiftning som kan aktualiseras.
2.2 Historik
Trots att gräsrotsfinansiering anses som en ny finansieringsform, har den emellertid förekommit historiskt. Ett exempel är gräsrotsfinansieringen av piedestalen för frihetsgudinnan år 1885, där finansiärerna erhöll en motprestation för finansieringen i form av miniatyrmodeller av statyn med sina namn ingraverade.15
Den tredje industriella revolutionen medförde att tillgången till finansiering, och möjligheten till investering, expanderat i takt med digitaliseringen.16 Annonser i tidningar med ett begränsat antal
läsare har ersatts med digitala plattformar på internet. Digitaliseringen har resulterat i en ny verksamhetsgren, benämnt Fintech, eller finansiell teknologi. Fintech är samlingsbegreppet för de produkter samt företag som utvecklats genom samspelet mellan finansiell verksamhet och den teknologiska utvecklingen i samhället, vilket innefattar bland annat gräsrotfinansieringen.17
Finanskrisen under åren 2007 och 2008 blev en pådrivande faktor inom Fintechs utveckling.18
Krisen medförde enorma svårigheter för privatpersoner och företag att anskaffa kapital från banker, och medförde dessutom misstro mot bankerna. Det blev mindre komplicerat att låna genom gräsrotsfinansiering, eftersom plattformarna inte ställde samma krav som traditionella banker.19
14 Ahonen, N. och Mathisen, R. Gräsrotsfinansiering/Crowdfunding - en alternativ finansmarknad? s. 14. 15 Dresner, S. Crowdfunding: a guide to raising capital on the Internet. s. 5.
16 www-ne-se.e.bibl.liu.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/tredje-industriella-revolutionen (Hämtad
2020-04-06).
17 Blue Institute: Fintech: Den digitala transformeringen av finansmarknaden, maj 2017. 18 Citi GP, Digital Disruption: How Fintech is Forcing Banks to a Tipping Point, mars 2016. 19 SOU 2018:20, s. 84.
12
Gräsrotsfinansiering genomfördes på lokal nivå innan den digitala utvecklingen. Fastän gräsrotsfinansiering idag i högsta grad är en digital företeelse, sker det fortfarande i viss grad lokalt. Så är fallet när ideella gräsrotsfinansieringar genomförs för att finansiera en tillgång i exempelvis en förening, där finansiärerna ofta erhåller en motprestation i form av en belöning. En insamling till en fotbollsplan där finansiärerna blir belönade med säsongskort till matcher utgör ett sådant exempel.20
2.3 Olika former av gräsrotsfinansiering
2.3.1 Allmänt
Gräsrotsfinansiering är ett vitt begrepp som kan syfta på olika finansieringsformer, med den gemensamma nämnaren att det i de flesta fall är en digital plattform som förmedlar kontakten mellan kapitalsökare och investerare. Nedan följer en definition av de europeiska tillsynsmyndigheterna för de olika formerna av gräsrotsfinansiering.
“... en kapitalanskaffning från allmänheten för ett specifikt projekt – vanligtvis med användande av internet – genom:
• donationer (donationsbaserad),
• utbyte mot belöningar (belöningsbaserad), • upptagande av skulder (lånebaserad) eller
• utgivande av skuldinstrument (t.ex. obligationer) eller andelar i det anskaffande bolaget (vanligen aktier) (andels/investeringsbaserad).” 21
För att erhålla en djupare förståelse för finansieringsformen i sin helhet kommer de olika varianterna kortfattat behandlas nedan.
20 www.svenska.yle.fi/artikel/2017/08/24/grasrotsfinansiering-for-ny-grasplan (Hämtad 2020-04-06). 21 Finansinspektionen, Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, 2015, s. 5.
13
2.3.2 Lånebaserad
Lånebaserad gräsrotsfinansiering innebär att en juridisk eller fysisk person söker kapital, antingen för kommersiellt eller privat syfte, på en plattform där andra juridiska eller fysiska personer kan låna ut till de som har behov. I regeringens betänkande av utredningen om gräsrotsfinansiering framhålls att finansiärerna av krediter oftast är okända för låntagaren.22
Kreditgivare och kredittagare länkas samman på plattformar, där kreditgivare investerar sitt kapital i krediter och där kredittagare ansöker om krediter.23 De flesta plattformar agerar endast som
förmedlare av krediter, och tar således inte upp förmedlade lån i sin balansräkning. Lånet i fråga utgör kredit utan säkerhet, även kallat blancolån.24
2.3.3 Andelsbaserad
Vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering sammanför plattformar finansiärer, med en vilja att investera, och företag i behov av kapital. Finansieringsformen utgör ett alternativ för bolag i tillväxtfas att erhålla kapital, utan att öka bolagets skulder.25 Det finns flertalet olika
tillvägagångssätt vid andelsbaserad gräsrotsfinansiering, men vanligtvis innebär det utgivande av nya aktier i det kapitalsökande bolaget. Finansiärerna erhåller då en andel i företaget mot att de tillskjuter kapital. Det finns olika andelsvarianter, såsom erbjudande om preferensaktier eller vinstandelslån mot finansiering. Finansiärerna utgörs främst av konsumenter, men det förekommer plattformar som möjliggör investeringar även från juridiska personer.26
2.3.4 Belöningsbaserad
Belöningsbaserad gräsrotsfinansiering utgörs av en möjlighet att ta del av ett event som blir verklighet om tillräckligt med kapital samlas in. I vissa fall kan den kapitalgivande erhålla en biljett inför det kommande evenemanget som belöning, och är då att betrakta som en form av förköp. 27
22 SOU 2018:20, s. 330.
23 www.lendify.se/vad-ar-peer-to-peer-lan (Hämtad 2020-04-07).
24 www-ne-se.e.bibl.liu.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/blancol%C3%A5n (Hämtad 2020-04-07). 25 Ahonen, N. och Mathisen, R. Gräsrotsfinansiering/Crowdfunding - en alternativ finansmarknad? s. 29. 26 Finansinspektionen, Gräsrotsfinansiering i Sverige – en kartläggning, 2015, s. 7.
14
För mindre aktörer, såsom konstnärer och dylikt, kan finansieringsformen utgöra ett lämpligt alternativ för att erhålla kapital, i utbyte mot en icke-finansiell motprestation av ringa värde. Motprestationen kan utgöras av handelsvaror som exempelvis klädesplagg, eller i form av en förmån som rabatt eller förköp.28
2.3.5 Donationsbaserad
Vid donationsbaserad gräsrotsfinansiering sammanlänkar plattformar personer som vill donera pengar med projekt som behöver kapital. Det sker således en penninginsamling utan krav på motprestation, ofta med ett välgörenhetsändamål. Det är emellertid vanligt förekommande att plattformar möjliggör ett aktivt interagerande med projektet för de som donerat.29
28 Ahonen, N. och Mathisen, R. Gräsrotsfinansiering/Crowdfunding, en alternativ finansmarknad? s. 26. 29 Ibid.
15
3. Lånebaserad gräsrotsfinansiering
3.1 Introduktion
För att bringa klarhet i hur den lånebaserade gräsrotsfinanseringsformen är konstruerad kommer motiv till användandet av den att inleda kapitlet, och därefter presenteras två historiska aktörer som verkat på marknaden för finansieringsformen.
3.2 Motiv bakom finansieringsformen för kreditgivare
Den främsta anledningen till att privatpersoner investerar kapital via lånebaserad gräsrotsfinansiering är att investeringsformen utgör ett alternativ till att investera på börsen. Genom investeringar på gräsrotsfinansieringsplattformar kan således investerare diversifiera sina risker med det placerade kapitalet, och därmed minska exponeringen för kurssvängningar på börsen.30
Utöver diversifieringsaspekten kan finansieringsformen utgöra ett positivt bidrag till utbudet av finansieringsmöjligheter. Det gäller i synnerhet vid marknadssituationer med negativ ränta, eftersom avkastningen blir marginell vid kredit till traditionella aktörer.31
3.3 Kortare historik om aktörer på den lånebaserade gräsrotsfinansierings-marknaden
Den första aktören på den digitala marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering var det brittiska företaget Zopa Ltd., som grundades år 2005. Zopa är fortsatt verksam idag och har sedan verksamheten grundades förmedlat krediter för fem miljarder pund.32
Vidare har det existerat mindre framgångsrika lånebaserade gräsrotsfinansieringsplattformar. Det som torde utgöra det mest välkända exemplet är företaget Trustbuddy. Trustbuddy grundades år 2010 och var en digital plattform som förmedlade krediter mellan privatpersoner. Företaget
30 Ahonen, N. och Mathisen, R. Gräsrotsfinansering/Crowdfunding- en alternativ finansmarknad? s. 16. 31 SOU 2018:20 s. 96.
16
ansökte om konkurs år 2015 efter det att den nytillsatta ledningen funnit att kapital saknades i bolaget. Vid det laget hade över 3 000 personer hunnit lånat ut omkring 280 miljoner kronor.33
Anledningen till att det saknades kapital i bolaget var att Trustbuddy hade lånat ut mer kapital än vad bolaget hade täckning för. Konkursen hade således sin grund i en form av underfinansiering. Företaget använde investerarnas kapital som om det vore bolagets kapital, och lånade ut till kredittagare utan investerarnas vetskap eller godkännande.34
3.4 Plattformar
3.4.1 Digitala plattformar på den svenska marknaden
På den svenska marknaden finns flertalet digitala gräsrotsfinansieringsplattformar, både svenska och internationella. Samtliga plattformar för lånebaserad gräsrotsfinansiering är i regel aktiva, vilket innebär att plattformarna inte endast verkar som en mötesplats för kredittagare och kreditgivare, utan de har även har en viss aktiv roll mellan parterna.35 En aktiv plattform erbjuder,
utöver kreditförmedling, ytterligare tjänster till kredittagare och kreditgivare såsom kreditprövning.
Det finns plattformar som automatisk sprider ut investeringen på flera olika kredittagare. Det finns också plattformar som erbjuder ränteauktioner mellan kreditgivare och kredittagare. Därtill existerar plattformar som endast erbjuder förmedling av lån mellan privatpersoner, och andra som endast erbjuder kredit till näringsidkare där privatpersoner är kreditgivare. Konstellationerna är på grund härav flerfaldiga och de tillvägagångsätt som plattformarna använder sig av kan således skilja sig åt. Därför kommer, i nästföljande del, en utredning av två av de större aktörerna för lånebaserad gräsrotsfinansiering i Sverige göras, för att utreda vilken lagstiftning som blir tillämplig på respektive plattform.
33 www.trustbuddy.se (Hämtad 2020-04-08).
34 www.digital.di.se/artikel/miljonbluffen-i-trustbuddy--sa-har-gick-det-till (Hämtad 2020-04-08). 35 SOU 2018:20, s. 189.
17
3.4.2 Motivering till de valda plattformarna
Vid valet av de nedan behandlade plattformarna har vi dels utgått från en av de största aktörerna på den svenska marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering, Lendify, och dels har vi utgått från plattformen Fellow Finance, vilken också utgör en större aktör på den svenska marknaden. Det bör i sammanhanget nämnas att den sistnämnda aktören skiljer sig någorlunda från den förstnämnda aktören.
Syftet med att välja två plattformar som i viss mån skiljer sig åt är att erhålla en grundläggande förståelse över att plattformar på den aktuella marknaden kan bedrivas olika. Det ska tilläggas att Lendify är ett svenskt bolag, medan Fellow Finance är ett finskt bolag. Det kan anses som en brist att jämföra två bolag som grundats i olika jurisdiktioner och enligt olika lagstiftningar. Med anledning av att Fellow Finance trots sitt ursprung är en av de större aktörerna på den svenska marknaden för lånebaserad gräsrotsfinansiering, torde en sådan utredning vara befogad. Därtill följer att Fellow Finance har upprättat en egen plattform för svenska kunder varav svensk lagstiftning tillämpas, vilket även förtydligas i avtalet med svenska kredittagare och kreditgivare.
3.4.3 Lendify
Lendify är ett svenskt publikt aktiebolag som förmedlar krediter åt privatpersoner via sin digitala plattform. Både privatpersoner och aktiebolag kan agera kreditgivare. Kreditgivare och kredittagare förblir anonyma för varandra under hela processen, eftersom Lendify tillämpar kundnummer istället för namn eller personnummer i avtalen mellan parterna. Företaget har en utlåning på 1,7 miljarder kronor och över 20 000 användare. Nedan följer ett citat hämtat från Lendifys hemsida:
“Vi förnyar den gamla bankens ineffektiva affärsmodell, så att du som lånar eller sparar får ut mer. Tillsammans bygger vi en effektiv digital långivare. En med schyssta villkor för alla.” 36
Det krävs inget medlemskap för att investera via plattformen, däremot måste kreditgivare skapa ett investeringskonto på webbplatsen med ett BankID. Kapital som investeras placeras sedan på
18
ett klientmedelskonto i Handelsbanken, vilket innebär att krediten är separerad från Lendifys egna tillgångar. Det ska tilläggas att Lendify kan komma att låna ut kapital som utgör Lendifys eget kapital och därmed finns upptagen i den egna balansräkningen, när efterfrågan från låntagare överstiger tillgången av kapital från kreditgivande privatpersoner.37
På plattformen finns det två olika investeringsalternativ för kreditgivare. Denne kan å ena sidan välja att investera i lån manuellt, vilket innefattar att kreditgivare själv väljer vilka krediter som kapitalet ska investeras i. Å andra sidan kan denne välja att investera via “auto-invest”. Den senare formen innebär att Lendify späder ut investeringen på flera kredittagare. Om “auto-invest” tillämpas, så är investeraren i vissa fall berättigad till utjämning av försenade betalningar ur Lendifys kreditförlustfond. Kreditförlustfonden är finansierad med Lendifys egna medel, och används främst för att jämna ut de månatliga betalningarna till investerarna vid försenade betalningar men är ingen garanti.38 Med betalningar i det hänseendet avses endast utebliven
amortering, inte uteblivna ränteinbetalningar.39
Det krävs inget medlemskap för att ansöka om kredit. Däremot ställer plattformen vissa krav, exempelvis att kredittagare inte får vara under 18 år samt att de måste ha en stabil årsinkomst på minst 180 000 kronor. Kapitalsökande privatpersoner fyller i en sedvanlig låneansökan hos Lendify. Därefter görs en kreditprövning genom UC.
För det fall att Lendify skulle försättas i konkurs träder kredithanteringsföretaget Lowell in och hanterar de befintliga lånen.40
3.4.4 Fellow Finance
Fellow Finance är ett finskt publikt aktiebolag som grundades 2013. Företaget erbjuder en plattform för lånebaserad gräsrotsfinansiering för både privatpersoner och näringsidkare i flertalet
37 SOU 2018:20 s. 165 ff.
38 www.svd.se/lendify-utmanar-banken--investeraren-tar-risken (Hämtad 2020-05-18).
39 www.kundservice.lendify.se/org/lendify/d/vad-hander-med-min-investering-om-ni-gar-i-konkurs/ (Hämtad
2020-04-07).
19
länder i norra Europa. Plattformen övervakas av både den svenska och finska Finansinspektionen. Avtal som upprättas med Fellow Finance i Sverige omfattas av svensk lag.41
Fellow Finance skiljer sig någorlunda från tidigare nämnda plattform, framförallt på grund av att räntan sätts genom en ränteauktion mellan två anonyma parter. Det innebär att det inte är plattformen som sätter räntan, utan det är kreditgivarna själva som erbjuder ränta på kredit som de kreditsökande sedan kan acceptera. Fellow Finance rekommenderar att kreditgivare sprider sin investering över minst 100 krediter med maximalt 1 % av kreditgivares totala investerade kapital. Plattformen erbjuder dessutom en geografisk spridning, eftersom kreditgivare ges möjlighet att investera i alla Fellow Finance verksamma länder. Dessa är för närvarande Finland, Sverige, Danmark, Polen och Tyskland.42
Plattformen sätter vissa krav för att kunna ansöka om lån, exempelvis ska kredittagare vara mellan 20 och 75 år, uppbära en viss månadslön samt inte har några betalningsanmärkningar. Samtliga kredittagare får sedan ett betyg enligt plattformens egen kreditvärdighetmodell. Betyget blir sedan tillgängligt för kreditgivare, vilket möjliggör jämförelser mellan olika kredittagare. Utöver kreditbetygen görs en kreditupplysning via UC, eller jämförbart företag, för att kredittagare ska godkännas av plattformen. Enligt Fellow Finance webbsida så avvisas 70 % av låneansökningar på grund av bolagets hårda krav. 43
För att investera eller ansöka om kredit via Fellow Finance krävs att parterna registrerar sig på webbplatsen samt skapar ett konto med elektronisk underskrift. På kontot kan kreditgivare överblicka sina investeringar, och kredittagare sina krediter. Trots att en kredittagare oftast har flera kreditgivare så visas krediten som ett enda på kontot. Kredittagare gör sina avbetalningar till ett enskilt konto som Fellow Finance sedan administrerar vidare till kredittagarnas kreditgivare. Således tar Fellow Finance inte upp avbetalningarna i sin egen balansräkning, utan förmedlar endast vidare kapitalet.
Fellow Finance har inte redogjort för om verksamheten omfattas av något borgenärsskydd, såsom Lendify har genom Lowell. Fellow Finance uppger däremot att det finns en begränsad risk för kreditförluster, för vissa av marknadens krediter, i och med att det finns möjlighet för kreditgivare
41 www.fellowfinance.se/lantagare/lanevillkor (Hämtad 2020-04-06). 42 www.fellowfinance.se/ (Hämtad 2020-04-27).
20
att sälja återstående kredit efter nittio dagars försenad återbetalning, till en tredje part.44 Företaget
tillhandahåller omfattande statistik över kredittagare, och framhäver särskilt sina hårda krav på kreditsäkerhet.45
44 www.fellowfinance.se/investerare/investerare (Hämtad 2020-05-09). 45 SOU 2018:20, s. 96.
21
4. Tillämplig lagstiftning på plattformarnas verksamhet
4.1 Introduktion
Som inledningsvis konstaterats omfattas inte de lånebaserade gräsrotsfinansieringsplattformarna av någon särskild lagstiftning för lånebaserad gräsrotsfinansiering. Emellertid kan annan lagstiftning komma att tillämpas på finansieringsformen. Innan någon närmare behandling av vilken lagstiftning som kan komma att bli tillämplig genomförs, ska det lyftas att regeringen år 2018 tillsatte en utredning om gräsrotsfinansiering på den svenska marknaden, vilket resulterade i betänkandet SOU 2018:20. Utöver förslag om ändringar i ett antal lagar så föreslog utredningen att en ny lag skulle införas, med rubriceringen “lag om viss verksamhet med förmedling av finansiering”. Dessutom har det lagts fram ett förslag till förordning, år 2018, på EU-nivå. Än så länge har varken någon EU-förordning antagits, eller svensk lagstiftning beslutats om.
Enligt SOU:n krävs en bedömning från fall till fall av varje plattformsföretag för att avgöra om, och i så fall vilken, näringsrättslig reglering som kan vara tillämplig.46 Således kommer en
utredning av tillämpliga lagar på de tidigare behandlade plattformarna att göras. Fortsättningsvis kommer begreppet plattformarna syfta på Lendify och Finance Fellow gemensamt.
4.2 Tillämplig lagstiftning
Lånebaserade gräsrotsfinansieringsplattformar har traditionellt sett endast verkat i form av mötesplatser som förmedlar krediter. Marknaden för gräsrotsfinansieringen är i konstant utveckling.47 Det förekommer, vilket är fallet för Lendify, att plattformen kan komma att
delfinansiera krediter från egen balansräkning med eget kapital. Därmed bör frågan behandlas ifall Lendify kan anses som en finansieringsrörelse enligt lag (2004:297) om bank och finansieringsrörelse, hädanefter LBF.
46 SOU 2018:20, s. 197. 47 SOU 2018:20, s. 200.
22
Fellow Finance har, till skillnad från Lendify, inte redovisat att det kan komma att delfinansiera krediter. På grund härav kan det fastslås att Fellow Finance inte omfattas av LBF, eftersom det inte på något sätt finansierar eller hanterar krediter åt sina kunder enligt 1 kap. LBF.
Lendify är att anses som kreditgivare, i de fall delfinansiering av krediter sker. Kreditgivare kan anses bedriva finansieringsrörelse, enligt 1 kap. 4 § LBF, under förutsättningarna att de:
1. Tar emot återbetalningspliktiga medel från allmänheten, och
2. lämnar kredit, ställer garanti för kredit eller i finansieringssyfte förvärva fordringar eller upplåta lös egendom till nyttjande.
Kreditgivande verksamheter kan därmed utgöra finansieringsrörelse endast om krediterna utgör återbetalningspliktiga medel från allmänheten.48 Det innebär således att så länge Lendify inte för
egen del mottar återbetalningspliktiga medel kan de inte anses som en finansieringsrörelse, inlåningsverksamhet eller bankrörelse enligt LBF. Det kan konstateras att Lendify inte gör det, eftersom kreditgivares krediter hålls separat från Lendifys egna kapital. Det bör vidare tilläggas att ett fordringsförhållande uppstår, som manifesteras i ett skuldebrev mellan kreditgivare och kredittagare via plattformen, vilket medför en oklarhet avseende Lendifys ställning som kreditgivare. Att respektive skuldförhållande regleras genom avtal mellan kreditgivare och kredittagare utgör en omständighet som talar mot att det är plattformen, tillika förmedlaren, som är att anses som kreditgivare. Sammantaget innebär det att Lendify inte omfattas av LBF.49
Till följd av att varken Fellow Finance eller Lendify omfattas av LBF så gäller inte heller insättningsgarantin enligt 1 § lag (1995:1571) om insättningsgaranti, fortsättningsvis IGL. IGL utgör ett konsumentskydd som träder ikraft i det fall en bank eller kreditförmedlingsinstitut går i konkurs, och täcker således upp konsumentens investerade kapital upp till ett visst belopp.50
Däremot omfattas plattformarna av lag (2004:299) om inlåningsverksamhet, eller LIV, eftersom lagen tillämpas på alla företag som bedriver inlåningsverksamhet utöver de företag som är institut
48 SOU 2018:20, s. 200. 49 Ibid.
50
23
enligt IGL. Lagstiftningen innehåller en viss skyldighet för plattformarna att informera kreditgivare om att kreditgivningen inte omfattas av insättningsgarantin, enligt 8 § IGL.
Därutöver gäller tillståndsplikt för båda plattformarna enligt lag (2010:751) om betaltjänster, hädanefter LOB. LOB blir tillämplig eftersom plattformarna erbjuder betalningstjänster enligt definitionen i 1 kap. 2 § samma lag. Verksamheten omfattas dessutom av lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, enligt 3 kap. 13 § LOB.
Utöver lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, hädanefter AvtL, så gäller även lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, fortsättningsvis AVLK, för plattformarna. AVLK tillämpas på samtliga avtalsvillkor när näringsidkare erbjuder tjänster, såsom förmedling av kredit, till konsumenter enligt 1 § AVLK.
4.3 En eventuell tillämpning av konsumentkreditlagen
Lendify har, till skillnad från Finance Fellow, i sitt uppdragsavtal med kreditgivare åtagit sig att uppfylla kreditgivares skyldigheter gentemot kredittagare enligt konsumentkreditlagen (2010:1846), fortsättningsvis KKrL.51 För Fellow Finance kan KKrL ändå komma att tillämpas,
trots att det inte är något bolaget uttrycker på sin plattform, vilket kommer behandlas vidare i det följande kapitlet.
24
5. Konsumentlagstiftning som tillämpas på plattformarna
5.1 Allmänt
Det kan konstateras att ett konsumentförhållande föreligger mellan plattformarna och de privatpersoner som söker kredit på plattformarna. Det beror på att plattformarna utgör näringsidkare som erbjuder tjänster till kreditsökande konsumenter. Däremot råder det inte total enighet om kreditgivande privatpersoner är att anse som konsumenter respektive näringsidkare. Advokatsamfundet menar emellertid att det är möjligt att kreditgivande privatpersoner kan komma att klassas som konsumenter gentemot plattformar.52
Konsumentlagstiftning är tvingande och innebär ett mer omfattande skydd än vad annan lagstiftning ger upphov till, och därtill mer omfattande skyldigheter för näringsidkaren, respektive rättigheter för konsumenten. Det starka skyddet för konsumenten som konsumentlagstiftning medför är ägnad att balansera den obalans som i regel uppstår i ett avtalsförhållande mellan en konsument och näringsidkare.53 Obalansen innefattar en utsatthet för konsumenten, då denne oftast
intar ställningen av den svagare parten, och därmed föreligger ett behov av skydd. Den konsumentlagstiftning som kan bli aktuell vid kreditförmedling via plattformarna är KKrL och lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, hädanefter DistL. Således ska en behandling av de nyss nämnda lagstiftningars tillämplighet göras nedan.
5.2 Konsumentkreditlag (2010:1846)
5.2.1 Konsumentkreditlagens tillämpningsområde
Ett avtal mellan en lånebaserad gräsrotsfinansieringsplattform och kredittagare kan medföra att KKrL blir gällande. KKrL gäller när en näringsidkare lämnar eller erbjuder kredit till en konsument enligt 1 § första meningen KKrL. Den gäller även då kredit lämnas av annan än näringsidkare, om krediten förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivare, enligt den andra meningen i samma paragraf. Rekvisiten är således kumulativa; för att lagen ska tillämpas på
52 R-2018/0763, Advokatsamfundets remiss om SOU 2018:20 (Hämtad 2020-05-01). 53 Ramberg, C. Civilrätt. s. 85.
25
näringsidkare som bedriver lånebaserad gräsrotsfinansiering behöver näringsidkare, tillika plattformar, agera ombud för kreditgivare till kredittagande konsumenter.
Enligt 2 § KKrL definieras näringsidkare som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål i samband med den egna näringsverksamheten. Det kan konstateras att de undersökta plattformarna bedriver en näringsverksamhet med vinstsyfte och utgör en näringsidkare. I efterföljande avsnitt kommer ombuds- och konsumentrekvisiten behandlas.
5.2.2 Rekvisiten ombud och konsument
5.2.2.1 Ombud
För att bedöma om plattformarna agerar ombud måste begreppet ombud definieras. Ett ombud är någon som fått i uppdrag att förhandla för uppdragsgivarens räkning.54 Den engelska
översättningen av ombud är agent, vilket definieras enligt följande: ”Someone who acts on behalf of someone else”.55 Det krävs dock att det finns ett faktiskt bemyndigande för plattformsföretaget
att agera ombud för finansiären i fråga.56
5.2.2.2 Konsument
För att KKrL ska bli tillämplig behöver, utöver att plattformarna ska agera ombud för investeraren, den kredittagande parten utgöra en konsument. Det förefaller inte otvetydigt var linjen mellan näringsidkare och konsument går. I 2 § KKrL definieras emellertid en konsument som en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, medan en näringsidkare handlar huvudsakligen för ändamål med den egna näringsverksamheten. Det är av betydelse att belysa denna gränsdragning, eftersom en person som vid första anblick kan anses som konsument kan komma att falla utanför begreppet efter en närmare granskning av det enskilda fallet.
54 Ramberg C, Civilrätt. s. 93.
55 www.lawsociety.org.uk/for-the-public/legal-glossary/#A (Hämtad 2020-05-04). 56 SOU 2018:20, s.189.
26
Det ska även tilläggas att advokatsamfundet i sin remiss angående betänkandet om gräsrotsfinansiering57, menar att gränsdragningsproblematik kan uppstå ifråga om kredittagare
utgör konsumenter eller näringsidkare.58 En sådan bedömning måste göras utifrån avtalsparterna i
det enskilda fallet.
Avsikten är inte att vidare behandla den nu nämnda gränsdragningsproblematiken i uppsatsen. Vid fortsatt användning av begreppet konsument avses en konsument enligt KKrLs definition, således en privatperson som söker kredit via plattformar utanför ändamål med den egna näringsverksamheten.
5.2.3 Utgör de behandlade plattformarna ombud för kreditgivare?
5.2.3.1 Lendify
Innan kreditgivare ingår avtal med kredittagare, undertecknas ett uppdragsavtal mellan Lendify och kreditgivare. I uppdragsavtalet definierar sig Lendify som agent.59 Det stadgas dessutom att
kreditgivare ger fullmakt till Lendify att driva in obetalda krediter.
5.2.3.2 Fellow Finance
Innan ett avtal om kredit kan ingås på Fellow Finance plattform måste kreditgivare godkänna de allmänna villkoren jämte ett uppdragsavtal. I de allmänna villkoren och uppdragsavtalet anger Fellow Finance att de sköter samtlig administration och förvaltar kreditgivares investeringar. I de allmänna villkoren anger Fellow Finance att de utgör representant och företrädare för kreditgivare, bland annat vad gäller att driva in obetalda skulder.
5.2.4 Slutsats
Eftersom Lendifys uppdragsavtal ger plattformen rätt att agera agent för kreditgivare, innebär det att de utgör ombud för kreditgivare, vilket innefattar att KKrL ska tillämpas på plattformen
57 SOU 2018:20.
58 R-2018/0763, Advokatsamfundets remiss om SOU 2018:20. (Hämtad 2020-05-01). 59 www.lendify.se/pdfs/Lendify_Investeringsavtal_20191028.pdf (Hämtad 2020-04-21).
27
gentemot kredittagare.60 Lendify har dessutom förtydligat i avtalet med kredittagare, att de för
kreditgivares räkning åtar sig att följa KKrL. Fellow Finance har inte angett att de omfattas av KKrL i sina avtal, men har åtagit sig att agera som en företrädare och representant för kreditgivare i sina allmänna villkor, samt i avtalen med kreditgivare och kredittagare. Att agera företrädare innebär samma funktion som att agera agent, och kan inte anses som annat än ombud. Fellow Finance har således genom avtalet åtagit sig skyldigheten att verka som ombud för kreditgivare, och därmed blir KKrL tillämplig.
Lendify och Fellow Finance är således att anses som ombud, med anledning av uppdragsavtalen, och därav följer att KKrL är tillämplig i sin helhet på plattformarna i fråga gentemot sina kredittagare enligt 1 § andra meningen KKrL.
5.2.5 När konsumentkreditlagen inte tillämpas
Det bör i sammanhanget nämnas den aspekt som uppstår när plattformars verksamhet inte omfattas av KKrL. Så kan vara fallet när en plattform inte är att anses som ombud, trots att plattformen är aktiv. Om det anses att kredit endast förmedlas, utan att plattformen i sig utgör ombud för kreditgivare, gäller inte konsumentskyddet enligt KKrL för kredittagare. Däremot blir ändock 48 § KKrL tillämplig, enligt 1 § andra stycket KKrL. Det medför att plattformen är skyldig att, vid marknadsföring som riktas mot konsumenter, lämna information om huruvida förmedling sker i samarbete med viss kreditgivare eller är oberoende. Därtill innehar plattformen en skyldighet att informera kredittagare om de avgifter som kredittagare ska utge till plattformen för dennes tjänster.61
5.3 Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler
Det är även av intresse att behandla DistL, eftersom den aktuella lagen utgör en konsumentlagstiftning. DistL kan bli tillämplig på plattformar eftersom förmedling av kredit utgör en tjänst enligt 2 kap. 1 § DistL. Det är endast förmedling av kredit gentemot kredittagare och inte
60 www.lendify.se/pdfs/Lendify_Investeringsavtal_20191028.pdf (Hämtad 2020-04-21). 61 Prop. 2009/10:242 s. 120.
28
kreditgivare som utgör en tjänst som omfattas av DistL.62 Således gäller DistL endast på avtal
mellan kredittagare och plattformar.
DistL tredje kapitel behandlar finansiella tjänster. Däremot är kapitlet inte tillämpligt vid avtal utanför affärslokaler när KKrL är tillämplig, enligt 3 kap. 1 § 2 st. DistL. Det följer av att KKrL utgör speciallagstiftning, och således alltid har företräde före den allmänna DistL enligt lex
specialis. Det innebär att DistL endast är tillämplig på delar som KKrL inte omfattar. DistL kan
därmed bli tillämplig på de behandlade plattformarna, i avtalen med kredittagare, men endast på delar som KKrL inte omfattar.
5.4 Något om konsumentlagstiftning på börsen
På börsen föreligger inget konsumentskydd genom KKrL eftersom det inte rör sig om kreditgivning. Vidare är handel på börsen undantagen från ångerrätten i DistL enligt 3 kap. 2 §. Detta eftersom priset på börsen är beroende av marknadens upp och nedgångar. Således skulle priset på en aktie hinna förändras under ångerrättens tidsfrist. En köpare ska alltså inte kunna ångra sitt aktieköp inom två veckor bara för att aktiens värde har minskat. 63
Det ska i sammanhanget nämnas att vid handel av aktier på börsen har aktiebolag en skyldighet att tillhandahålla prospekt. Prospektet ska innehålla de uppgifter som krävs för att en investerare ska kunna göra en bedömning av vilken risk samt avkastning som är förknippad med investeringen.64
Ett krav på tillhandahållande av information för plattformarna vid lånebaserad gräsrotsfinansiering föreligger inte.
62 SOU 2018:20, s. 278.
63
www.hallakonsument.se/tips-for-olika-kop/olika-kopsituationer/telefonforsaljning/finansiella-tjanster-och-telefonforsaljning/ (Hämtad 2020-05-24).
29
6. Parternas respektive rättigheter och skyldigheter
6.1 Inledning
För att besvara den första problemformuleringen kommer i följande del en utredning av avtalen mellan parterna i den aktuella trepartskonstellationen att göras, med beaktande av tillämplig lagstiftning.
6.2 Partskonstellationer
Den trepartskonstellation som behandlas i denna uppsats ger upphov till åtminstone tre avtal: • Kreditavtalet, mellan plattform och kredittagare, och
• Uppdragsavtalet, mellan plattform och kreditgivare, samt • Skuldebrevet, mellan kredittagare och kreditgivare.
För att analysera avtalen, jämte avtalsförhållandena, kommer respektive partskonstellation med relevant avtal behandlas nedan i separata avsnitt.
6.3 Avtal mellan plattformarna och kredittagare
6.3.1 Kreditavtalet
För att ansöka om kredit hos Lendify måste kredittagare acceptera de allmänna kreditvillkoren. I Lendifys allmänna kreditvillkor definieras kreditavtalet som kredittagares kredit i sin helhet, och således utgörs kreditavtalet av skuldebrevet, den standardiserade europeiska konsumentkreditinformationen samt de allmänna kreditvillkoren. I denna uppsats åsyftas med begreppet kreditavtal endast avtalet mellan plattform och kredittagare. Det framkommer vidare i de allmänna villkoren att kreditgivare antingen är privatpersoner eller juridiska personer som genom uppdragsavtal med Lendify finansierar hela eller delar av kreditbeloppet. Det framkommer yttermera att Lendify kan utgöra kreditgivare. Plattformen förmedlar således inte bara krediter, utan kan även lämna kredit till kredittagare. En sådan finansiering från plattformens egen
30
balansräkning kan ske när kapitalet från kreditgivarna inte räcker till för att finansiera krediterna. I de fall Lendify agerar kreditgivare, uppkommer således ett skuldförhållande mellan denne och kredittagare. Emellertid agerar Lendify i huvudsak som kreditförmedlare, och endast i viss mån som kreditgivare.65
Även hos Fellow Finance måste plattformens allmänna villkor godkännas för att få ansöka om kredit. Villkoren inkluderas i samtliga avtal med plattformen, vilket medför att villkoren även gäller för kreditgivare. Fellow Finance allmänna villkor innehåller dels en integritetspolicy och dels tjänstevillkor, beroende på vilken tjänst som används. Kredittagare ska således godkänna ett skuldebrev, dess allmänna villkor samt tjänstevillkoren för krediten. Liksom Lendifys allmänna villkor så framkommer det även av Fellow Finances villkor att kreditgivare antingen är kreditgivande privatpersoner eller Fellow Finance såsom privatpersonens ombud.
Utöver de avtalande allmänna villkoren så tillämpas KKrL på plattformarna och kredittagares förhållande. Det medför att vissa rättigheter och skyldigheter uppstår mellan parterna i fråga.
6.3.2 Plattformarnas rättigheter och skyldigheter gentemot kredittagare
KKrL innebär bland annat krav på god kreditgivningssed, måttfullhet, informationsskyldighet och marknadsföringskrav för kreditgivare, eller i detta fall ombudet för kreditgivare, enligt 6-8 §§ KKrL. Vidare föreligger ett krav för plattformar att pröva konsumentens ekonomiska förutsättningar enligt 12 § KKrL.
God kreditgivningssed enligt 6 § KKrL innebär att plattformarna ska ta till vara konsumenters intressen med tillbörlig omsorg exempelvis genom att uppgifter ska vara tydliga att förstå, samt ge de förklaringar som konsumenter behöver.66 Måttfullhet enligt 6 a § KKrL innebär bland annat att
krediten inte får framställas på ett missledande sätt gällande de ekonomiska följderna.67 Vidare
föreligger det informationsskyldighet gällande marknadsföring av krediten enligt 7 § KKrL. Plattformarna ska med hjälp av ett exempel lämna information om den effektiva räntan.
65 www.lendify.se/pdfs/Lendify_allmanna_villkor_kredit_20180925.pdf (Hämtad 2020-04-16).
66
www.konsumentverket.se/globalassets/publikationer/produkter-och-tjanster/finansiella-tjanster/kovfs-2011-01-allmanna-rad-konsumentkrediter-v3--konsumentverket.pdf (Hämtad 2020-05-06).
31
Plattformarna ska även, med hjälp av exempel, lämna information om kreditränta, andra kostnader, kreditbelopp, avtalets löptid, det sammanlagda beloppet som ska erläggas samt eventuell kontantinsats som krävs till följd av den beviljade krediten. Plattformarnas informationsskyldighet enligt 8 § KKrL anger att denne inom rimlig tid innan kreditavtalet ingås ska lämna information till konsumenten om bland annat typen av kredit, förmedlarens namn och adress, kreditbeloppet och dess villkor, avtalets löptid, tjänsten och dess kontantpris, kreditränta och villkor, om ångerrätt föreligger etcetera.
Plattformarna är vidare skyldiga att tillhandahålla information i form av en SEKKI-blankett till kredittagare.68 Av blanketten ska det framgå information om exempelvis kontaktuppgifter för
kreditgivaren, eller som i förekommande fall, kreditförmedlaren. Reglerna om påföljd enligt marknadsföringslagen (2008:486) tillämpas om information enligt KKrL inte lämnas enligt 11 § KKrL.
KKrL innehåller särskilda skyldigheter för kreditförmedlare enligt 1 § sista stycket KKrL. Dessa särskilda skyldigheter innebär vissa informationskrav vid marknadsföring enligt 48 § KKrL, såsom skyldighet att informera konsumenten, innan kreditavtalets ingående, om plattformarnas tjänsteavgifter. Det ska även lämnas information om huruvida förmedlingen sker i samarbete med kreditgivare eller om den är oberoende.
6.3.3 Kredittagares rättigheter och skyldigheter gentemot plattformarna
Kredittagare är enligt kreditavtalet skyldiga att erlägga uppläggningsavgift samt eventuella tilläggskostnader som exempelvis förseningsavgifter till plattformarna. I gengäld har kredittagare rättigheten att få kredit förmedlad. Därutöver tillämpas KKrL i sin helhet för kredittagare. Lagstiftningen är tvingande och kan således inte avtalas bort.
Vidare föreligger det en ångerrätt för kredittagare enligt 21-25 §§ i KKrL. En ångerrätt föreligger dessutom genom DistL, men som tidigare berörts har KKrL företräde i enlighet med lex specialis. Således är det ångerrätten enligt KKrL och inte DistL som kredittagare är berättigad till.
32
Ångerrätten i KKrL utgör en nyhet i förhållande till den förra KKrL och införlivades med anledning av art 14.1 i konsumentkreditdirektivet (2008/48/EG).69
Ångerrätten innebär att kredittagare har möjlighet att frånträda avtalet inom fjorton dagar från och med avtalets ingående, dock tidigast den dag då dokumentationen enligt 14 § har kommit kredittagare till handa. Dokumentationen ska enligt 14 § KKrL bestå av bland annat kreditavtalet samt information om konsumentens personuppgifter, kreditens återbetalningsbelopp och räntan, betalningsplanen, eventuella försäkringar, eventuell ångerrätt, om uppsägelse samt adress till tillsynsmyndigheten. Dokumentationen ska föras på ett klart och kortfattat sätt i en läsbar och varaktig form som ska finnas tillgänglig gratis för konsumenten. Har kredittagare lämnat meddelande om att hen vill frånträda avtalet enligt ovan ska hen snarast och senast inom 30 dagar betala tillbaka kreditbeloppet med eventuell ränta. Trots att konsumentens ångerrätt, enligt nämnda paragrafer, gäller gentemot kreditgivare, kan den tillämpas mot en näringsidkare såsom ombud av kreditgivare, eftersom KKrL tillämpas i sin helhet även vid kreditförmedling enligt 1 § första meningen KKrL.
6.4 Avtal mellan plattformarna och kreditgivare
6.4.1 Uppdragsavtalet
Ett avtal mellan plattformarna och kreditgivare innebär inte i sig att någon konsumentlagstiftning blir tillämplig. Det följer av att KKrL endast omfattar en kredittagande konsument, samt att ingen annan konsumentlagstiftning blir tillämplig med anledning av uppdragsavtalet. AvtL och AVLK, blir emellertid tillämpliga på uppdragsavtalet.
Lendify och Finance Fellow är, enligt sina respektive avtal, inte parter i kreditavtalen utan agerar endast som agent respektive representant åt kreditgivare. I vissa fall kan dock Lendify utgöra kreditgivare, vilket har berörts i avsnitt 6.3.1. Den aspekten kommer dock lämnas därhän, och fortsättningsvis kommer endast kreditförmedlingen vara föremål för undersökning. Det innebär att den kreditgivande privatpersonen är den verkliga parten i kreditavtalet och plattformarna endast utgör ombud för denne.
33
Uppdragsavtalet innebär att särskilda rättigheter och skyldigheter uppstår för plattformarna och kreditgivare, vilket kommer behandlas i de nästkommande avsnitten.
6.4.2 Plattformarnas rättigheter och skyldigheter gentemot kreditgivare
I uppdragsavtalet åtar sig plattformarna att förmedla kreditgivares kapital. Uppdragsavtalet innebär en fullmakt för plattformarna att agera ombud och företräda kreditgivares intressen, exempelvis genom att driva in obetald amortering och ränta.
Det föreligger en principiell avtalsfrihet i det svenska rättssystemet, vilket innebär att parterna är fria att avtala om vad de önskar. Emellertid kan avtal ogillas på olika grunder enligt AvtL, exempelvis till följd av avtalens oskälighet enligt generalklausulen 36 § AvtL. Även om generalklausulen sällan används torde det ändock finnas möjlighet att tillämpa den på oskäliga avtalsvillkor mellan en plattform och kreditgivare, om sådana skulle förekomma.
Dessutom blir AVLK gällande mellan plattformarna och de kreditgivare som utgör konsumenter. Lagstiftningen i fråga innebär ytterligare skyldigheter för plattformarna vid utformning av avtalsvillkoren. Avtalsvillkor kan exempelvis förbjudas samt förenas med vite av Patent och marknadsdomstolen om de anses oskäliga med hänsyn till pris eller övriga omständigheter, enligt 3 § AVLK.
Som tidigare behandlats omfattas Lendify och Fellow Finance av KKrL på grund av deras ställning som ombud för kreditgivare. KKrL medför ett krav på att kreditprövning genomförs på samtliga kredittagare. Det är dock ingen egentlig skyldighet som uppstår för plattformarna med anledning av uppdragsavtalet, men det utgör ett slags indirekt konsumentskydd för kreditgivare.
Plattformarna rättighet enligt uppdragsavtalet är att erhålla ersättning för att förmedling av kredit har genomförts, samt att kunna kräva kreditgivarnas regelefterlevnad av samtliga avtalsvillkor som gäller mellan plattformarna och kreditgivare. Enligt Fellow Finances uppdragsavtal är investeringar på plattformen kostnadsfria, däremot kan eventuella påminnelseavgifter om lånebetalningar och straffränta samt provisionsavgift om 1 % vid handel av krediter mellan
34
kreditgivare komma att debiteras.70 Hos Lendify debiteras en månatlig serviceavgift från
kreditgivare enligt uppdragsavtalet.71
6.4.3 Kreditgivares rättigheter och skyldigheter gentemot plattformarna
Kreditgivare har en skyldighet gentemot plattformarna att erlägga kapital på ett särskilt konto, som tillhandahålls av plattformarna. Vidare finns en skyldighet för kreditgivare hos Lendify att erlägga en månatlig serviceavgift, och för kreditgivare hos Fellow Finance att betala eventuella avgifter samt provision vid försäljning av krediter till tredje part. Uppdragsavtalet innebär emellertid en rätt för kreditgivare att få sitt kapital förmedlad till en eller flera kredittagare.
Kreditgivare hos Lendify har därtill en möjlighet, men inte ostridigt en rättighet, att erhålla kapital från Lendifys kreditförlustfond, om investering via “auto-invest” görs.72
Det föreligger ingen rättighet för kreditgivare att ångra uppdragsavtalet, varken med stöd av DistL eller KKrL.73 Detta eftersom lagstiftningen i fråga inte är tillämplig vid den nämnda
konstellationen, med anledning av att kreditgivare inte omfattas av förevarande konsumentlagstiftning. Det finns dock inget hinder för parterna att själva avtala om en sådan rätt i uppdragsavtalet.
6.5 Avtal mellan kreditgivare och kredittagare
6.5.1 Skuldebrevet
När en konsument lånar kapital från en annan konsument, utan inblandning av tredje part, blir AvtL tillämplig. Den som lånar ut kapital inträder som borgenär och den som erhåller kredit inträder som gäldenär, och ett låneavtal har därmed ingåtts. Det råder inga särskilda formkrav för ett sådant låneavtal, men parterna är fria att upprätta ett skriftligt avtal. Låneavtalet kan formaliseras i ett skuldebrev, och i de fallen tillämpas lag (1936:81) om skuldebrev,
70 www.fellowfinance.se/allmant/prislista (Hämtad 2020-05-05).
71 www.lendify.se/pdfs/B2C_P2P_Allm%C3%A4nna_Kreditvillkor-201903_20200226.pdf (Hämtad 2020-05-05). 72 www.svd.se/lendify-utmanar-banken--investeraren-tar-risken (Hämtad 2020-05-18).
35
fortsättningsvis SkbrL. Dessutom tillämpas ett antal allmänna principer, exempelvis om avtalsfrihet och pacta sunt servanda.74 Den senare är en grundläggande avtalsprincip som stadgar
att avtal ska hållas.
Skuldebrev har traditionellt sett bestått av papper med skrift. Skuldebrevet mellan kredittagare och kreditgivare via plattformarna upprättas emellertid elektroniskt, med hjälp av plattformarnas tillhandahållande av avtal samt möjligheten att skriva under avtalet med elektronisk underskrift. Förarbetet till SkbrL, SOU 1935:40 s. 41, stadgar att ett skuldebrev ska vara en ensidig, till det yttre fristående, skriftlig utfästelse att erlägga ett visst angivet penningbelopp. Det föreligger således inget hinder för att ett skuldebrev kan upprättas i elektronisk form. Av skuldebrevet ska det framgå hur mycket som lånats ut, jämte andra eventuella överenskommelser avseende ränta och avbetalning.
Enligt de två undersökta plattformarna upprättas ett elektroniskt skuldebrev mellan kreditgivare och kredittagare.
6.5.2 Kreditgivares rättigheter och skyldigheter gentemot kredittagare
Kreditgivares rättighet enligt skuldebrevet är att erhålla amortering och ränta från kredittagare. Skyldigheten för densamma är, i egenskap av skuldebrevet, att erlägga sin investering på ett konto så att plattformarna kan förmedla kapitalet vidare till kredittagare.
Lendify stadgar att kreditgivare har ett skuldebrev upprättad gentemot respektive kredittagare. Vidare bör tilläggas att om kreditgivare väljer den automatiska fördelningsfunktionen “auto-invest” via Lendify, sprids lånet ut till många kredittagare med olika kreditrisk, vilket försvårar möjligheten för kreditgivare att bevaka och bedöma sina fordringar. Trots att kreditgivares kapital oftast är fördelat till flertalet kredittagare, samlas det totala kapitalet som ett enda på kreditgivares konto. Således erhåller kreditgivare en överblick över det totala kapitalet jämte eventuell avkastning. Det kan dock anses betungande för kreditgivare att bevaka var och en av sina respektive krediter. Anonymiteten som föreligger mellan kreditgivare och kredittagare på plattformarna innebär en ytterligare svårighet att övervaka specifika fordringar.
36
6.5.3 Kredittagares rättigheter och skyldigheter gentemot kreditgivare
Kredittagares skyldighet är att erlägga amortering och avtalad ränta till kreditgivare enligt skuldebrevet. Betalningar ska ske i tid för att kredittagare inte därutöver kan krävas på förseningsavgifter, som till slut kan leda till inkassoåtgärder. Rättigheter som kredittagare erhåller med anledning av skuldebrevet är att erhålla krediten på avtalad tid.
