J U R I D I C U M
Europeiska unionens arbete mot en samordnad
insolvensrätt
Några kritiska harmoniseringseffekter och rättssäkerhetsaspekter
Sara Ottosson Bixo
VT 2021JU101A Examensarbete inom juristprogrammet avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
I juni 2019 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (insolvensrättsdirektivet). I förevarande uppsats har särskilt en artikel i direktivet varit av intresse, närmare bestämt artikel 19. Artikeln föreskriver att företagsledare när det råder sannolikhet för insolvens ska ta vederbörlig hänsyn till i vart fall de intressen som företräds av borgenärer, andelsinnehavare och andra intressenter, behovet av att vidta åtgärder för att undvika insolvens och behovet av att undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft.
Regeringen tillsatte i september 2019 en statlig utredning, rekonstruktionsutredningen, att utreda hur insolvensrättsdirektivets regler ska genomföras i Sverige. Artikel 19 ger dock upphov till ett flertal frågeställningar som tyvärr inte utretts av rekonstruktionsutredningen på ett tillfredsställande sätt. Framställningen har häri inriktats på de harmoniseringseffekter och rättssäkerhetsaspekter som uppkommer i och med införlivandet av direktivet.
I Sverige har bolagsledningen en lojalitetsplikt gentemot bolaget vilket medför en skyldighet för nämnda subjekt att främja bolagets intresse. I fall av solvens är det desamma som aktieägarnas gemensamma intresse. Ett insolvent bolag ska däremot ta hänsyn till borgenärernas intresse. Det sistnämnda är i linje med artikel 19 och det faktum att företagsledaren ska beakta borgenärernas intresse när det råder sannolikhet för insolvens. Häri får dock inte aktiebolagslagens vinstsyfte i 3 kap. 3 § negligeras. Vinstsyftet utgör nämligen ramen för vilka intressen som bolagsledningen får iaktta, i vart fall så länge bolaget inte är insolvent. Framställningen har i denna del konstaterat att vinstsyftet inte harmoniserar med artikel 19 i insolvensrättsdirektivet eftersom det finns en risk för att de intressen som föreskrivs i artikeln inte inverkar positivt på bolagets verksamhetssyfte med följden att de intressena inte kan iakttas. Häri uppkommer också en rättssäkerhetsaspekt som måste beaktas. Om bolagsledningen ändå skulle överge vinstsyftet till förmån för direktivets intressen riskerar subjekten att åläggas ersättningsskyldighet enligt skadeståndsbestämmelserna i 29 kap. aktiebolagslagen. Den åtgärd som rekommenderas är att lagstiftaren överger vinstsyftet. Framställningen har vidare analyserat de aktiebolagsrättsliga kapitalbristbestämmelserna i 25 kap. och huruvida de harmoniserar med direktivet. Även i denna del är svaret nekande. Dock finns inga särskilda rättssäkerhetsaspekter att beakta. Däremot finns anledning att ta hänsyn till två andra rättssäkerhetsaspekter. Med avseende på artikel 19 uppstår för det första frågan om vem artikeln åsyftar, dvs. vem som ska definieras som företagsledare. Den statliga utredaren förefaller här närmast antyda att företagsledare är desamma som styrelseledamot. Framställningen argumenterar emellertid för att begreppet företagsledare inbegriper såväl styrelsen som verkställande direktör. För det andra uppstår frågan när artikeln blir aktuell, dvs. när tidpunkten för sannolikhet för insolvens inträffar. Med stöd i en systemorienterad tolkning konstateras att sannolikhet för insolvens rimligen inträffar när gäldenären är illikvid, riskerar illikviditet eller riskerar insolvens.
Innehållsförteckning
SAMMANFATTNING ... I INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... II FÖRKORTNINGAR ... IV
1 INLEDNING ... 1
1.1 BAKGRUND OCH ÄMNESPRESENTATION ... 1
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 3
1.3 METOD ... 4
1.4 MATERIAL ... 6
1.5 AVGRÄNSNING ... 7
1.6 DISPOSITION ... 8
1.7 TERMINOLOGI ... 9
2 INSOLVENSRÄTTSDIREKTIVET OCH NÅGRA KRITISKA ANGREPPSSÄTT ... 10
2.1 BAKGRUND ... 10
2.2 TIDIGARE REGLERING ... 10
2.3 BAKGRUNDEN TILL UPPRÄTTANDET AV INSOLVENSRÄTTSDIREKTIVET ... 11
2.4 NÅGRA KRITISKA ANGREPPSSÄTT AVSEENDE ARTIKEL 19 ... 12
3 VEMS INTRESSEN SKA IAKTTAS I FALL AV SOLVENS OCH INSOLVENS? ... 14
3.1 BAKGRUND ... 14
3.2 URSPRUNGET TILL BOLAGSLEDNINGENS PLIKT ATT FRÄMJA BOLAGETS INTRESSE ... 14
3.3 INNEBÖRDEN AV BEGREPPET BOLAGETS INTRESSE ENLIGT UTLÄNDSK RÄTT ... 15
3.3.1 Norsk rätt ... 15
3.3.2 Dansk rätt ... 16
3.3.3 Brittisk rätt ... 17
3.3.4 Amerikansk rätt ... 17
3.3.5 Tysk rätt ... 18
3.4 INNEBÖRDEN AV BEGREPPET BOLAGETS INTRESSE ENLIGT SVENSK RÄTT ... 18
3.5 SÄRSKILT OM BEGREPPET BOLAGETS INTRESSE I FALL AV INSOLVENS ... 19
3.5.1 Inledning ... 19 3.5.2 Utländsk rätt ... 20 3.5.3 Svensk rätt ... 22 3.6 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 23 4 KAPITALBRISTBESTÄMMELSERNA ... 24 4.1BAKGRUND ... 24 4.2KAPITALBRIST ... 24 4.3AKTIVITETSPLIKTEN ... 26 4.3.1 Första kontrollstämman ... 26
4.3.2 Rådrumsfristen och andra kontrollstämman ... 27
4.4STYRELSENS SKYLDIGHET ATT ANSÖKA OM LIKVIDATION ... 27
4.5MEDANSVARET FÖR STYRELSEN OCH ANDRA SOM HANDLAR PÅ BOLAGETS VÄGNAR ... 28
4.5.1 Bakgrund till medansvaret ... 28
4.5.2 Närmare om konstruktionen av medansvaret ... 29
4.5.3 Vem kan drabbas av medansvaret? ... 30
4.5.3.1 Styrelsen ... 30
4.5.3.2 Andra som med vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar på bolagets vägnar ... 31
4.5.4 Medansvarsperiodens slut ... 31
5 HARMONISERINGSEFFEKTERNA AV INSOLVENSRÄTTSDIREKTIVET ... 33
5.1 BAKGRUND ... 33
5.2 HUR FÖRHÅLLER SIG INSOLVENSRÄTTSDIREKTIVETS KRAV PÅ ATT FÖRETAGSLEDAREN SKA IAKTTA FLERA INTRESSENTERS INTRESSEN TILL DE INTRESSEN SOM BOLAGSLEDNINGEN FÖR NÄRVARANDE SKA BEAKTA? ... 33
5.2.1 Inledning ... 33
5.2.2 Vinstsyftets konstruktion och effekten av denna ... 34
5.2.3 Hur förhåller sig aktiebolagslagens vinstsyfte till insolvensrättsdirektivet? ... 35
5.3 HUR FÖRHÅLLER SIG INSOLVENSRÄTTSDIREKTIVET TILL AKTIEBOLAGSLAGENS KONSTRUKTION AV KAPITALBRISTREGLERNA? ... 37
5.3.1 Inledning ... 37
5.3.2 Kritik mot aktiebolagslagens kapitalbristbestämmelser ... 38
5.3.3 Harmoniserar kapitalbristbestämmelserna med insolvensrättsdirektivet? ... 39
5.4 SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 41
6 NÅGRA RÄTTSSÄKERHETSASPEKTER ATT BEAKTA ... 43
6.1BAKGRUND ... 43
6.2INSOLVENSRÄTTSDIREKTIVETS BEGREPPSBILDNING ... 43
6.2.1 Inledning ... 43
6.2.2 Vem åsyftas i artikel 19 i insolvensrättsdirektivet? ... 43
6.2.2.1 Utländsk och svensk rätt med avseende på vem som har en skyldighet att iaktta bolagets intresse ... 44
6.2.2.2 Insolvensrättsdirektivet med avseende på vem artikel 19 avser ... 45
6.2.3 När inträffar tidpunkten för sannolikhet för insolvens? ... 46
6.3HARMONISERINGSEFFEKTERNA UR RÄTTSSÄKERHETSSYNPUNKT ... 48
6.3.1 Direktivet harmoniserar inte med vinstsyftet ... 48
6.3.2 Direktivet harmoniserar inte med kapitalbristbestämmelserna ... 49
6.4SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ... 50 7 AVSLUTANDE ORD ... 51 KÄLLFÖRTECKNING ... 52 LITTERATUR ... 52 OFFENTLIGT TRYCK ... 55 Propositioner ... 55
Statens offentliga utredningar ... 55
Övrigt ... 55
RÄTTSFALL ... 55
FÖRFATTNINGAR ... 57
EUROPARÄTTSLIGT MATERIAL ... 57
ÖVRIGT UTLÄNDSKT MATERIAL ... 57
Förkortningar
Aktiebolagslagen Aktiebolagslag (2005:551) Brottsbalken Brottsbalk (1962:700) Dir. Direktiv EU Europeiska unionen FN Förenta nationernaJT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet
Konkurslagen Konkurslag (1987:672)
NJA Nytt juridiskt arkiv: avdelning I
HD Högsta domstolen
Prop. Proposition
RT Norsk Retstidende
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
1 Inledning
1.1 Bakgrund och ämnespresentation
Bolagsrätten kan se väldigt olika ut beroende på vilken association som är föremål för granskning. Det finns nämligen flera olika bolagsformer, såsom enkelt bolag, handelsbolag och aktiebolag där den sistnämnda utgör den vanligaste formen i Sverige.1 Förevarande
framställning ämnar inrikta sig på aktiebolagsformen eftersom den ger upphov till många intressanta spörsmål.
I Sverige ansvarar styrelsen och verkställande direktör, dvs. bolagsledningen2, för aktiebolagets
förvaltning.3 Följaktligen är det dessa som har insyn och kontroll i verksamheten. Aktieägarna
utövar sin möjlighet att påverka genom att rösta på bolagsstämman, 7 kap. 1 § aktiebolagslagen (2005:551) (aktiebolagslagen). Med hänsyn till denna ansvarsfördelning kan det tyckas självklart att det har uppkommit en rättsprincip som reglerar bolagsledningens skyldigheter med avseende på förvaltningen av aktiebolaget, i syfte att aktieägarnas intresse inte ska negligeras. Rättsprincipen utgörs av den lojalitetsplikt som bolagsledningen har i förhållande till bolaget.4
Med den plikten följer nämligen en skyldighet att främja bolagets intresse.5
Europeiska unionen (EU) har under en tid haft ett intresse av att harmonisera bolagsrätten.6 I
juni 2019 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (insolvensrättsdirektivet). I september 2019 bemyndigade regeringen en särskild utredare, rekonstruktionsutredningen, att analysera hur direktivets regler om rekonstruktion ska genomföras i Sverige. Regeringen gav bl.a. den statliga utredaren uppgiften att utreda en fråga med avseende på artikel 19 i direktivet.7
1 Under 2020 fanns totalt 649 872 aktiebolag. Att jämföra med enkla bolag som uppgick till 284 296. https://bolagsverket.se/be/sok/etjanster/statistik/statistik-1.3538 (hämtad: 2021-04-13).
2 Författarens kommentar: 8 kap. i aktiebolagslagen reglerar skyldigheterna för ”Bolagets ledning” varför jag i det följande kommer benämna verkställande direktör och styrelse som just bolagsledningen i det fall jag åsyftar båda subjekten (Se även Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 7 uppl., Norstedts juridik, Stockholm 2020 [cit. Sandström], s. 216 ff. och Lehrberg, Bert, Aktiebolagsrätt, Iusté, Uppsala 2016 [cit. Lehrberg], s. 45);
3 8 kap. 4 och 29 §§ aktiebolagslagen (2005:551); Författarens kommentar: Det finns två former för aktiebolag, nämligen privata och publika aktiebolag. Den sistnämnda innebär att bolaget kan sälja aktier på öppna marknaden. I privata aktiebolag är det inte självklart att det finns en verkställande direktör eftersom styrelsen fritt kan välja om bolaget ska ha det (8 kap. 27 § aktiebolagslagen). I publika aktiebolag ska det dock alltid finnas en verkställande direktör (8 kap. 50 § aktiebolagslagen).
4 Östberg, Jessica, Något om skyldigheten att iaktta bolagets intresse vid insolvens, i Bernitz, Ulf, Kleineman, Jan, Munukka, Jori, van der Sluijs, Jessika (ed.), Festskrift till Lars Pehrson, Jure, Stockholm, 2016, s. 455–476 [cit. Östberg 2016], s. 455.
5 Östberg, Jessica, Styrelseledamöters lojalitetsplikt- särskilt om förbudet att utnyttja affärshemligheter, Jure, Stockholm, 2016 [cit. Östberg], s. 63 ff.
6 Report of the high level group of company law experts on a modern regulatory framework for company law in Europe, Brussels 4 november 2002.
Artikel 19 i insolvensrättsdirektivet föreskriver att företagsledare, vid sannolikhet för insolvens, ska ta vederbörlig hänsyn till borgenärer och andra intressenter, vidta åtgärder för att undvika insolvens samt undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft. Häri uppkommer långt många fler frågor än en vilken rekonstruktionsutredningen fått i uppgift att utreda. Med avseende på bolagsledningens lojalitetsplikt är det bl.a. aktuellt att utreda hur skyldigheten att iaktta bolagets intresse förhåller sig till de intressen som företagsledaren ska beakta enligt artikel 19. Frågan är högst aktuell eftersom medlemsstaterna senast den 17 juli 2022 ska anta och offentliggöra de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa insolvensrättsdirektivet.8 Det förefaller därför ändamålsenligt att belysa
vissa harmoniseringseffekter. Därutöver borde också en del rättssäkerhetsaspekter kunna uppkomma.
En anledning till aktiebolagets popularitet är att risken för den enskilde är låg då aktieägarna i princip är fria från personligt ansvar för aktiebolagets förpliktelser (1 kap. 3 § aktiebolagslagen). Motivet till regeln är att erbjuda en associationsform som möjliggör för ägare att driva sin verksamhet utan några större risker, vilket är en viktig förutsättning för näringslivets utveckling.9 Häri finns dock en praktisk viktig begränsning.
Banker och andra kreditgivare kräver i praktiken ofta aktieägarnas borgen för bolagets låneskuld. En följd av friheten från personligt gäldsansvar är nämligen att aktiebolagets kreditvärdighet minskar eftersom borgenärerna blir lidande om de inte kan rikta anspråk mot ägarna i det fall bolaget blir insolvent. Effekten har historiskt försökt balanseras genom diverse olika regler, såsom kravet på aktiekapital i 1 kap. 4 § aktiebolagslagen.10 Aktiekapitalkravet
syftar till att garantera att bolaget alltid har tillgångar som åtminstone svarar mot dess skyldigheter. Historiskt sett har aktiekapitalkravet ansetts ha betydelse som borgenärsskydd eftersom kreditgivare vet att åtminstone det beloppet borde finnas kvar om bolaget får betalningssvårigheter.11 Denna funktion borde dock närmast ha spelat ut sin roll med tanke på
att gränsen för aktiekapitalet sedan förra året halverats för privata aktiebolag och nu enbart är 25 000 kr.12 Det står däremot bolagen fritt att registrera ett högre aktiekapital än miniminivån.13
8 I artikel 34 i insolvensrättsdirektivet framgår att medlemsstaterna senast ska införliva direktivet i juli 2021. Om en medlemsstat stöter på särskilda svårigheter vid genomförandet kan dock genomförandetiden förlängas med högst ett år (art. 34 (2) insolvensrättsdirektivet). Sverige har underrättat kommissionen om sin avsikt att utnyttja denna möjlighet och att genomförandet av direktivet ska vara färdigt senast den 17 juli 2022, se SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag: En ny lag om företagsrekonstruktion, Betänkande av rekonstruktionsutredningen [cit. SOU 2021:12], s. 635.
9 Lehrberg, s. 25; Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 196 ff. 10 Lehrberg, s. 25 ff.
11 SOU 2021:12, s. 557; Sandström, s. 105.
12 Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag: En kritisk lärobok, 7 uppl., Jure, Stockholm 2020 [Andersson], s. 11; För publika bolag är minimumkravet på aktiekapitalet 500 000 kr (1 kap. 14 § aktiebolagslagen); Författarens kommentar: Anledningen till att lagstiftaren sänkt aktiekapitalkravet är en ökad konkurrens inom EU på bolagsrättens område. Rörligheten inom EU har ökat till följd av diverse domar och möjligheten att i olika avseenden finna en lämplig aktiebolagsrättslig reglering har därför varit högintressant för medlemsländerna i syfte att attrahera utländska bolag. Konkurrensen har bl.a. lett till att flera länder inte längre ställer något krav på aktiekapital. (Se Dotevall, Rolf, Den internationella utvecklingen på området aktiebolagsrätt: påverkan på svensk rätt, PM 2015:12 Tillväxtverket, 2015 [Dotevall], s. 10 och 13).
Genom att införa bestämmelser i aktiebolagslagen som förhindrar att aktiekapitalet återgår till ägarna har lagstiftaren försökt se till att aktieägarens uppoffring i någon mån ska vidmakthållas. Emellertid finns det förstås risk för att det egna kapitalet ändå understiger det registrerade aktiekapitalet om bolaget exempelvis råkar göra en dålig affär.14 Denna risk är svår att
förebygga lagstiftningstekniskt och i stället har man infört regler för i första hand bolagets styrelse att vidta åtgärder om det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet. Reglerna kallas för kapitalbrisbestämmelser och återfinns i 25 kap. aktiebolagslagen.
Kapitalbristbestämmelserna bygger på att styrelsen (och i viss mån aktieägarna) ska styras att iaktta ett visst handlingsmönster som antingen leder till att bolaget likvideras eller att kapitalbristen hävs.15 Handlingsmönstret är en effekt av de kraftfulla sanktionsregler som följer
av bestämmelserna, nämligen skadeståndsansvar (29 kap. aktiebolagslagen) och framförallt reglerna om medansvar i 25 kap. 18–19 § aktiebolagslagen.16 Medansvarsreglerna föreskriver
att styrelsen, aktieägare och andra som handlar på bolagets vägnar kan ådra sig personligt ansvar för bolagets förpliktelser. Kapitalbristbestämmelserna har emellertid mottagit omfattande kritik under många år.17 I och med ikraftträdandet av insolvensrättsdirektivet är det
därför intressant att kritiskt analysera bestämmelserna samt utreda hur utformningen av bestämmelserna förhåller sig till direktivet.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med förevarande uppsats är att utreda hur artikel 19 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 harmoniserar med aktiebolagslagens kapitalbristbestämmelser och de nuvarande reglerna om bolagsledningens skyldigheter med hänsyn till lojalitetsplikten samt utreda om direktivet medför några rättssäkerhetsaspekter som särskilt bör beaktas.
Syftet kommer uppfyllas genom följande frågor:
- Vilka intressen ska bolagsledningen ta hänsyn till med avseende på lojalitetsplikten? - Hur harmoniserar artikel 19 med de intressen bolagsledningen för närvarande ska
beakta?
- Under vilka förutsättningar aktualiseras personligt ansvar, s.k. medansvar, för bolagsledningen enligt kapitalbristreglerna i aktiebolagslagen?
- Hur harmoniserar artikel 19 med konstruktionen av de nuvarande kapitalbristreglerna? - Vilka konsekvenser ur rättssäkerhetssynpunkt medför insolvensrättsdirektivet?
14 Lehrberg, s. 26.
15 Lindskog, Stefan, Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13–20 ABL, 2 uppl., Norstedts Juridik AB, 2015 [cit. Lindskog], s. 17.
16 Lindskog, s. 17 och 23 f.; Beträffande den principiella skillnaden mellan skadeståndsansvar och medansvar, se NJA 1979 s. 157.
17 Karlsson-Tuula, Marie, Bolagsledningens ansvar vid ett företags ekonomiska problem i svensk rätt de lege ferenda, i Edlund, Lars, O. Johansson, Svante, Kleineman, Jan, Lennander, Gertrud (red.), Festskrift till Stefan Lindskog, Jure Förlag AB, Stockholm, 2018 s. 367–380 [Karlsson-Tuula], s. 377 ff.
1.3 Metod
Metodvalet styrs lämpligen av framställningens syfte.18 Eftersom uppsatsens huvudsakliga
syfte är att fastställa hur gällande rätt, med avseende på bolagsledningens plikt att iaktta bolagets intresse och aktiebolagslagens kapitalbristbestämmelser, förhåller sig till artikel 19 i insolvensrättsdirektivet synes den rättsdogmatiska metoden vara ett lämpligt metodval. Metoden syftar nämligen till att utvinna vad som kan betraktas som den vid tidpunkten för utredandet gällande rätten genom att applicera rättskällor på ett rättsligt problem.19 Den som
tillämpar den rättsdogmatiska metoden har således ett de lege lata perspektiv och framställningen kan betraktas som en prognos av hur en domstol hade dömt i frågan om den varit uppe till prövning.20 Emellertid saknas en enhetlig syn inom rättsvetenskapen gällande
vad en rättsdogmatiker kan göra inom ramen för metoden.21
Sandgrens synsätt är att den rättsdogmatiska metoden enbart syftar till att fastställa den gällande rätten. Därför ska den som tillämpar metoden endast pröva de argument som presenteras i rättskällorna och häri vara obunden sina personliga värderingar.22 Kritiska analyser och andra
normativa inslag såsom förslag på lösningar till juridiska spörsmål kan med Sandgrens synsätt inte rymmas inom den rättsdogmatiska metodramen. För att möjliggöra för ett de lege ferenda perspektiv har Sandgren utvecklat den rättspolitiska metoden. Vill rättsvetaren istället fastställa och kritiskt analysera den gällande rätten är denne hänvisad till hans rättsanalytiska metod.23
Med Sandgrens inställning kan metodvalets lämplighet ifrågasättas med avseende på att kapitalbristbestämmelserna och bolagsledningens plikter ska analyseras i förhållande till insolvensrättsdirektivet. Ofrånkomligen tenderar nämligen sådana analyser få normativa inslag med resonemang som både kan rättfärdiga och kritisera den gällande rätten. Framställningen i förevarande uppsats har dock genomförts med det synsätt som Peczenik m.fl. har på den rättsdogmatiska metoden. De är av uppfattningen att en strikt objektiv rättslig analys fri från personliga värderingar snarare är att betrakta som en utopi eftersom människor alltid kommer att färgas av sin omgivning, erfarenheter och känslor. Häri menar de att normativa ståndpunkter ryms inom den rättsdogmatiska metodramen varför ytterligare metoder inte behöver brytas ur den rättsdogmatiska.24 Kleineman har också uttryckt att normativa inslag som tar stöd i
18 Sandgren, Clas, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 4 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2018 [cit. Sandgren 2018], s. 61.
19 Dahlman, Christian, Begreppet rättskälla, Dahlman, Christian & Wahlberg, Lena (red.), Juridiska grundbegrepp: en vänbok till David Reidhav, Studentlitteratur, Lund, 2019 s. 55–74 [cit. Dahlman], s. 61 ff.; Hjertstedt, Mattias, Beskrivningar av rättsdogmatisk metod: om innehållet i ett metodavsnitt vid användning av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt, i Mannelqvist, Ruth, Ingmanson, Staffan & Ulander- Wännman, Carin (red.), Festskrift till Örjan Edström, skrifter från Juridiska institutionen vid Umeå universitet, 2019 s. 165–173, s. 167; Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10 [cit. Jareborg], s. 4; Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur, 2018 [cit. Kleineman], s. 21 ff.; Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift for rettsvitenskap 2005 s. 648– 656, s. 649 ff.
20 Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004 s. 105–145 [cit. Olsen], s. 111.
21 Se Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249–272 [cit. Peczenik]; Jfr Sandgren 2018. 22 Sandgren 2018, s. 49.
23 Sandgren 2018, s. 48 ff.
rättskällorna ryms inom det rättsdogmatiska metodbegreppet.25 Med stöd i det anförda saknas
anledning att invända mot metodvalet eftersom framställningen i alla delar ämnar vara bunden till rättskällorna vilka utgörs av lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin.26
Vid en diskussion om uppsatsens metodval förefaller det rimligt att också belysa lojalitetsplikten. Plikten är nämligen inte lagreglerad, däremot utgör den en allmän rättsprincip.27 Vid första anblick kan den uppmärksamme anse att detta påverkar metoden.28
Det faktum att lojalitetsplikten medför en skyldighet för bolagsledningen att iaktta bolagets intresse vid förvaltning av bolaget är väl etablerat i doktrin och har inte ifrågasatts.29 Det är
också denna regel, härledd från lojalitetsplikten, som uppsatsen ämnar analysera. Utöver den skyldigheten, som tillkommer bolagsledningen att beakta, ämnar inte uppsatsen i övrigt deducera några konkreta regler ur lojalitetsplikten. Det finns därför inte anledning att vidare diskutera en möjlig påverkan på metodvalet eftersom den deducerade regel som ska analyseras är vedertagen.
I den del framställningen ämnar utreda hur bolagets intresse ska förstås kommer ett komparativt perspektiv vara nödvändigt. Anledningen till det är att komplettera och berika analysen av det svenska rättsläget eftersom många andra rättsordningar tillämpar lojalitetsplikten vilken, som känt, föranleder en plikt att iaktta bolagets intresse vid förvaltning. Att uppsatsen i vissa delar innehåller komparativa inslag rimmar också väl med det faktum att det är ett direktiv som utreds, vilket är resultatet av ett internationellt samarbete.
Avhandlingens internationella utblickar innefattar regleringen i Danmark, Norge, Tyskland, Storbritannien och USA. Bakgrunden till valet av angivna rättsordningar är i korthet följande. På aktiebolagsrättens område råder viss likhet i Norden. Under 60-talet gjordes nämligen en gemensam nordisk översyn på det aktiebolagsrättsliga området vilket för Sveriges del resulterade i 1975 års aktiebolagslag.30 Till följd av den nordiska översynen råder viss
likformighet mellan den svenska aktiebolagsrätten och övriga nordiska länders aktiebolagsrätt. Genom att studera dansk och norsk rättsordning ges därför god ledning i bedömningen av den svenska gällande rätten. Av främst språkliga skäl har Finland och Island dock exkluderats i den komparativa utblicken.
Tysk rätt har valts ut med anledning av dess inflytande på den svenska rättsordningen. Såväl 1895 års som 1910 års aktiebolagslag grundades till stor del på tysk rätt och det är därför intressant att se om den tyska rättsordningen resonerar i liknande termer som den svenska med
25 Kleineman, s. 36 f. 26 Kleineman, s. 28.
27 Se bl.a. Manukka, Jori, Lojalitetsplikten som rättsprincip, SvJT 2010 s. 837–848; Holm, Anders, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten – en allmän rättsprincip, Linköpings universitet, Linköping, 2004; Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 12 januari 2012 i mål T 1364–10.
28 Se bl.a. Östberg, avsnitt 1.4.1.1. 29 Se avsnitt 3.2.
30 SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m., s. 3; År 2005 uppdaterades lagen, några principiella förändringar av rättsläget skedde dock inte, däremot redaktionella (Sandström, Torsten, Svensk aktiebolagsrätt, 4 uppl., Norstedts juridik AB, Stockholm 2012, s. 53).
avseende på frågan kring bolagets intresse.31 Motivet till att brittisk och amerikansk rätt
studerats är att se hur två länder med ett helt annat rättssystem, common law, reglerat och definierat bolagsledningens skyldighet att iaktta bolagets intresse.
1.4 Material
Förevarande uppsats ämnar belysa de harmoniseringseffekter och rättssäkerhetsaspekter som insolvensrättsdirektivet medför. Häri är det därför lämpligt att notera att rättsregler som har sitt ursprung i EU-direktiv ska tolkas i konformitet med dessa direktiv.32 De traditionella
rättskällorna som nämndes i metodavsnittet ska därför användas enbart om det saknas ledning i något tillämpligt direktiv. På aktiebolagsrättens och insolvensrättens område är EU-direktiven sparsmakade, särskilt med avseende på de frågor som ska utredas i förevarande uppsats. Användningen av EU-direktiv är därför högst begränsad, i stället kommer de traditionella rättskällorna tillämpas. För att uppfylla uppsatsens syfte kommer dock annat EU-rättsligt material till begränsad del ha relevans. Med hänsyn till att Sverige är medlem i EU borde materialet kunna inordnas under kategorin av allmänt vedertagna rättskällor. Denna ståndpunkt stödjs också av att domstolarna inte sällan hänvisar till EU-rättsligt material på områden som är harmoniserade av Europeiska kommissionen (kommissionen). Det går förstås att diskutera huruvida ett direktiv som ännu inte implementerats i Sverige kan utgöra del av svensk rätt.33
Emellertid har rekonstruktionsutredningen i mars kommit med sitt betänkande, SOU 2021:12, och direktivet har därmed fått ytterligare anknytning till svensk rätt. Den artikel i direktivet som är föremål för framställningens utredning har också hänvisats till flertalet gånger i den statliga utredningen.
Därutöver är det de traditionella rättskällorna, dvs. lag, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin, som främst kommer tillämpas i uppsatsen. Rättskällorna nämndes i metodavsnittet och kan valideras genom Harts erkännanderegel.34 Rättskällebegreppet bör nämligen begränsas till
de källor som har rättslig auktoritet vilket kan avgöras av just Harts regel.35 I svensk rätt utgörs
erkännandereglerna av rättsliga sedvanor, vilka är oskrivna sociala konventioner som systematiskt följs av individer därför att andra individer följer dem. Om yrkesverksamma jurister och rättsvetenskapsmän tillämpar och erkänner källan i fråga som en rättskälla ska den enligt Harts erkännanderegel också kunna betraktas som just en rättskälla, definitionen av en rättskälla blir därmed en empirisk fråga. Såväl lag, förarbeten, praxis och juridisk doktrin kan med hjälp av Harts erkännanderegel betraktas som auktoritativa rättskällor, vilket de traditionellt sett också gör.36
31 Östberg, s. 51 f.
32 Domstolens dom (andra avdelningen) den 10 oktober 2013, Spedition Welter GmbH mot Avanssur SA, mål C-306/12, skäl 29–30.
33 Olsen, s. 117.
34 Hart, H. L. A., The Concept of Law, 3 uppl., Oxford University Press, Oxford, 2012, s. 100 ff. 35 Dahlman, s. 61 och s. 63.
Kapitalbristbestämmelserna är reglerade i aktiebolagslagen och det förefaller därför rimligt att lag utgör del av framställningens materialval. Tillika är det lämpligt att vända sig till förarbeten och praxis i det fall lagen inte ger svar på framställningens frågeställning.
Bolagsledningens plikter att iaktta bolagets intresse har diskuterats flitigt i doktrinen, desamma gäller kapitalbristreglerna.37 Den rättsvetenskapliga doktrinen är därför ett relevant materialval.
Rättskällans ställning kan diskuteras men det tycks råda viss enighet kring att doktrinen är beroende av styrkan i de argument som anförs däri.38 I det fall ett uttalande i den juridiska
litteraturen är väl underbyggt tycks det uttalandet ha större relevans än ståndpunkter som är svagare underbyggda. Förevarande uppsats tillämpar den juridiska litteratur som har hänvisats till i andra rättskällor och som får anses väl underbyggd.
Med stöd i det ovan anförda kan det konstateras att framställningen tar stöd i etablerade källor som enligt Harts erkännanderegel kan klassificeras som rättskällor. Det saknas därför anledning att ifrågasätta framställningens materialval.
1.5 Avgränsning
En naturlig avgränsning sett till uppsatsens syfte är att enbart analysera artikel 19 i insolvensrättsdirektivet. Därmed kommer inte direktivet ges någon vidare analys mer än att avsnitt två (2) presenterar direktivet och föregångarna till den.
Diverse insolvensförfaranden kan aktualiseras i förhållande till såväl näringsidkare som privatpersoner. Härutöver kan näringsidkare bedriva verksamhet i olika associationsformer. Insolvensrättsdirektivet omfattar dock enbart näringsidkare. Fysiska personer ges därför inget utrymme i framställningen. Därutöver fokuserar analysen på näringsidkare som bedriver verksamhet medelst aktiebolag eftersom uppsatsen, i det fall gällande rätt ska utredas, enbart utreder aktiebolagslagen vilken omfattar nämnd associationsform. Andra associationsformer utesluts därför.
En stor del av uppsatsen behandlar begreppet bolagets intresse vilket är en effekt av bl.a. lojalitetsplikten. Alla de aspekter och frågeställningar som följer av lojalitetsplikten är nog så intressanta men kan av naturliga skäl inte behandlas i uppsatsen, dels för att ämnet är alltför vidsträckt för att inrymmas en examensuppsats men framförallt för att ämnet inte omfattas av syftesbeskrivningen.39 I diskussionen om bolagets intresse utreds aktiebolagslagens vinstsyfte
och huruvida det kan kvarstå i relation till insolvensrättsdirektivet. I denna del förklaras att lagstiftaren har möjliggjort för fler syften än vinst. Vad som inte utreds i någon större grad är vilket ansvar, om möjligt, som ska utdömas i det fall ett bolag avsiktligt försummar ett
37 Se avsnitt 3 och 4. 38 Kleineman, s. 28.
vinstintresse.40 I denna del hade en avhandling kunnat göras och ämnet är därför för stort för
att inrymmas en examensuppsats.41
Den främsta funktionen som det aktiebolagsrättsliga regelverket har är att hantera tre olika intressekonflikter som uppstår till följd av aktiebolagets konstruktion, nämligen konflikten mellan (i) minoritet och majoritet, (ii) aktieägare och bolagsledning, (iii) aktieägare och borgenärer. Av naturliga skäl ges den första konflikten inget utrymme i uppsatsen eftersom minoritetsskyddsreglerna varken omfattar kapitalbristbestämmelserna eller begreppet bolagets intresse. Även den andra konflikten, som ger upphov till det s.k. principal-agent-problemet, utesluts till viss del eftersom uppsatsen ämnar inkludera alla typer av aktiebolag och inte göra skillnad på spritt eller koncentrerat ägande.42 I den del framställningen utreder vinstsyftet och
dess förhållande till artikel 19 i insolvensrättsdirektivet belyses dock konflikten mellan aktieägare och bolagsledning något.43 I övervägande del är det däremot den tredje
intressekonflikten, den mellan aktieägare och borgenärer, som ges mest utrymme i framställningen.
1.6 Disposition
Förevarande uppsats kommer inledas med en presentation av insolvensrättsdirektivet med särskilt fokus på artikel 19. Samma avsnitt innefattar också en kort förklaring av bakgrunden till direktivet. För att inbringa kontext kommer även den sedan tidigare gällande insolvensförordningen i korthet behandlas. Avsnittet avslutas med några kritiska aspekter avseende direktivet. Dessa ger en förståelse för varför framställningen ämnar belysa harmoniserings- och rättssäkerhetsaspekterna av artikel 19 i insolvensrättsdirektivet.
Det tredje avsnittet ämnar besvara framställningens första fråga, nämligen den om vilka intressen som ska iakttas av bolagsledningen. I syfte att ge en djupare förståelse för i första hand varför bolagsledningen har vissa intressen att beakta vid förvaltningen av företaget kommer avsnittet i början att kort redogöra för styrelsens och verkställande direktörens ansvarsfördelning. Därutöver kommer begreppet bolagets intresse diskuteras i allmänhet, dvs. utan att i analysen inkludera insolvensfaktorn. Häri görs en internationell utblick. Slutligen tar avsnittet in insolvensperspektivet och analyserar vems intresse som ska iakttas i fall av insolvens, en analys som också fordrar ett komparativt perspektiv.
För att kunna utreda uppsatsens fjärde fråga, hur artikel 19 förhåller sig till konstruktionen av aktiebolagslagens kapitalbristbestämmelser, är det förstås nödvändigt att övergripande
40 I avsnitt 5.3.2 och 6.3.1 diskuteras en av rättsföljderna för att belysa den rättssäkerhetsaspekt som diskuteras i avsnitten. Rättsföljden ämnar således inte utredas i sig självt utan är i stället medtagen för att exemplifiera konsekvensen av ett teoretiskt, men möjligt, exempel.
41 Göran Ohlson har i sin bok inriktat sig på att studera just avsiktliga eller systematiska avsteg från vinstsyftet och den intresserade rekommenderas därför att läsa vidare där (Ohlson, Göran, Vikten av vinst: en studie om syftets betydelse i bolagsstyrning, Iustus förlag, Uppsala, 2012 [Ohlson]).
42 Principal-agent-problemet aktualiseras främst i bolag där ägande och kontroll är separerade något som ofta är fallet i bolag med spritt ägande, se Östberg 2016, s. 457.
redogöra för reglerna. I det fjärde avsnittet diskuteras därför först och främst när kapitalbrist föreligger och vad styrelsen eller annan har för ansvar i sådan situation. Därefter förklaras medansvarsbestämmelserna och särskilt hur reglerna är beskaffade samt vem som omfattas av dem. Avsnittet ämnar besvara framställningens tredje fråga.
I syfte att analysera hur insolvensrättsdirektivet förhåller sig till den svenska aktiebolagsrätten beträffande kapitalbristbestämmelserna och de intressen som bolagsledningen ska beakta med hänsyn till lojalitetsplikten, ämnar avsnitt fem (5) analysera ett flertal aspekter. För det första utreds hur de föreskrivna intressena förhåller sig till de intressen som bolagsledningen för närvarande har att beakta. Häri blir det högst relevant att diskutera vinstsyftet och huruvida det fortsatt kan existera i växelverkan med artikel 19 i insolvensrättsdirektivet. För det andra diskuteras kapitalbristbestämmelserna och häri anläggs ett kritiskt perspektiv i syfte att bedöma huruvida reglerna harmoniserar med insolvensrättsdirektivet. Av vad som framgår ämnar avsnittet besvara framställningens andra och fjärde fråga.
Det sjätte avsnittet har för avsikt att besvara framställningens sista fråga. Däri ska närmast utredas vem artikel 19 syftar på, dvs. vem som har en skyldighet att iaktta de intressen som artikeln föreskriver. Tillika ska analyseras när denna skyldighet inträder, något rekonstruktionsutredningen till viss del utrett. Slutligen ska de harmoniseringseffekter som diskuteras i det femte avsnittet analyseras ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Uppsatsen ämnar inte inta ett de lege ferenda perspektiv i denna del, i stället ämnar avsnittet belysa rättssäkerhetsaspekterna, snarare i syfte att uppmärksamma användaren av insolvensrättsdirektivet på vad som kan behöva beaktas i införlivandet och tillämpandet av direktivet.
I syfte att knyta ihop säcken kommer framställningen avslutas med ett sjunde avsnitt som ger några avslutande kommentarer på uppsatsen.
Slutligen bör nämnas att de analytiska inslagen i uppsatsen inte är koncentrerade till endast det avslutande avsnittet utan förekommer löpande genom hela uppsatsen, både i brödtexten och i fotnoter markerade med författarens kommentar.
1.7 Terminologi
Samtliga svenska insolvensförfaranden kan aktualiseras i förhållande till olika typer av associationer. I linje med framställningens syfte kommer dock endast aktiebolag att behandlas. Med anledning härav används inte sällan det förenklade begreppet ”bolag” eller ”företag” i uppsatsen, vilket är ämnat att avse just aktiebolag. För det fall annan bolagsform avses kommer det framgå tydligt. Uppsatsen gör i denna begreppsbildning ingen skillnad på privata eller publika aktiebolag då de områden som framställningen behandlar berör såväl den ena som den andra formen.
2 Insolvensrättsdirektivet och några kritiska angreppssätt
2.1 Bakgrund
Under senare delen av 90-talet ökade det utländska ägandet i svenska aktiebolag väsentligt.44
Även idag är det utländska ägandet stort, närmare 40 procent av det totala marknadsvärdet på publika aktier ägs av utländska rättssubjekt.45 Desamma synes gälla bland många andra
medlemsländer i EU. I en tid när Europas näringsliv blir mer globalt har intresset och behovet av att samordna berörda juridiska områden ökat. Härutöver vill EU förstås tillgodose de grundläggande principerna om fri rörlighet, såsom etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital. United Nations Commission on International Trade Law förkunnade 2013 en lagstiftningsguide i insolvensrätt som syftar till att vägleda nationer i deras insolvenslagstiftning.46 Innan det hade EU redan upprättat en insolvensförordning.47
Intresset att verka för en mer samordnad insolvensrätt globalt kommer från såväl FN som EU och frågan är om EU:s insolvensrättsdirektiv för med sig några rättssäkerhetsaspekter som bör beaktas samt om direktivet lever upp till det syfte som motiverade regleringen till en början. Förevarande avsnitt ämnar beskriva den tidigare och nuvarande insolvensregleringen inom EU samt undersöka huruvida det finns några kritiska angreppssätt avseende den artikel som uppsatsen ämnar se närmare på, nämligen artikel 19.
2.2 Tidigare reglering
En fungerande inre marknad är ett av de grundläggande målen som EU har att beakta.48 Den
internationella handeln hade börjat öka redan innan millenniumskiftet och med anledning härav upprättade EU insolvensförordningen som trädde i kraft 2002 med syfte att samordna insolvenslagstiftningen.49 Förordningen innehöll ingen fullständig insolvensrättslig reglering
utan behandlade i stället frågor om lagval och vilket lands domstol som skulle vara behörig att handlägga förfaranden på insolvensrättens område.50 Den materiella insolvenslagstiftningen var
således förpassad till nationell rätt. I Sverige stiftades en ny lag för att komplettera med de bestämmelser som följde av förordningen, lag (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen.
År 2015 reviderades insolvensförordningen i syfte att förbättra tillämpningen av vissa bestämmelser för att effektivisera handläggningen av gränsöverskridande förfaranden på
44 Flera av de större börsnoterade bolagen ägdes till hälften av utländska rättssubjekt (Prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 197).
45 Euroclear, Aktieägandet i Sverige 2019
https://www.euroclear.com/dam/ESw/Brochures/Documents_in_Swedish/Euroclear_aktieagarrapport_2019.pdf (hämtad 2021-04-14), s. 8.
46 UNICITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Guiden kom 2013 och reviderades 2019.
47 Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden [cit. insolvensförordningen]. 48 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 5 uppl., Norstedts juridik, Stockholm 2017, s. 264. 49 Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden [cit. insolvensförordningen]. 50 SOU 2016:17 EU:s reviderade insolvensförordning m.m., s. 55.
insolvensrättens område.51 Även 2015 års insolvensförordning reglerade frågor om behörighet,
lagval, erkännande och verkställighet.52 Svårigheterna i att samordna den materiella rätten,
särskilt med avseende på insolvensförfaranden, fanns dock fortfarande kvar.53 En effektiv
harmonisering av insolvensförfaranden uteblev därför återigen.
2.3 Bakgrunden till upprättandet av insolvensrättsdirektivet
I syfte att avlägsna hinder i utövandet av grundläggande friheter och säkerställa en effektiv gränsöverskridande handel upprättades insolvensrättsdirektivet år 2019. Genom att livskraftiga företag och entreprenörer i ekonomiskt trångmål har tillgång till effektiva nationella ramverk för förebyggande rekonstruktion anses syftet kunna uppnås.54 Därför etablerade Europeiska
unionen direktivet som fordrar medlemsstaterna att inrätta förfaranden för förebyggande rekonstruktion som är ändamålsenliga och uppfyller vissa minimiprinciper.55
EU är av den riktiga uppfattningen att skillnader i den nationella rätten och nationella förfaranden för förebyggande rekonstruktion är ett hinder i utövandet av grundläggande friheter. Ett likartat regelverk inom EU leder naturligt till ett mer likartat skydd för borgenärer och gäldenärer och som följd avlägsnar det eventuella hinder för bl.a. investerare och entreprenörer att handla över nationsgränserna.56 Innan direktivet etablerades kunde nämligen
investerare känna en osäkerhet i att ingå affärsförbindelser över nationsgränserna på grund av att regelverken såg olika ut bland medlemsländerna. Vidare medförde olika nationella regleringar till att möjligheterna att erhålla kredit varierade.57
Osäkerhet är kontraproduktivt i en union där målet är att främja den inre marknadens goda funktion eftersom osäkerheten hindrar företagens etableringsfrihet och främjandet av entreprenörskap. Mindre företag har sällan resurserna för att kalkylera riskerna och väljer därför att investera eller etablera sig på hemmaplan.58 En sådan effekt är inte önskvärd i en union och
insolvensrättsdirektivet kan på så vis bedömas nödvändigt. Som nämndes tidigare i avsnittet reglerade inte insolvensförordningarna den materiella insolvensrätten, vilket följaktligen är en skillnad mot nuvarande direktiv som ställer upp vissa bestämmelser för bl.a. insolvensförfaranden. Genom vissa materiella handlingsdirigerande regler är insolvensrättsdirektivet delvis avsett att hantera den ökade risk som borgenärer och andra aktörer tar, i och med investeringar i aktiebolag med säten i en annan medlemsstat än den egna. Frågan är dock hur effektivt direktivet är.
51 Se punkt 1 i ingressen till Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (omarbetning) [2015 års insolvensförordning].
52 Kommittédirektiv, s. 3.
53 Se punkt 22 i ingressen till 2015 års insolvensförordning. 54 Se punkt 1 i ingressen till insolvensrättsdirektivet. 55 Se punkt 13 i ingressen till insolvensrättsdirektivet.
56 Se punkt 6 i ingressen till insolvensrättsdirektivet där det uttrycks att överdrivet långa förfaranden för rekonstruktion avskräcker investerare att göra affärer i de jurisdiktionerna eftersom förfarandena riskerar att bli alltför kostsamma.
57 Se punkt 8 i ingressen till insolvensrättsdirektivet. 58 Se punkt 7–8 i ingressen till insolvensrättsdirektivet.
2.4 Några kritiska angreppssätt avseende artikel 19
Artikel 19 i insolvensrättsdirektivet föreskriver attmedlemsstaterna ska säkerställa att företagsledare när det råder sannolikhet för insolvens tar vederbörlig hänsyn till i vart fall
a) de intressen som företräds av borgenärer, andelsinnehavare och andra intressenter,
b) behovet av att vidta åtgärder för att undvika insolvens, och
c) behovet av att undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft.
Det finns utrymme för nationella särdrag i insolvensrättsdirektivet. Med hänsyn till det område som uppsatsen belyser är artikel 2 av särskilt intresse. I art. 2 punkt 12 (2) föreskrivs nämligen att begreppen insolvens och sannolikhet för insolvens ska förstås enligt definitionen i nationell rätt. Därför kommer direktivet att aktualiseras i förhållande till svenska bolag endast i de fall bolaget saknar förmåga att rätteligen betala sina skulder varefter de förfaller till betalning och den oförmågan inte endast är tillfällig.59 På liknande sätt aktualiseras direktivet i förhållande
till exempelvis spanska företag först när den spanska definitionen av insolvens är uppfylld. Sverige saknar dock en definition avseende sannolikhet för insolvens vilket inte är helt önskvärt.60
Det faktum att begreppen insolvens och sannolikhet för insolvens ska förstås i enlighet med den nationella lagstiftningen medför att gäldenärer i olika medlemsstater åläggs skyldigheten att ta vederbörlig hänsyn till vissa angivna aktörer (art. 19), vid vitt skilda stadier. Tidpunkten för när sannolikhet för insolvens råder hos en svensk gäldenär är inte nödvändigtvis samma tidpunkt som för en utländsk gäldenär. Som exempel kan lyftas den tyska definitionen av insolvens och hur den skiljer sig från den svenska. I Sverige ska som känt oförmågan att betala förfallna fordringar inte enbart vara tillfällig för att insolvens ska föreligga. I den tyska insolvenslagstiftningen presumeras istället insolvens föreligga om gäldenären ställer in sina betalningar.61 En gäldenär i Tyskland kan också ansöka om insolvensförfarande på grunden att
hotande betalningsoförmåga föreligger, en möjlighet som inte finns i svensk rätt.62 Till följd
härav framstår skyddet för aktörerna trots allt inte enhetligt och därav kan det ifrågasättas om direktivets syfte verkligen uppnås. Sannolikt torde hindren och osäkerheten för investerare, jämte andra aktörer, fortsatt föreligga med tanke på att insolvenslagstiftningen trots allt inte får den effektiva samordning som hade kunnat föreligga om direktivet definierade insolvensbegreppen.
59 Definitionen av insolvens hittas i prop. 1986/87:90 Om ny konkurslag, s. 132 och har sedermera inkluderats i lag genom 1 kap. 2 § 2 st. konkurslagen (1987:672).
60 Rättssäkerhetsaspekten kommer att belysas i avsnitt 6.
61 Insolvenzordnung Gesetz vom 05.10.1994 [Insolvenzordnung], 17 § (2); Se även SOU 2016:72 Entreprenörskap i det tjugoförsta århundradet [SOU 2016:72], del 2 s. 133.
62 Insolvenzordnung 18 § (1) och jfr konkurslagen; Med hotande betalningsoförmåga avses att gäldenären inte förväntas kunna betala sina skulder på förfallodagen (SOU 2016:72, s. 133).
Vidare har inte insolvensrättsdirektivet definierat begreppet företagsledare som framkommer i artikel 19. Det tycks således vara upp till varje medlemsstat att avgöra vem skyldigheten att iaktta vissa angivna intressen ska falla på. Även det bör föranleda viss osäkerhet bland investerarsubjekt och andra aktörer. Avsnitt 6.2.2 i förevarande uppsats ger en förståelse för att det inte är helt lätt att definiera vem företagsledaren ska vara och det rimmar förstås inte väl med målet att avlägsna hindren och värna om den inre marknadens goda funktion.
3 Vems intressen ska iakttas i fall av solvens och insolvens?
3.1 Bakgrund
I inledningen till denna uppsats beskrevs att det finns flera olika typer av associationer där aktiebolaget är den vanligast förekommande i Sverige. Vad som åsyftades då var de lagreglerade associationsformerna men enligt allmänt språkbruk ska association närmast förstås som en sammanslutning av människor. Mot den bakgrunden kan man fråga sig om associationens intresse inte bör vara summan av dessa personers intressen? Därmed borde bolagets intresse vara enkelt att definiera? Associationsrätten är dock mer komplicerad än så. Ofta har ett stort antal personer intresse i hur en association, tillika bolag, arbetar och utvecklas. Såväl aktieägare som konsumenter, leverantörer, kunder, borgenärer och anställda kan ha ett intresse i hur bolaget drivs och vilken avkastning verksamheten ger.63 I detta uppstår frågan
vilket intresse som ska anses utgöra bolagets. Låt vara att flera aktörer kan ha ett intresse i hur bolaget drivs, det behöver dock inte överensstämma med de intressen som bolagets ledning ska ta hänsyn till vid driften av verksamheten, särskilt inte i det fall insolvens hotar. Förevarande avsnitt ämnar utreda vems eller vilkas intresse som bolagsledningen ska ta hänsyn till vid solvens och insolvens.
3.2 Ursprunget till bolagsledningens plikt att främja bolagets intresse
Styrelsens allmänna uppgifter följer av 8 kap. 4–5 §§ aktiebolagslagen. Av 4 § framgår att styrelsen ansvarar för bolagets organisation och förvaltning av dess angelägenheter, likväl som den ansvarar för bolagets ekonomiska situation och att verksamheten är utformad på ett sådant sätt att bokföring och andra ekonomiska förhållanden kan kontrolleras på ett betryggande sätt. Styrelsens förvaltningsansvar är vittgående och omfattar alla bolagets angelägenheter förutom det som tillhör bolagsstämmans exklusiva kompetens.64 Emellertid finns möjlighet för styrelsenatt delegera vissa uppgifter. Det utesluter dock inte att ledamöterna fortsatt måste kontrollera att dessa uppgifter sköts på ett korrekt sätt.65
Verkställande direktör ska enligt 8 kap. 29 § aktiebolagslagen främst sköta den löpande förvaltningen. Den löpande förvaltningen utgör en del av styrelsens förvaltning och dess omfattning, tillika gränsdragningen mellan styrelsens och verkställande direktörens kompetens, följer vanligen av den arbetsfördelning som styrelsen upprättar (8 kap. 6 § aktiebolagslagen samt andra stycket i 8 kap. 29 § aktiebolagslagen).66 I korthet kan förklaras att en åtgärd som
är ovanlig eller av stor betydelse faller utanför den löpande förvaltningen och tillfaller således styrelsens kompetens i stället för den verkställande direktörens. Vad som utgör ovanlig eller betydelsefull åtgärd bestäms på ett objektivt plan genom att bedöma vad en verkställande
63 För att läsa mer om ett aktiebolags intressenter, se Lehrberg avsnitt 2.2.
64 Adestam, Johan, Nerep, Erik, Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4 §, Lexino, 2019-07-02, punkten 2.3.2; Lehrberg, s. 221.
65 Lehrberg, s. 221; Östberg 2016, s. 459.
direktör i ett aktiebolag med en verksamhet av motsvarande art och omfattning kan göra inom ramen för den löpande förvaltningen.67
Den verkställande direktören anses stå i ett sysslomannaliknande förhållande till bolaget vilket ska förstås som att hen har en lojalitetsplikt gentemot bolaget.68 Att hela bolagsledningen, såväl
verkställande direktör som styrelse, har en lojalitetsplikt gentemot bolaget står helt klart.69
Plikten är dock inte reglerad i aktiebolagslagen och praxis på området är förhållandevis knapphändig.70 Vad som är klart är dock att ansvaret att driva verksamheten på ett lojalt sätt
medför en skyldighet att främja bolagets intresse.71 Det bör häri framhållas att styrelsen i en
association, såsom ett aktiebolag, är ett kollegialt organ men att lojalitetsplikten omfattar varje enskild styrelseledamot.72
Vad som ska inkluderas i begreppet bolagets intresse har diskuterats flitigt i doktrinen.73 Frågan
är vanligen av betydelse eftersom brott mot skyldigheten att iaktta bolagets intresse kan medföra skadeståndsansvar för bolagsledningen gentemot bolaget.74 I denna uppsats har frågan
dock främst betydelse då artikel 19 (a) i insolvensrättsdirektivet föreskriver att företagsledare, när det råder sannolikhet för insolvens, ska ta hänsyn till de intressen som företräds av borgenärer, andelsinnehavare och andra intressenter. Frågan är om alla dessa aktörer kan inbegripas i begreppet bolagets intresse? Kanske är det så att direktivet utsträcker begreppet?
3.3 Innebörden av begreppet bolagets intresse enligt utländsk rätt
3.3.1 Norsk rättAv förarbetena till den norska aktiebolagslagen framgår att företrädarna av ett bolag ska ta hänsyn till aktieägarnas intresse.75 Även om tyngdpunkten synes ligga på aktieägarintresset
tycks dock begreppet, selskapets interesse, även kunna omfatta andra intressen.76 Förarbetena
uttrycker bl.a. att hänsyn också ska tas till sosiale forpliktelser samt att ingen aktieägare ska diskrimineras och att inget tredjemansintresse otillbörligt ska främjas till skada för aktieägarnas
67 Adestam, Johan, Nerep, Erik, Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 29 §, Lexino, 2019-07-02, punkten 2.2; Se även NJA 1958 s. 186, NJA 1968 s. 375 och NJA 1995 s. 437 avseende vad som faller inom den löpande förvaltningen och vad som inte gör det.
68 Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 29 §, Karnov, punkt 591; Rodhe, Knut & Skog, Rolf, Rodhes Aktiebolagsrätt, 24 uppl., Norstedts juridik, Stockholm 2014 [Rodhe], s. 217.
69 Östberg, s. 24; prop. 1997/98:99 Aktiebolagets organisation, s. 187 f. 70 Östberg, s. 24.
71 SOU 2021:12, s. 571; Östberg 2016, s. 459; Adestam, Johan, Nerep, Erik, Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 29 §, Lexino 2019-07-02, punkten 2.7.1; Sandström, s. 261.
72 Dotevall, Rolf, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2008, s. 47 ff. 73 Se t.ex. Dotevall, Rolf, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör: en aktiebolagsrättslig studie i komparativ belysning, Norstedt, Stockholm 1989, s. 357 ff.; Åhman, Ola, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten: om aktiebolagets ställföreträdare och gränserna för deras representationsrätt, Iustus, Uppsala 1997, s. 745 ff.; Möller, Mikael, Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag, i Edlund, Lars, O. Johansson, Svante, Kleineman, Jan, Lennander, Gertrud (red.), Festskrift till Stefan Lindskog, Jure Förlag AB, Stockholm 2018 s. 523–541 [Möller], s. 535 ff.
74 Östberg 2016, s. 456.
75 Innstilling 1970 Om lov om aksjeselskaper [Innst. 1970], s. 123.
76 Normann Aarum, Kristin, Styrelsemedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, Gyldendal, Oslo 1994, s. 483 [Normann Aarum]; Östberg, s. 65.
gemensamma intresse.77 En sådan skrivning utsträcker således ramen för begreppet bolagets
intresse till att omfatta mer än enbart aktieägarnas intresse.
Frågan om bolagets intresse diskuterades i mål RT 2000 s. 2033. I målet hade rådgivare anlitats för att värdera ett bolag vilket resulterade i att säljarna fick bättre betalt för sina aktier när de sålde dem. Den fråga som Høyesteretten hade att ta ställning till var om det arvode som rådgivarna erhöll skulle betraktas som förtäckt vinstutdelning eftersom enskilda aktieägare hade gynnats av rådgivningen.78 Høyesteretten instämde i den uppfattning som lägre instans
hade, nämligen att bolaget kunde ha ett fristående intresse skilt från bland annat aktieägare och borgenärer.
”Selv om de som da sto bak selskapet, også hadde en interesse i hva de kunne få for sine aksjer, er det fullt legitimt at man prøver å vareta interessene til selskapet som sådant i å overleve og fortsette som juridisk person, helst under så gode forhold som mulig. Det må for dette formål kunne pådra seg utgifter.”79
Det betonades sålunda att bolaget tillvaratog sitt eget långsiktiga intresse: att överleva som juridisk person. Att arvodera rådgivare för värdering av bolaget var därmed inte att klassificera som förtäckt vinstutdelning.80
3.3.2 Dansk rätt
Till skillnad från Norge redogör inte dansk lag eller förarbeten för hur bolagets intresse ska förstås. I stället får ledning hämtas i doktrin och praxis. Vissa författare tycks mena att såväl aktieägarens intresse som andra intressenters intressen ska beaktas av bolagets företrädare.81
Medan andra är av ståndpunkten att ramen för begreppet bolagets intresse inte sträcker sig längre än att det omfattar aktieägarintresset.82
Inte bara nuvarande utan också kommande aktieägares intresse ska enligt praxis beaktas av bolagets företrädare. I ett mål från 1961 hade ett fastighetsbolag, som fortfarande var under bildande, köpt en fastighet av en av bolagsgrundarna.83 Fastigheten köptes för ett pris
motsvarande dubbla marknadsvärdet. Bolaget hyrde ut butikslokaler mot att hyrestagaren köpte aktier i bolaget. Efter drygt ett år förde styrelsen i bolaget talan mot bolagets grundare, tillika ledningen, med hänvisning till att köpeskillingen för fastigheten i fråga översteg marknadsvärdet. Højesteretten konstaterade att grundarna hade en skyldighet att ta hänsyn till framtida aktieägares intressen, särskilt (”icke mindst”) eftersom det fordrades att hyrestagare köpte aktier för att få hyra en lokal. Det faktum att Højesteretten använde sig av ordföljden
77 Innst. 1970, s. 123.
78 Se nuvarande 3–6 § lov om aksjeselskaper. 79 Rt 2000 s. 2033, på s. 2039.
80 Östberg, s. 65 f.
81 Se t.ex. Krüger Andersen, Paul, Aktie- og anpartssekskabsret: Kapitalselskaber, 12 uppl., Djøf förlag, Köpenhamn 2013 [cit. Krüger], s. 71 ff.
82 Sofsrud, Thorbjørn, Bestyrelsens beslutning og ansvar: spørgsmål til bedømmelse af bestyrelsesmedlemmers erstatningsansvar, Greens Jura, Köpenhamn 1999 [cit. Sofsrud], s. 233 och 245.
”icke mindst” tyder på att de ämnade utvidga begreppet bolagets intresse till att också omfatta
framtida aktieägares intressen och inte bara nuvarande, alldeles oavsett omständigheterna i
fallet. De särskilda omständigheter som förelåg i målet, att hyrestagare behövde köpa aktier som en del i fullgörandet av hyresavtalet, utgjorde inget krav för ett utvidgat ansvar.84
3.3.3 Brittisk rätt85
Storbritannien har valt att i lag reglera att directors har en plikt att främja bolagets intresse. Enligt Section 172 (1) Companies Act 2006 ska directors “[…] promote the success of the company for the benefit of its members as a whole […]” och i detta också ta hänsyn till bl.a. arbetstagarnas intressen och behovet av att främja relationerna till kunder och leverantörer (Section 172 (1) (b) och (c) Companies Act 2006).
Regeln ger uttryckligen uttryck för att det är fråga om en subjektiv bedömning då stadgandet säger att det är upp till directors själva att i good faith göra en bedömning av vad som bäst främjar bolaget.86 Lagen kodifierar i princip det som redan följer av Storbritanniens rättssystem,
common law, dock med ett viktigt tillägg: Directors har inte bara en rättighet att ta hänsyn till andra intressen, utan också en skyldighet att göra så. Häri ska dock tilläggas att aktieägarintresset tycks vara det främsta intresset att beakta, även om flera intressenters intressen verkar inrymmas i den engelska definitionen av begreppet bolagets intresse.87
3.3.4 Amerikansk rätt
Den amerikanska rättstillämpande funktionen har tidigare präglats av teorin om shareholder
value.88 Den teoretiska modellen för bolagsstyrning innebär att bolag ska styras i aktieägarnas
intresse. Motivet bakom teorin är främst att aktieägarna är de som äger bolaget och således också bör vara de vars intressen ska iakttas.89 Numera tycks dock denna inställning ha luckrats
upp något. I rättsfallet A.P. Smith Manufacturing Co. V. Barlow ansåg domstolen att det bidrag som bolaget hade gett till Princeton University skulle kvarstå, med motiveringen att moderna förhållanden kräver att bolag fullgör såväl samhälleliga som privata ansvar.90
Även i rättsfallet Union Pacific Railroad Co. V. Trustees togs det hänsyn till fler intressenters intressen, utöver aktieägarnas. I rättsfallet hade bolaget donerat en summa pengar till en ideell förening, vilket godtogs av högsta domstolen. Motiveringen var att donationen skulle ge bolaget goodwill, något som skulle komma aktieägarna till godo i det långa loppet.91
84 Sofsrud, s. 246.
85 Författarens kommentar: England tillsammans med Wales brukar anses ha ett eget rättssystem bredvid Nordirland och Skottland med sina respektive rättssystem. Companies Act 2006, som trädde i kraft i sin helhet 1 oktober 2009, och som citeras i förevarande underavsnitt, täcker dock in hela Storbritanniens bolagsrätt varför jag i förevarande framställning åsyftar Storbritannien och inte enbart England.
86 Davies, Paul & Worthington, Sara, Gower & Davies’: Principles of Modern Company Law, 9 uppl., Sweet & Maxwell, London 2012 [Davies & Worthington], s. 545.
87 Davies & Worthington, s. 541 ff.
88 Se t.ex. Dodge v. Ford Motor Co., 204 Mich. 459, 170 N.W.668 (1919). 89 Östberg, s. 41.
90 A.P. Smith Manufacturing Co. V. Barlow, 13 N.J. 145, 98 A.2d 581.
3.3.5 Tysk rätt
I Tyskland har man under lång tid reglerat en skyldighet för styrelsen, Vorstand, att beakta
Unternehmensinteresse. Den tyska rättsordningen har dock gått ytterligare ett steg längre än
den engelska och de facto definierat Unternehmensinteresse i deras bolagsstyrningskod, Deutscher Corporate Governance Kodex.92 Enligt bestämmelsens nuvarande lydelse gäller det
för Vorstand att ta hänsyn till flera olika intressegrupper vid beslutsfattande, bl.a. aktieägarnas intressen samt arbetstagare och andra intressegrupper som är knutna till bolaget.93
I förhållande till de nordiska länderna som studerats skiljer sig den tyska rättsordningen från den norska och danska på i vart fall två tydliga sätt. För det första är Tyskland den enda rättsstaten som har definierat begreppet bolagets intresse i dess lagstiftning. I denna del skiljer sig rättsordningen som nämnt också från den brittiska. För det andra har Tyskland, såsom Storbritannien, lagstadgat en skyldighet för Vorstrand att inte bara ta hänsyn till aktieägarnas intresse vid förvaltning av bolaget, utan också till de intressen som kan följa av andra intressenter som är knutna till bolaget.
3.4 Innebörden av begreppet bolagets intresse enligt svensk rätt
Som framfördes i uppsatsens inledande avsnitt är diskussionerna kring bolagsledningens skyldighet att främja bolagets intresse sparsmakade i svensk doktrin. Det är förstås möjligt att skönja några åsikter.
Den härskande uppfattningen i svensk rätt är att bolagets intresse utgör aktieägarnas
gemensamma intresse.94 Främst är det aktiebolagslagens vinstsyfte i 3 kap. 3 § som grundar
den uppfattningen och helt enkelt bestämmer ramen för vilka intressen som kan inkluderas i bolagets intresse. Vinstsyftet medför nämligen att bolagsledningen enbart kan ta hänsyn till andra intressenters intressen i den mån de överensstämmer med vinstsyftet.95 Detta innebär
exempelvis att styrelsen vid avyttring av del av aktierna i bolaget enbart ska ta hänsyn till de ekonomiska faktorerna och inte beakta en finansiärs eller investerares eventuella önskan om att bolaget enbart ska ha svenska ägare i det fall sådant önskemål inte direkt inverkar positivt på vinsten i bolaget.
Emellertid har bl.a. debatterna kring hållbart företagande och EU:s arbete att samordna bolagsstyrningen resulterat i diskussioner kring huruvida bolagsledningen ska ha möjlighet att
92 Deutscher Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 5. Mai 2015 mit Beschlüssen aus der Plenarsitzung von dem 5, Mai 2015.
93 Se Deutscher Corporate Governance Kodex punkt 4.1.1.
94 Prop. 1997/98:99, s. 93; Sandström, s. 22 och 261 f.; Skog, Rolf, Om betydelsen av vinstsyftet i aktiebolagslagen, SvJT 2015 s. 11–19 [Skog]; Rodhe, s. 246 f.; SOU 2012:12, s. 571 f.; Östberg, s. 66. Författarens kommentar: Notera att det rör sig om samtliga aktieägares gemensamma intresse. Intresset hos en enskild aktieägare är därför nästintill irrelevant. Undantag till detta finns dock (se Östberg, s. 73 och 140 f.). Notera vidare att det också i norsk rätt förefaller vara aktieägarnas gemensamma intresse som avses, ”aksjeeiernes felles interesser” (Innst. 1970, s. 123).
