Upphovsrättsinskränkningar och modern teknik
- En analys av gällande rätt i svensk upphovsrättslagstiftning
Kandidatuppsats inom affärsjuridik (immaterialrätt)
Författare: Jonathan Karlsson
Handledare: Olivia Gorajewski
Framläggningsdatum 2010-‐05-‐20
Kandidatuppsats inom immaterialrätt
Titel: Upphovsrättsinskränkningar och modern teknik
Författare: Jonathan Karlsson
Handledare: Olivia Gorajewski
Datum: 2010-‐05-‐20
Ämnesord Immaterialrätt
Sammanfattning
Denna uppsats söker utröna gällande svensk rätt avseende möjligheten att nyttja upphovsrättsskyddat material utan upphovsmannens samtycke, så kallade upp-
hovsrättsinskränkningar. Denna typ av bestämmelser har sin grund i artikel 9(2)
Bernkonventionen och har sedermera utvecklats genom diverse andra internatio-‐ nella överenskommelser. Mest intressant är hur dessa upphovsrättsinskränkning-‐ ar förhåller sig till modern teknik, främst gällande upphovsrättsskyddat material på Internet.
I svensk rätt har ett antal upphovsrättsinskränkningar vållat problem för upp-‐ hovsmän, däribland undantaget om privat bruk som medger att bruk av upphovs-‐ rättsskyddade verk i privatlivet inte alltid utgör ett intrång i upphovsrätten. Denna inskränkning i upphovsrätten har förelegat särskilt olämplig att upprätthålla då uppkomsten av Internet har inneburit en allt för långtgående möjlighet att fram-‐ ställa exemplar av upphovsrättsskyddade verk för privat bruk. Med implemente-‐ ringen av diverse internationella överenskommelser i svensk rätt har undantaget om privat bruk utvecklats för att bättre bevara upphovmännens intressen.
Uppsatsen visar vilka förutsättningar som måste vara uppfyllda för att undantaget om privat bruk skulle kunna hävdas. Vidare visas att bestämmelsen om kopiering för privat bruk numera kräver en laglig förlaga för att kunna komma i fråga, något som gör nedladdning av olovligt material från Internet olagligt.
Datorprogram, som inte omfattas av undantaget om privat bruk, kan dock under vissa förutsättningar ändå kopieras för privat bruk då lagen undantar en sådan handling från straffsanktion.
Förkortningar
Ds Departementsserien EG Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen
GATT General Agreement on Tariffs and Trade Ibid. Ibidem
Infosoc Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG om harmoni-‐ sering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället
Prop. Proposition
TRIPS Agreement on Trade-‐Related Aspects of International Property Rights
UCC Universal Copyright Convention
URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk WCT World Trade Organization Copyright Treaty
WIPO World Intellectual Property Organization WTO World Trade Organization
Innehåll
1
Inledning ... 2
1.1 Bakgrund ...2 1.2 Syfte ...2 1.3 Avgränsning ...3 1.4 Metod ...3 1.5 Disposition...32
Historik... 5
2.1 Inledning...52.2 Det immaterialrättsliga skyddets funktioner...5
2.3 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk 6 2.4 Efterföljande internationella konventioner på upphovsrättens område ...7
3
Upphovsrättslagstiftning... 10
3.1 Inledning...10 3.2 Definition av upphovsrätt...10 3.3 Lagstiftning ...12 3.3.1 Bernkonventionen...12 3.3.2 TRIPS ...13 3.3.3 WCT...14 3.3.4 EU-direktiv ...14 3.3.5 Svensk rätt...154
Allmänt om upphovsrättsinskränkningar i
internationell rätt... 19
4.1 Inledning...19 4.2 Bernkonventionen ...19 4.3 TRIPS och WCT...20 4.4 EU-rätt ...214.5 Upphovsrättsinskränkningar i annan nationell rätt ...22
5
Svensk rätt och upphovsrättsinskränkningar... 24
5.1 Inledning...24
5.2 Inskränkningar...25
5.2.1 Framställning av tillfälliga exemplar...25
5.2.2 Framställning av exemplar för privat bruk...25
5.2.3 Övriga inskränkningar...27
6
Undantag från svensk upphovsrätt i samband med
det moderna informationssamhället ... 29
6.1 Inledning...29
6.2 Tillfälliga exemplar...29
6.3 Privat bruk ...30
6.4 Särskilda bestämmelser om datorprogram ...33
6.5 Tekniska skyddsåtgärder ...34 6.6 Sammanfattande exempel angående Internet och privat
1 Inledning
1.1
Bakgrund
Immateriell egendom har länge varit en utsatt grupp tillgångar, då dessa karaktäri-‐ seras av att inte vara bundna till en fysisk form och har därför blivit enkla offer för diverse former av stöld. Något som däremot kännetecknat stöld av immateriell egendom har varit att antalet fysiska kopior inte nödvändigtvis minskat, eller att någon inte nödvändigtvis blivit bestulen av en fysisk kopia av verket. Istället är det endast upphovsmannens framtida potentiella ekonomiska vinst som påverkas. Under slutet av 1800-‐talet ansågs detta vara ett överväldigande problem, och för att bevara upphovsmäns konstnärliga initiativ påbörjades arbetet med Bernkon-‐ ventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk. Denna konvention tog sikte på att ge upphovsmännen till diverse verk av immateriell karaktär ensamrätt till egendomen, vilket innebar en ensamrätt att reproducera och distribuera verken. Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk har numera anta-‐ gits av flertalet länder i världen, vilket bland annat medfört att verk såsom musika-‐ liska och litterära garanterats ett lagstadgat skyddsminimum. Detta har i mångt och mycket inneburit att endast upphovsmännen har rätt att distribuera och sälja sina verk.
Upphovsrätten förhindrar inte alltid att verk reproduceras för vissa syften. Bern-‐ konventionen ger uttryckligen utrymme för avtalsstaterna att själva stifta undan-‐ tag från upphovsrätten som innebär att reproduktion av artistiska eller litterära verk blir lagligt i vissa situationer. Detta är en särskilt intressant fråga i dagens läge, där allt mer information digitaliseras, då detta lett till en mindre klar bild över vilka situationer som kan tänkas berättiga ett avsteg från upphovsrättens regler om kopieringsskydd.
1.2
Syfte
Denna uppsats söker fastställa gällande rätt i Sverige avseende upphovsrättsin-‐ skränkningar i ljuset av den moderna tekniska utvecklingen, främst med tanke på, men inte begränsat till, Internet. Denna uppsats tar därför på sig den något tung-‐ häftiga frågan angående vad som gäller för upphovsrättsskyddat material på Inter-‐
net med avseende på inskränkningar i upphovsrätten, men kommer också att dis-‐ kutera upphovsrättsinskränkningar i förhållande till datorprogram.
1.3
Avgränsning
Denna uppsats begränsar sitt ämnesområde till att främst omfatta utvecklingen inom svensk rätt avseende användarens rättigheter att, under vissa förutsättning-‐ ar, bruka sig av ett verk utan upphovsmannens samtycke i enlighet med gällande regler om användarrättigheter. Detta är en allt väsentligare fråga då kränkning av upphovsmannens rättigheter till digitaliserade verk numera kan utgöra en naturlig del i interaktionen med ny teknik. Uppsatsens ämnesområde snävas ner ytterligare genom att fokusera på ett fåtal upphovsrättsinskränkningar såsom privat bruk.
1.4
Metod
Denna uppsats tar främst sikte på att fastställa gällande svensk rätt genom en de-‐ skriptiv metod genom att studera materialet i enlighet med den rättsdogmatiska läran. Detta innebär att vägledning i första hand söks i lagtext, och om det sökta svaret fortfarande ter sig oklart hämtas vägledning från förarbeten och rättspraxis på området. I sista hand tas hjälp från den juridiska doktrinen på området.
1.5
Disposition
Andra kapitlet börjar med att diskutera immaterialrätt och upphovsrätt på en översiktlig nivå, där det bland annat talas om upphovsrättsskyddets diverse funk-‐ tioner.
Tredje kapitlet konkretiserar till viss mån det som diskuterats i det föregående ge-‐ nom att behandla upphovsrättsskyddets implementering i internationell rätt och i vilken mån denna internationella rätt inverkat på utvecklingen av svensk nationell upphovsrättslagstiftning.
Fjärde kapitlet smalnar av ämnet avsevärt genom att endast behandla upphovs-‐ rättsinskränkningar såsom dessa framkommer i diverse internationella rättskällor som påverkat svensk upphovsrättslagstiftning. Avsnittet behandlar även i viss mån upphovsrättsinskränkningar i annat än svensk rätt.
Femte kapitlet fokuserar på att ge en generell beskrivning och analys av upphovs-‐ rättsinskränkningar i svensk nationell lagstiftning. Ämnet smalnar av ytterligare till att främst behandla några få, men problematiska, upphovsrättsinskränkningar. Sjätte kapitlet smalnar ner ämnet till dess yttersta genom att analysera och tolka den svenska upphovsrättslagstiftningen avseende upphovsrättsinskränkningar i ljuset av den moderna tekniska utvecklingen. Avslutningsvis illustreras problema-‐ tiken genom ett exempel och en steg-‐för-‐steg-‐metodik för att avgöra huruvida en företagen handling ska anses vara lovlig eller inte.
2 Historik
2.1
Inledning
Detta avsnitt söker att förklara definitionen av termen immateriell egendom, något som är essentiellt för att förstå tillämpningsområdet av lagstiftningen på området. Vidare kommer även en kortfattad historik över upphovsrättens uppkomst att presenteras, vilket ger läsaren en nödvändig inblick angående sambandet mellan de olika tillämpliga internationella konventionerna.
För ändamålet av denna uppsats kommer termen intellektuell egendom, eller när-‐ liggande omskrivning, att vara synonymt med immateriell egendom.
2.2
Det immaterialrättsliga skyddets funktioner
Ett immaterialrättsligt skydd måste idealiskt sett skydda ett antal intressen. Först och främst bör skyddet täcka upphovsmannens rätt till sin intellektuella egendom. Upphovsmannen har ekonomiska intressen av att få vara den ende som har rätt att sälja eller annars distribuera sin intellektuella egendom. Vidare har upphovsman-‐ nen ett ideellt intresse av att få bli erkänd som upphovsman för sin intellektuella egendom.1
Samtidigt som att upphovsmannens intressen skyddas måste även allmänhetens intressen beaktas, paradoxalt nog genom samma immaterialrättsliga skydd som gäller för upphovsmannens verk. Möjligheten för allmänheten att ta del av den in-‐ tellektuella egendomen innebär en ökning av samhällets sammanlagda kunskap då detta möjliggör vidareutvecklingar av samma, eller liknande, idéer i större ut-‐ sträckning än i det fall då verket inte offentliggörs.2 Det ligger därför, till viss del, i allmänhetens intresse att inte skänka immaterialrättsligt skydd åt immateriell egendom, då egendomen därigenom sprider sig snabbare genom samhället.
Allmänhetens intresse av att ett intellektuellt verk är tillgängligt kan därför vara motstående upphovsmannens intresse av att kunna kontrollera reproduktionen
1 Levin, M., Koktvedgaard, M., Lärobok i immaterialrätt, 9 uppl., Norstedts Juridik AB, Vällingby 2007, (förkortat Levin) sid. 157-‐166.
2 MacQueen, H., et al., Contemporary Intellectual Property: Law and Policy, Oxford University Press, Oxford 2007, (förkortat MacQueen) sid. 10.
och försäljningen av verket. En allt för stor betoning på endera sidans intressen le-‐ der däremot till oönskade effekter.3 En överbetoning på allmänhetens intresse, vil-‐ ket innebär att ett intellektuellt verk inte är fredat från obehörig reproduktion el-‐ ler distribution, medför att incitamenten att utveckla intellektuell egendom för-‐ svinner. Detta kan resultera i att den intellektuella samhällsutvecklingen stannar av, varför allmänheten därigenom påverkas negativt. En överbetoning på upp-‐ hovsmannens intressen får liknande effekter, eftersom att varje inskränkning i äganderätten av ett intellektuellt verk begränsar allmänhetens möjligheter att ta del av verket.
Ett immaterialrättsligt skydd ska därför ha som mål att gynna både allmänintresset och upphovsmannens privata intressen, samtidigt som att fortsatt arbete inom området främjas. Det immaterialrättsliga skyddet måste därför bestå av en avväg-‐ ning mellan upphovsmannens privata intressen och allmänhetens, potentiellt mot-‐ stående, intressen.4 Detta innebär i stort att upphovsmannens intressen tillgodoses genom en ensamrätt i verket och allmänhetens intressen tillgodoses genom att få ta del av verket.
I teorin är det tänkt att ett immaterialrättsligt skydd även ska fungera som ett be-‐ löningssystem. Ensamrätten som eventuellt uppnås i ett intellektuellt verk ses som en belöning som ger initiativ till fortsatt verksamhet inom området. Detta system är till följd av det sagda cykliskt till sin natur, det vill säga att faktumet att intellek-‐ tuell verksamhet kan leda till ett immaterialrättsligt skydd har en lockande inver-‐ kan för folk att bedriva intellektuell verksamhet.5
2.3
Bernkonventionen för skydd av litterära och
konst-närliga verk
Som en följd av den stora tekniska utvecklingen under 1800-‐talet blev ett interna-‐ tionellt instrument för erkännande av rättigheter angående intellektuell egendom ett nödvändigt ingrepp för att säkra upphovsmännens intressen i sin egen intellek-‐
3 Ibid., sid. 10-‐11. 4 Ibid., sid. 10. 5 Ibid., sid. 10.
tuella verksamhet i utlandet, då immaterialrättsligt skydd tidigare endast ansetts ha territoriell skyddsverkan.6
Ett internationellt samarbete sattes igång för att utforma en konvention som er-‐ kännandet av immaterialrättsligt skydd i litterära och konstärliga verk ur ett in-‐ ternationellt perspektiv.7 Denna konvention, vid namn Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, antogs i Bern år 1886. Under dess exi-‐ stens har konventionen omarbetats ett flertal gånger, och garanterar numera även minimistandarder för nationell upphovsrättslagstiftning, men medger även kon-‐ ventionsstaterna en möjlighet att stifta inskränkningar i upphovsrätten, utöver de obligatoriska inskränkningarna som anges i Bernkonventionen.8
Bernkonventionen administreras numera av World Intellectual Property Organiza-‐ tion9 och har, från och med den 15:e oktober 2009, 164 medlemsstater.10
En parallell konvention, bland annat gällande patent avseende industriell egen-‐ dom, utarbetades i samband med Bernkonventionen.11 Denna kommer dock inte att beröras vidare i denna uppsats.
2.4
Efterföljande internationella konventioner på
upp-hovsrättens område
Efter Bernkonventionens tillkomst har ett antal andra konventioner kommit till stånd. Viktiga exempel härpå är World Trade Organizations12 Agreement on Trade-‐ Related Aspects of International Property Rights13 från 1994 och WIPO Copyright
6 Ibid., sid. 36. 7 Ibid., sid. 36-‐38.
8 Ibid., sid. 37. Inskränkningarna kommer att diskuteras vidare i 4.2. 9 Härmed förkortat WIPO.
10 Angående WIPO:s administration av Bernkonventionen, se http://www.wipo.int/treaties/en/, hämtat 2010-‐04-‐27. Angående antalet signerade medlemsstater, se
http://www.wipo.int/treaties/en/documents/pdf/berne.pdf, hämtat 2010-‐04-‐23.
11 Pariskonventionen för industriellt rättsskydd. 12 Härmed förkortat WTO.
Treaty14 från 1996. Det senare resulterade i EU-‐direktivet 2001/29/EG15 som se-‐ dermera implementerats i svensk rätt.16
TRIPS tillkom i samband med WTO:s arbete med en omförhandling av General Agreement on Tariffs and Trade (kallat GATT), ett avtal angående internationell handel.17 Alla stater som var intresserade att ansluta sig till detta internationella handelsavtal var också tvungna att ansluta sig till TRIPS, varför TRIPS har fått en oerhörd genomslagskraft, där endast ett fåtal länder runtom i världen till dags dato inte är anslutna.18 WCT har haft en liknande framgång i förhållande till TRIPS, men tillkom i syftet att modernisera en, i ljuset av den tekniska utvecklingen, åldrande lagstiftning.
Tillämpningsområdet för vart och ett av dessa överlappar till viss del den redan existerande Bernkonventionen, men tillför samtidigt nya aspekter till upphovsrät-‐ tens område som Bernkonventionen saknade. TRIPS utvecklade några av otydlig-‐ heterna från Bernkonventionen, och reviderade sin ståndpunkt till undantagen från upphovsrätt.19
Med detta sagt ersätter inget avtal något av de andra, vilket innebär att alla kon-‐ ventioner gäller samtidigt. Bernkonventionen gäller fortfarande såsom den huvud-‐ sakliga mallen för internationell immaterialrättslagstiftning avseende upphovsrätt, där TRIPS och WCT agerar som komplement till den åldrande Bernkonventionen. På EU-‐nivå utvecklades ytterligare lagstiftning till följd av TRIPS och Infosoc som tar sikte på att ge nya former av uttryck immaterialrättsligt skydd, däribland data-‐
14 Härmed förkortat WCT.
15 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, härmed förkortat Infosoc. 16 Prop. 2004/05:110.
17 Olsson, H., Copyright: Svensk och internationell upphovsrätt, 7 uppl., Norstedts Juridik AB, Stock-‐ holm 2006, (förkortat Olsson) sid. 438.
18 http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm, hämtat 2010-‐04-‐23. Notera att WTO:s medlemsstater är alla bundna av de olika konventioner som WTO administrerar, se Olsson, sid. 439.
basdirektivet och mjukvarudirektivet.20 Dessa är numera införlivade i svensk na-‐ tionell lagstiftning.
Utöver de nu nämnda konventionerna finns även Universal Copyright Convention (förkortat UCC) som antogs i Genève. Denna konvention utarbetades i syfte att till-‐ handahålla stater, som inte velat signera Bernkonventionen, ett alternativt interna-‐ tionellt avtal angående upphovsrätt. Eftersom att största antalet länder signerat TRIPS, och därför även antagit Bernkonventionen, har UCC tappat sin betydelse, varför denna konvention inte kommer att behandlas vidare i denna uppsats.
En djupare analys av innehållet i konventionerna, direktiven och svensk rätt kom-‐ mer att behandlas i 3.3.
20 Direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser och direktiv 91/250/EEG om rättsligt skydd för datorprogram (numera ersatt av direktiv 09/24/EG).
3 Upphovsrättslagstiftning
3.1
Inledning
Innan undantag från, och inskränkningar av, upphovsrätten kan behandlas måste det först avgöras vad som utgör ett upphovsrättsskyddat verk, och hur långt dessa rättigheter sträcker sig. Med andra ord, måste det först avgöras huruvida upphovs-‐ rätt föreligger i ett specifikt verk. Föreligger ingen upphovsrätt föreligger inte hel-‐ ler en otillåten kränkning av upphovsmannens rättigheter, eftersom att denne inte har några upphovsrättsliga rättigheter i verket. Om det skulle visa sig att upphovs-‐ rätt föreligger i ett verk måste det därefter avgöras hur långtgående upphovsman-‐ nens rättigheter i verket är för att på så vis komma fram till huruvida en handling avseende verket är tillåten eller inte. Om handlingen avseende verket anses utgöra en otillåten kränkning av upphovsmannens rättigheter i verket ska det, i sista led, avgöras huruvida den otillåtna handlingen faller in under ett av de angivna undan-‐ tagen från upphovsrätten i nationell rätt.
Detta avsnitt tar sikte på att presentera upphovsrätt och dess implementering i di-‐ verse, för uppsatsen, relevanta konventioner och nationella rättsordningar. Avsnit-‐ tet är främst vinklat åt att ge en djupare inblick i konventionernas inbördes förhål-‐ lande till varandra och hur dessa inkorporerats i svensk lagstiftning. Avsnittet kommer också huvudsakligen att behandla upphovsrätt i ljuset av den moderna tekniska utvecklingen, varför endast lagtext som kopplar samman till uppsatsens syfte kommer att behandlas.
3.2
Definition av upphovsrätt
Upphovsrätten innebär i stort en ensamrätt till ett verk gentemot sin upphovsman, avseende rätten att kopiera och distribuera verket.21 Upphovsrätt fungerar därför som en inskränkning i äganderätten, då äganderätt i sin renaste form medger äga-‐ ren till egendom en fullständig rätt att förfoga över den, genom att till exempel säl-‐ ja, hyra ut, eller göra kopior av egendomen.22 Immaterialrättsligt skydd begränsar istället dessa rättigheter.
21 Artikel 9(1) Bernkonventionen. 22 Olsson, sid. 92.
Registrering av ett verk krävs inte för att uppnå immaterialrättsligt skydd, även om det i vissa fall kan vara förmånligt att göra just detta.23 Exakt när upphovsrätt uppstår i ett verk skiljer sig mellan olika länders nationella lagstiftning, och är främst delade efter den anglo-‐amerikanska upphovsrättens och den kontinentala upphovsrättens olika sätt att se på upphovsmannens rättigheter.
Det synsätt som etablerats genom den anglo-‐amerikanska upphovsrätten tar främst fokus på den ekonomiska aspekten av upphovsrätt.24 Avsaknaden av upp-‐ hovsrättsligt skydd skulle resultera i att den intellektuella innovationsprocessen skulle saktas ner väsentligen. Upphovsrätt agerar därför som ett incitament genom att tillåta att upphovsmannen kan göra en ekonomisk vinst genom sitt verk. Det synsätt som etablerats genom den kontinentala upphovsrätten tar däremot främst sikte på den ideella aspekten av upphovsrätt, där det krävs en högre grad av origi-‐ nalitet och intellektuell bedrift, så kallad verkshöjd, i ett verk för att det ska skyd-‐ das av upphovsrätt.25 I praktiken är dock skillnaderna synsätten emellan förhål-‐ landevis små.26
Avseende svensk nationell lagstiftning kommer begrepp såsom verkshöjd, ensam-
rätt och ideella rättigheter att behandlas mer i ingående nedan.27
En annan viktig begränsning är att upphovsrätten endast skyddar uttrycksformen som verket manifesterats i, men inte dess bakomliggande idé.28 Det är därför ingen inskränkning i upphovsrätten att, till exempel, återge en tredimensionell avbild från ett tvådimensionellt verk. En god tumregel är därför att man inte kränker
23 Artikel 2(6) och 3(1) Bernkonventionen fastställer att det inte krävs registrering för att kunna hävda rätt i intellektuell egendom som omfattas av konventionen. Vidare kan det däremot vara förmånligt att registrera sig som upphovsman i vissa organisationer, såsom Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå, som därefter kan reglera användning av verken å medlemmarnas väg-‐ nar.
24 MacQueen, sid. 41. 25 Ibid., sid. 42.
26 Olsson, sid. 33 och 84. 27 Se 3.3.5.
upphovsrätten till ett recept genom att göra en tårta.29 Detta gäller dock inte helt utan undantag.30
3.3
Lagstiftning
3.3.1 Bernkonventionen
Bernkonventionen skyddar, enligt artikel 3(1), litterära och konstnärliga verk. För att åtnjuta skydd måste en upphovsman vara bosatt31 i en av konventionsstaterna enligt artikel 3(1)(a), eller publicera sitt verk i en konventionsstat senast samti-‐ digt32 som i en icke-‐konventionsstat enligt artikel 3(1)(b). Fallet som avses i artikel 3(1)(a) ger Bernkonventionen även skydd för opublicerade verk. Vad som avses med publicering anges i artikel 3(3) såsom en av upphovsmannen tillåten publice-‐ ring av sitt verk, oavsett genom vilken metod detta må ske, så länge allmänheten kan ta del av verket i tillräckligt stor utsträckning med hänsyn till verkets art. I artikel 2(1) Bernkonventionen anges att litterära eller konstnärliga verk ska skyddas oavsett hur dessa kommit till uttryck. Samma artikel ger också en bild över vad som ska anses utgöra verk. Däremot medges enligt, artikel 2(2), en rättig-‐ het för konventionsstaterna att kräva att alla, eller vissa typer, av verk ska komma till uttryck i viss form innan dessa ses som verk i Bernkonventionens mening. Värt att notera här att att Bernkonventionen inte ger skydd till idéer i sig självt, utan endast till det uttryck som de fysiskt manifesteras. Att skydda idéer har helt enkelt ansetts vara för flyktigt och abstrakt för att berättiga ett legalt skydd, där även mycket omfattande bevissvårigheter skulle uppstå i en eventuell tvist.
Att endast manifestationen ett verk tar uttryck i är skyddat enligt Bernkonventio-‐ nen är dock inte en sanning utan modifikationer. Ett exempel härpå är artikel 12 Bernkonventionen som ger upphovsmannen till ett verk ensamrätt att bemyndiga adaptioner, eller andra ändringar av verket.
29 Hämtat från domare Whitford i målet J & S Davis (Holdings) Ltd v Wright Health Group [1988] RPC 403, sid. 414.
30 Se 3.3.1.
31 Artikel 3(2) Bernkonventionen.
32 Artikel 3(4) Bernkonventionen. Ett verk anses publicerat samtidigt i flera länder om publicering-‐ en i de olika länderna sker inom 30 dagar från första publiceringen.
3.3.2 TRIPS
Ett av TRIPS funktioner är att binda konventionsstater till Bernkonventionen. En-‐ ligt artikel 9(1) TRIPS ska alla konventionsstater även anta artiklarna 1 till 21 i Bernkonventionen, med undantag för artikel 6bis som avser upphovsmäns ideella rättigheter till sina verk.
Artikel 9(2) TRIPS klargjorde att endast ett uttryck av intellektuell verksamhet skulle skyddas enligt Bernkonventionen. Denna artikel bekräftade den princip som sedan tidigare ansetts gälla även för Bernkonventionen, men som endast tvetydigt kunde utläsas ur den.
TRIPS-‐avtalet utökade även Bernkonventionens tillämpningsområde. Exempel härpå är artikel 10(1) TRIPS som anger att datorprogram, vare sig i källkod eller i objektkod33, ska anses falla under definitionen av litterärt verk i Bernkonventio-‐ nen.
Immaterialrättsligt skydd angående databasers struktur har tidigare varit proble-‐ matiskt att skydda enligt upphovsrätt då dessa sedvanligt inte uppfyller kraven på verkshöjd enligt Bernkonventionen.34 Artikel 10(2) TRIPS löser därför detta pro-‐ blem genom att ställa krav på konventionsstaterna att skydda databaser som såda-
na. Detta innebär därför att databasers struktur erhåller ett immaterialrättsligt
skydd likt det skydd upphovsrätt tillhandahåller.
I teorin kan dock inte databasskyddet räknas till upphovsrätten då kraven för upp-‐ hovsrättsligt skydd inte uppnåtts.35 Istället räknas denna typ av skydd till närlig-
gande rättigheter till upphovsrätt, varför databaser inte kommer att behandlas mer
djupgående i denna uppsats. Att databaser har särskilt immaterialrättsligt skydd innebär dock inte att en databasstruktur inte kan vara upphovsrättsskyddad. Upp-‐ fyller databasstrukturen kraven för att uppnå upphovsrättsskydd ligger detta al-‐ ternativ givetvis också till hands.36 Vidare kan databasers innehåll skyddas av upp-‐
33 ”Objektkod” är en term som avser den form ett program antar för att bli läsligt för datorn. Se Ols-‐ son, sid. 55.
34 MacQueen, sid. 201. 35 Olsson, sid. 57. 36 Ibid., sid. 56.
hovsrätt oberoende av om databasstrukturen är immaterialrättsligt skyddad eller inte.
3.3.3 WCT
Ingressen till WCT gör tydligt att syftet med konventionen är bland annat att klar-‐ göra tolkningen av existerande regler i syfte att tillhandahålla lösningar på upp-‐ hovsrättsliga problem orsakade av den moderna tekniska utvecklingen. Vidare ska konventionen anses som en parallell konvention med Bernkonventionen, i den meningen att den endast ger bättre skydd än, eller annars inte motsäger, reglerna i Bernkonventionen.37
Likt TRIPS kräver WCT att konventionsstaterna även förbinder sig till Bernkon-‐ ventionen. Värt att notera är dock att den av TRIPS undantagna artikeln 6bis Bern-‐ konventionen inte är undantagen enligt ordalydelsen i WCT. Istället ska konven-‐ tionsstaterna enligt artikel 2(4) WCT förbinda sig till artiklarna 1 till 21 i Bernkon-‐ ventionen, inklusive bihangen däri.
Precis som TRIPS gjorde även WCT klart i artikel 2 att Bernkonventionens skydd endast gäller idéer som kommit till någon form av uttryck, men inte idéer i sig självt. Vidare klargjordes det också att datorprogram ska anses som litterära verk enligt Bernkonventionens definition, och att databaser ska skyddas som sådana. Artikel 4 WCT anger att datorprogram ska skyddas oavsett vilken form de kommit till uttryck i. Detta är en märkbar skillnad från TRIPS som endast medger skydd för datorprogram i form av källkod eller objektkod.38
I artikel 5 WCT återfinns även ett databasskydd med samma ordalydelse som mot-‐ svarande skydd har enligt TRIPS.
3.3.4 EU-direktiv
Några viktiga EU-‐direktiv på området är det så kallade mjukvarudirektivet och In-‐ fosoc-‐direktivet. Nedan följer en kort presentation av dessa två.
37 Jfr. artikel 2(1)-‐2(2) WCT och artikel 20 Bernkonventionen. 38 Se 3.3.2.
WCT införlivas med EU-‐rätten genom Infosoc-‐direktivet som skulle ha trätts i kraft före den 22 december 2002 enligt artikel 13 Infosoc. Direktivet implementerades dock inte i svensk rätt förrän 1 juli 2005.39 Direktivet hade till syfte att modernise-‐ ra en lagstiftning som blev allt svårare att tillämpa i samband med den uppkom-‐ mande tekniska utvecklingen.
Mjukvarudirektivet hade ett liknande syfte, men avsåg främst att harmonisera de olika nationella bestämmelserna om upphovsrätt angående datorprogram genom att klargöra att datorprogram skulle skyddas såsom litterära verk.40
En viktig definition återfinns i skäl 7 i mjukvarudirektivet. Enligt denna ska termen
datorprogram avse alla former av program, inbegripet sådana som är införlivade
med hårdvara. Vidare innefattas även förberedande designarbete i termen, dock under förutsättningen att detta designarbete kan resultera i ett program i framti-‐ den.
Ännu en gång klargörs det i skäl 11 i mjukvarudirektivet att det endast uttrycks-‐ formen av ett program som skyddas av upphovsrätten, men inte bakomliggande idéer. Ett skäl till att man velat klargöra detta ännu en gång kan vara på grund av programs särbehandling i vissa situationer i förhållande till andra litterära verk, bland annat angående upphovsrättsinskränkningar och vilka kriterier som ska lig-‐ ga till grund för bedömningen om programmet är ett originalverk eller inte (skäl 8 mjukvarudirektivet).41
3.3.5 Svensk rätt
Främsta källan för upphovsrätt i svensk rätt återfinns i lagen (1960:729) om upp-‐ hovsrätt till litterära och konstnärliga verk.42 Flertalet internationella konventio-‐ ner som Sverige ingått på upphovsrättens område finns implementerade i URL, till exempel Bernkonventionen, TRIPS och Infosoc-‐direktivet.
39 Se SFS 2005:359 och 2005:360. 40 Skäl 4-‐6 mjukvarudirektivet. 41 Se 4.4.
1 § 1 st. URL innehåller en icke-‐uttömmande lista över vilka typer av verk som skyddas av upphovsrätt. I denna lista återfinns bland annat exempel såsom fram-‐ ställning i skrift eller i tal (p. 1), datorprogram (p. 2), musikaliskt verk (p. 3), film-‐ verk (p. 4), bildkonst (p. 5) och byggnadskonst eller brukskonst (p. 6). 1 § 1 st. p. 7 URL sägs det att även verk som kommit till uttryck på annat sätt är skyddade enligt lagen.
Sverige tillämpar inte något uttryckligt krav på fixering enligt artikel 2(2) Bern-‐ konventionen. Detta innebär således att till exempel ett tal inför en publik är upp-‐ hovsrättsskyddat, oavsett om talet först kommit till uttryck genom exempelvis för-‐ beredande dokument.43 Detta bör dock inte förväxlas med att svensk lagstiftning på denna grund skyddar idéer som inte kommit till fysiskt uttryck. I exemplet ovan har talet kommit till uttryck genom att framföras inför publik.
För att ett verk ska kunna uppnå upphovsrättsligt skydd måste verket uppnå
verkshöjd. Termen definieras inte ytterligare i URL, utan finns intolkat i begreppen
”skapat” och ”verk” i 1 § URL.44 För att ett verk ska anses uppfylla kravet på verks-‐ höjd, och därmed vara skyddat under svensk upphovsrätt, måste verket innehålla inslag av originalitet och självständighet.45 Exakt vad detta innebär är oklart och kan skilja sig från fall till fall. Däremot anses det så kallade dubbelskapandekriteriet vara en god tumregel för att avgöra om kraven för verkshöjd blivit uppnådda. Dubbelskapandekriteriet innebär i korthet att en upphovsman måste gett ett verk en sådan individuell prägel att risken minimeras för att någon annan upphovsman, oberoende av det första verket eller dess upphovsman, skapar ett verk som till sy-‐ nes är ett plagiat av det första verket.46
Upphovsrätt i svensk lagstiftning omfattar två kategorier av rättigheter; ensamrät-
ten och den ideella rätten. Ensamrätten, som definieras i 2 § 1 st. URL, består i sin
43 Olsson, sid. 87-‐88. 44 Ibid., sid. 66.
45 Prop. 1960:17 sid. 42.
46 Olsson, sid. 66. Dubbelskapandekriteriet har vidare blivit kritiserat i NJA 2004 sid. 149, där det sagts att dubbelskapandekriteriet inte i sig är så hårt knutit till konceptet av verkshöjd att frågan om verkshöjd har uppnåtts nödvändigtvis kan besvaras genom en bedömning av risken för dub-‐ belskapande.
tur av två så kallade förfoganderätter, det vill säga rätten att förfoga över verket genom att framställa exemplar, och rätten att förfoga över verket genom att göra det tillgängligt till allmänheten. 47 Exakt vad som ska utgöra ett exemplar kan vara svårt att avgöra, men det har fastställts att även tillfälliga exemplar omfattas av en-‐ samrätten enligt 2 § 2 st. URL. 2 § 3 st. URL anger vilka olika sätt ett verk kan göras tillgängligt för allmänheten. En närmre beskrivning av dessa olika sätt har dock ingen betydelse för den fortsatta framställningen.
Den ideella rätten såsom den framkommer i 3 § URL reglerar det icke-‐ekonomiska förhållandet mellan upphovsmannen och verket, och kan i mångt och mycket sägas innebära en rätt för upphovsmannen att bli angiven såsom upphovsman avseende verket, och vidare ett förbud för andra att ändra verket eller presentera det i ett sådant sammanhang att upphovsmannens konstnärliga anseende eller egenart kränks. Den ideella rätten spelar dock endast en subsidiär roll för denna uppsats, varför denna inte kommer att behandlas vidare i detta sammanhang.
Huruvida ett verk blivit utgivet, offentliggjort eller endast tillgängligt för allmänhe-‐ ten har betydelse för tillämpningen av upphovsrättsinskränkningarna.48 Det är därför av vikt att redogöra i vilken mån dessa skiljer sig från varandra. 2 § 1 st. URL föreskriver att upphovsrätt innebär en uteslutande rätt att framställa exem-‐ plar av verket och att göra det tillgängligt för allmänheten. Ett verk som lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten, det vill säga med upphovsrättsägarens sam-‐ tycke, anses vara offentliggjort enligt 8 § 1 st. URL. Exempel på hur ett verk kan gö-‐ ras tillgängligt för allmänheten ges i 2 § 3 st. URL. Enligt 8 § 2 st. URL anses vidare ett verk vara utgivet om exemplar därav blivit spridda till allmänheten med upp-‐ hovsmannens samtycke. Med detta sagt får offentliggörande ses som ett vidare koncept än utgivning, vilket innebär att utgivning inryms i definitionen av offent-‐ liggörande.49
47 Levin, sid. 133. 48 Se 5.1.
Vidare lagstiftning återfinns i upphovsrättsförordningen (1993:1212) och interna-‐ tionella upphovsrättsförordningen (1994:193). Dessa lagar kommer inte att berö-‐ ras vidare i detta sammanhang.
4 Allmänt om upphovsrättsinskränkningar i
inter-nationell rätt
4.1
Inledning
Upphovsrättslagstiftning, vare sig internationell eller nationell, innehåller oftast undantag från upphovsmannens ensamrätt i ett verk. Detta kan sägas bero på in-‐ nehållet i de olika internationella konventionerna på området. En viktig fråga att ställa är varför undantag från upphovsrättsskyddet överhuvudtaget existerar. Sva-‐ ret är inte alltid helt enkelt, men kan sägas hänföras till den uppvägning mellan privata och offentliga intressen som diskuterats i 2.2.
Bernkonventionen medger konventionsstaterna rättigheten att själva stifta undan-‐ tag från upphovsrättsskyddet. Amerikansk rätt och brittisk rätt refererar till sina olika system för upphovsrättsinskränkningar som ”fair use” i amerikansk rätt och ”fair dealings” i brittisk rätt.50 Dessa olika system skiljer sig till en ganska stor del åt, och exemplifierar den oharmonisering som råder gällande upphovsrättsin-‐ skränkningar mellan olika stater. En motsvarande term till ”fair use” eller ”fair dea-‐ lings” används inte i den svenska rätten, men kan ändå sägas existera i flertalet oli-‐ ka former, i flertalet olika lagstiftningar på immaterialrättens område.51 I samban-‐ det med denna uppsats kommer ändå denna princip angående upphovsrätten att refereras till som upphovsrättsinskränkningar, undantag från upphovsrätt, eller närliggande omskrivning. Dess närmre innebörd behandlas nedan i detta avsnitt. Detta avsnitt siktar därför till att ge en inblick i existensen av diverse undantag från upphovsrätten. Avsnittet ska även kortfattat belysa problematiken av att des-‐ sa undantag regleras på nationell nivå.
4.2
Bernkonventionen
Artikel 10(1) Bernkonventionen föreskriver att varje medlemsstat ska tillåta att verk citeras i enlighet med god sed, innefattat att ett verk inte citeras i större om-‐ fattning än vad som kan anses vara berättigat i det enskilda fallet och överens-‐
50 Principerna skiljer sig något åt (se 4.6). MacQueen, sid. 160-‐161.
51 Se bland annat 2 kap. URL, 3 § 3 st. p. 1-‐5 patentlagen (1967:837), 7-‐7 b §§ mönsterskyddslagen (1970:485) och 4 § varumärkeslagen (1960:644) (e contrario).
stämmer med den korrekta källhänvisning som föreskrivs i artikel 10(3) Bernkon-‐ ventionen.
Som presenterats ovan innehåller Bernkonventionen i sig inga avsevärt ingripande inskränkningar i upphovsrätten. Artikel 9(2) Bernkonventionen, även kallad tre-‐ stegsregeln52, medger däremot en möjlighet för medlemsstaterna att själva stifta undantag från upphovsrätten i vissa särskilda fall, under förutsättning att dessa in-‐ skränkningar inte strider mot normalt bruk av ett verk, och som inte oskäligen in-
kräktar på rättsinnehavarens legitima intressen.53
Ett möjligt undantag från trestegsregeln, eller i vart fall en uttryckligen tillåten in-‐ skränkning i upphovsrätten, återfinns i artikel 10(2) Bernkonventionen som med-‐ ger en möjlighet för medlemsstaterna att själva bestämma i vilken mån ett verk får brukas utan upphovsmannens samtycke i undervisningssammanhang, under för-‐ utsättning att ett sådant bruk inte strider mot god sed eller vad som sägs i artikel 10(3) Bernkonventionen om korrekt källhänvisning.
4.3
TRIPS och WCT
TRIPS och WCT innehåller en huvudsakligen likalydande syn på upphovsrättsin-‐ skränkningar, och den så kallade trestegsregeln54 från Bernkonventionen återfinns i alla tre texter.55
Nytt för TRIPS och WCT är den ändrade ordalydelsen i förhållande till dess ur-‐ sprungliga lydelse i Bernkonventionen. Istället för att tillåta att inskränkningar stiftas i vissa särskilda fall sägs det istället att medlemsstaterna måste begränsa in-‐ förandet av inskränkningar till vissa särskilda fall. Detta påvisar en mer strikt och negativ syn på upphovsrättsinskränkningar än vad som tidigare framgick av Bern-‐ konventionen, även om resultatet i praktiken blir detsamma.56 Anledningen till att man istället pratar om att begränsa upphovsrättsinskränkningar beror på att man
52 Olsson, sid. 176-‐177. 53 MacQueen, sid. 168. 54 Se 4.2.
55 Artikel 13 TRIPS, artikel 10 WCT och artikel 5 Infosoc. 56 MacQueen, sid. 162.
har velat tillvarata upphovsmannens intressen som man trott kunnat undermine-‐ ras totalt genom möjligheten att göra digitala kopior av verket och sprida dessa vi-‐ dare.57
Av intresse är också att WCT upprepar trestegstestet två gånger. En gång gällande undantag från rättigheter som ges enligt WCT (artikel 10(1) WCT), och en gång av-‐ seende rättigheter som ges enligt Bernkonventionen (artikel 10(2) WCT). De olika förekomsterna har dock en något annorlunda ordalydelse. Endast versionen som avser rättigheter enligt Bernkonventionen talar om en begränsning av upphovs-‐ rättsinskränkningar till vissa särskilda fall, medan versionen som avser rättigheter enligt WCT har en ordalydelse som liknar den som återfinns i 9(2) Bernkonventio-‐ nen. Exakt vad detta innebär är oklart.
Varken TRIPS eller WCT innehåller några obligatoriska upphovsrättsinskränk-‐ ningar.
4.4
EU-rätt
Likt sin förlaga i WCT innehåller Infosoc en referens till trestegsregeln i Bernkon-‐ ventionen. I Infosoc-‐direktivet upprepas denna dock inte mer än en gång. Däremot är trestegsregeln något annorlunda formulerad i Infosoc-‐direktivet i jämförelse med WCT. Mest uppseendeväckande är dock att artikel 5(1)-‐5(4) Infosoc anger i vilka fall upphovsrättsinskränkningar är tillåtna. Övriga upphovsrättsliga situatio-‐ ner får inte inskränkas i nationell lagstiftning.
I artikel 5(5) Infosoc anges att inskränkningar enligt 5(1)-‐5(4) måste begränsa sig till vissa särskilda fall, som inte strider mot normalt bruk av verket, eller oskäligen inkräktar på upphovsmannens legitima intressen (trestegstestet). Detta innebär, tillsammans med artikel 5(1)-‐5(4) Infosoc, att trestegsregeln ytterligare avgränsar de situationer som kan anses berättiga upphovsrättsinskränkningar.
Trots att program anses vara litterära verk som skyddas av upphovsrätt innehåller inte mjukvarudirektivet några vittgående möjligheter för EU-‐medlemsstaterna att själva stifta undantag avseende datorprogram. Istället anges det i artikel 5 och 6
57 http://www.oup.com/uk/orc/bin/9780199263394/resources/guidance/ch05/, hämtat 2010-‐
