JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Gäldenärens avtal vid
företagsrekonstruktion
En analys av gällande rätt i ljuset av SOU
2016:72 del 2. Innebär förslaget en positiv
förändring av gällande rätt?
Cornelia Berggren
Examensarbete i Civilrätt, Förmögenhetsrätt, 30 hp Examinator: Patrik Schöldström
Innehållsförteckning
Sammanfattning 1 Abstract 2 Förkortningar 3 1 Inledning 4 1.1 Bakgrund 41.2 Syfte och frågeställning 5
1.3 Metod och material 6
1.4 Avgränsningar 7
1.5 Disposition 8
2 Företagsrekonstruktion 8
2.1 Historia 8
2.2 Syfte och anledningen till särskild lagstiftning 9
2.3 Innebörden av företagsrekonstruktion 11
3 Gällande rätt 12
3.1 Ansökan 12
3.2 Ackordsförhandling 13
3.3 Förutsättningar för beslut och domstolens prövning 13 3.4 Rättsverkningar som inträder från dagen för beslut 14
3.5 Rekonstruktören 14
3.6 Rekonstruktionens avslut 16
4 Tidigare utredningar 17
5 Bakgrund till förslag om ändring i LFR 18
5.1 Utredningen uppdrag 18
5.2 Behovet av en reformerad rekonstruktionslagstiftning 19
5.3 Samhällsattityd 19
6 Internationell utblick 20
6.1 Europeiska kommissionens rekommendation av den 12 mars 2014 om en ny strategi för att
hantera konkurs och insolvens 21
6.2 EU:s insolvensförordning 21
6.3 Direktiv om företagsrekonstruktion och en andra chans för företagare 23 6.4 Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law 24
6.4.1 Nordic-Baltic Recommendations – förslaget 25
7 Konkurs 26
7.1 Syfte med konkurs 26
7.2 Konkurs i förhållande till företagsrekonstruktion 26
8 Förslag till ändring i LFR 27
8.1 Nya avtal 27
8.1.1 Rättshandlingar utan rekonstruktörens samtycke 27
8.1.2 Allmän förmånsrätt vid fullföljd 30
8.2 Gäldenärens befintliga avtal 31
8.2.1 Dröjsmål före rekonstruktionen 32
8.2.2 Verkställighet för borgenär med separationsrätt m.m. 34
8.2.3 Begäran om fullföljd 36
8.2.4 Gäldenärens partiella fullföljd 37
8.2.6 Tillgodogörande av prestation 40
8.3 Avtalsöverlåtelse 41
8.3.1 Remissvar avseende överlåtelse av avtal 42
9 Analys 43
9.1 När gäldenären tecknar nya avtal under företagsrekonstruktionen 45
9.1.1 Samtycke från rekonstruktören 45
9.1.2 Fullföljd som ger allmän förmånsrätt 47
9.2 Avtal som redan fanns innan beslutet om rekonstruktion 48
9.2.1 Dröjsmål före beslut om företagsrekonstruktion 48
9.2.2 Borgenärer med separationsrätt och deras verkställighet 50
9.2.3 Besked om fullföljd 51
9.2.4 Partiell fullföljd 52
9.2.5 Fullfölja avtalet 52
9.2.6 Gäldenären förfogar över prestation utan vederlag 53
9.3 Överlåta avtalet 54
10 Avslutande kommentarer 55
Sammanfattning
Man kan tycka att företagsvärlden framstår som relativt hård. Under år 2015 försattes 6068 stycken företag i konkurs. I syfte att hjälpa företag med ekonomiska problem från att det ska gå så illa att bolaget måste försättas i konkurs så infördes den 1 september år 1996 lag (1996:764) om företagsrekonstruktion. Lagen innebär en möjlighet för en näringsidkare att genomföra en rekonstruktion av företaget under ordnade former och under kontroll av domstolen. Med detta förfarande syftar man till att återställa livskraften hos i grunden redan lönsamma företag som hamnat i tillfällig ekonomisk kris. Resultatet av företagsrekonstruktionen varierar från fall till fall och är helt beroende av omständigheterna i respektive enskilda fall.
Sedan införandet av lagen om företagsrekonstruktion har det debatterats livligt kring hur det svenska insolvensrättsliga regelverket ska vara utformat. Flera försök har gjorts i syfte att råda bot på de brister som har visat sig i och med att lagen har tillämpats. Allt från rekommendationer på europeisk nivå har presenterats, till förordningar, till utredningar av vår svenska lagstiftning. Försök har gjorts att försöka skapa ett samlat insolvensförfarande, ett förfarande som med andra ord skulle reglera både konkurser och rekonstruktioner men utan någon framgång. Mot bakgrund av att lagen fortfarande står oförändrad i stora delar från det att den infördes så tillsatte regeringen en ny utredning som fick i uppdrag att göra en översyn av reglerna gällande företagsrekonstruktion. Entreprenörskapsutredningen som utredningen kom att kallas, fick i uppgift att presentera en utredning dels i syfte att ge fler livskraftiga företag med betalningssvårigheter en möjlighet till en andra chans samt dels möjligheterna till hur lagen om företagsrekonstruktion och konkurslagen kan samordnas bättre både materiellt och processuellt. Det var under hösten förra året, 2016, som utredningen kom att lägga fram sitt förslag med flertalet ändringar i lagen. Än så länge har inte förslaget kommit att leda till någon ny lagstiftning men det återstår att se om det kan komma att göra det.
En av de större föreslagna förändringar i Entreprenörskapsutredningens förslag avser reglerna gällande gäldenärens avtal under en företagsrekonstruktion. Det är mot bakgrund av detta som denna uppsats syftar till att analysera om reglerna innebär en positiv förändring av regelverket i dessa delar. För att kunna svara på detta så kommer de utvalda reglerna att analyseras dels mot de remissvar som har lämnats samt dels mot gällande rätt på konkursområdet.
Abstract
The business world can seem quite hard. 6068 companies went bankruptcy during the year 2015. The 1 of September 2016 Sweden introduced the Company Reorganisation Act, Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion, in order to help companies with economic issues from going bankruptcy. The Reorganisation Act contains a possibility to reorganise the company during control by the court. With this procedure, the legislator want to restore life-force in companies that lies on a profitable ground. The result of a reorganisation depends, the outcome is different from case to case.
The debate around how the Company Reorganisation Act should be design have been intense since the law was introduced in Sweden. Several attempts have been made to fix the problems that have been discovered. Recommendations have been presented on European level and several investigations have been added by the Swedish government. Attempts have been made to create a combined act for the rules concerning Company Reorganisation and bankruptcy. In the light of that the Swedish Company Reorganisation Act still stands unchanged in big proportions and that the previous investigations haven’t resulted in any changes, the government engaged a new investigation called Entreprenörskapsutredningen. They were given the task to review the Company Reorganisation Act in order to come up with improvements that could give more companies with life-force with payment difficulties an opportunity to a second chance. They also got the task to see if the relation between the Company Reorganisation Act and the law according bankruptcy cloud been coordinated better. Entreprenörskapsutredningen presented its suggestion during the fall of the year 2016 in SOU 2016:72 part 2. The suggestion hasn’t resulted in any changes yet but it remains to be seen if it does.
One of the bigger suggested changes concerns the debtors’ agreements, both befor and during the reorganisation. It is why this thesis refers to analyse if the suggested changes of the law represent an improvement of the rule of law in these parts. To be able to answer this, selected rules will be analysed, partly in relation to opinions about the suggestions that have been presented and partly in relation to the rules concerning bankruptcy.
Förkortningar
LFR
Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion
KonkL
Konkurslag (1987:672)
FRL
Förmånsrättslag (1970:979)
FFR
Förordning (1996:783) om företagsrekonstruktion
Insolvensförordningen Rådets förordning (EG) nr 1346/2000
ABL
Aktiebolagslag (2005:551)
REKON
Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet i Sverige
UB
Utsökningsbalk (1981:774)
RB
Rättegångsbalk (1942:740)
SKV
Skatteverket
TSM
Tillsynsmyndigheten vid konkurs
1TCO
Tjänstemännens Centralorganisation
KöpL
Köplag (1990:931)
HD
Högsta domstolen
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Det finns idag drygt en miljon företag inom det svenska näringslivet. 2 Företag är en viktig
drivkraft för den ekonomiska tillväxten inom ekonomin. Med tanke på det konkurrenskraftiga näringsliv som råder idag så är det inget ovanligt att företag kan komma att hamna i tillfälliga ekonomiska kriser och svårigheter. Företaget kan då försöka lösa de ekonomiska problemen utifrån dess interna resurser alternativt ta in extern hjälp för att återfå rätsida på ekonomin.
Om ett företag hamnar på obestånd så innebärande det att de rätteligen inte kan betala sina skulder och denna oförmåga inte endast är tillfällig, 1 kap. 2 § andra stycket Konkurslagen (1987:672) (KonkL). I detta läge riskerar bolaget att försättas i konkurs, 1 kap. 2 § KonkL. Är bolaget däremot ett i grunden lönsamt företag så finns förfarandet företagsrekonstruktion att tillgå med utgångspunkt att återställa livskraften i företaget.3
Vid en konkurs så förlorar gäldenären rådighet över tillgångarna och en konkursförvaltare förordnas för att tillvarata konkursboets tillgångar. Under konkursen säljs gäldenärens egendom och pengarna fördelas mellan borgenärerna.4 En företagsrekonstruktion i sin tur innebär istället
att företaget ges utrymme att ställa in betalningar till borgenärerna under en viss tid i syfte att öka sina möjligheter till att reglera den instabila ekonomin i företaget.5
Under år 2015 inleddes 187 stycken företagsrekonstruktioner, detta är en siffra som i förhållande till antalet konkurser som inleddes samma år, 6068 stycken6, är förhållandevis låg.7
Under året 1992 gick antalet konkurser i Sverige i höjden, antalet företagskonkurser uppgick då till 21 219 st. Trots att det under slutet av 1990-talet skedde en kraftig minskning av antalet företagskonkurser så är det få länder i världen som har så många konkurser som Sverige per capita.8
2 http://www.ekonomifakta.se/Fakta/Foretagande/Naringslivet/Antal-foretag-i-Sverige/, 2017-03-26. 3 Prop. 1995/96:5.
4 3 kap. KonkL.
5 Se 3 kap. LFR om offentligt ackord under företagsrekonstruktion.
6 http://www.ekonomifakta.se/Fakta/Foretagande/Entreprenorskap/Foretagskonkurser/, 2017-03-26.
7
http://www.creditsafe.se/nyhetsrum/arkiv-2016/rekonstruktionsstatistik-lyckade-rekonstruktioner-raeddade-6000-jobb/, 2017-03-26.
I en studie av kreditupplysningsföretaget UC framgår det att det är av stor vikt för samhället att företag som hamnar i ekonomisk kris i god tid innan krisen bryter ut, genomgår en företagsrekonstruktion. På detta sätt har man möjlighet att rädda företaget och rädda många arbetstillfällen och stora värden.9 Statistik från UC visar att av de försök som gjordes till
företagsrekonstruktion under de fem undersöka åren så var det endast 18 % av bolagen som överlevde trots rekonstruktion. Genom dessa 18 % lyckades man bevara 2 615 arbetstillfällen vilket visar att det är av vikt ur ett samhällsperspektiv att man får till stånd lyckade företagsrekonstruktioner.10
Sedan införandet av lagen om företagsrekonstruktion (LFR) har det förts livliga debatter kring hur man egentligen bör utforma det svenska insolvensrättsliga systemet. Statliga utredningar har tillsatts i syfte att råda bot på detta men utan större framgångar. Det har bland annat presenterats ett förslag om en samordning av förfarandet för konkurs och företagsrekonstruktion, SOU 2010:2, men förslaget kom aldrig att leda till någon ny lag.11 Den
17 oktober 2016 presenterades ett nytt förslag innebärande en revidering av den nu rådande rekonstruktionslagstiftningen, SOU 2016:72 del 2. Det var Entreprenörskapsutredningen som presenterade sitt förslag kring hur de anser att man ska kunna skapa möjligheter för företag till en andra chans vid ekonomiska problem.12
Denna uppsats tar sin utgångspunkt i Entreprenörskapsutredningens förslag till ändring i reglerna gällande företagsrekonstruktion. Uppsatsen kommer vara specifikt inriktad på att utreda vissa av de föreslagna förändringarna med avseende på gäldenärens avtal vid en företagsrekonstruktion.
1.2 Syfte och frågeställning
Uppsatsen syftar till att analysera Entreprenörskapsutredningen förslag SOU 2016:72 del 2 avseende vissa regler som är kopplade till gäldenärens avtal under företagsrekonstruktion mot bakgrund av gällande rätt samt förhållandet till konkursinstitutet. Utifrån detta avses att svara
9 UC AB, Frågor & Svar: De senaste 5 åren har lyckade företagsrekonstruktioner räddat 2 615 arbetstillfällen,
2013-06-10, sida 1.
10 UC AB, Frågor & Svar: De senaste 5 åren har lyckade företagsrekonstruktioner räddat 2 615 arbetstillfällen,
2013-06-10, sida 1.
11 SOU 2010:2 12 SOU 2016:72 Del 2.
på vilka för- respektive nackdelar som de föreslagna delarna medför och därmed om förslagen innebär en positiv förändring av gällande rätt.
I uppsatsen avses att besvara följande frågor: • Hur ser gällande rätt ut på området?
• Vilka förändringar föreslår Entreprenörskapsutredningen i SOU 2016:72 del 2 avseende gäldenärens avtal vid en företagsrekonstruktion?
o Vilken respons har förslagen mötts av från remissinstanserna?
• Hur ser förhållandet ut mellan gällande rätt och det nya lagförslaget? Vilka för- respektive nackdelar innebär utredningens förslag avseende gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion?
• Hur ser förhållandet ut avseende gäldenärens avtal mellan förfarandet för konkurs och företagsrekonstruktion?
1.3 Metod och material
Som första utgångspunkt i denna uppsats återfinns lagtext från gällande rätt som omfattar gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion. En andra utgångspunkt är de föreslagna reglerna gällande gäldenärens avtal i Entreprenörskapsutredningens förslag SOU 2016:72 del 2. För att ge läsaren en bättre förståelse kring området så kommer dessutom doktrin, tidigare lagförslag samt källor från internet att användas. Materialet som tas upp i uppsatsen har valts ut med en strävan om att hitta de bästa källorna med rättskälleläran i åtanke, källorna har dessutom granskats källkritiskt.
Under analysdelen följer ett avsnitt som bygger på remissinstansernas yttranden. I den delen av uppsatsen har ambitionen varit att i så stor utsträckning som möjligt presentera de utvalda argumenten utifrån båda sidorna och därmed representera dels myndigheter samt dels organisationer oavsett politisk tillhörighet. Då remissvaren har en tendens att skifta i omfång så har de med mer utförlig motivering getts större plats. Redogörelsen i denna del har inte för avsikt att vara helt uttömmande utan fokus har lagts på att lyfta fram de mest intressanta och centrala frågorna och åsikterna.
Till att börja med så kommer en rättsdogmatisk metod att användas i syfte att fastställa gällande rätt samt systematisera denna. För att kunna analysera det lagförslag som är i fokus genom hela
uppsatsen krävs det att gällande rätt identifieras och att eventuella samband, likheter och principer identifieras. Detta är något som den rättsdogmatiska metoden har som uppgift att göra.13
Utöver den rättsdogmatiska metoden kommer en rättsanalytisk metod att användas i uppsatsen, detta kommer ske under analysdelen som delvis utgör en jämförelse av gällande rätt och utredningens lagförslag.
1.4 Avgränsningar
Det förslag som har presenterats av utredningen avseende företagsrekonstruktioner är ett omfattande förslag. En utförlig analys av alla de förändringar som föreslås samt alla de bedömningar de gör till varför de väljer att lämna vissa paragrafer oförändrade skulle uppbringa ett stort antal sidor samt kräva en insats som inte ligger inom ramen för omfånget för denna uppsats. Mot bakgrund av detta så har en avgränsning gjorts i förhållande till vilka delar av förslaget som analyseras i uppsatsen. För att behålla ett samlat fokus kring urvalet samt mot bakgrund av att ändringarna i denna del är ganska betydande så har ett urval gjorts avseende reglerna som berör gäldenärens avtal. Övriga regler i utredningens förslag kommer ej att behandlas utan fokus kommer ligga på förslagen avseende gäldenärens avtal.
I syfte att leverera läsaren intressant och djupgående läsning har ytterligare avgränsning behövts göras gällande vilka av de förslag som hör ihop med gäldenärens avtal som tas upp i uppsatsen. Här har ett urval gjorts mot de reglerna med större förändring och som har ett bra sammanhang mellan varandra för att ge läsaren en mer sammanhållen bild av förfarandet.
Under uppsatsen berörs ett internationellt perspektiv men endast i korta drag med urval på de delar som är relevanta för uppsatsens analys. En avgränsning har gjorts i denna del då uppsatsen syftar till att analysera just vår svenska gällande rätt i förhållande till utredningens lagförslag.
Då denna framställning besitter ett syfte med fokus på Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion (LFR) har en avgränsning gjorts mot andra utredningar och lagar som
13 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, tredje
innehåller specifika regler som blir aktuella i en företagsrekonstruktion, till exempel regler i annan lagstiftning som behandlar lönegaranti och förmånsrätt.
1.5 Disposition
Under det inledande kapitlet beskrivs bakgrunden till ämnet, vilket syftet är med denna uppsats samt de avgränsningar som har gjorts. Inledningskapitlet följs åt av ett kapitel som beskriver vad företagsrekonstruktion innebär. På detta sätt ges läsaren en väg in i det ämne som uppsatsen behandlar samt introducerar läsaren till det förfarande som utgör utgångspunkten i detta arbete. Nästa kapitel beskriver sedan gällande rätt, de lege lata. Detta utgörs av de regler som gäller på området idag. Det är bland annat mot bakgrund av dessa regler som de föreslagna nya reglerna sedan kommer att analyseras mot. Därefter kommer tidigare utredningar på området att behandlas, följt av en presentation av bakgrunden till Entreprenörskapsutredningens förslag SOU 2016:72 del 2, en internationell utblick och sedan en redogörelse för huvudpunkterna i utredningens förslag med fokus på regler kopplade till gäldenärens avtal. Valet av denna disponering bygger på att göra det så tydligt och enkelt som möjligt för läsaren att följa med i uppsatsen. Först förklaras bakgrunden till förfarandet, följt av en förklaring av själva förfarandet, hur det används samt vilken internationell koppling som finns. Förhoppningen är då att ha gett läsaren en grund till ämnet för att sedan redogöra för de föreslagna förändringarna. Slutligen kommer de utvalda reglerna ur utredningens förslag att analyseras i ljuset av gällande rätt för att kunna besvara uppsatsens syfte.
2 Företagsrekonstruktion
2.1 Historia
Det insolvensrättsliga förfarandet företagsrekonstruktion infördes efter att Insolvensutredningen lade fram ett förslag om lagstiftning i samband med den svenska finanskrisen som härjade under början av 1990-talet.14 Förslaget, SOU 1992:113 var inriktat
på ett företags fortlevnad och inte avveckling. På sedervanlig väg genomgick betänkandet remissbehandling som sedermera utmynnade i en proposition (prop. 1995/96:5) och slutligen i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (LFR). När denna lag infördes så ersatte lagen den då gällande ackordslagen (1970:847) och dess regler som omfattade offentliga ackord som
uteslutande var inriktade på ekonomiska uppgörelser med företagets alla borgenärer. Ackordslagen var tillsammans med konkurslagen (1987:672) (KonkL) den enda reglering som då fanns att tillgå för att behandla problem som var insolvensrättsliga. Den egentliga funktionen för Ackordslagen var dock svår att fylla.15
Lagstiftaren var av den uppfattningen att det förelåg ett behov av en rekonstruktionsreglering som var både ordnad och flexibel på samma gång, något som man inte ansåg att den tidigare gällande ackordlagstiftningen tillsammans med konkursinstitutet kunde tillgodose.16 Man
strävade efter ett rekonstruktionsinstitut med kapacitet att hantera flertalet faktorer, man strävade efter en lagstiftning som blickade framåt och som kunde hantera planläggning samt överväganden för en fortsatt verksamhet för företaget. Det var mot bakgrund av detta som man i september 1996 införde LFR, det var även då som begreppet företagsrekonstruktion fick en egen reglering. I och med detta avskaffades ackordslagen vilket innebar att det offentliga ackordet som ett självständigt rättsinstitut kom att avskaffas.17
2.2 Syfte och anledningen till särskild lagstiftning
Varför behövs just en särskild lagstiftning på detta område? Det huvudsakliga skälet är för att minimera mängden av onödiga konkurser. För företag som fortfarande har en möjlighet att vara lönsamma kan man med hjälp av företagsrekonstruktionsinstitutet återställa företagets livskraft. Detta kan genomföras exempelvis genom omorganisering i företaget eller avveckling av företagets olönsamma grenar. Ur propositionen till införandet av LFR framgår att det viktigaste skälet till lagens införande var att man ansåg att företag som har ekonomiska problem i första hand borde omstruktureras innan det har gått så pass långt att problemen har blivit så stora att tillgångarna måste realiseras och bolaget därmed försättas i konkurs – konkurs som innebär dels att arbetstillfällen går förlorade samt kapitalförstöring. För det andra anges som skäl till införandet av en rekonstruktionslagstiftning att konkurs är ett noga reglerat förfarande som ofta både är tidskrävande och kostsamt. Man såg här ett behov av ett enklare förfarande som gick snabbare och var mer flexibelt än konkurs. För det fjärde tar man upp att konkursinstitutet är inriktat på att verksamheten ska avvecklas men att det föreligger ett behov av ett förfarande som erbjuder motsatsen, d.v.s. att utveckla och konsolidera verksamheten genom sanering. Slutligen tas det upp att de rekonstruktioner som förekommit inom konkursinstitutets ram har
15 Prop. 1995/96:5 s. 56. 16 Prop. 1995/96:5 s. 56. 17 Prop. 1995/96:5 s. 56.
gett viss stötande uppfattning, något som har gällt för så kallade bekvämlighetskonkurser. Ett förfarande som kan sägas utmynna i att ställföreträdaren kan fortsätta verksamheten som han tidigare bedrivit men utan att de gamla skulderna finns kvar. Detta kan han göra med det antal anställda som han anser är lämpligt och utan att konkurstillståndet har behövt medföra några faktiska avbrott i verksamheten. Utifrån detta ansåg man det vara olämpligt att utveckla rekonstruktionsmöjligheterna genom konkurs och ansåg det istället vara av vikt att konkursinstitutet renodlades till sin egentliga uppgift, att avveckla olönsamma företag samt att man inrättade ett mer flexibelt förfarande gällande företagsrekonstruktioner inriktat på livsdugliga företag i kris.18
Lagen om företagsrekonstruktion reglerar inte i detalj hur en rekonstruktion ska gå till utan utgör endast en ramlag. Av regeringens proposition till LFR framgår det att syftet med förfarandet är ”att göra det möjligt att utan konkurs vidta åtgärder för att rekonstruera sådana företag i kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet.”19 I propositionen sägs
vidare gällande lagens syfte att det handlar om ”ett förfarande som syftar till att ge en näringsidkare som har betalningssvårigheter ett rådrum under vilket han kan vidta åtgärder för att förbättra sin rörelses resultat och möjlighet att förhandla med sina borgenärer om ett ackord.”20 I det nya förslaget som har presenterats uttrycker man det enligt följande ”syftet med
en företagsrekonstruktion är att gäldenärsföretag som långsiktigt bedöms ha överlevnadsförmåga, men som mer eller mindre tillfälligt har hamnat i betalningssvårigheter, ska kunna rekonstrueras i stället för att försättas i konkurs.”21
Företaget ska alltså i grunden vila på en solid affärsidé för att en företagsrekonstruktion ska vara av vikt att få till stånd.22 Det krävs att verksamheten tillhörande gäldenären gås igenom
och utreds och därefter rekonstruera de delar som är i behov av det. Man kan därför uttrycka det som att företagsrekonstruktionen har två olika moment, dels ett moment som avser skuldsanering genom att förhandla med borgenärerna (s.k. finansiell rekonstruktion) samt dels ändra verksamheten (rekonstruktion i sak) så att den återgår till att bli lönsam.23
18 Prop. 1995/96:5, s 53 ff. 19 Prop. 1995/96:5, s 53. 20 Prop. 1995/96:5, s 56. 21 SOU 2016:72 Del 2 s. 96. 22 SOU 2016:72 Del 2 s. 96.
23 Prop. 1995/96:5, s 57 samt Stangedahl, Peter, Företagsrekonstruktion, Lagkommentar, Tholin & Larssons
förlag, 1996, s. 21 och Hellners, Trygve och Mellqvist, Mikael, Lagen om företagsrekonstruktion: en
2.3 Innebörden av företagsrekonstruktion
LFR är tillämplig på näringsidkare. Det följer av lagens förarbeten att man bör förstå termen näringsidkare i vidsträckt mening innebärande att det omfattar varje person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art.24 Lagen innehåller dock undantag för viss verksamhet,
detta gäller vissa försäkringsföretag, kreditinstitutioner och liknande. Dessutom har verksamhet undantagits vari det bestämmande inflytandet åligger det allmänna, 1 kap. 3 § LFR. Uppträder däremot någon av de ovan angivna undantagna som borgenärer är LFR tillämplig.25
Företagsrekonstruktion har den innebörden att en näringsidkare med betalningssvårigheter efter domstolsbeslut kan få till stånd ett särskilt förfarande med syfte att rekonstruera verksamheten, detta följer av 1 § LFR. Rekonstruktionsförfarandet både inleds och avslutas i domstol. Om rätten bifaller ansökan om företagsrekonstruktion ska de utse en rekonstruktör. Denna har till uppgift att undersöka om den verksamhet som ligger för handen helt eller delvis kan fortsätta bedrivas, och i sådana fall hur detta ska ske samt om det föreligger förutsättningar för ackord, det vill säga om det finns förutsättningar för gäldenären att träffa ekonomisk uppgörelse med borgenärerna, 1 kap. 2 § LFR. Antingen kan uppgörelse med borgenärna inom rekonstruktionsförfarandet komma till stånd på frivillig väg, då talar man om underhandsackord, annars kan det beslutas av rätten, s.k. offentligt ackord.26
Möjligheten att ansöka om företagsrekonstruktion tillfaller såväl gäldenär som borgenär, 2 kap. 1 § LFR. Det måste kunna antas att gäldenären inte är kapabel att betala sina förfallna skulder, alternativt att sådan oförmåga inträder hos gäldenären inom kort för att en ansökan om företagsrekonstruktion ska kunna bifallas, 2 kap. 6 § första stycket LFR. Rätten måste i nästa steg göra en bedömning kring om en företagsrekonstruktion kan medföra ett framgångsrikt resultat för verksamheten. Det framgår nämligen i lagen att ett beslut om företagsrekonstruktion inte får meddelas ”om det saknas skälig anledning att anta att syftet med rekonstruktionen kan uppnås”, 2 kap. 6 § andra stycket LFR.
24 Prop. 1995/96 s. 63 samt s. 171. 25 SOU 2016:72 Del 2 s. 97 f. 26 SOU 2016:72 Del 2 s. 97.
3 Gällande rätt
LFR är uppdelad i fyra olika kapitel, med
• 1 kap. innehållande inledande bestämmelser
• 2 kap. som omfattar bestämmelser om företagsrekonstruktion i allmänhet. Här omfattas ansökan om företagsrekonstruktion och förutsättningar för att ett sådant beslut ska gälla, hur ansökan prövas, rekonstruktörens uppgifter, gäldenärens skyldigheter, borgenärskommitté och borgenärssammanträde, eventuella exekutiva åtgärder under företagsrekonstruktionen och regler gällande gäldenärens avtal och kvittning.
• 3 kap. avseende offentligt ackord under företagsrekonstruktion, samt
• 4 kap. innehållande övriga bestämmelser, om hur ärenden avseende företagsrekonstruktion handläggs, företagsrekonstruktionens kostnader, förfarandets upphörande, överklagande samt eventuella straff och skadestånd m.m.
Att tillägga är också att till LFR är dessutom förordningen (1996:783) om företagsrekonstruktion (FFR) ansluten.
3.1 Ansökan
Av 1 kap. 1 § LFR följer att om en näringsidkare har betalningssvårigheter eller är på väg att få så kan denne ansöka hos tingsrätten om företagsrekonstruktion. Oberoende av vilken omfattning man har på sin verksamhet eller associationsform så är LFR tillämplig på alla näringsidkare med undantag för viss verksamhet tillhörande finansiell eller offentlig sektor som räknas upp i 1 kap. 3 § LFR.
Ansökan ska enligt 2 kap. 1 § LFR göras vid den tingsrätt i den ort där gäldenären bör svara i tvistemål som angår betalningsskyldighet i allmänhet. Ansökan ska innehålla en kort redogörelse över gäldenärens ekonomi samt orsakerna till varför betalningssvårigheter har uppstått, borgenärsförteckning, en redogörelse avseende hur eventuell fortsatt drift ska genomföras och hur gäldenären planerar att komma överens med borgenärerna. Dessutom ska ett förslag på rekonstruktör anges, 2 kap. 3 § LFR.
Ansökan får göras av gäldenären själv alternativt av en borgenär. 2 kap. 1 § LFR. I och med att företagsrekonstruktion är ett förfarande som kräver gäldenärens medverkan krävs det, om en
borgenär ansöker om gäldenären ska rekonstrueras, att gäldenären medger detta enligt 2 kap. 6 § 3 st. LFR.
3.2 Ackordsförhandling
Under en företagsrekonstruktion har gäldenären en möjlighet att ansöka om ackordsförhandling. En sådan begäran ska innehålla ett ackordsförslag med angivande av hur mycket gäldenären är villig att bjuda i betalning, tid för betalning samt vad som utgör eventuell säkerhet, detta följer av 3 kap. 10 § LFR. Till denna skrivelse ska även bifogas den senast gjorda balansräkningen samt en förteckning som visar på bolagets tillgångar och skulder, upprättad av rekonstruktören, 3 kap. 10 § LFR. Denna förteckning får vara gjord tidigast tre månader innan ansökan om ackordsförhandling gjordes, 3 kap. 14 § LFR.
Till en begäran om ackordsförhandling ska även i enlighet med 3 kap. 11 § LFR fogas en berättelse upprättad av rekonstruktören. Berättelsen ska innehålla uppgifter om boets nuvarande tillstånd, de bakomliggande orsakerna till betalningssvårigheterna samt en översikt som visar på gäldenärens tillgångar och skulder. Ytterligare uppgifter som berättelsen ska innehålla är information om vilken uträkning som borgenärerna kan räkna med om gäldenären mot förmodan skulle försättas i konkurs. Finns det egendom som kan bli föremål för återvinning ska även denna upptas i berättelsen om det föreligger skälig anledning att anta att gäldenären har gjort sig skyldig till brott mot borgenärerna. Slutligen ska berättelsen innehålla information om hur gäldenären har fullgjort bokföringsskyldigheten.
Utöver det ovan angivna, ansökan och en rekonstruktörsberättelse, ska rekonstruktören yttra sig över huruvida det upprättade ackordsförslaget bör antas av borgenärerna och bifoga detta yttrande. Med detta ska ett intyg avseende viss förhandsanslutning bifogas av rekonstruktören
3.3 Förutsättningar för beslut och domstolens prövning
En av förutsättningarna för att inleda ett rekonstruktionsförfarande är som ovan nämnts att gäldenären har betalningssvårigheter, 1 kap. 1 § LFR. Av 2 kap. 6 § LFR framgår att det inte är tillräckligt att gäldenären är insufficient utan att det krävs att gäldenären är illikvid eller att det föreligger en risk för snar illikviditet hos gäldenären. Vidare följer det av 2 kap. 6 § 2 st. LFR att det måste kunna antas att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås för att ett förfarande ska kunna inledas, något som domstolen har att pröva när ansökan inkommer.
Tingsrätten har till uppgift att pröva en ansökan om företagsrekonstruktion direkt när den kommer in, 2 kap. 7 § LFR. Om det kan antas att gäldenären inte är kapabel att betala de förfallna skulderna eller snart inte kommer kunna göra det ska tingsrätten besluta om att företagsrekonstruktion ska genomföras, 2 kap. 6 § 1 st LFR. När man talar om illikviditet ska begreppet förklaras som gäldenärens kontanta medel alternativt tillgångar som lätt kan omsättas som inte täcker betalning för förfallna skulder.27
Beslutar rätten att företagsrekonstruktion ska genomföras så ska de i samband med detta utse en rekonstruktör, 2 kap. 10 § LFR samt utfärda kallelse till borgenärssammanträde. Ett borgenärssammanträde ska hållas i syfte att borgenärerna ska ha möjlighet att ta ställning om en företagsrekonstruktion ska genomföras och hur, 2 kap. 16 § 1 st. LFR.28 På begäran av en
borgenär ska en s.k. borgenärskommitté utses innehållande minst en och högst tre personer, 2 kap. 16 § 2 st. LFR.
3.4 Rättsverkningar som inträder från dagen för beslut
I propositionen till lagen talas det om ett s.k. ”rådrum” för gäldenären, med detta syftar man på det anstånd som gäldenären ges med sina förpliktelser gentemot borgenärerna från det att beslut ges om företagsrekonstruktion.29 Detta anstånd innebär att borgenärerna förhindras från att
vidta exekutiva åtgärder mot gäldenären, 2 kap. 17 § LFR, samt att eventuella konkursansökningar som görs mot gäldenären förklaras vilande, 2 kap. 19 § LFR med hänvisning till 2 kap. 10 a § KonkL. Från det att beslut om företagsrekonstruktion har fattats förbjuds gäldenären dessutom att betala sina gamla skulder, 2 kap. 15 § LFR samt förhindrar borgenärerna att häva sina avtal med gäldenären förutsatt att gäldenären begär det efter samtycke från rekonstruktören, 2 kap. 20 § LFR.
3.5 Rekonstruktören
Det följer av 2 kap. 10 § LFR att rätten har till uppgift att utse en rekonstruktör om ansökan bifalls. Standard är att utse en rekonstruktör men om det finns särskilda skäl så har rätten en möjlighet att utse flera. Det vanliga är att rätten utser den rekonstruktör som gäldenären har
27 Prop. 1995/96:5, s. 180. 28 Prop. 1995/96:5, s. 183 f. 29 Prop. 1995:96, s. 55.
föreslagit.30 Rekonstruktören ska ha ”den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver,
ha borgenärernas förtroende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget”, 2 kap. 11 § LFR. I propositionen till lagen säger man att ”höga krav bör ställas på rekonstruktörens personliga integritet. Han skall, under tidspress, försöka åstadkomma en hållbar rekonstruktionsplan med tillgodoseende av såväl gäldenärens som borgenärens intressen. Det är då viktigt att han intar en självständig, opartisk hållning.”31 Detta innebär att personer med inflytande i bolaget som
t.ex. ägare, ställföreträdare eller styrelseledamot är uteslutna från att träda in som rekonstruktörer. Avseende kompetensen hos en rekonstruktör så bör det ställas ganska höga krav på denne. Rekonstruktören ska till skillnad från en konkursförvaltare, kunna bedöma rent affärsmässiga förutsättningar för fortsatt drift.32 Enligt regeringen bör som rekonstruktör därför
utses en person med en bakgrund som exempelvis jurist eller ekonom eller likt en bakgrund som en företagsledares, företagskonsults eller revisorns. Därför bör ”normalt” en advokat från kretsen av konkursförvaltare eller en högre tjänsteman vid ackordscentralen förordnas som rekonstruktör.33 Till skillnad från konkurslagen så innehåller inte LFR några uttryckliga
bestämmelser avseende jäv. Ur propositionen framgår det däremot med tydlighet att en rekonstruktör för att vara lämplig ska vara opartisk,34 samt att det i 2 kap. 11 § LFR stadgas att
rekonstruktören ska ha borgenärernas förtroende.
Inom en vecka från det att beslut om rekonstruktion har meddelats ska rekonstruktören underrätta samtliga kända borgenärer om beslutet, 2 kap. 13 § LFR. Med underrättelsen ska bifogas en preliminär förteckning avseende gäldenärens tillgångar och skulder, senaste balansräkningen för gäldenärens verksamhet, orsakerna till betalningssvårigheterna samt upplysning avseende borgenärssammanträdet, 2 kap. 13 § 2 st. LFR.
Rekonstruktören har till uppgift att rekonstruera bolaget både finansiellt och verksamhetsmässigt. Det åligger därför rekonstruktören att undersöka eventuella möjligheter för verksamheten att fortsätta helt eller delvis i drift samt hur detta ska gå till och hur ekonomisk uppgörelse ska uppnås med borgenärerna. För att kunna göra en bedömning av hur läget ser ut måste en kartläggning göras över företagets ekonomiska svårigheter, vidare måste en
30 Karlsson-Tuula, Marie och Persson H, Annina, Företagsrekonstruktion: i teori och praktik, Nordstedts Juridik,
2001, Stockholm, s. 73.
31 Prop. 1995/96:5, s. 104.
32 Karlsson-Tuula, M., och Persson H, A., Företagsrekonstruktion, 2001, s. 75. 33 Prop. 1995/96:5 s. 104.
likviditetsbudget upprättas för att se över bolaget betalningsströmmar samt analysera de orsaker som ligger bakom att bolaget försatts i ekonomisk kris. I samråd med gäldenären sammanfattar sedan rekonstruktören detta i en s.k. rekonstruktionsplan. I denna plan ska även framgå de åtgärder som rekonstruktören anser nödvändiga i syfte att få bolaget åter på benen. Vid borgenärssammanträdes presenteras sedan denna plan, det är utifrån denna plan som borgenärerna grundar sin inställning till en eventuell rekonstruktion. Att tillägga är dock att rekonstruktionsplanen eventuellt kan komma att ändras allt eftersom rekonstruktionen framskrider varför planen varken antas eller slås fast vid borgenärssammanträdet.35
Från det att beslut om företagsrekonstruktion fattas så har visserligen gäldenären bibehållen rådighet över sin egendom men däremot med viss inskränkning då denne måste inhämta samtycke från rekonstruktören avseende i princip samtliga viktigare rättshandlingar som anges i 2 kap. 15 § LFR. Av 2 kap. 14 § LFR följer dessutom en lydnadsplikt för gäldenären gentemot rekonstruktören gällande allt som kan vara av betydelse för rekonstruktionen. Om gäldenären skulle bryta mot dessa regler och exempelvis undvika att inhämta rekonstruktörens samtycke innan denne förfar med sin egendom så kan rekonstruktionen komma att avbrytas och gäldenären riskerar då istället att försättas i konkurs. Skulle gäldenären exempelvis sluta ett nytt avtal har den nya avtalsparten ingen förmånsrätt i en eventuell efterföljande konkurs förutsatt att rekonstruktören inte ger sitt samtycke till detta, 10 § p. 4 LFR.
3.6 Rekonstruktionens avslut
I 4 kap. 7 § LFR framgår att när syftet med rekonstruktionen har uppnåtts ska rekonstruktionen upphöra. När rätten beslutar om rekonstruktion gäller det beslutet i tre månader, utgångspunkten är därför att rekonstruktionen ska avslutas inom denna tid. Rätten har däremot en möjlighet att förlänga tiden om det föreligger särskilda skäl. Förlängning sker då med 3 månader i taget upp till maximalt ett år, 4 kap. 8 § 2 st. LFR.
Skulle gäldenären uppträda illojalt eller på något sätt undergräva borgenärernas intresse så kan även det grunda att rekonstruktionen avbryts och gäldenären istället försätts i konkurs, 4 kap. 7 § LFR.
4 Tidigare utredningar
Sedan LRF:s införande har lagen inte genomgått några större revideringar utan den är till stora delar oförändrad sedan sin tillkomst.36 En del redaktionella ändringar har gjorts men ur ett
materiellt hänseende så är det få ändringar som har genomförts.37 De materiella ändringar som
har genomförts avser för det första reglerna om offentligt ackord i 3 kap. LFR.38 För det andra
infördes det s.k. säkerhetsdirektivet i svensk rätt vilket kom att medföra att ändringar i reglerna avseende gäldenärens avtal under företagsrekonstruktion och i bestämmelserna om kvittning, 2 kap. 20 § och 21 § LFR.39 Under år 2002 trädde reglerna avseende EU:s insolvensförordning i
kraft vilket innebar en tredje ändring i LFR, detta i 2 kap. 1 § LFR. Vidare har ändringar gjorts i 3 kap. LFR efter att omarbetningar hade genomförts i förmånsrättslagen (1970:979) (FRL). Införandet av en ny delgivningslag (2010:1932) kom dessutom att påverka 2 kap. 8 § LFR innebärande att formerna för hur kallelse ska gå till numera anges i den nya delgiviningslagen.40
Redan i december 1995 tillkallade regeringen en kommitté som bland annat fick i uppdrag att utreda frågor om förmånsrätt i bland annat konkurs. Genom ett tilläggsdirektiv år 1999 så beslutade regeringen om att samansättningen av kommittén skulle ändras vilket den kom att göra. Den nya sammansättningen kom sedan under namnet Förmånsrättskommittén att presentera ett slutbetänkande, SOU 2001:80 avseende gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden.41 Förslaget kom dock aldrig att leda till någon ny insolvenslag.
Flera år senare, den 19 april 2007, så valde regeringen att tillsätta en särskild utredare som fick i uppgift att utreda om det kunde vara lämpligt att införa ett samlat insolvensförfarande gemensamt för konkurs och företagsrekonstruktion, 2007 års Insolvensutredning. År 2010 presenterades förslaget, SOU 2010:2, med innebörden att man skulle samordna förfarandet för konkurser och företagsrekonstruktioner i en ny lag vid namn insolvenslagen. I denna lag var tanken att samla alla insolvensrättsliga ärenden, både de som skulle leda till att gäldenärens verksamhet avvecklades samt de som skulle leda till att verksamheten rekonstruerades. Konkurslagens regler (1987:672) hade uppfattats som fungerande och ansågs därför vara de regler som skulle utgöra en grund för hur det samlade insolvensförfarande skulle bedrivas enligt
36 Karlsson-Tuula, M., och Persson H, A., Företagsrekonstruktion, 2001, s. 18. 37 Karlsson-Tuula, M., och Persson H, A., Företagsrekonstruktion, 2001, s. 18.
38 Karlsson-Tuula, M., och Persson H, A., Företagsrekonstruktion, 2001, s. 18, och prop. 2002/03:49 s. 348 ff. 39 Karlsson-Tuula, M., och Persson H, A., Företagsrekonstruktion, 2001, s. 18 f.
40 Karlsson-Tuula, M., och Persson H, A., Företagsrekonstruktion, 2001, s. 19 f. 41 SOU 2001:80 s. 1.
utredaren, d.v.s. att förfarandet skulle ledas av en förvaltare. Efter förslaget har lagstiftaren haft några frågor ute på remiss. 42 På grund av att det var ett mycket omfattande förslag som
presenterades så inriktades remissen av betänkandet endast på några förslag.43 Den 7 mars 2011
kom ett remissvar in som visade på att flertalet remissinstanser ställde sig tveksamma till om de föreslagna ändringarna skulle införas i lagstiftningen. Ytterligare betänkligheter fanns också till att endast delar av utredningens förslag var föremål för remissförfarande. I slutbetänkandet föreslogs att den nya lagen skulle träda i kraft den 1 januari 2012, något sådant ikraftträdande har dock inte skett. Förslaget har därför aldrig kommit till att leda till någon ny insolvenslag.44
5 Bakgrund till förslag om ändring i LFR
5.1 Utredningen uppdrag
Förra året fick en utredning i uppdrag att bland annat lämna förslag på möjliga åtgärder i syfte att förbättra och utveckla entreprenörs- och innovationsklimatet i Sverige. I det uppdraget ingick vissa specifika delfrågor, en av dessa var att göra en översyn av vissa regler avseende företagsrekonstruktion. I betänkandet anges följande som motiveringen till detta ”som utgångspunkt för uppdraget när det gäller företagsrekonstruktion anges att stora värden och många arbetstillfällen kan räddas genom att livskraftiga företag rekonstrueras men trots detta är antalet rekonstruktioner som i dag beviljas och genomförs litet i förhållande till antalet konkurser.”45
I och med att företagsrekonstruktion är ett förfarande som kräver gäldenärens samtycke och borgenärernas medverkan så är en förutsättning för att fler krisande företag ska välja att använda sig av förfarandet att det erbjuds ett institut som borgenärerna har förtroende för. Ett regelverk där borgenärernas intressen tillgodoses och som de känner sig trygga med, bör resultera i ökade möjligheter för företag att teckna krediter och förbättra sin tillväxt.46
Ytterligare anledning som gör att inte fler livskraftiga företag som är i kris väljer att genomgå en företagsrekonstruktion anges vara risken för en kostsam och tidsödande process, både för gäldenären som för borgenärerna. En annan orsak är att det med dagens regelverk råder en brist 42 SOU 2010:2, s. 19 ff. 43 SOU 2016:72, Del 2, s. 79. 44 SOU 2010:2, s. 19 ff. 45 SOU 2016:72, Del 2, s. 69. 46 SOU 2016:72, Del 2, s. 69.
på samordning mellan förfarandena vid rekonstruktion och konkurs. Denna bristande samordning samt de skilda materiella reglerna mellan LFR och KonkL kan resultera i ett felval när man står inför att välja väg mellan företagsrekonstruktion och konkurs, både vad det gäller från gäldenärens håll och ur borgenärernas perspektiv samt även sett ur ett samhällsekonomiskt perspektiv.47 Det är mot bakgrund av detta som en utredning fick i uppgift att göra en översyn
över LFR ”i syfte att ge fler livskraftiga företag med betalningssvårigheter en möjlighet till en andra chans”.48 Utredningen skulle göras med utgångspunkt i att förfarandet ska vara av
intresse för borgenärerna samtidigt som det resulterar i fördelar för det rekonstruerade företaget samt för samhällsekonomin. Vidare ska eventuella nya regler leda till en förbättring avseende kostnads- och tidseffekterna gällande alla inblandade parter. Utredningen förväntades dessutom föreslå en både materiell och processuell samordning mellan LFR och KonkL i syfte att åstadkomma en mer ändamålsenlig ordning.49
5.2 Behovet av en reformerad rekonstruktionslagstiftning
När LRF tillkom år 1996 gjorde man en uppskattning om att det skulle ske ca 500 företagsrekonstruktioner per år. Detta mål är vi än idag långt ifrån att nå även om intresset för företagsrekonstruktioner har ökat. Sett till åren mellan 2011–2014 har det i genomsnitt skett ca 200 företagsrekonstruktioner per år.50
Trots att LFR nu har varit i kraft i närmare 20 år så är förfarandet företagsrekonstruktion fortfarande ganska okänt för många företagare. För att det ska vara möjligt för livskraftiga företag att ges en andra chans är det av stor vikt att de har kännedom om rekonstruktionsförfarandet.
5.3 Samhällsattityd
Många ansöker om företagsrekonstruktion i ett för sent skede, en anledning till detta är den negativa attityd samhället har till ett misslyckat entreprenörskap. På grund av detta dröjer företag med att offentliggöra sin ekonomi in i det sista, oftast med innebörden att det är för sent.51 47 SOU 2016:72, Del 2, s. 69. 48 SOU 2016:72, Del 2, s. 69 f. 49 SOU 2016:72 Del 2 s. 70. 50 SOU 2016:72 Del 2 s. 85. 51 SOU 2016:72 Del 2 s. 88.
I betänkandet uttrycker man en teori om att om fler företag valde att offentliggöra sina ekonomiska problem i ett tidigare stadie så skulle det resultera i fler lyckade företagsrekonstruktioner. De ekonomiska problemen skulle då inte hunnit utvecklas till att bli lika svåra som vid ett senare stadie och därför inte så omfattande att konkurs skulle utgöra det enda realistiska alternativet. Den starka betydelsen av att man uppmärksammar de ekonomiska problemen i ett tidigt stadium är något som behandlat även på EU-nivå.52
Hur man skulle gå till väga för att ändra denna samhällsattityd är dock något som utredarna anser falla delvis utanför utredningen på grund av tidsskäl. Ett möjligt sätt som man tar upp för att ändra samhällsattityden är däremot lagstiftningen. Genom en förbättrad rekonstruktionslagstiftning kan man förbättra företagens möjligheter till en andra chans och därmed reducera risken för konkurs. 53
6 Internationell utblick
I det nya förslaget till ändring till LFR så gör man en redovisning mot internationell rätt, med fokus på europeisk rätt. I denna uppsats kommer inte redovisas närmar hur företagsrekonstruktionslagstiftningen ser ut i andra länder men då behovet av en effektiv insolvenslagstiftning även har uppmärksammats på EU-nivå så kommer den delen att beröras.
Under 2012 presenterade den europeiska kommissionen en ny strategi för hanteringen av företagssatsningar som hade misslyckats samt insolvens.54 I detta uppmärksammade
kommissionen ett antal områden inom den nationella insolvenslagstiftningen som kunde ge upphov till rättslig osäkerhet och skapa ett ”ogästvänligt” klimat för företag, man ansåg med hänvisning till detta att vissa delar av medlemsstaternas insolvensregler borde övervägas. Enligt kommissionen spelade regelverk om rekonstruktionsplaner en övervägande roll i syfte att upprätta en lyckad rekonstruktion. De viktigaste skillnaderna mellan medlemsstaternas regelverk avsåg vilka personer som hade möjlighet att agera förespråkare för planen, samt bestämmelser avseende ändring, antagande och kontroll av rekonstruktionsplaner.
52 SOU 2016:72 Del 2 s. 89. 53 SOU 2016:72 Del 2 s. 89.
Kommissionen poängterade vidare att företagsrekonstruktioner tenderar att vara kostsamma vilket får effekten att små och medelstora företag inte har råd med annat än att försätta bolaget i konkurs. Med bakgrund av detta belyste kommissionen vikten av att hitta lösningar som kunde bidra till en sänkning av rekonstruktionskostnadera för små och medelstora företag.
6.1 Europeiska kommissionens rekommendation av den 12 mars 2014 om en ny
strategi för att hantera konkurs och insolvens
I mars 2014 fastställde kommissionen en rekommendation utgörande ett säkerställande som innebär att livskraftiga företag aktiva inom den europeiska unionen som lider av betalningssvårigheter ska ha tillgång till ett internationellt insolvensförfarande som ska göra det möjligt för dessa företag att omstruktureras på ett tidigt stadium och därigenom undvika insolvens.55 Av rekommendationen framgår bland annat att dessa företag bör tillgå möjligheter
att angripa sina ekonomiska svårigheter i ett tidigt skede. Man vill dock undvika potentiella risker för att ett sådant förfarande missbrukas, därför krävs det att det finns en sannolikhet för att gäldenärens ekonomiska svårigheter kan leda till insolvens och att omstruktureringsplanen förväntas kunna förhindra gäldenärens insolvens och därmed säkra verksamhetens livskraft56.
I rekommendationen förespråkas flexibilitet. Gäldenären bör till exempel kunna ge sig in i förfarandet utan att det formellt uppställs ett krav på att inleda ett domstolsförfarande. När domstolen ska medverka bör begränsas till de fall där det är nödvändigt i förhållande till syftet att skydda borgenärerna samt andra parter som är berörda och kan komma att påverkas. Slutligen uppmanas medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder i enighet med rekommendationer inom ett år.
6.2 EU:s insolvensförordning
I syfte att undanröja hinder för en väl fungerande marknad så beslutades den 29 maj 2000 om rådets förordning (EG) nr 1346/2000, den s.k. insolvensförordningen med ikraftträdande den 31 maj 2002. Under 2015 skedde en revidering av förordningen, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden. Man efterfrågade att insolvensförordningen skulle genomgå en översyn samt en harmonisering avseende vissa delar av den nationella insolvens- och bolagslagstiftningen. Resolutionen ansåg att det skapades både
55 C (2014) 1500 final av den 3 december 2014. 56 Jfr. punkt 6 och ingress skäl 16.
konkurrensnackdelar samt konkurrensfördelar för företag med gränsöverskridande verksamhet på grund av skillnaderna mellan medlemsstaternas nationella lagstiftning. Detta i sin tur skulle kunna utgöra hinder för att framgångsrikt kunna omstrukturera insolventa företag. På grund av detta efterfrågade man en översyn av kommissionen. Denna översyn presenterades en Europeiska kommissionen i december 2012.57 Av rapporten framgick det att man generellt
ansåg att förordningen fungerade väl men att det fanns anledning att göra vissa ändringar i den. Förordningen har som mål att rikta in sig mot flera typer av förfaranden som avser enskilda personer samt rekonstruktionsförfarande istället för förfaranden som likviderar företag.58
Den reviderade insolvensförordningen har antagits av Sverige vilket innebär att tillämpningsområdet för den har utökats, reglerna har förtydligats gällande domsrätt, regler gällande sekundärförfaranden har minskat, samarbetskravet för när flera förfaranden pågår har utökats, särskilda regler avseende samordning av förfaranden inom en och samma koncern har införts samt att nationella insolvensregister och standardiserade formulär har införts. Dessa bestämmelser ska enligt artikel 92 i förordningen tillämpas från och med den 26 juni 2017 med vissa undantag.
En särskild utredare gavs i uppdrag från regeringen att utvärdera vad innebörden av den reviderade insolvensförordningen innebär för Sverige, resultatet lades fram den 1 mars 2016 då betänkandet EU:s reviderade insolvensförordning m.m.59 presenterades. De områden som
förordningen behandlar berör för Sveriges del konkurs, skuldsanering och företagsrekonstruktion. Förordningen innehåller dels regler avseende behörighet för inledande av ett insolvensförfarande samt dels erkännande av sådana förfaranden. Vidare innehåller förordningen regler om europeiska insolvensförfaranden som pågår parallellt. I övrigt så säger inte insolvensförordningen något uttryckligen kring hur de enskilda medlemsstaterna ska utforma sin insolvensrättsliga lagstiftning.60
I jämförelse med tidigare så innebär den revidera insolvensförordningen ett utökat tillämpningsområde för förordningen. Numera så omfattas även förfarande som inleds och genomförs endast under en begränsad tidsperiod som grundas på interimistiskt eller
57 COM (2012) 744 final och SOU 2016:17 s. 56 f. 58 SOU 2016:17 s. 16.
59 SOU 2016:17. 60 SOU 2016:17 s. 3.
provisoriskt beslut innan ett rättsligt avgörande har avkunnats från domstol. Förordningen gäller dessutom s.k. hybridförfaranden61. Detta är förfaranden när gäldenären har fortsatt
rådighet över dennes tillgångar men är under övervakning eller kontroll av domstol, alternativt skuldavskrivning avseende fysiska gäldenärer. Av art. 1.1. i förordningen följer att den är tillämplig på offentliga kollektiva insolvensförfaranden. För svensk rätt så framgår det av bilaga A till förordningen att de förfaranden som omfattas är konkurs, företagsrekonstruktion samt skuldsanering. I och med de ändringar som har införts så blir nu insolvensförordningen även tillämplig på flera olika förinsolvensförfaranden, hybridförfaranden samt skuldsaneringsförfaranden för den enskilde, något som tidigare inte föll inom tillämpningsområdet för förordningen.
När det gäller andra medlemsländers insolvensförfarande så ska alla medlemsländer erkänna varandras insolvensförfarande.
6.3 Direktiv om företagsrekonstruktion och en andra chans för företagare
Den 22 november 2016 kom EU-kommissionen med ett nytt förslag om en ny strategi i syfte att hantera företagsinsolvens i Europa.62 I december 2016 presenterade justitiedepartementet ettdirektiv med ett förslag till detta förslag, Europaparlamentets och rådets förslag om förebyggande rekonstruktionsregelverk, en andra chans och åtgärder för att öka effektiviteten i rekonstruktions- insolvens- och skuldavskrivningsförfaranden. Man vill med hjälp av direktivet försöka komma till rätta med hinder mot den fria rörligheten för kapital, reducera antalet konkurser av företag som i grunden är fungerande samt förbättra utsikterna för företag att få en andra chans. Förslaget innehåller endast insolvensrättsliga regler med fokus på regler om förebyggande rekonstruktionsförfaranden. Dessa regler är tänkta att tillämpas på företagare som befinner sig i ekonomisk svårighet och det föreligger en risk för insolvens. Vidare så innehåller förslaget regler som skapar möjligheter för företagare att skriva av skulder och därmed att de ges en andra chans. Förslaget innehåller slutligen regler som syftar till ökad effektivitet, dels i förebyggande rekonstruktionsförfaranden, i skuldavskrivningsprocesserna samt dels i förfarandet för insolvens i allmänhet.63
61 Se art. 1.1.b och 2.3.
62 https://www.europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3802_sv.pdf, 2017-05-10. 63 KOM (2016) 723, Regeringskansliet Faktapromemoria 2016/17:FPM34.
En av förslagets grundtankar är att försöka upptäcka ekonomisk problematik i ett tidigare stadie från vad man gör nu. Ju tidigare gäldenären kan upptäcka sin ekonomiska problematik och därmed vidta lämpliga åtgärder, desto större är chansen att insolvens kan undvikas. Om inte insolvens kan undvikas så kan det i alla fall leda till ett mer effektivt och ändamålsenligt konkursförfarande. Med detta som grund föreslår man därför att medlemsstaterna ska säkerställa att gäldenärens ges de verktyg denne behöver för att upptäcka den ekonomiska problematiken i ett så tidigt stadie som möjligt samt ges den information som denne behöver för att känna till att dessa verktyg finns.
Det förebyggande rekonstruktionsförfarandet syftar till att hjälpa företag som riskerar att bli insolventa men som bedöms som livskraftiga. Reglerna ger medlemsstaterna möjlighet att i viss mån välja vilka regler som ska finnas att tillgå för företag i det förebyggande förfarandet. I förslaget finns även bestämmelser om rekonstruktionsplaner. Dessa tänker man sig bl.a. ska innehålla uppgifter om gäldenärens ekonomiska situation, borgenärerna, planens livslängd, förslag om skuldnedsättning och eventuella planerade ekonomiska tillskott till företaget. Berörda borgenärer får därefter möjlighet att rösta om planen. Vidare innehåller förslaget bestämmelser som riktar sig till vissa specifika funktioner i bolaget som innebär skyldigheter att agera när det finns sannolikhet för insolvens för företaget.64
6.4 Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law
Det Nordisk-Baltiska insolvensnätverket (nätverket) bildades 2010 på svenskt initiativ. Bakgrunden låg i den kris som hade drabbat de baltiska länderna i samband med och efter finanskrisen 2007–2008. Ett av nätverkets huvudsakliga syften har varit att försöka få till en ökad harmonisering och uppgradering av den insolvensrättsliga lagstiftningen i den nordisk-baltiska regionen. En annan av nätverkets avsikter har varit att stärka deltagandet och inflytandet för de nordisk-baltiska regionerna gällande den europeiska harmoniseringsdiskussionen samt även att konkret visa på att det faktiskt är möjligt för en handfull olika länder att gemensamt komma fram till en samlad syn på insolvensrättens centrala delar. Utifrån svenskt perspektiv så har det även funnits en förhoppning om att dessa gemensamma rekommendationer ska leda till att lagstiftaren ska ta ställning till de tidigare förslagen SOU 2001:80 och 2010:2.65
64 KOM (2016) 723, Regeringskansliet Faktapromemoria 2016/17:FPM34.
65
Arbetet har skapats genom sammankomster mellan ett antal olika akademiker och praktiker med specialistkompetens inom insolvensrätt. De länder som har träffats regelbundet är Sverige, Norge, Danmark, Finland, Estland, Lettland och Litauen och genom dessa sammankomster så har gemensamma rekommendationer inom insolvensrätten arbetats fram. Nätverket har valt att rikta in sig på sådant som de har ansett varit viktigast och därför inte behandlat alla områden av konkurs- och rekonstruktionsrätten. Utgångspunkten var att behandla rekonstruktionsrätten men efter det funktionella sambandet mellan förfarandena samt önskemål som kom fram under arbetets gång kom att leda till ett slutligt utkast som i lika mån behandlade konkursförfarandet.66
6.4.1 Nordic-Baltic Recommendations – förslaget
Det förslag som nätverket har lagt fram består av 15 olika kapitel. En del av det som rekommenderas i förslaget har sin förebild i svensk rätt, exempelvis reglerna för återvinning i konkurs. Nedan kommer att tas upp de regler som är av relevans för vidare analys i uppsatsen.
6.4.1.1 Rekonstruktion under rekonstruktörens rådighet
Enligt svensk rätt så behåller gäldenären (ägaren) i princip rådighet över bolaget under en rekonstruktion men under vissa begränsningar. Gäldenären har exempelvis en upplysningsplikt gentemot rekonstruktören samt att företaget ska följa anvisningar från rekonstruktören, 2 kap. 14 § LFR. I många andra utländska regelverk så ges däremot en möjlighet att rekonstruera företaget under rådighet av rekonstruktören. Enligt nätverkets rekommendation bör ett rådighetsövertagande förutsätta att gäldenären är insolvent och att det regelverk som blir tillämpligt innehåller bestämmelser som möjliggör ett genomförande av lednings- eller ägarförändringar som utgör en nödvändighet för att kunna driva verksamheten vidare.
6.4.1.2 Rättshandling utan rekonstruktörens samtycke
Nätverket rekommenderar här att gäldenären ges möjlighet att företa alla de rättshandlingar som ligger inom ramen för den löpande driften utan rekonstruktörens samtycke. Undantaget är betalning eller säkerställande av gammal gäld alternativt säkerställande av en gammal förpliktelse. Rättshandlingar som kräver rekonstruktörens samtycke men som genomförs utan
66
detta föreskrivs vara ogiltiga, förutsatt att motparten inte var i god tro angående gäldenärens bristande behörighet.
6.4.1.3 Gäldenärens avtal vid konkurs och rekonstruktion
Denna dela av nätverkets förslag stämmer i stora delar överens med de tidigare förslag som presenterades i Sverige, både Förmånsrättskommitténs SOU 2001:80 och Insolvensutredningens SOU 2010:2. En av få nyheter är att nätverket rekommenderar en rätt för konkursboet respektive rekonstruktionsgäldenären att överlåta avtal.
6.4.1.4 Nya fordringar under tiden för konkurs och rekonstruktion
Här rekommenderas dels att den så kallade superförmånsrätten torde gälla endast under de tillfällen då rekonstruktionen omedelbart efter några veckor efterföljs av en konkurs och därför inte vara för evigt, dels att det förtydligas att en massafordran eller fordran som är ackordsfri föreligger då rekonstruktionsgäldenären respektive konkursboet nyttjar en prestation eller tillgodogör sig denna som en borgenär haft en skyddad rätt att innehålla eller återkräva vid tidpunkten för starten av förfarandet.
7 Konkurs
7.1 Syfte med konkurs
Med en konkurs så avser man att tillfredsställa ett samlat borgenärskollektiv genom att ta hela gäldenärens förmögenhet i anspråk under samordnade former. Syftet med en konkurs är i första hand att avveckla gäldenärens verksamhet, realisera tillgångarna och sedan fördela överskottet bland borgenärerna. Utöver detta så har konkursinstitutet utformats så att handläggningen av en konkurs även ska tillgodose andra typer av ”bisyften”. Exempel på sådana är att hänsyn ska tas till intresset av att sysselsättningen upprätthålls liksom till samhällsintressen i övrigt.67
7.2 Konkurs i förhållande till företagsrekonstruktion
Man skulle kunna uttrycka det som att konkurs har ett principiellt företräde framför företagsrekonstruktion. I 2 kap. 9 § LFR framgår det att en borgenärs ansökan om företagsrekonstruktion förfaller om gäldenären försätts i konkurs. Dock så framgår det av 2
kap. 10 a § KonkL att om det pågår en företagsrekonstruktion av gäldenären så ska en ansökan om konkurs på gäldenärens begäran förklaras vilande. Om företagsrekonstruktionen däremot upphör så ska konkursansökan tas upp till prövning.68
8 Förslag till ändring i LFR
Entreprenörskapsutredningens förslag SOU 2016:72 del 2 har som syfte att bidra till ett förbättrat och mer utvecklat innovations- och entreprenörsklimat i Sverige. Förslaget berör hur man ska kunna ge fler företag möjlighet till en andra chans samt belyser behovet av en rekonstruktionslagstiftning som är reformerad. Förslaget innebär flertalet förslag på förändringar i förhoppningar om att man ska kunna uppnå ett ökat antal lyckade företagsrekonstruktioner samt generera ett ökat förtroende till förfarandet.
Nedan följer en presentation av de föreslagna förändringar som Entreprenörskapsutredningen har lagt fram som är av relevans för denna uppsats.
8.1 Nya avtal
8.1.1 Rättshandlingar utan rekonstruktörens samtycke
Gäldenären står under viss lydnads- och upplysningsplikt gentemot rekonstruktören enligt 2 kap. 14 § LFR. Enligt 2 kap. 15 § första punkten LFR framgår vidare att gäldenären är förbjuden att utan rekonstruktörens samtycke,
68 Mellqvist, M., Obeståndsrätten, 2007, s. 62.
Förslag: Gäldenären ska samråda med rekonstruktören inte bara
angående betalningar utan också beträffande fullgörelse av andra förpliktelser.
Avsaknaden av samtycke från rekonstruktören för en
rättshandling som avses i 2 kap. 15 § första stycket medför att denna blir ogiltig, utom när motparten inte kände till eller borde ha känt till att gäldenären inte hade rätt att företa rättshandlingen. Överlåtelse av eller annat förfogande över egendom ska likväl, om rekonstruktören utan oskäligt uppehåll yrkar det, gå åter mot att gäldenären ersätter borgenären vad han/hon utgivit jämte nödig eller nyttig kostnad. (SOU 2016:72, s. 175)
