J U R I D I C U M
Legalitetsprincipens gränser
Högsta domstolen och omgivande organs inverkan för konstruktionen
av gränserna
Emir Toskic
VT 2020
JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng
Examinator: Erika Lunell Handledare: Adam Croon
1
Sammanfattning
Syftet med förevarande studie var att undersöka legalitetsprincipen i ljuset av vissa
brottstyper. För att förstå studien samt de rättsfilosofiska frågor som präglar tillämpningen av legalitetsprincipen är det av vikt att även förstå lagtolkning. I studien har det gjorts en
distinktion mellan vad författaren definierar som en statisk eller ursprungstolkning och en dynamisk tolkning. I båda dessa begrepp inryms även mer specifika tolknings- och
lagtillämpningsalternativ såsom: lexikalisk tolkning, extensiv tolkning, restriktiv tolkning, systematisk tolkning och analogisk lagtillämpning. Den statiska tolkningen tar avstamp i en bedömning av när lagtexten var skriven och vad som åsyftades med bestämmelsen vid den tidpunkten. Ett dynamiskt tolkningsläge är istället mer flexibelt och har som utgångspunkt att det är möjligt att utgå från vad lagstiftaren hade ämnat idag om texten hade skrivits vid aktuell tidpunkt för tolkningen eller tillämpningen. Att en lagtext å ena sidan ska bära över lång tid och vara effektiv måste viktas mot att rättstillämparen å andra sidan inte får uttolka lagen på ett sätt som gör att rättstillämparen lägger ord i lagstiftarens mun som aldrig fanns där till en början. Detta är inte enbart av vikt för att rättstillämparen inte ska inskränka lagstiftarens mandat utan även för att enskilda inte ska kunna drabbas av lagtolkning eller lagtillämpning som är vid sidan av lagen eller analogisk, vilket är förbjudet på straffrättens område.
Legalitetsprincipens tillämpning är svåravvägd vilket tydliggörs av de rättsfall vilka varit föremål för analys i förevarande studie. Avgörandena består inte sällan av en eller fler
skiljaktiga meningar och som argument för de som tillämpar legalitetsprincipen anförs att det är av vikt för den enskilde att kunna förutse vad den blir bestraffad för. Vidare anförs även argumentet att rättstillämparen inte besitter mandatet att utvidga en rättsregels
tillämpningsområde bortom vad som anses vara gällande vid tidpunkten för det aktuella fallet. Högsta domstolen har helt enkelt inte varit villig att ägna sig åt rättsbildning när domstolen varit av uppfattningen att författningen och de andra rättskällorna inte gett stöd för ett sådant tolkningsalternativ som utvidgar tillämpningsområdet. I de fall legalitetsprincipen inte tillämpats har det istället angetts som skäl att rättstillämparen måste respektera lagstiftningen oaktat dess obestämdhet och brister. Förstår rättstillämparen vad lagstiftaren har åsyftat måste lagstiftarens vilja även äga bäring inom ramen för rättstillämpningen. Det har anförts att det är möjligt att utvidga tillämpningsområdet för en lag så länge ordalydelsen medger en sådan tolkning och tolkningen är förenlig med rättskällorna i övrigt. Lagens skyddsintresse har viss inverkan för tillämpningen av legalitetsprincipen medan påföljden för ett straffbud har begränsad betydelse. Problematiken med dessa tolkningar är emellertid att Högsta domstolen formulerat vissa regler för tillämpningen av legalitetsprincipen som fått bäring genom hävd. Dessa regler har dock i vissa fall kolliderat med de avgöranden där Högsta domstolen avstått från att tillämpa legalitetsprincipen, vilket är problematiskt då koherensen och den formella rättssäkerheten riskerar bli lidande.
2
Innehåll
Sammanfattning ... 1
1. Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställning ... 7
1.3 Metod ... 8
1.3.1 Rättsanalytisk metod ... 8
1.3.2 Rättsdogmatisk metod ... 9
1.3.3 Definition av rättsdogmatik ... 10
1.3.4 Hur vi finner gällande rätt ... 14
1.4 Material ... 15 1.5 Etiska överväganden ... 15 1.6 Disposition ... 16 2. Legalitetsprincipen ... 17 2.1 Allmänt ... 17 2.2 Legalitetsprincipens innehåll ... 17 2.2.1 Föreskriftskravet ... 18 2.2.2 Obestämdhetsförbudet ... 18 2.2.3 Analogiförbudet ... 19 2.2.4 Retroaktivitet ... 20
2.3 Konformitetsprincipen & skuldprincipen ... 20
2.4 Fallgroparna inom ramen för bedömningen av legalitetsprincipen ... 21
3. Mord ... 23
3.1 Allmänt ... 23
3.2 Historisk tillbakablick ... 23
3.2.1 Skyddsintresset ... 24
3.2.2 Viljan att förändra straffvärdet ... 24
3.2.3 Lagändringen 2014 ... 24
3.2.4 Lagändringen 2020 ... 26
3.3 Straffet som faktor ... 27
4. Sexualbrotten ... 29
4.1 Allmänt ... 29
4.2 Skyddsintresset i ljuset av ordalydelsen ... 29
4.3 Restriktiv tolkning: konsekvenser ... 32
4.4 Konventionsåtagandens påverkan mot bakgrund av legalitetsprincipen ... 34
4.5 Ursprungstolkning ... 35
4.6 Dynamisk tolkning ... 36
3
5.1 Allmänt ... 38
5.2 Vapenlagens skyddsintresse ... 38
5.3 Vapenlagen mot bakgrund av legalitetsprincipen ... 39
5.3.1 Högsta domstolens tolkning av vapenlagens ordalydelse ... 39
5.3.2 Alternativ ordalydelsetolkning ... 40
5.3.3 Tolkning av vapenlagen mot bakgrund av rättsordningen i övrigt ... 41
5.4 Lagtolkningen ur en konstitutionell synvinkel ... 42
5.5 Logisk tolkning av vapenbrott ... 44
6. Avslutade analys ... 45
6.1 Allmänt ... 45
6.2 Skyddsintressets påverkan ... 45
6.3 Straffskalans betydelse ... 47
6.4 Lagrådets roll ... 48
6.5 Legalitetsprincipen och lagstiftningstekniken framgent ... 49
4
Förkortning
BrB Brottsbalken (1962:700)
EKMR Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna RF Regeringsformen (1974:152) HD Högsta domstolen JP Juridisk publikation JT Juridisk tidskrift JU Justitieutskottet
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I
Prop. Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
5
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Straffrätt är ett av de områden om inte det område som väcker mest känslor hos allmänheten, ilska väcks över varför svenska domstolar frikänner personer vars gärningar är uppenbart klandervärda, omoraliska och står i strid med det allmänna rättsmedvetandet.1 Somliga fall
kan inte bevisas bortom allt rimligt tvivel att de blivit begångna på så sätt som åklagaren anfört i sin gärningsbeskrivning. Andra fall är inte reglerade enligt lag och kan av den anledningen inte leda till en fällande dom. Vissa ämnen såsom kriminalisering av sexköp utomlands är exempel på vad vissa anser borde vara straffbart, men inte är det.2 Dessa fall är
emellertid inte sådana som den här studien tar sikte på. Studien tar sikte på de fall där en viss gärning kan tänkas falla inom det redan kriminaliserade området och där domstolen måste bedöma om gärningen inryms inom författningens ordalydelse. Ett exempel på detta är följande. Att förmå ett barn att sexuellt beröra sig själv samtidigt som gärningspersonen bereder sig sexuell tillfredställelse och närvarar via exempelvis videolänk innebär ett sexuellt övergrepp av barn, enligt 6 kap. 6 § brottsbalken (1962:700).3 I det fall en person förmår ett
barn att sexuellt beröra sig själv samtidigt som gärningsmannen inte närvarar utan tar del av videosekvenserna först efter händelseförloppet utgör detta inte sexuellt övergrepp mot barn, enligt 6 kap. 6 § BrB.4 Den marginella skillnaden mellan dessa två situationer är sådan som
kan väcka anstöt hos allmänheten. Frågan på hur det kan föreligga en skillnad i straffbarhet i fallen, avseende sexuellt övergrepp mot barn, kan besvaras med ett begrepp:
legalitetsprincipen. Denna princip ger för uttryck vad som faller innanför och utanför en bestämmelses ordalydelse.
Ett grundläggande krav för att en stat ska kunna kalla sig själva för en demokrati är att staten har ett oberoende rättsväsende.5 Detta rättsväsende måste sträva för att ingen ska bli oskyldigt
eller felaktigt dömd.6 För att denna målsättning inte enbart ska vara en målsättning utan även
något som rättstillämparen kan förhålla sig till i praktiken är det viktigt att lagstiftaren stiftar tydliga lagar.7 Abstrakta lagar medför ett större tolkningsutrymme och risken är att
domstolarna tillämpar lagarna på ett mer vidsträckt sätt än vad lagstiftaren hade åsyftat. Det är då inte alls otänkbart att domstolarna tillämpar lagar utifrån en egen agenda avseende hur de anser att lagen borde se ut. Det förekommer i diktaturer att den politiska sfären försöker inverka på den rättstillämpande sfären och att den rättsliga bedömningen därmed varken är
1 Ahlstrand, Thomas, Ängsliga domstolar spär på skjutningar bland gängkriminella, 2019-09-07, Göteborgsposten,
inhämtat 2020-05-15.
2 Hjelm, Gunilla, Mattsson, Catrin, Ånöstam, Karin, Sexköp utomlands bör kriminaliseras, 2013-04-01, Svenska
dagbladet, inhämtat 2020-05-15.
3 Se NJA 2015 s. 501. 4 Se NJA 2018 s. 1103.
5 Förenta nationerna, FN:s arbete med mänskliga rättigheter och demokrati, [URL inhämtad 3 april 2020],
https://fn.se/vi-gor/vi-utbildar-och-informerar/fn-info/vad-gor-fn/fns-arbete-med-manskliga-rattigheter/.
6 Se Asp, Petter, Ulväng, Magnus, Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2u., Iustus förlag, 2013, s. 21 7 Ibid., s. 45 ff.
6 oberoende eller pålitlig.8 Lagstiftaren lagar efter läge enkelt uttryckt och inverkar på
domstolarna för att det ska utmynna i sådana domar som gynnar den styrande makten.9
Avgränsningen mellan vad som är tillåtet och otillåtet avgörs ofta genom en tolkning av omständigheterna i det aktuella fallet och om en tillämpning av ett visst straffbud i det fallet står i strid med legalitetsprincipen. Denna princip går att återfinna i bland annat artikel 7 lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,10 2 kap. 10 § regeringsformen (1974:152)11 samt 1 kap. 1 §
brottsbalken (1962:700).12 Legalitetsprincipens existens är odiskutabel, däremot kan dess
tillämpning vara föremål för en studie.
Lagtolkning kan stundtals vara någorlunda svart eller vit, antingen ska lagen tillämpas på det ena eller det andra sättet och det råder en stor koherens bland jurister hur en viss lag ska tillämpas.13 De rättsfall där koherens råder är sällan svåra att bedöma och rättstillämpare är
eniga i bedömningarna, men i andra fall kan det vara svårt att utröna från lagens ordalydelse vad lagstiftaren åsyftat att reglera.14 Med anledning av detta är det högst intressant för såväl
de enskilda som för lagstiftare att förstå hur Högsta domstolen resonerar när de tolkar
straffrättslig lagstiftning i ljuset av legalitetsprincipen. Studien ämnar redogöra för vilka roller de olika aktörerna, som exempelvis lagstiftaren och Lagrådet, har vid bedömningen av de rättsfall som ligger till grund för analysen. Att dissekera Högsta domstolens domskäl i avgöranden blir således av vikt för att förstå hur lagstiftarens vilja påverkar
legalitetsprincipens gränser och hur den viljan kommer till uttryck i domskälen. Lagrådet yttrar sig bland annat avseende huruvida en lag är förenlig med rättsordningen i övrigt. Det finns ett intresse i att utröna om Lagrådet avstyrker eller i vart fall är kritiskt till ett förslag och i sådana fall om Högsta domstolen är enig med Lagrådets bedömning eller ändå tillämpar bestämmelsen trots eventuella brister som det straffbudet kan ha. Det är bland annat av dessa skäl som studien huvudsakligen fokuserar på tre skilda brottstyper då de olika skillnaderna och argumenten för tillämpningen av legalitetsprincipen blir mer påtaglig.
Genom att analysera sexualbrott, vapenbrott och även våldsbrott, mer specifikt mord, kan Högsta domstolens resonemang i de rättsfallen tydliggöra för hur rättskällorna och aktörerna samverkar på olika sätt. Det finns ett intresse i att se huruvida en lags ordalydelse tolkas mer vidsträckt i fråga om vissa brott än andra och om lagstiftarens vilja ges en större påverkan i vissa mål än andra. Det är även intressant att se om Lagrådets yttranden kommer till uttryck i rättsfallen och om de yttrandena kan bli tungan på vågen när Högsta domstolen överväger huruvida legalitetsprincipen ska tillämpas eller inte. Studien kan således påstås vara tvådelad
8 Se Utrikesdepartementet, rapport, Mänskliga rättigheter, demokrati och rättsstatens principer i Ryssland:
situationen per den 31 december 2017, s. 3, inhämtat 2020-05-15, Jfr 11 kap. 3 § RF.
9 Se NJA 2019 s. 611 där Högsta domstolen resonerade kring Kinas parlament och hur de inverkade på
domstolarnas autonomi.
10 Hädanefter förkortad till EKMR. 11 Hädanefter förkortad till RF. 12 Hädanefter förkortad till BrB.
13 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning – en lärobok i allmän rättslära, 5 uppl., Norstedts
Juridik AB, Stockholm, 1996, s. 426–431.
7 där Högsta domstolens mandat att fastställa legalitetsprincipens gränser är en del och där den andra delen grundas i de andra rättskällornas och omgivande organens inverkan för
bedömningen av legalitetsprincipen.
Högsta domstolens aktivism har diskuterats där vissa menar att domstolen blivit alltmer offensiv15 och vissa menar även att den inkräktat på lagstiftarens mandat.16 Andra menar
istället att den mer offensiva inställningen, om det nu överhuvudtaget förelegat en sådan, är en naturlig del av rättsbildningen.17 Det finns även de som menar att Högsta domstolen aktivt
frångår lagstiftningen och väljer att inte döma i enlighet med lagen,18 men argumenten mot
detta är att Högsta domstolen inte ansett att lagstiftningen uppfyller kraven för vad en godtagbar föreskrift egentligen är.19
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med studien är att undersöka hur Högsta domstolen förhåller sig till lagstiftningen i ljuset av legalitetsprincipen. Rättsprincipen tillika rättsreglerna återfinns i flera rättsområden och inte enbart inom straffrätten, men jag kommer enbart att fokusera på legalitetsprincipen på straffrättens område. Hade rättsområden där legalitetsprincipen återfinns granskats hade studien blivit alldeles för stor, oprecis och inte tillräckligt grundlig. Vidare kommer i viss utsträckning, i de fall där Högsta domstolen angett det, komponenter av straffrätten analyseras såsom exempelvis hur tillämpningen av legalitetsprincipen påverkas av en lags skyddsintresse eller huruvida påföljden kan påverka tillämpningen. Skyddsintresset och påföljden är delar av lagstiftarens vilja och får därmed utgöra en grund för de omgivande organens påverkan på aktuella rättsfrågor. Sverige har vissa konventionsåtaganden att beakta i lagstiftningen vilka även rättstillämparen haft skyldighet att reflektera över.20
Europakonventionen uppställer vissa krav på rättssäkerheten, men det är viktigt att bena ut huruvida dessa krav kan påverka bedömningen av en straffbestämmelses yttersta gräns. Ytterligare en komponent är hur en lags skyddsintresse påverkar utgången i målet, med beaktande av vad en godtagbar föreskrift är.21 Dessa syften och frågeställningar kommer
besvaras genom att ta avstamp i vissa givna brottstyper och rättsfall. Mer specifikt kommer bestämmelsen om mord i 3 kap. 1 § BrB, sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § 1 och 2 st. BrB, sexuellt övergrepp mot barn, enligt 6 kap. 6 § samt vapenbrott på grund av innehav, enligt såväl vapenlagen (1996:67) som vapenförordningen (1996:70) att användas som fallstudier.
15 Ekots lördagsintervju i P1 22 november 2015, Stefan Lindskog, är Högsta Domstolen
aktivistisk?, inhämtat 2020-04-19.
16 Se Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014 s. 1,
på s. 1.
17 Derlén, Mattias, Lindholm, Jonas, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av
Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143, på s. 1.
18 Aftonbladet, Leijonhufvud, Madeleine, ”Domstolarna följer inte lagen”, publicerat 2 april 2008, uppdaterat 11
mars, 2011.
19 Sveriges radio, Justitiekanslern kritiserar Högsta Domstolen för aktivism, 2016-06-24, inhämtat 2020-04-19. 20 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 37 f.
8 Naturligtvis hade en mer omfattande analys av fler brottstyper eller av samtliga rättsfall, vilka Högsta domstolen tillämpat legalitetsprincipen i, utgöra en bredare bas för att besvara syftet och frågeställningarna. Detta hade emellertid medfört svårigheter med att analysera varje lags enskilda skyddsintresse, lagstiftarens intention och samtliga övriga aspekter vilka påverkar bedömningen av legalitetsprincipen i de enskilda målen. Att utgå från våldsbrott, sexualbrott och vapenbrott medför tillfredsställande resultat genom att brotten innehåller åtskillnader och därigenom blir exempelvis skyddsintressets påverkan en god komparativ studie att analysera.
Studiens frågeställningar kommer således vara:
- Hur påverkar olika rättskällefaktorer och omgivande organ Högsta domstolens möjlighet att fastställa legalitetsprincipens gränser i brottmål.
- Inom vilka ramar fastställer Högsta domstolen självständigt legalitetsprincipens gränser i brottmål?
1.3 Metod
Juridisk problemlösning kräver ett tillvägagångssätt där problemlösaren använder ett visst material för att lösa problemet framför denne. Detta kan med färre ord sammanfattas som juridisk metod, men det är av vikt att definiera vad juridisk metod innebär för att därefter välja och vikta bland källor. Det råder heller inte enighet avseende vad den juridiska metoden har för användningsområden utan istället råder flera skiljaktigheter inom området.22
Sandgren menar att det finns en rättsanalytisk metod där juristen inte enbart kan fastställa gällande rätt utan även analyserar rätten genom metoden. Vidare menar Sandgren att den rättsdogmatiska metoden enbart kan användas för att fastställa gällande rätt.23 Det faller
naturligt, utifrån Sandgrens premiss att denna studie torde ta avstamp i den rättsanalytiska metoden då studien ämnar analysera hur Högsta domstolen förhåller sig till rättskällor i ljuset av legalitetsprincipen. Studien är således starkt analytiskt präglad och inte enbart deskriptiv. Sammanfattningsvis kan gällande rätt inte analyseras med en rättsdogmatisk metod, enligt Sandgren. Det finns emellertid de som inte delar hans mening utan istället hävdar att det inom varje vetenskap, rättsvetenskapen inkluderad, finns utrymme för att analysera nya lösningar och förslag och inte enbart fastslå vad som är gällande.24
1.3.1 Rättsanalytisk metod
22 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro, (red.), Juridisk metodlära, 2 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 17 f,
jfr Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, ämne, material, metod och argumentation, 4 u, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 50 ff.
23 Sandgren, s. 50.
9 En rättsdogmatisk metoden är ett adekvat val för studien, men frågan kan ändå ställas varför den rättsanalytiska inte är ännu bättre. Sandgren menar att metoden öppnar upp möjligheter för att använda sig av andra vetenskaper såsom en infallsvinkel med stöd av feministisk, ekonomisk eller psykologisk teori.25 Argumentationen är i och för sig såväl rimlig som den är
korrekt, men det betyder inte att det rättsanalytiska metodvalet är bättre. Det är föga intressant att läsa en rättsdogmatisk studie av en icke-jurist med anledning av komplexiteten beståendes av avvägningar mellan rättskällorna och övrigt material.
Tröskeln för vad som är vetenskap och inte måste vara så pass låg att det inte längre har ett akademiskt värde utan består snarare i en ytlig kunskap och därtill snarare ett tyckande. Den materiella säkerheten blir därmed, enligt min mening, lidande om annat material ska användas i en analys. Ponera att denna studie tog avstamp i ett ekonomiskt perspektiv trots att
författaren saknar kunskap inom området. Författaren skulle tvingas till att ytligt ta till sig metoden för hur en kan analysera rättsregeln utifrån ett makroekonomiskt perspektiv. Hade författaren ägt kompetensen för att genomföra en sådan studie på ett tillfredsställande sätt torde samtliga kunna bli jurister och därefter välja att arbeta som genusvetare, sociologer eller ekonomer och så vidare.26 Sandgren delar dock inte min syn på juridisk metod utan hävdar att
en studie inte enbart kan utan även bör ta avstamp i andra samhälleliga vetenskaper, utan andra samhällsaspekter är inte studien intressant.27 Väljer en rättsvetenskapsman att ta
avstamp i andra metoder och annat material än vad denne behärskar torde risken bli att denne felvärderar innehållet och avvägningen mellan de utomstående samhällsområdena och vad de juridiska källorna avger för svar. Desto fler källor och desto mer data som adderas till en ekvation desto större risk för att en felbedömning kan ske. Studien utgår därmed enkom från den rättsdogmatiska metoden.
1.3.2 Rättsdogmatisk metod
Dogmatiken, det vill säga den filosofiska grenen, innebär att tillämparen av en dogmatisk metod utgår ifrån vissa givna sanningar.28 Dessa sanningar består bland annat i att prejudikat
från Högsta domstolen generellt är tolkningar, vilka underrätter har att förhålla sig till. Vidare utgår all makt från folket och därigenom riksdagen varpå rättstillämparen har att förhålla sig till lagarna, enligt 1 kap. 1 § Regeringsformen (1974:152) (RF). Utifrån en dogmatisk metod föreligger inga skäl att betvivla eller ifrågasätta dessa konstateranden och sådana
utgångspunkter är rent dogmatiska. Frågan kan ställas om även synen på rätten måste vara dogmatisk. Det är tveksamt att de som tillämpar den rättsdogmatiska metoden finner det enda rätta svaret på en juridisk frågeställning, men enligt Sandgren förhåller det sig på det sättet.29
Den rättsdogmatiska metoden erbjuder inte en möjlighet till en analys med olika lösningar på samma problem utan istället ska problemet lösas med det enda rätta svaret.30 I motsats till
25 Sandgren, s. 52.
26 Jfr Asp, Ulväng, Jareborg, s. 19 avseende relevant dogmatisk metod för straffrätt. 27 Loc cit.
28 Se Svenska akademins ordbok. 29 Sandgren, s. 51.
10 Sandgren finns dock de som menar på att en rättsdogmatisk metod mycket väl kan innehålla analytiska drag.31 Rättsdogmatiken utvecklar, enligt Peczenik, normativa ståndpunkter. Dessa
ståndpunkter kan såväl kritisera som rättfärdiga delar av gällande rätt och därmed inryms analys även inom rättsdogmatiken, menar Peczenik.32 Jareborg och Peczenik är förenade i att
rättsdogmatiken inte enkom är deskriptiv utan även kan medföra förbättringar och nya förslag på hur gällande rätt bör utformas. Peczenik och Jareborgs uppfattning avseende att den rättsdogmatiska metoden är mer användbar och innehåller möjligheten till kritiskt tänkande och de lege ferenda perspektiv förefaller, utifrån deras argumentation, vara rimlig. Metoden kan användas till att såväl beskriva som analysera ett rättssystem eller en rättsregel och där ingår att bringa nya perspektiv och förslag på förbättringar. Det ges även möjligheten att föreslå, såsom i förevarande fall, hur legalitetsprincipen bör tillämpas framöver för att beakta rättssäkerheten och även de riktlinjer eller kriterier som uppkommit genom hävd.
1.3.3 Definition av rättsdogmatik
Rättsdogmatiken som utgångspunkt är som sagt given för studien, dock är frågan huruvida begreppet är entydigt eller inte. Det råder inte riktig konsensus kring vad rättsdogmatik är även om olika ledande rättsvetenskapsmän på området rättslära i huvudsak är överens. Nedan presenteras olika meningar för att därefter förtydliga vilken författares definition och synsätt av rättsdogmatisk metod som denna studie tar avstamp i.
Aleksander Peczenik menade att rättsdogmatiken är såväl deskriptiv som den är normativ. Den har förmågan att beskriva vad gällande rätt är samtidigt som den besitter förmågan att kunna kritisera gällande rätt eller rättfärdiga rätten.33 Peczenik hävdade att rättsdogmatiken
består av ett inre och ett yttre system. Det yttre systemet består i beskrivandet av de rättsregler vilka är gällande på de angivna rättsområden och områdenas struktur. Det inre systemet består i sin tur av bakomliggande syften och värden som realiseras genom tillämpning av de regler som det yttre systemet ger uttryck för.34
Jan Kleineman menar, likt Jareborg, att rättsdogmatiken inte bör förknippas med en dogmatisk inställning.35 Metoden kan istället användas såväl för att systematisera och
fastställa vad gällande rätt består av som att analysera hur rätten kan utvecklas och
förändras.36 Kleineman menar att initialt bör rättsvetenskapsmannen dela upp vilka rättsfrågor
som ligger för handen beroende på aktuella frågeställningar. I det fall studien har sin utgångspunkt i straffrättsliga frågeställningar blir det centralt för studien att ta hänsyn till vissa allmänna principer såsom exempelvis legalitetsprincipen. Straffrätten i sig är underbyggd av vissa principer vilka bland annat ska vara vägledande för hur rätten är formad.37 Straffrätten uppställer flera allmänna rättsprinciper, vilka såväl lagstiftare som
31 Se exempelvis Jareborg, s. 4.
32 Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT, s. 249 f. 33 Loc cit.
34 Loc cit.
35 Kleineman, s. 26. 36 Loc cit.
11 rättstillämpare har att förhålla sig till.38 Det är enbart de brott som är straffbara enligt lag som
kan ligga till grund för att en individ ska hållas ansvarig.39 Vissa av dessa principer är
lagstadgade och vissa tillämpas utan att vara lagstadgade.40
De flesta rättsprinciper inom straffrätten har ett gemensamt karaktärsdrag och det är att de inte är till nackdel för den misstänkte, vilket får anses vara en konsekvens av legalitetsprincipen. Inom straffrätten är rättssäkerheten av yttersta vikt och den formella rättssäkerheten anses vara högre prioriterad än den materiella.41 Beviskravet är därmed högre ställt för att
säkerställa att ingen blir oskyldigt dömd då det är viktigare att hellre fria än fälla i det fall det föreligger rimliga tvivel.42 Dessa rättsprinciper är av vikt att bära med sig i en rättsdogmatisk
studie då rättstillämparna har att ta hänsyn till principerna i bedömningen av olika brottmål.
Asp, Ulväng och Jareborg har i Kriminalrättens grunder formulerat en teori avseende vad en straffrättsdogmatisk studie är. Författarna menar att en straffrättsdogmatisk studie bör ta hänsyn till rättspolitiska argument då den annars riskerar att bli torftig.43 Frågan är härom ifall
det föreligger en väsentlig, om någon, skillnad mellan en straffrättsdogmatisk studie och en rättsdogmatisk sådan. I kriminalrättens grunder anförs bland annat att straffrättsdogmatiksens huvudsakliga syfte är att konstruera straffrättssystemet. Vidare analyseras materialet inom rättsområdet samtidigt som begrepp och principer konstrueras. Därefter byggs ett system av regler och metoden presenterar de olika frågeställningarna för rättsvetenskapsmannen.44
Därefter anför författarna fler karaktäristiska drag för vad en rättsdogmatiker gör, men det är i allmänhet i linje med vad tidigare uttryckts vara gällande för den rättsdogmatiska metoden och utgör således ingen skillnad mellan straffrättsdogmatik och rättsdogmatik. Vad författarna specifikt pekar ut som särskilt för analys inom straffrättens område är att systemet inte går ihop och att lösningar kan kollidera. Detta får nog trots allt anses inte vara unikt för
straffrätten utan istället anses gälla inom de flesta juridiska områden.45 Viss poäng kan ges i
det att en rättsdogmatisk metod med fördel kan ta avstamp i rättspolitiska argument för att såväl förstärka intresset som utöka studiens omfång.46 Inte sällan präglas straffrätten av
rättspolitiska influenser då rättsområdet konstrueras i ljuset av moral, klandervärdhet och samhällets syn på vilka gärningar torde vara straffbara.47 Det innebär i och för sig inte att
38 Loc cit.
39 Legalitetsprincipen är lagstiftad om i 2 kap. 10 § RF.
40 Se exempelvis legalitetsprincipen som bl.a. är lagstadgad i 2 kap. 10 § RF, jfr konformitetsprincipen vilken är
en del av svensk rätt, men inte är lagstadgad.
41 Upprätthållandet av att hellre fria med anledning av att beviskravet ställt utom allt rimligt tvivel inte kan
tillgodoses är överordnat att fälla individer vilka eventuellt är skyldiga till brott. Beviskravet är processuellt och gällande för all straffrätt.
42 Se NJA 1980 s. 725 där Högsta domstolen fann att ställt utom rimligt tvivel var beviskravet för att den
tilltalade kunde fällas, jfr med civilprocesser där det räcker med att ett visst påstående är styrkt eller sannolikt.
43 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 19. 44 Loc cit.
45 Se NJA 2009 s. 672 där Högsta domstolen hade att besluta huruvida ett avtal skulle anses innehålla en
uppsägningstid eller inte. Det fanns flera lösningar på problemet, exempelvis analogislut eller att utgå ifrån soft law varav Högsta domstolen valde det senare. Flera möjliga lösningar kolliderade med varandra och lösningen i målet hade även kunnat vara att uppsägningstid inte skulle anses föreligga överhuvudtaget för återförsäljaravtal. I de flesta spörsmålen inom juridiken föreligger flera lösningar och inte sällan kolliderar dessa.
46 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 19. 47 Ibid., s. 48 f.
12 rättsdogmatik inom straffrätten är unik eller att det föreligger ett behov att dissekera varje rättsområde för sig och bryta ut vissa beståndsdelar vilka kan vara mer eller mindre viktiga. Att särskilt urskilja en straffrättsdogmatisk metod tycks därmed vara något redundant och denna studie tar avstamp i en allmän rättsdogmatisk metod, enligt Peczeniks definition.
En rättsdogmatisk metods användningsområde är bland annat att fastställa vad gällande rätt är. Det är ytterst målet med denna studie också, genom att fastställa hur Högsta domstolen förhåller sig till legalitetsprincipen med beaktande av rättskällor och omgivande organ såsom lagstiftaren och lagrådet. För att avgöra vad gällande rätt är bör det först fastställas vad gällande rätt innebär. Är utgångspunkten ordalydelsen är det tänkbart att gällande rätt innebär vad som gäller inom ett visst rättsområde. Det skulle då med fördel kunna plockas ut hur domstolar bedömt avseende den frågeställning som rättsvetenskapsmannen har åtagit sig att besvara. Genom det förfarandet vore det överskådligt att se hur domstolar dömer och därmed ”vad som gäller.” Problematiken med en sådan tolkning av begreppets innebörd är att det i sådana fall inte ens behövs en rättsdogmatisk metod utan kan räcka med en statistisk metod istället.48 Det går även att argumentera för att en statistisk metod i sådana fall även är mer
adekvat. Problemet med detta är att dels kan gällande rätt underkastas med en dom från Högsta domstolen och dels att underrätternas domar inte är prejudicerande eller bidande.49
Vidare är syftet med denna studie inte att analysera hur ofta Högsta domstolen tillämpar lagen framför legalitetsprincipen eller vice versa. Studien är snarare kvalitativ än kvantitativ, målet är att se resonemangen och skälen bakom domsluten. Det går även naturligtvis att ifrågasätta huruvida Högsta domstolens avgöranden är bindande, men den frågan avhandlas senare i förevarande kapitel.50 Ordalydelsen ger därmed ingen vidare klarhet i vad gällande rätt
innebär och därför behövs begreppet tolkas på annat sätt.
Peczenik har formulerat en framställning över begreppet gällande rätt.51 Peczenik menar att
gällande rätt består av två större beståndsdelar. Den ena är att fastställa rättsregelns (i förevarande fall flera bestämmelsers) interna giltighet i ljuset av svensk rätt. Fastställandet i ljuset av svensk rätt innebär att man tar hänsyn till den svenska rättsordningens alla
komponenter såsom rättsprinciper, grundlagar och dylikt.52 Det andra steget består i att
systemets totala karaktär förutsätts.53 Systemets totala karaktär kan förutsättas på olika sätt,
Peczenik gör en ansats att beskriva den i relation till Kelsens teorier.54 Kelsen utgår, enligt
Peczenik, ifrån att det finns en grundnorm vilken grundlagen eller konstitutionen ärver dess giltighet ifrån.55 Vidare äger lagarna sin giltighet från grundlagarna. Förordningar och
föreskrifter, vilka är längre ner i pyramiden av hierarkin, ärver sin giltighet från vanliga lagar.56
48 Kleineman, s. 38 f. 49 Ibid., s. 39. 50 Se avsnitt 1.3.4.
51 Peczenik, Aleksander, Rätt och Moral, SvJT, 1982. 52 Ibid., s. 610.
53 Loc cit. 54 Ibid., s. 612 ff. 55 Ibid., s. 610 ff. 56 Ibid., s. 613.
13 Grundnormen är en förutsättning för att grundlagarna ska vara gällande och bindande. Detta gäller naturligtvis även regler vilka står lägre i hierarkin, då dessa är accessoriska till
grundlagarna. Kelsen menar att grundnormen ger för uttryck att grundlagarna gäller och ska därmed åtföljas.57 Frågan vilken uppkommer är från vilken källa grundnormen inhämtar sin
legitimitet. Grundnormen är ingen påtaglig akt likt grundlagen utan är istället hypotetisk. I det fall vi utgår ifrån Kelsens teori kan grundnormen förutsättas om tre krav är uppfyllda: (1) normerna är prioriterade efter en hierarki såsom grundlag, lag, förordning och föreskrift (2) att det existerar ett tvångsmoment där exempelvis staten kan driva igenom lagens innehåll; och (3) att normerna i huvudsak efterföljs.58
Peczenik utgick ifrån Kelsens teori om grundnorm, men ansåg att kriterierna var
otillräckliga.59 Det finns en lista av kriterier vilka ska vara uppfyllda, dessa styr valet av grund
norm till viss del.60 Peczenik medger att listan på sociala fakta och värderande kriterier är
komplicerad och inte är av rättslig karaktär utan moralisk.61 Är ett normsystem extremt
förkastligt, enligt Peczeniks definition, bör det inte anses vara en godtagbar grund då det vore omoraliskt.62 Det tredje riket används som ett exempel på ett sådant normsystem där det är
tänkbart att landet i och för sig uppfyller flera av Peczeniks kriterier, men till syvende och sist är alltför omoraliskt för att en jurist ska legitimera normsystemet.63
Peczenik förenar sig med Kelsen i fråga om att högre normer ska ge legitimitet åt lägre normer där det finns en hierarki såsom att grundlag är överordnad nationell lag och så vidare.64 Det finns dock andra särdrag vilka Peczenik menar ska föreligga för att
normsystemet ska vara ett rättssystem.65 Systemet uppehålls ytterst med ett våldsmonopol
som ägs av staten och normerna som tillhör systemet gör anspråk på suveränitet.66 Med detta
menas bland annat att privata subjekt inte kan göra anspråk på upprättande av lagregler o.d. Ytterligare kriterier är att jurister tolkar normerna kontinuerligt med stöd av en vedertagen metod.67 Listan är ofullständig, men i det fall flera av dessa kriterier är uppfyllda kan ett
normsystem anses kunna transformeras till ett rättssystem.68 Kriterierna Peczenik angivit får
anses vara uppfyllda i de flesta civiliserade länder, Sverige inkluderat. Är kriterierna uppfyllda, menar Peczenik, att normsystemet övergått till ett rättssystem och kan det konstateras att vissa regler utgör gällande rätt.69
57 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 uppl. Wien 1960, s. 228 ff. 58 Se Peczenik [1982], s. 612. 59 Ibid., s. 613. 60 Loc cit. 61 Loc cit. 62 Ibid., s. 611, s. 616. 63 Ibid., s. 611 f. 64 Loc cit. 65 Loc cit. 66 Loc cit. 67 Loc cit. 68 Loc cit. 69 Ibid., s. 612
14 Vi kan förstå gällande rätt som ett system av rättsregler vilka är uppbyggda med en struktur varav grundlagar, nationella lagar, föreskrifter och förordningar äger företräde i den
ordningen. I det fall en individ bryter mot en författning föreligger hot om sanktion genom staten vilket ytterst upprätthålls genom ett monopol av våld.70 Är dessa sociala fakta, som
Peczenik definierar dem, uppfyllda bör grundlagarna efterlevas och därmed även lagarna längre ner i hierarkin såtillvida de inte står i strid mot grundlagarna eller de andra sociala faktumen.71 Till skillnad från Kelsen, menar Peczenik, att de regler vilka ärver giltighet från
grundlagarna även måste fylla de andra kriterierna som nämnts tidigare. Exempel på kriterier är att reglerna fortlöpande tolkas av professionella jurister, reglerna är moraliskt godtagbara i viss utsträckning och gör anspråk på ett våldsmonopol vilket kan förtydligas genom att om en individ inte följer en lagregel kan vederbörande bestraffas eller tvingas till en handling.72
Gällande rätt kan förenklat sägas vara ett system där exempelvis en regel upprätthålls genom att regeln är förenlig med grundlagen. Vidare upprätthåller regeln vissa krav på sociala fakta såsom att regeln är moraliskt godtagbar och övertramp beivras genom ett sanktionssystem vilket slutligen kan rendera i ett våldsmonopol som ägs av staten.73 Individer bör därmed
förhålla sig till gällande rätt med anledning av att den är moraliskt förankrad utifrån vårt samhälle idag tillika för att individer bör undvika våldsutövning. Dessa grundnormer dvs att författningar ärver giltighet från högre författning och att vissa sociala fakta behöver vara för handen för att ett rättssystem ska gälla är inte i och för sig nödvändiga för att fastställa vad gällande rätt är inom ett visst område.74 Det är däremot relevant att begripa innebörden av
gällande rätt för att få en större förståelse för varför vi bör följa lagar och hur de får sin legitimitet. Straffrätt i synnerhet är ett sådant område vilket är präglat av moral, klander, regelefterlevnad och principer där sociala fakta och förtroende för lagstiftning går hand i hand.75
1.3.4 Hur vi finner gällande rätt
Med anledning av att gällande rätt som begrepp benats ut är det tillfälle att klargöra hur gällande rätt kan utredas i ett enskilt fall. Ansatsen till att finna gällande rätt och redogöra för den är problematisk. Huvudsakligen därför att gällande rätt i sig inte är ett entydigt begrepp och får till viss del anses vara subjektivt. Två jurister med samma material kan komma fram till två olika lösningar på ett problem. Är det då möjligt att hävda att den ena juristen har funnit vad som är gällande på området? Därtill är ytterligare ett spektrum att gällande rätt inte är något statiskt som kan anses förevigat utan får istället betraktas som ett dynamiskt begrepp. En studie skulle imorgon kunna omkullkastas av lagstiftaren eller Högsta domstolen och synen på vad som ansågs vara gällande framtill domen meddelades har enkom ett historiskt värde istället för ett juridiskt sådant. Den juridiska argumentationens rationalitet och logik i
70 Ibid., s. 611 f. 71 Loc cit. 72 Ibid., s. 613. 73 Ibid., s. 611. 74 Ibid., s. 611 ff.
15 ett resultat får istället anses vara avgörande för vad som är gällande rätt inom ett angivet område.
Rättsdogmatisk metod inom svensk rätt har sin grund i författning, praxis, förarbeten och doktrin. Författning är direkt bindande för domstolarna och att den är bindande innebär att domstolen måste döma i enlighet med författning, enligt 1 kap. 1 § 3 st. RF. Det är den enda rättskällan som har en direkt bindande verkan.76 Det kan naturligtvis förekomma situationer
där även lagtexten inte är bindande, men detta förutsätter att den står i strid med andra regler eller principer såsom legalitetsprincipen. Författning är särskilt intressant som rättskälla då den på straffrättens område uppställer särskilda krav på tydlighet vilket är en konsekvens av legalitetsprincipen.77 Detta förstärks även inom vissa områden på straffrätten såsom 24 kap. 9
§ BrB där det anges att en individ kan ursäktas i det fall vederbörande befunnit sig i villfarelse med anledning av ett fel vid kungörandet av viss bestämmelse. En domstol får även göra analogislut till fördel för den misstänkte, men inte till dennes nackdel på straffrättens område.78 Rättssäkerhet och att inte bli felaktigt dömd är bärande principer på straffrättens
område.79 Till skillnad från författning råder det ingen absolut bundenhet till praxis, men
däremot råder en så kallad relativ bundenhet. Rättstillämpare bör följa praxis även om det inte kan utgöra ett formellt fel om rättstillämparen inte gör det.80
1.4 Material
Studien lägger tonvikt vid förarbeten och praxis. Detta med anledning av att studien ämnar utröna legalitetsprincipens gränser och för att göra det krävs en analys av Högsta domstolens argumentation där en vidaresökning i förarbeten ofta är nödvändig. Rättsfallen som ligger i fokus är sådana som rör sexualbrott där legalitetsprincipen blev föremål för bedömning,81
avseende bestämmelsen om mord är NJA 2016 s. 3 central. Slutligen kan tilläggas att Dödsboets vapen82 är av vikt i analysen av vapenbrott. Det förekommer även annan praxis i
studien, det är huvudsakligen för att redogöra för Högsta domstolens ramar för legalitetsprincipens tillämpning vilka etablerats tidigare.
1.5 Etiska överväganden
Uppsatsen innehåller ett relativt stort antal rättsfall varav många innefattar människor vilka misstänkts samt utsatts för allvarlig brottslighet. Vid författandet av denna uppsats har största hänsyn tagits till människors integritet och människovärde i enlighet med 1 § lag (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor (ETP). I förarbetena till ETP ges det för uttryck att forskare som inte har ett uttryckligt ansvar, det vill säga lagstadgade skyldigheter,
76 Se 1 kap. 1 § RF avseende lagbundenhet, jfr Strömholm [1996], s. 367. 77 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 38 f.
78 Ibid., s. 46. 79 Loc cit.
80 Strömholm [1996], s. 505 ff.
81 Se NJA 2015 s. 501, NJA 2017 s. 393, NJA 2018 s. 1103. 82 B 5898-18
16 likväl bör reflektera över etiska frågeställningar vilka uppkommer. Forskning på avancerad nivå inom ramen för högskoleutbildningen är fråntagen en sådan skyldighet som viss annan forskning lyder under, enligt 2 § ETP. Syftet med studien kan i grova drag sägas har varit att analysera växelverkan mellan Högsta domstolen och lagstiftaren mot bakgrund av
legalitetsprincipen. Det har således inte funnits ett behov eller intresse av att namnge eller framföra människors identiteter.
Det kan nämnas att det finns ett avgörande från Europadomstolen och dessa är döpta till efternamnet mot staten. I förevarande fall är det Söderman mot Sverige där ett efternamn uppgetts i ett känsligt mål. Emellertid kunde inte detta på ett naturligt sätt undvikas då det finns tekniker för källhänvisning vilka ska följas. Vissa rättsfall vilka varit föremål för studien är särskilt känsliga, inte minst de som avser sexualbrott och allvarliga våldsbrott, särskilt de fall där barn varit inblandade. Uppsatsen har inte uppgett deras identiteter i något hänseende, men det måste tas för visst att dessa rättsfall är offentliga uppgifter och är förhållandevis enkla att begära ut. Utöver det angivna har det inte förekommit fler etiska överväganden att iaktta.
1.6 Disposition
Det andra kapitlet i uppsatsen avhandlar legalitetsprincipen och redogör för dess innehåll. Kapitlet innefattar även vissa vanliga problem vilka uppkommer vid bedömningen av om lagstiftningen står i strid med legalitetsprincipen. Dessa problem avseende extensiva tolkningar och tolkningar vid sidan av lagen återknyts sedan i senare kapitel. I det tredje kapitlet avhandlas straffbudet för mord, närmare bestämt 3 kap. 1 § BrB. Kapitlet återger en historisk överblick för den legislativa och rättstillämpande makten. Det återknyts till
straffmätningens påverkan på legalitetsprincipens tillämpning. Det avhandlar även i sin tur legalitetsprincipens påverkan på frågan om straffmätning. Avsikten är även att analysera huruvida förarbeten kan så att säga komplettera en, utifrån Högsta domstolens perspektiv, bristfällig lagtext eller inte. Det fjärde kapitlet redogör för vissa sexualbrott och Högsta domstolens bedömning av dessas förenlighet med legalitetsprincipen mot bakgrund av de angivna omständigheterna i målet. Vidare föreligger en ansats att uttolka huruvida Högsta domstolen hanterar lagtexten utifrån dess syfte när den kom till eller om Högsta domstolen även använder därefter tillkomna argument och källor. Kapitel fem avhandlar vapenbrott och huruvida innehav av illegala vapen i ett dödsbo är illegalt eller inte. Legalitetsprincipens tillämpning avhandlas och även huruvida en förordning kan uttyda innehållet i en lag med hänsyn till den konstitutionella synvinkeln. Slutligen sammanfattas delar av uppsatsen i det sjätte kapitlet och i det avhandlas de komponenter vilka utgjort uppsatsen grundbultar, men även förslag hur rättstillämparen bör förhålla sig till legalitetsprincipen framgent. Förslagen grundas i argumentation baserad på den praxis och de förarbeten som bearbetats för
17
2. Legalitetsprincipen
2.1 Allmänt
I samband med att lagstiftaren framställer nya lagar på straffrättens område måste hänsyn tas till legalitetsprincipen.83 Lagstiftaren bör stifta lagar vilka är precisa och förutsebara samt
utforma lagarna så att syftet med lagarna inryms i lagtextens ordalydelse.84 Följande kapitel
innehåller en redogörelse för legalitetsprincipen samt för dess innehåll. Vilka element som utgör fundament av principen och vilka element inte gör det. Detta är av vikt för att tillämpare av principen inte ska åberopa alla sköns argument för att inte tillämpa en regel, med stöd av att tillämpningen skulle stå i strid med legalitetsprincipen. Det brukar sägas att
legalitetsprincipen innehåller ett retroaktivitetsförbud, ett analogiförbud, föreskriftskrav och ett obestämdhetsförbud.85
2.2 Legalitetsprincipens innehåll
Legalitetsprincipen tar bl.a. sikte på det förhållande där rättstillämparen utgår ifrån lagen och inte utvidgar den mer än vad föreskriftens ordalydelse tillåter.86 Ett utvidgande som består i
att en gärning inte längre kan inrymmas inom den ordalydelse vilken är för handen vid bedömningen är en sådan tolkning av lagen som är otillåten. Detta är en tolkning vid sidan av lagen eller en analogi.87 En bedömning vid sidan av lagen medför att en dom blir besvärande,
framförallt utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv.88 Tillämpning av en rättsregel som inte tar
sikte på en gärning skulle medföra ett omoraliskt och inhumant förhållningssätt mellan rättsväsendet och människorna.89 Med beaktande av vikten av ett upprätthållet förtroende för
lagstiftaren och rättstillämparen är det särskilt viktigt att lagstiftaren antar lagar vilka är tydliga och välavgränsade.90 Bestämmelser som är för vaga eller motsägelsefulla medför
problematik såsom att den enskilde inte kan anpassa sig efter straffbudens innehåll.91 I det fall
den enskilde inte kan anpassa sig efter lagens innehåll är det även sannolikt att vederbörande inte heller kommer rätta sig efter dessa lagar.92 Legalitetsprincipen uppställer således ett av
demokratins mest centrala fundament då lagstiftare inte kan promulgera lagar vilka är för vaga, medför ett alltför brett tolkningsutrymme och där enskilda inte kan förutse hur lagarna ska tillämpas.93 Vidare kan rättstillämpare inte godtyckligt döma personer till brott vilka inte
var föreskrivna.94 Det ska inte vara möjligt att frihetsberöva människor av politiska orsaker.
Det går att jämföra med Ryssland där politiker påverkar rättsstillämpare till domar i en viss
83 Asp, Ulväng, Jareborg, s. 52. 84 Loc cit.
85 Se NJA 2016 s. 3 p. 13. 86 Se NJA 2016 s. 680. 87 NJA 2016 s. 3 p. 19.
88 Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, s. 81 ff.; Ågren, s. 88 ff. 89 Asp, Ulväng, Jareborg, s. 47.
90 Ibid., s. 52. 91 Ibid., s. 46 ff. 92 Ibid., s. 39 ff. 93 Ibid., s. 46.
18 riktning och ett viktigt instrument för att motverka denna typ av korruption är
legalitetsprincipen.95
2.2.1 Föreskriftskravet
En bärande del av legalitetsprincipen är att inget straff får utgå utan att det föreligger en föreskrift som omfattar den gärning som görs gällande är straffbelagd.96 Muntliga
straffrättsliga regler är således inte tillåtna och de gärningar för vilka straff är föreskrivna måste gå att återfinna i författning.97 Denna del av legalitetsprincipen är allt som oftast relativt
oproblematisk, även om det uppkommit intressanta frågor.98 I NJA 2017 s. 157 fann Högsta
domstolen exempelvis att det heller inte får kosta pengar för en individ att hitta en regel som är straffbelagd. Samtliga rättsregler måste alltså gå att återfinna kostnadsfritt för att säkerställa att var och en kan anpassa sig efter lagen.99
2.2.2 Obestämdhetsförbudet
Ordens betydelse är av särskild vikt för såväl lagstiftare som rättstillämparen på straffrättens område. Det kan tänkas att flera straffbud innehåller vaga, odefinierade eller mycket
vidsträckta begrepp.100 Dessa begrepp eller rekvisit måste emellertid i en rimlig utsträckning
vara begripliga och bestämda i sin utformning.101 Den som på grund av avtal, allmän eller
enskild tjänst eller dylik ställning fått egendom i besittning för annan med skyldighet att utgiva egendomen eller redovisa för denna, genom att tillägna sig egendomen eller annorledes åsidosätter vad han har att iakttaga för att kunna fullgöra sin skyldighet, dömes, om gärningen innebär vinning för honom och skada för den berättigade, för förskingring till fängelse i högst två år, enligt 10 kap. 1 § BrB. Denna bestämmelse är ett talande exempel för sådana begrepp som är vida eller abstrakta.102 Vad innebär det egentligen att annorledes åsidosätta eller att ha
en dylik ställning? Dessa frågor är sådana som Högsta domstolen har att ta ställning till och redogöra för underinstanserna hur de ska förhålla sig till de vidsträckta rekvisiten.103 Det
lämnas åt rättstillämparen att bedöma, i och med att lagstiftaren inte haft viljan att uttömma alternativen, sannolikt då vederbörande inte velat att personer som begår klandervärda handlingar, men inte inryms i de avgränsade och bestämda rekvisiten ska gå fria från ansvar.104 Ett sådant exempel vilket jag kommer redogöra för ytterligare är den tidigare
mordparagrafen.105 Högsta domstolen tolkade paragrafens ordalydelse och ansåg att den inte
var förenlig med vad lagstiftarens intention var. Lagtexten i det fallet var motsägelsefull och
95 Se Utrikesdepartementet, rapport, Mänskliga rättigheter, demokrati och rättsstatens principer i Ryssland:
situationen per den 31 december 2017, s. 3, inhämtat 2020-05-03.
96 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 46. 97 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 53. 98 Ibid., s. 47. 99 Se NJA 2017 s. 157. 100 Ibid., s. 47 f. 101 Se NJA 2016 s. 680, p. 13. 102 Se Strömholm [1996], s. 434. 103 Loc cit. 104 Jfr Prop. 2004/05:45, s. 33 f, s. 53. 105 Se kap. 3.
19 lagstiftarens vilja kom inte till uttryck i lagstiftningen varav rättstillämparen inte kunde
tillämpa en sådan, för den enskilde, ingående påföljd som livstidsstraffet är.106 Lagstiftaren
har således en svår balansgång för att dels täcka in gärningar som lagstiftaren önskar ska bestraffas på ett visst sätt och dels ge rättstillämparen möjligheten att kunna bestraffa sådana gärningar vilka lagstiftaren inte förutsett.107
2.2.3 Analogiförbudet
De vanligaste rättsfrågorna som Högsta domstolen ställs inför när legalitetsprincipen är i fokus är huruvida tillämpningen av en lag står i strid med analogiförbudet alternativt obestämdhetsförbudet.108 Retroaktivitetsförbudet samt föreskriftskravet är tämligen
oproblematiska, även om det sistnämnda ibland kan ifrågasättas huruvida det är förenligt med ett tolkningsalternativ. En extensiv tolkning kan vara farligt nära en analogi eller en
tillämpning vid sidan av lagen109 och som nämnts tidigare måste extensiva tolkningar och
tillämpningar på straffrättens område ske med stor aktsamhet.110
Att tolka huruvida några rader lagtext innefattar en viss gärning kan framstå som en enkel uppgift, men mängder av skiljaktiga domar visar på motsatsen.111 En gärnings straffbarhet
består av en ram där ordalydelsen i någon utsträckning måste täcka gärningen.112 Ramen kan
bli snävare eller mer utvidgad beroende på omständigheter. I NJA 1994 s. 480 uttalade Högsta domstolen att ett straffbud kan tolkas enligt vedertagna grundsatser för att straffbudets rätta mening ska kunna utröns. Straffbudet kan alltså tolkas enligt vad som är allmänt språkbruk eller en juridisk-teknisk tolkning. Det går naturligtvis, beroende på ställning i relation till legalitetsprincipen, att ge principen en vidare eller snävare roll.113 Vissa menar att
lagförarbeten kan utgöra en god grogrund för tolkningen av ett straffbuds gränser.114 Peczenik
definierar dock en analogi enligt följande. [Fallet] ”ligger utanför det språkligt naturliga tillämpningsområdet för den ifrågavarande lagbestämmelsen, det vill säga både utanför dess kärna och dess periferi men fallet bedöms ändå med stöd av lagbestämmelsen, eftersom lagbestämmelsen reglerar några andra fall, vilka väsentligen liknar det aktuella.”115 Peczeniks
definition av en analogi är därmed avsevärt mer effektiv för den som förespråkar en starkare legalitetsprincip. Detta medför däremot ett mindre spelutrymme för rättstillämparen.
Strömholm har en liknande definition som Peczenik av vad en analogi är. Författningar har en kärna vilka har för avsikt att reglera vissa givna problem. Utöver det finns det också
gränsområden vilka kan eller inte kan omfattas av bestämmelsen, detta kan benämnas som
106 Se NJA 2016 s. 3.
107 Se Prop. 2004/05:45, s. 53.
108 Se bland annat NJA 2017 s. 393, NJA 2016 s. 3 och NJA 1994 s. 480. 109 Se NJA 2016 s. 3.
110 Se avsnitt 2.3.
111 Se exempelvis NJA 2016 s. 3, NJA 2012 s. 764 och Dödsboets vapen. 112 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 46 f.
113 Se NJA 2017 s. 393 där Högsta domstolen anförde att sexuellt ofredande enbart omfattade gärningar
begränsade till ens omedelbara närhet, jfr dock Wegerstad, Linnea, Andersson, Ulrika, Det kriminaliserade området för sexuellt ofredande – kroppslig och abstrakt integritet, JT, 2017/18, s. 660.
114 Se Leijonhufvud, Wennberg och Ågren, 2015, s. 29. 115 Peczenik [1995], s. 341.
20 rättsregelns ytterområde.116 Kan inte omständigheterna i ett mål inrymmas i ytterområdet av
lagregel utan att göra våld på språket kan tillämparen göra en analogi, enligt Strömholm.117
Rättstillämparen kan därmed ”låna” en annan bestämmelse och anföra att omständigheterna som ligger för handen är sådana att den andra bestämmelsen kan utgöra en lösning och tillämpa den andra regeln för att komma tillrätta med problemet.118 Ett sådant förfarande med
lagtolkning är emellertid inte tillåtet på straffrättens område såvida det inte är till fördel för den enskilde.119
2.2.4 Retroaktivitet
Retroaktivitetsförbudet utgör sällan problem och således finns det inget behov att fördjupa sig i regeln alltför mycket även om något kort ska tilläggas. Att inte lagföra personer för
gärningar vilka inte var straffbelagda vid tiden för gärningspunkten utgör som sagt sällan ett problem inom ramen för rättstillämpningen.120 Det är oftast tämligen oproblematiskt att
bedöma när en gärning begicks och att undersöka när den aktuella lagen trädde i kraft. Retroaktivitetsförbudet får därmed sällan betydelse inom ramen för rättstillämpningen även om det i och för sig kan diskuteras huruvida förbudet är förenligt med preskriptionstider och förverkanden. Det kan ju tänkas exempelvis att en preskription borde vara accessorisk till det enskilda straffbudet, men så är inte fallet.121
2.3 Konformitetsprincipen & skuldprincipen
Legalitetsprincipen kan härledas från konformitetsprincipen och den sistnämnda principen i sin tur uppställer krav på hur straffrätten utformas, kraven på denna utformning kan
sammanfattas med skuldprincipen, menar Asp m.fl.122 Konformitetsprincipen medför att den
person som begår en gärning enbart ska åläggas en påföljd om den kunnat rätta sig efter lagen. Skuldprincipen innebär i sin tur att den person som begått en gärning ska enbart åläggas ett straff vilket motsvarar det mått av skuld som gärningen är förtjänt av.123 Enligt
Asp, Ulväng och Jareborg torde det vara omoraliskt att bestraffa någon när lagtexten är alltför abstrakt och otydlig då den enskilde inte kunnat utröna vad lagtexten innefattar.124
116 Strömholm [1996] s. 457. 117 Loc cit.
118 Ibid., s. 457 f.
119 Se Asp, Ulväng, Jareborg, s. 46. 120 Ibid., s. 46 f.
121 Ibid., m.fl. s. 47. 122 Ibid., s. 48. 123 Loc cit. 124 Ibid., s. 48 f.
21
2.4 Fallgroparna inom ramen för bedömningen av
legalitetsprincipen
Lagstiftaren vill täcka in så gott det går flera såväl tänkbara som otänkbara situationer, men samtidigt ge fritt spelutrymme för rättstillämparen att även ta med sådana situationer som är jämförbara, men inte direkt uttryckta i lagtexten.125 Problematiken består i att rättstillämparen
inte alltid vet om ett scenario är sådant som lagstiftaren hade för intention att förhindra. Det klassiska uttrycket att verkligheten överträffar fiktionen gör sig påmind. Vissa situationer kan inte lagstiftaren förutse och det kan heller inte tas för visst att lagstiftaren reglerat just de situationer som ligger för handen vid ett domstolsavgörande.126 Rättstillämparen har heller
inte möjligheten att kontakta lagstiftaren utan får utgå från de rättskällor som föreligger. Anledningen till att extensiva tolkningar enbart ska ske om det föreligger mycket starka skäl är för att rättstillämparen inte ska döma någon för ett brott när gärningen inte var straffbelagd. Även i de fall när ett tolkningsalternativ uppenbarligen är i enlighet med lagstiftarens
intention, måste lagtexten ge ett underlag för en sådan tolkning. I annat fall riskerar lagstiftaren att rättstillämparen inte dömer på så sätt som lagstiftaren avsett.127
Gränsdragningar och överväganden avseende legalitetsprincipen är sällan enkla och medför många problem, såväl juridiska som politiska. Juridiska i den mån att lagstiftaren måste formulera tydliga, avgränsade lagar vilka ska omfatta allt lagstiftaren vill att de ska omfatta samtidigt som de inte får medföra tillkrystade tolkningsalternativ.128 Rättstillämparen i sin tur
bör agera lojalt gentemot lagstiftaren och utgå ifrån vederbörandes vilja.129 Samtidigt som
lagen måste vara tillräckligt tydlig för att det tolkningsalternativ som lagstiftaren hade åsyftat ska kunna respekteras.130 Rättstillämparen måste även akta sig för extensiva tolkningar vilka
kan sträcka sig bortom vad lagstiftaren hade tänkt i samband med lagstiftningsprocessen. Oaktat om dessa är vad lagstiftaren önskar idag samt oaktat vad det allmänna
rättsmedvetandet säger. Tolkningen har sin grund i vad lagstiftaren åsyftade att reglera när lagen stiftades.131 Samhälleliga problem som uppstår är sådana om maktdelningsläran.
Lagstiftaren kan skriva vilka lagar den vill, men tillämpas inte dessa i praktiken är de
verkningslösa.132 Domstolen i sin tur måste akta sig för epitetet aktivistiska och det får aldrig
framstå som att domstolarna ignorerar lagstiftaren.133 Detta medför demokratiska problem där
medborgarna tappar förtroendet både för domstolar och lagstiftare. I slutändan kan det uppstå en problematik där medborgarna inte vet om bristfällig lagstiftning är problemet eller om domstolarna är illvilliga i sin tolkning och tillämpning. Därmed kan folket inte bestämma om
125 Se t.ex. Prop. 2004/05:45, s. 53. 126 Se Strömholm [1996], s. 431. 127 Se t.ex. NJA 2016 s. 3.
128 Se NJA 2018 s. 1103 p. 12 & NJA 2016 s. 3 p. 19.
129 Se bl.a. RF 1 kap 1 § där allt makt utgår från folket. Folkvalda riksdagen stiftar lagar och det åligger
domstolarna att tillämpa dessa lagar.
130 Följer av obestämdhetsförbudet, jfr NJA 2016 s. 3. 131 Se Strömholm [1996], s. 431.
132 Jfr Asp, Ulväng, Jareborg, s. 40.
133 Se Leijonhufvud, Madeleine, ”Domstolarna följer inte lagen”, 2011-03-11, Aftonbladet, inhämtad
22 det är de folkvalda politikerna som behöver bytas ut eller om det ska drivas en opinion för en annan domstolsbildning.
2.5 Riktlinjer för legalitetsprincipens tillämpning
Högsta domstolen har genom praxis utfäst vissa riktlinjer för när ett tolkningsalternativ står i strid med legalitetsprincipen. Det har bland annat konstaterats att det inte är i strid med legalitetsprincipen att tolka ett straffbud enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. Vidare anförde domstolen att en sådan tolkning ska företas med försiktighet.134 I de
fall ett straffbud kan tolkas på fler än ett sätt uppkommer frågan vilket tolkningsalternativ som ska väljas. Med anledning av försiktighetskravet som uppkom i NJA 1994 s. 480 och som återupprepades i NJA 2012 s. 764 ska det tolkningsalternativ som är mest oförmånligt gentemot den enskilde enbart tillämpas om det framstår som klart mer närliggande, vid en naturlig läsning av lagtexten, än alternativet. Extensiva tolkningar på straffrättens område ska tillämpas med en klar restriktivitet. För att tänja gränsen för det straffbara området krävs det starka skäl, enligt Högsta domstolen.135 Slutligen kan i denna del sägas att pressade tolkningar
vilka gör våld på språket inte är förenliga med legalitetsprincipens analogiförbud.136
134 Se NJA 1994 s. 480. 135 Se NJA 2016 s. 3. 136 Se NJA 2018 s. 1103.
23
3. Mord
3.1 Allmänt
En av de värsta brottstyperna vi kan föreställa oss är mord och en sådan överträdelse mot samhällets normer betingar ett hårt straff, enligt lagstiftaren.137 Ett mord är på ett sätt omöjligt
att reparera då offret inte kan få någon kompensation eller möjlighet till att återhämta sig från det brott vederbörande blivit utsatt för. En naturlig följd till detta är att lagstiftaren särskilt vill ta avstånd från brott av den här karaktären och därmed vill bestraffa personer som gör sig skyldiga till mord väldigt hårt.138 Frågan om huruvida hårdare straff i och för sig bidrar till att
minska antalet mord är ointressant för den här studien. Utgångspunkten är att hårdare straff uppfyller en viktig symbolfunktion och det är lagstiftarens önskan att mord ska rendera i en kraftfull påföljd såsom livstidsfängelse.139
3.2 Historisk tillbakablick
Mordbestämmelsen har genomgått flertalet olika förändringar med dels skilda och dels enade syften. Det ena syftet var att höja straffet för mord med anledning av att fler skulle dömas till livstid. Det andra syftet var att straffen skulle bli mer nyanserade för att ge domstolarna bättre möjligheter till att döma utifrån ett intervall istället för att välja tio år eller livstid.140 Det
skulle i samband med 2009 års förändring bli möjligt att döma ut hårdare straff även om bedömningen avseende livstidsstraffet var oförändrat och förbehållet de mest allvarliga formerna av mord.141 Förändringen med 2014 års lag åsyftade att höja straffet för mord på så
sätt att gärningar där omständigheterna var försvårande skulle som presumtion medföra ett livstidsstraff.142
Innan lagförändringen 2009 fanns det enbart två alternativ för domstolarna i fråga om straffmätningen, fängelse i tio år eller livstidsfängelse.143 Förändringen 2009 var inte
tillräcklig, ansåg lagstiftaren, därför antogs en ny lag 2014. Tongångarna har länge präglats av hårdare straff för våldsbrott och inte minst för mord.144 Så sent som ´i år tillkom den senaste
förändringen avseende mord. Dennis Martinsson och Andreas Anderberg har skrivit en artikel avseende problematiken med lagförändringarna på straffrättens område.145 Författarnas kritik
kan i relation till denna studie sammanfattas enligt följande. Lagändringar på kort sikt medför vissa problem avseende rättssäkerheten, förutsebarheten och legaliteten där det är svårt för de enskilda att förutse hur lagen ska tillämpas när den förändras ofta.146 Lagstiftning på
137 Prop. 2008/09:118 s. 25. 138 Loc cit.
139 Loc cit.
140 Se prop. 2013/14:194 s. 1, se även prop. 2008/09:118 s. 27 jfr prop. 2009/10:147. 141 Se prop. 2008/09:118 s. 27.
142 Se prop. 2013/14:194 s. 1.
143 Se SFS 2009:396 (Straffet för mord m.m).
144 Se prop. 2009/2010:147, se även prop. 2018/19:138.
145 Se Martinsson, Dennis, Anderberg, Andreas, Hårdare tag i valårets tecken. Ett kritiskt inlägg om den senaste
tidens straffrättspolitik, Juridisk tidskrift, 2017/18.
24 straffrättens område bör vara kvalitativ och bestående för att kunna bedömas av olika
aktörer.147
3.2.1 Skyddsintresset
De olika kapitlen i brottsbalken har olika skyddsintressen. Det tredje kapitlet åsyftar att skydda människors hälsa och liv.148 De olika bestämmelserna reglerar situationer vilka är
förhållandevis allvarliga och lagstiftaren ämnar av flera skäl att skydda människor genom dessa straffbud. Utöver det uppenbara att skydda människor från våldsbrott finns det ett så kallat symbolvärde att samhället tar avstånd från sådana gärningar genom att tillämpa hårdare straff.149 Det kan anföras att det finns ett skyddsintresse avseende människor vilka kan riskera
att bli utsatta för mord, men det finns även ett skyddsintresse som omfattar samhället som sådant.150 I NJA 2016 s. 3 där Högsta domstolen tog avstamp i legalitetsprincipen lyfte
Högsta domstolen inga sådana skyddsintressen som föreligger för våldsbrotten. Högsta domstolen beslutade i NJA 2016 s. 3 att inte tillämpa livstidsstraffet med anledning av att det, enligt Högsta domstolen, skulle stå i strid med legalitetsprincipen. Domstolen värderade, i vart fall inte i domskälen, vad skyddsintresset hade för funktion i bedömningen och redogjorde heller inte för varför behovet av tydlig lagtext gavs företräde framför
upprätthållandet av skyddsintresset. Slutsatsen härav får bli att skyddsintresset avseende mord och straffskalan inte är avgörande för huruvida lagtexten måste vara tillräckligt tydlig.
3.2.2 Viljan att förändra straffvärdet
Lagstiftarens vilja att höja straffet för mord och andra våldsbrott genom åren har varit påtaglig.151 Högsta domstolen har tagit fasta på detta och uttryckt förståelse för lagstiftarens
vilja. Detta framkom inte minst i samband med det så kallade ”bajonettmordet” där Högsta domstolen resonerade utifrån vad lagstiftarens vilja var i samband med att domstolen
värderade straffmätningen.152 Högsta domstolen resonerade kring straffmätningen i ljuset av
förarbetena och fann att det var möjligt att utdöma ett straff baserat på lagstiftarens intention. Framtill 2014 var lagstiftarens rättsbildning och rättstillämparens tillämpning av lagen förhållandevis kompatibel, men en större schism uppstod istället i samband med NJA 2016 s. 3 där Högsta domstolen ansåg att det inte gick att utgå från lagens förarbeten och ta avstamp i lagstiftarens vilja i och med att denna vilja stod i strid med lagtextens ordalydelse.
3.2.3 Lagändringen 2014
Riksdagen beslutade 2014 att straffet för mord skulle höjas. Förändringen innebar huvudsakligen att den nya lagstiftningen skulle medföra att livstidsstraff utgör det nya
147 Aktörer såsom professorer, men även Högsta domstolen som uttolkar de olika rekvisiten i bestämmelser. 148 Förstås av namnet ”om brott mot liv och hälsa.”
149 Prop. 2018/19:138 s. 15.
150 Se prop. 2018/19:138 s. 15, se även SOU 2007:90 s. 94.
151 Se bland annat SOU 2007:90, prop. 2008/09:118, prop. 2013/14:194, prop. 2018/19:138. 152 Se NJA 2013 s. 376.
