4. Sexualbrotten
4.3 Restriktiv tolkning: konsekvenser
Högsta domstolen hade två viktiga poänger i NJA 2017 s. 393, vilka kan fästas vikt vid. Den ena var att om det krävs att den angripne uppfattar angreppet kommer inte de som sover eller är medvetslösa av andra anledningar kunna bli utsatta för sexuellt ofredande i lagens mening. En person skulle därmed kunna gå fri för de situationer som faller utanför 6 kap. 2 § BrB och som är begångna mot en medvetslös person. Sexuellt övergrepp regleras i 6 kap. 2 § BrB. Bestämmelsen innehåller ett samtyckesrekvisit, det vill säga i det fall någon begår en handling vilken ryms inom sexuellt övergrepp döms denne till straffansvar förutsatt att målsäganden inte samtyckt till handlingen. Det spelar alltså ingen roll huruvida vederbörande uppfattat det eller inte utan istället räcker det med att målsäganden inte frivilligt tagit del av handlingen, det inryms där att någon som är omedveten inte kan samtycka till en sådan handling som är föreskriven i 6 kap. 2 §. Det må så vara att det finns fall vilka borde vara straffbelagda, men inte är det. Ponera att en person sover och en annan person fotograferar dennes nakna kropp på nära håll. Smygfotografen kommer, om lagen tolkas på ett restriktivt sätt, inte kunna dömas. Det kan dock tilläggas att om personen backar några meter kommer denne heller inte kunna dömas även med Högsta domstolens högst extensiva tolkning.
Det fyller ingen funktion för Högsta domstolen att töja på gummibandet, som är en symbol för legalitetsprincipen, tills det spricker.202 Det får istället anses åligga lagstiftaren att vara
tydligare i vad som bör vara straffbelagt och inte.203 Wegerstad och Andersson delar
emellertid inte denna uppfattning utan anför istället att det redan fanns mandat för Högsta domstolen att töja på gummibandet ännu mer än vad domstolen redan gjort.204 Sådana
handlingar vilka inte är kroppsnära, men likväl har en sexuell inriktning borde även de vara föremål för straffbarhetens ramar.205 Vidare menar Wegerstad och Andersson att om Högsta
domstolen fastslår att det sexuella ofredandet inte förutsätter att den angripne uppfattar gärningen så finns det ingen anledning att begränsa det till kroppsnära gärningar. Högsta domstolen hade, enligt Wegerstad och Andersson, kunnat utöka bestämmelsens
tillämpningsområde ytterligare genom att låta den även omfatta gärningar vilka inte är kroppsnära.206 Wegerstad och Anderssons ståndpunkt är i och för sig skälig som sådan. Det
finns inget uppställt hinder mot att tolka bestämmelsen på så sätt som de gör förutsatt att man redan är av uppfattningen att ett ofredande inte behöver uppfattas. Slutligen kan anföras att även Wegerstad och Andersson är av uppfattningen att det kriminaliserade området för
201 Ibid., s. 33, jfr dock Strömholm [1996] s. 431. 202 Jfr ibid., s. 430 f.
203 Jfr Högsta domstolens domskäl i NJA 2008 s. 946. 204 Wegerstad & Andersson, s. 660.
205 Loc cit. 206 Loc cit.
33 sexuellt ofredande har utvidgats genom Högsta domstolens avgörande.207 Tolkningen av vad
som var gällande på området före NJA 2017 s. 393 var att den gärningen som var för handen inte var kriminaliserad innan Högsta domstolen utvidgade bestämmelsens
tillämpningsområde.208
Ett systematiskt tolkningsargument som ligger för handen är att i det fall en bestämmelse inte innehåller samma rekvisit som andra bestämmelser inom samma kapitel torde detta vara ett medvetet beslut av lagstiftaren. Riksdagen beslutade att 6 kap. 1 och 2 §§ BrB skulle
innehålla ett så kallat ofrivillighetsrekvisit. Den som begår en handling vilken är föreskriven i ovanstående bestämmelser mot någon som inte deltar frivilligt gör sig skyldig till ett brott. Det är uppenbart att en sådan bestämmelse även täcker de situationer där målsäganden inte är vid medvetande. Ett sådant motsvarande rekvisit finns emellertid inte i 6 kap. 10 § 2 st. och det talar med betydande styrka för att Högsta domstolen inte borde intolkat ett sådant rekvisit när ordalydelsen inte erbjuder ett naturligt sådant alternativ. En jämförelse av 6 kap. 10 § 2 st. med 6 kap. 1 och 2 §§ visar att det finns en skillnad på uppbyggnaden av lagtexten. Denna skillnad borde även rättstillämparen fästa vikt vid.
Högsta domstolen anförde att i det fall någon ska dömas till sexuellt ofredande där
målsäganden inte uppfattat angreppet måste det som huvudregel innebära att gärningsmannen kroppsligt berört en målsägande.209 Det går dock, menar Högsta domstolen, att jämställa ett
fysiskt berörande med ett handlande som sker i omedelbar närhet av målsäganden.
Gärningsmannen ska i sådana fall inkräktat på målsägandens fredade sfär samt ska angreppet utgöra ett tydligt intrång i den angripnes rätt att bestämma över sin kropp.210
Högsta domstolen frikände den tilltalade i NJA 2018 s. 1103 med anledning av att mannen inte var närvarande i händelseförloppet när målsäganden utfört de sexuella handlingar som den tilltalade förmått henne till. Det skulle kollidera med lagtextens ordalydelse att tolka regeln på så sätt att begå en sexuell handling med någon kan inrymma att den andra personen gör gärningen utan att mannen är närvarande. Enkelt uttryckt är konsekvensen av denna dom att personer kan förmå barn att begå sexuella handlingar när mannen inte längre är närvarande för att därefter få sådana klipp skickade till sig. Detta skulle därmed inte inrymmas i
bestämmelsen om sexuellt övergrepp av barn. Det går att uttolka ur domskälen att Högsta domstolen eventuellt indikerade till lagstiftaren att lagstiftningen var i behov av förändring. Bestämmelsen avseende sexuellt övergrepp mot barn förändrades 2018, men förändringen innebar inte någon skillnad i sådana fall som låg för handen i det här avgörandet. Högsta domstolen uttryckte följande. ”Den fråga som ställs i prövningstillståndet ska alltså besvaras på följande sätt. Det som A.R. i åtalspunkterna 1 c och 2 a anges ha försökt göra – att via internet förmå målsäganden att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till honom – utgör inte ett handlande som omfattas av 6 kap. 6 § BrB i dess lydelse före den 1 juli 2018. Tilläggas kan att detsamma gäller med paragrafens
207 Loc cit. 208 Loc cit.
209 NJA 2017 s. 393, p. 27. 210 Ibid., p. 30.
34 nuvarande lydelse.”211 Det här är ett sådant exempel på när lagstiftaren och rättstillämparen
kan föra en dialog med varandra genom att lagstiftaren tar avstamp i denna dom vid en eventuell förändring av lagen.212 Alternativt kan det även tänkas att lagstiftaren inte önskar
komma åt det här problemet genom den aktuella bestämmelsen utan istället genom exempelvis, 6 kap. 8 §, vilket reglerar sexuell posering, eller 16 kap. 10 a § BrB vilket reglerar innehav av bilder med pornografiska inslag av barn.