4. Sexualbrotten
4.2 Skyddsintresset i ljuset av ordalydelsen
Ett centralt rättsfall i denna studie är NJA 2017 s. 393, en man befann sig i närheten av en kvinna i rulltrappan. Mannen förde sin hand under kvinnans kjol och fotograferade kvinnans underliv med sin mobiltelefon. Legalitetsprincipens tillämpning har på sexualbrottens område till viss del varit beroende av dess skyddsintresse. Högsta domstolen anförde i NJA 2017 s. 393 att begreppet ofreda var ett vidsträckt ord och att det skulle ges en mer vidsträckt
omfattning för sexuellt ofredanden än vad motsvarande bestämmelse för ofredande avseende fridskränkning har.187 Den som ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens
sexuella integritet gör sig skyldig till sexuellt ofredande. Detta kan tolkas på flera sätt, men två tolkningsalternativ vilka varit för handen i NJA 2017 s. 393 var följande. 1.) Att en person inte kan anses ofredad i det fall den inte var medveten om angreppet och inte uppfattade vad
182 Se prop. 2017/18:177 s. 14.
183 Se SOU 2001:14, se även prop. 2017/18:177. 184 Se prop. 2017/18:177 s. 73.
185 Ibid., s. 15. 186 Loc cit.
30 som hade hänt. 2.) Att en person kan anses vara ofredad även om den inte uppfattade
angreppet eller blivit fysiskt berörd. Istället kan individen anses blivit ofredad då dennes intima fredade sfär blivit utsatt för ett intrång. Högsta domstolen valde det senare alternativet och anförde att ofredande i 6 kap BrB. inte bör tolkas på samma sätt som ofredande i 4 kap BrB. Bland annat lades vikt vid att syftet med 6 kap BrB. är att skydda den sexuella
integriteten vilket, enligt Högsta domstolen, måste anses vara starkare än fridsskyddsintresset som omfattas av 4 kap BrB. Högsta domstolen beslutade därmed att ofredande-begreppet får en mer vidsträckt betydelse i fråga om sexuellt ofredande än ofredande som avser
fridskränkningar. Frågan kan dock väckas om en ordalydelse kan eller bör få en mer utsträckt betydelse enkom för att de situationer som omfattas av bestämmelsen är mer eller mindre skyddsvärda. Det anfördes att det föreligger ett betydande intresse av sexuellt
självbestämmande och att detta kunde återfinnas ibland annat i 6 kap. 1 och 2 §§ BrB. De lagrummen ger möjlighet för att någon som sover eller av andra skäl inte kan uppfatta ett angrepp fortfarande kan i lagens mening bli utsatta för otillåtna angrepp. Det är dock vanskligt att göra en så pass extensiv tolkning inom straffrättens område enbart utifrån ett systematiskt tolkningsargument där ens argumentation åvilar på andra bestämmelser inom ett kapitel.188 Det kan anföras argumentationsvis att i det fall lagstiftaren uttryckligen reglerat att
människor vilka inte varit medvetna om sina angrepp, enligt 6 kap. 1 samt 2 §§ BrB och ska kunna tillerkännas som offer har detta varit ett medvetet beslut av lagstiftaren. I sådana fall bör det motsatsvis kunna innebära att i det fall lagstiftaren inte har reglerat att någon som är omedveten eller annars inte uppfattar ett angrepp ändå kan bli ofredad så ska detta medföra att vederbörande inte har blivit ofredad i lagens mening. Rättsfallet har analyserats av Andersson och Wegerstad i en artikel i juridisk tidskrift.189 De menade till motsats från vad som anförts
ovan att det inte är problematiskt med en sådan tolkning som Högsta domstolen gjorde i NJA 2017 s. 393. Högsta domstolen hade kunnat, enligt Wegerstad och Andersson, utvidgat tillämpningsområdet för sexuellt ofredande ytterligare.190 Detta diskuteras närmare framgent i
studien.
Legalitetsprincipen ställdes återigen i centrum när en man begick sexuella övergrepp gentemot ett barn. Mannen försökte förmå barnet att onanera på sig själv, filma detta och därefter överföra videoklippen till mannen.191 Högsta domstolen resonerade utifrån lagens
skyddsintresse och anförde att det är av intresse att skydda att någon utnyttjar en annans kropp för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse.192 Att genomföra en sexuell handling
med en person innebär språkligt att gärningsmannen måste vara närvarande i samband med händelseförloppet för gärningen där målsäganden utför den sexuella handlingen.193 Den
tilltalade i förevarande fall förmådde målsäganden att onanera i sin ensamhet utan att gärningsmannen i något hänseende närvarade vid händelseförloppet. Högsta domstolen anförde, med anledning av det ovannämnda, att den språkliga restriktionen begränsade
188 Jfr Strömholm [1996], s. 474 f. 189 Wegerstad & Andersson. 190 Ibid., s. 660.
191 Se NJA 2018 s. 1103. 192 Ibid., p. 17.
31 möjligheten för att fälla mannen till ansvar. Slutsatsen härav är att Högsta domstolen tog hänsyn till skyddsintresset avseende den sexuella integriteten, men att det inte gick att utvidga lagtextens ordalydelse på så sätt att det skulle omfatta gärningar där den misstänkte inte närvarade vid händelseförloppet.
Högsta domstolen tog ställning till, i NJA 2015 s. 501, om en gärning var straffbelagd och rättsfallet omgavs av snarlika omständigheter. Gärningsmannen hade förmått målsäganden att utföra en sexuell handling inför honom med i en videochatt. Frågan var om det stod i strid med legalitetsprincipen att fälla mannen till ansvar för sexuellt övergrepp mot barn, enligt 6 kap. 6 § 1 st. BrB. Högsta domstolen fann att det inte föreligger hinder för att tillämpa lagen även om personen inte befinner sig på samma plats som målsäganden. Högsta domstolen resonerade utifrån lagens skyddsintresse och uttryckte att det av den anledningen förelåg skäl att tillämpa lagen, det ska i detta hänseende tas i åtanke att Högsta domstolen ansåg att lagtexten var problematisk och relativt otydlig. Lagtextens lydelse var enligt följande. ”Den som, med ett barn under femton år eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant förhållande till som avses i 4 § andra stycket, genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år.”194 Det kan utifrån ordalydelsen ifrågasättas ifall någon kan
genomföra en sexuell handling med någon på distans. En handling med någon torde innebära att personerna gör det tillsammans. Att genomföra en sexuell handling med någon digitalt framstår som problematisk. En definition av sexuell handling skulle kunna innebära att fysiskt genomföra en handling med sexuell inriktning med någon, men där handlingen inte är
jämförlig med samlag. Högsta domstolen ansåg emellertid att det trots vagheten i språket och lagens systematik är möjligt att tillämpa bestämmelsen när gärningsmannen deltagit i
händelseförloppet även om denne inte närvarat fysiskt.195
Bedömningen av en sexuell handling är något svåravvägd utifrån lagens ordalydelse. Två personer kan ha någon form av sexuellt samspel utan att vidröra varandra och utan att det uppfyller ett samlag, men att det likväl innefattar sexuella handlingar.196 Emellertid kan en
tolkning vara att personerna gör handlingarna var för sig och inte tillsammans och därmed torde det falla utanför bestämmelsens ordalydelse. Högsta domstolens tolkning får sägas vara inom ramen för ordalydelsen och är således inte en tolkning vid sidan om lagen eller en analog lagtillämpning.197 Det får snarare betraktas som en tolkning i ytterkanten av lagens
tillämpningsområde.198 Domslutet är däremot i linje med lagstiftarens intention som i
förarbetena uttalade att förmå någon att onanera kan utgöra en sexuell handling.199
Terminologin sexuell handling blev föremål för kritik i förarbetena av remissinstanser. Det ansågs att sexuell handling var så pass abstrakt att det kunde stå i strid med
legalitetsprincipens obestämdhetsförbud att tillämpa bestämmelsen.200 Regeringen delade
194 6 kap. 6 § 1 st. BrB. 195 Se NJA 2015 s. 501, jfr NJA 2018 s. 1103. 196 Prop. 2004/05:45 s. 34. 197 Jfr Strömholm [1996], s. 457 f. 198 Ibid., s. 457. 199 Prop. 2004/05:45 s. 34. 200 Ibid., s. 33.
32 uppfattningen om att rekvisitet var ganska abstrakt, men anförde att det också var syftet för att utvidga tillämpningsområdet för även sådana gärningar som lagstiftaren vid tidpunkten inte kunnat förutse, men som likväl bör vara straffbelagda.201