!
!
Anbudsförteckningen-kan den bli ett arbetsverktyg för
mäklaren?
-
En rättsvetenskaplig studie
The!list!of!bids!"
could!it!be!a!worktool!for!the!broker?!
-A juridical study
Johan&Sassersson&&
Viktor&Dahlström&
&
Fastighetsvetenskap
Kandidatuppsats
15 hp
VT 2018
Sammanfattning
En ofullständig anbudsförteckning var den vanligaste orsaken till varning för mäklare under 2017. Syftet med denna studie är att undersöka och diskutera på vilka sätt mäklare kan tänkas brista i samband med notering av bud i anbudsförteckningen. Förteckningen skall upprättas i enlighet med 20 § FML, som anger på vilket sätt mäklaren ska anteckna bud som sedermera ska upprättas i en anbudsförteckning och överlämnas till säljaren och den slutgiltige köparen senast vid förmedlingsuppdragets slutförande, vanligen tillträdet.
Metoden som tillämpas för att besvara studiens syfte är en rättsdogmatisk metod som
innefattar rättskälleläran samt juridisk metod. Främst är det i förarbetena till lagstiftningen av FML som använts och i synnerhet 20 § för att försöka utröna tankarna bakom lagens lydelse. Det andra fokusområdet är avgöranden från FMI kring brister i anbudsförteckningen. Vidare har den rättspraxis som finns kring området också bearbetats. Doktrin har använts för att få en mer nyanserad bild kring hur lagen kan tolkas.
Studien belyser hur budgivningsprocessen fungerar i Sverige utifrån ett
fastighetsmäklarperspektiv. Utgångspunkten kring budgivningen är att den endast är primitivt reglerad i lag, dock har mäklaren ett fåtal lagar och regler att förhålla sig till. Studien redogör för dessa skyldigheter, som innefattar att allt arbete ska genomsyras med beaktande av god fastighetsmäklarsed. Vidare redogörs det för mäklarens upplysningsplikt att vidarebefordra information till inblandade parter i affären.
Den viktigaste regleringen kring budgivningsförfarandet infördes i samband med 2011 års nya fastighetsmäklarlag, kravet att upprätta en anbudsförteckning. Studien behandlar denna anbudsförteckning grundligt och lyfter fram de två huvudanledningarna till uppkomsten av 20 § FML, att skapa en mer transparent budgivningsprocess samt försöka motverka
problematiken kring fabricerade bud.
Trots uppkomsten av krav på en korrekt upprättad anbudsförteckning enligt 20 § FML har det visat sig att mäklare brister i samband med detta. FMI har i dessa fall inte visat någon som helst hänsyn till mäklarnas anledningar för att ha upprättat en ofullständig anbudsförteckning och har därmed konsekvent meddelat varning för den ansvarige mäklaren.
Abstract
An incomplete list of bids were the most common reason for warnings for brokers in 2017. The purpose of this study is to investigate and discuss the ways in which brokers may lack in connection with noticing the list of bids.
The list of bids should be established in accordance with section 20 of the FML, which specifies how the broker should take note of bids to be subsequently drawn up in a list of bids and handed over to the seller and the final buyer by the end of the conciliation contract, usually the admission.
The method used to answer the purpose of the study is legal-judicial methodology that includes the source of law and the legal method. Primarily, it is the preparatory works to the legislation of FML that has been used, and in particular section 20, to try to identify the thoughts behind the wording of the law. The second focus area is crucial from FMI regarding shortcomings in the list of bids. Furthermore, the case-law surrounding the area has also been processed. The doctrine has been used to get a more nuanced picture of how the law can be interpreted.
The study illustrates how the bidding process works in Sweden based on a real estate broker perspective. The starting point for the bidding is that it is only primally regulated in law. However, the broker has a few laws and regulations to relate to. The study explains these obligations, which include that all work is being permeated in consideration of good real estate broker custom. Furthermore, the broker has a duty of disclosure to forward information to parties involved in the business.
The most important regulation regarding the bidding process was introduced in association with the 2011 new real estate brokerage law, the requirement to establish list of bids. The study deals with these list of bids thoroughly, showing the two main reasons for the creation of the section 20 FML, creating a more transparent bidding process and trying to counteract the problem of manufactured bids.
Despite the emergence of requirements for a properly prepared list of bids in accordance with Section 20 of the FML, it has been found that brokers fail to do so. In these cases, FMI has shown no consideration whatsoever for the brokers' reasons for having made an incomplete list of bids and have thus consistently warned the responsible broker.
Definitioner
Spekulant – Alla som visar intresse för bostaden på något sätt samt alla som går på visning. Budgivare – Samtliga som lämnar bud.
Fabricerade bud – Bud utan intention att köpa med syfte att driva upp budgivningen. Köpare – Den som ”vunnit” budgivningen men ännu inte signerat köpekontrakt. Slutgiltig köpare – Den som undertecknat köpekontrakt.
Förkortningar
BrB – Brottsbalken (1962:700). BRL – Bostadsrättslagen (1991:614).
FMI – Fastighetsmäklarinspektionen, statlig tillsynsmyndighet för fastighetsmäklare. FML – Fastighetsmäklarlagen (2011:666). HovR – Hovrätten. JB – Jordabalken (1970:995). KamR – Kammarrätten. Prop. – Proposition. ! !
&
Innehållsförteckning0
1.&INLEDNING&...&6! 1.1!BAKGRUND!...!6! 1.2!SYFTE!OCH!FRÅGESTÄLLNING!...!7! 1.3!AVGRÄNSNINGAR!...!7! 1.4!METOD!...!8! 1.5!DISPOSITION!...!9! 2.&MÄKLARENS&ROLL&I&BUDGIVNINGSFÖRFARANDET&...&10! 2.1!GOD!FASTIGHETSMÄKLARSED!...!10! 2.2!BUDGIVNINGSPROCESSEN!...!10! 2.3!UPPLYSNINGSPLIKT!VID!BUDGIVNING!...!12! 2.4!ANBUDSFÖRTECKNING!...!13! 3.&RÄTTSFALL&OCH&AVGÖRANDEN&...&15! 3.1!BUDGIVNING!...!15! 3.2!ANBUDSFÖRTECKNING!...!17!4. ANALYS OCH DISKUSSION&...&23! 4.1!ANALYS!AV!BUDGIVNINGSPROCESSEN!...!23! 4.2!DISKUSSION!KRING!BUDGIVNINGSPROCESSEN!...!24! 4.3!ANALYS!AV!ANBUDSFÖRTECKNINGEN!...!24! 4.4!DISKUSSION!KRING!ANBUDSFÖRTECKNINGEN!...!26! 5.&SLUTSATS&...&29! 6.&KÄLLFÖRTECKNING&...&31! & ! !
1.0Inledning0
1.1 Bakgrund
Ett förekommande problem genom åren vid fastighetsaffärer har varit ett bristande konsumentskydd. En av huvudanledningarna med fastighetsmäklarlagen är att se till att konsumenter känner trygghet när förmedlingen genomförs via en fastighetsmäklare1 eftersom det ofta utgör en stor investering i människors liv. Därför är det av väsentlig betydelse att som köpare ha så mycket information som möjligt för att göra ett välgrundat affärsbeslut.
Fastighetsmarknaden har de senaste åren varit överhettad vilket resulterat i att budgivning ofta varit förekommande i fastighetsaffärer. I Sverige finns det ingen lagreglering för hur en budgivning ska gå till och kunskapsbristen om förfarandet kan skapa en onödig stress hos spekulanter. Detta har i sin tur bidragit till att mäklarens roll kring budgivningar blivit alltmer viktig och utgör en central del av mäklarens arbete. Budgivningsprocessen har länge varit omdiskuterad eftersom den inte är reglerad i lag2 och inte bindande för varken säljare eller köpare tills dess att köpekontrakt är underskrivet. Det är således säljaren som håller i
taktpinnen och mäklaren är vägledaren. Säljaren äger makten att bestämma till vem, när och till vilket pris hen vill sälja. Det innebär att säljaren kan välja att sälja till en annan budgivare än den som lämnat högsta budet. Vidare är det säljaren som efter samråd med mäklaren som bestämmer hur eventuell budgivning ska gå till och hur presumtiva köpare ska lämna sina bud. Mäklaren har ett strikt ansvar att förmedla denna information till samtliga spekulanter.3 Dock har mäklaren fastighetsmäklarlagen att förhålla sig till vilket ställer vissa krav på mäklaren.
År 2011 tillkom en ny fastighetsmäklarlag4 som ersatte den dåvarande lagen från 1995. I fastighetsmäklarlagen tillkom 20 § och i den infördes ett krav på mäklaren att upprätta en förteckning innehållande samtliga bud, som sedan ska överlämnas till köpare och säljare vid uppdragets upphörande.5 Tidigare hade inte den slutgiltige köparen någon rätt att kontrollera vem eller vilken hen budat mot, vilket resulterade i att många köpare kände osäkerhet efter avslutad budgivning eftersom det inte fanns några bevis på att de andra budgivarna faktiskt ens existerat och att det då kan ha handlat om fabricerade bud för att få upp priset.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1!Prop.!2010/11:15,!s.!17.! 2!Jingryd,!O.,!Segergren,!L.!Fastighetsförmedling.!4!uppl.!Studentlitteratur!AB!2015.!s.!233.! 2!Jingryd,!O.,!Segergren,!L.!Fastighetsförmedling.!4!uppl.!Studentlitteratur!AB!2015.!s.!233.! 3!Prop.!2010/11:15,!s.!7.! 4!Lag!(2011:666)!Fastighetsmäklarlag.! 5!Prop.!2010/11:15,!s.!34.!
Syftet med kravet på mäklaren att upprätta en anbudsförteckning var att lagstiftaren ville öka transparensen kring budgivningsprocessen och samtidigt även för att säkra mäklarens
integritet.6 Men trots denna regel i 2011 års fastighetsmäklarlag har det visat sig att mäklare tenderar att misslyckas med uppförandet av en korrekt anbudsförteckning. I åtskilliga fall har mäklare blivit anmälda till fastighetsmäklarinspektionen, hädanefter kallad FMI, för en inkorrekt anbudsförteckning vilket lett till varningar och erinran för mäklare. I 20 § FML framgår det vad en korrekt anbudsförteckning ska innehålla och därför är det intressant att undersöka varför det inte utförs på ett sådant sätt som lagen anger.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med denna studie är att undersöka och diskutera på vilka sätt mäklare kan tänkas brista i samband med notering av bud i anbudsförteckningen, som skall upprättas i enlighet med 20 § FML.
Utifrån detta har vi ställt upp nedanstående frågeställningar som vi kommer försöka svara på i uppsatsen:
• I samband med noteringen av bud, vad bör mäklaren vara uppmärksam på för att undvika kritik?
• Kan anbudsförteckningen vara lösningen till attfabricerade bud upptäcks i ett tidigt skede?
1.3 Avgränsningar
Studien kommer att avgränsas till överlåtelser av fastigheter och bostadsrätter. Vidare baseras studien främst på lagstiftningen i FML och då främst den 20 §.
Regleringen kring försäljning av privatbostäder återfinns främst i JB och BRL, men då syftet med studien berör anbudsförteckningen och inte själva överlåtelsen så kommer JB:s och BRL:s regler endast tillämpas ytligt.
Uppsatsens syfte berör det mäklarrättsliga perspektivet och således inte den köprättsliga relationen mellan köpare och säljare. Den straffrättsliga dimensionen av falsk budgivning i form av bedrägeribrott kommer därför bara att beröras ytligt i studien.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!236.!
1.4 Metod
För att kunna besvara studiens problemställningar och uppnå syftet kommer en rättsdogmatisk metod att tillämpas. Denna metod innefattar juridisk metod samt rättskälleläran.7 Den
juridiska metoden handlar om att analysera och tolka det materialet som tas fram och föra en argumentation som kan underbygga studiens slutsatser.8 I rättskälleläran läggs grunden för de källor som blir tillämpliga. Dessa omfattar lagtext, förarbeten, rättspraxis samt doktrin.9 Vår avsikt är att analysera och undersöka dessa rättskällor för att komma fram till varför det brister kring dokumentation i anbudsförteckningen trots en uttrycklig lagregel. Lagtext är auktoritär och måste således följas.
Det är till stor del genom rättspraxis som gällande rätt utvecklats kring området runt budgivning och hur rättsläget tolkas vid varje fall. Ett avgörande i högsta instans har prejudicerande verkan och därför blir sådan praxis lagstadgande.10 I vissa fall förekommer inte tillräckligt många prejudicerade rättspraxis för att frambringa klarhet i rättsfrågan. Då kan användningen av lägre instanser som till exempel hovrätten ge fullt godkänd vägledning kring hur rättsläget hade kunnat bedömas av högsta instans.
Vid utveckling av FML spelar FMI:s beslut en central roll, inte minst kring begreppet god fastighetsmäklarsed, där budgivning och anbudsförteckning omfattas av begreppet. Trots att FMI är första instans och besluten inte har någon prejudicerande verkan torde det ändå ge en fingervisning precis som ett hovrättsfall eller ett kammarrättsfall åt vilket håll rättsläget utvecklats och hur högre instanser hade kunnat döma.11 Dock är det ingen garanti och det finns fall som har ändrats i andra instanser vilket vi är medvetna om. Vi väljer ändå att lägga viss tyngd i studien kring fall från FMI eftersom det dels inte finns så många fall från högre instanser men också för att alla dessa fall från FMI ger en bild av att lagstiftningen kring dokumentation/anbudsförteckning inte fungerar fullt ut.
Det har de senaste åren inkommit en stor mängd med anmälningar om anbudsförteckningen till FMI vilket av tidsskäl har medfört att vi valt att avgränsa oss till att endast använda anmälningar från och med januari 2017 och framåt.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 7!Sandgren,!C.!TfR!2005,!s.!649.! 8!Bogdan,!M.!Komparativ!rättskunskap.!Upplaga!2.!Norstedts!juridik!AB!2003.!s!17.! 9!Jfr!Jareborg,!N.!Rättsdogmatik!som!vetenskap.!SvJT!2004.!s.!8.! 10!Lagrummet.!Rättspraxis.! 11!Prop.!2010/2011:15,!s.!23.!
Propositioner till lagförslaget ger en bättre förståelse till tanken bakom utformningen av lagtexten där vi främst fokuserat på kommentarer till 2011 års fastighetsmäklarlag och där det i synnerhet förts resonemang kring budgivning och dokumentation.
Doktrinen består av utvald litteratur som behandlar ämnet. Vidare innefattar det också artiklar och tidskrifter från juridisk tidskrift. Doktrinen som används i uppsatsen kommer medföra att synfältet breddas genom att få se hur de sakkunniga förhåller sig till rättsläget och vad de anser utgör gällande rätt.
Det har diskuterats huruvida rättsdogmatiken är en vetenskaplig metod eller inte. Svagheten kring metoden anses vara att den fokuserar på normerna istället för att lägga vikt vid hur normerna faktiskt ska tillämpas i praktiken. Dock bemöts kritiken genom att den dogmatiska metoden anses syfta till att framhäva kritik av rättsläget och föreslå förändringar. Vidare anses rättsdogmatiken inte utgöra en ren vetenskaplig metod utan det centrala är analys med ett vetenskapligt syfte.12
!
1.5 Disposition
Studien disponeras på så sätt att det i andra avsnittet redogörs för begreppet god fastighetsmäklarsed som berör allt arbete en mäklare utför. Sedan förklaras
budgivningsprocessen, både hur den regleras och hur den genomförs. Därefter följer en redogörelse för mäklarens upplysningsskyldighet kopplat till budgivningsförfarandet. Avsnittet leds vidare in på anbudsförteckningen i 20 § FML och behandlar lydelsen i lagen grundligt och studerar uppkomsten av den. Efterföljande avsnitt är en genomgång av rättsfall som berör området samt ett flertal fall från FMI där mäklare fått kritik eller varning på grund av brister i anbudsförteckningen. I det fjärde avsnittet förs en analys och en diskussion kring budgivningsprocessen samt hanteringen av anbudsförteckningen. Studien avslutas med att besvara de uppställda frågeställningarna i en slutsats samt lyfta de centrala delarna i studien. !
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
2.0Mäklarens0roll0i0budgivningsförfarandet0
2.1 God fastighetsmäklarsed
Mäklare har fastighetsmäklarlagen att förhålla sig till. En central bestämmelse i denna lag är den 8 § vilken anger att mäklaren har en allmän omsorgsplikt och ska agera enligt god fastighetsmäklarsed. Begreppet god fastighetsmäklarsed gäller likt en norm för professionen. Meningen med vad som är god sed har vuxit fram genom praxis som en kombination mellan juridik och etik. Etik härstammar från ordet ethos som betyder sed. En sed innebär
accepterade normer. Normerna kan i sin tur utvecklas till en bestämd regel eller lag, där seden medför att dessa regler följs.13 Anledningen till att låta domstolsavgöranden och beslut från FMI att precisera vad som utgör god fastighetsmäklarsed är att lagstiftaren ansett att det inte vore lämpligt att fastslå en definition av begreppet i lagen.
I 8 § 2 st. FML anges att:
”mäklaren ska till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta
uppdragsgivarens ekonomiska intressen.”
Den allmänna omsorgsplikten syftar till att mäklare ska ta hänsyn till säljarens och köparens intressen. Vidare innebär det att i enlighet med god fastighetsmäklarsed medger lagens krav på opartiskhet att mäklaren, i rent ekonomiska intressen, står närmast sin uppdragsgivare.14! Kravet att verka under god fastighetsmäklarsed gäller således i allt arbete vilket innefattar fastighetsmäklarens hantering kring budgivningsprocessen och dess få regler som mäklaren har att förhålla sig till.
2.2 Budgivningsprocessen
I mäklarens förmedlingsuppdrag anses ett av de viktigaste momenten vara
budgivningsprocessen. Det är av stor vikt att denna process utförs på ett korrekt vis och i enlighet med god fastighetsmäklarsed.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 13!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!67.! 14!Prop.!2010/11:15,!s.!24.!
Utgångspunkten kring budgivning i Sverige är att det inte existerar tydliga lagregler om hur budgivningsprocessen ska gå till.15Problemet grundar sig i att bud överhuvudtaget inte är bindande för någon av parterna eftersom det krävs speciella formkrav kring fastighets- och bostadsrättsöverlåtelser enligt svensk lag.16 Ett av formkraven är att det krävs ett skriftligt avtal med ett antal uppgifter som signerats av båda parter för att det ska bli bindande vid köp av både fastigheter och bostadsrätter, det s.k. skriftlighetskravet. Följaktligen innebär detta att en budgivare när som helst kan hoppa av affären så länge inte ett avtal undertecknats av båda parter. Det finns dessutom inte krav på budgivare att identifiera sig vilket gör det enklare för oseriösa budgivare att ge sig in i en budgivning. Det finns dock annorlunda omständigheter, till exempel vid köp av byggnad på ofri grund föreligger inte skriftlighetskravet eftersom jordabalkens regler ej blir tillämpliga, då byggnad på ofri grund kategoriseras som lös egendom.
Till följd av detta har marknaden på̊ egen hand utvecklat budgivningslösningar som många mäklare idag använder sig av.17 Budgivningar sker i praktiken oftast enligt två olika modeller, öppen eller sluten. I en öppen budgivning redovisar mäklaren löpande bud till säljaren och dessa är sedan synliga för alla som deltar i budgivningen och ska även ges i löpande
tidsföljd.18 Med detta tillvägagångssätt ges budgivare och spekulanter möjlighet att bjuda över tidigare!lagda!bud.!I!den!slutna!budgivningsmodellen!ges!spekulanter!möjlighet!att! lämna!sitt!bud!inom!en!viss!tidsfrist,!bestämd av säljaren. Efter denna tidsfrists utgång redovisar mäklaren samtliga bud till säljaren som väljer att antingen acceptera något av buden alternativt tacka nej till dem.19
Huvudregeln är att säljaren har beslutanderätt om budgivningen och att mäklaren ska ge tydlig information till spekulanter hur säljaren avser genomföra budgivningen och hur
budgivare ska lämna sina bud. Eftersom bud inte är bindande i Sverige har både en säljare och köpare möjligheten att ändra sig fram till dess att ett köpekontrakt är underskrivet av båda parter, utan att motparten kan ställa dem till svars. Regleringen i Sverige gör det möjligt för en säljare att sälja till vem hen vill sälja, när och till vilket pris och således är säljaren inte bunden att sälja till det marknadsförda priset. Säljaren behöver följaktligen inte sälja till den !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 15!FMI.!Budgivning." 16!JB!4:1,!6:4!BRL.! 17!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!233.! 18!Melin,!M,!Fastighetsmäklarlagen!–!en!kommentar,!4!uppl.!Nordstedt!juridik!AB!2017,!s.!66.! 19!FMF.!Budgivning.!
budgivare som lämnat det högsta budet. Fastighetsmäklare agerar rådgivare och får bara rådge säljaren val av budgivningsmodell och val av köpare men saknar egen rätt att fatta beslut åt säljaren.20
Detta har resulterat i att säljaren och mäklaren har ett asymmetriskt informationsövertag gentemot köparen vilket har bidragit till att många köpare och spekulanter känner oro och bekymmer med budgivningar.21
!
2.3 Upplysningsplikt vid budgivning
Inför införandet av 2011 års FML efterfrågade regeringen en mer noggrann reglering kring omfattningen av information från mäklaren om hur säljaren ville genomföra affären och i synnerhet hur en budgivningsprocess skulle se ut. Det är av stor vikt att denna information är så fullständig som möjligt eftersom mäklaren enligt god fastighetsmäklarsed är skyldig att vidarebefordra alla bud och villkor till säljaren. Däremot har mäklaren ingen rätt att stoppa säljaren att acceptera ett bud innan någon ytterligare spekulant hinner lämna fler bud. Regeringen anförde också att osäkerheten hos spekulanterna medför att det är viktigt att informationen om hur säljaren avser att utföra affären framförs av mäklaren, så risken att spekulanter överrumplas minimeras, detta fastän säljaren inte är bunden att förhålla sig till detta. Särskilt viktigt är det när marknaden är het och anses vara gynnsam för säljaren. När överlåtelser sker i snabb takt, då är den informationen betydande för spekulanter.22 Ifall säljaren frångår vad som planerats, ska mäklaren i den utsträckning det är rimligt informera spekulanterna om förändringarna.23
Vad som numera står klart är att mäklaren enligt 16 § FML ska delge säljare och köpare all information som är av betydelse för affären i den utsträckningen som god fastighetsmäklarsed kräver.24 Mäklarens skyldighet att upplysa köpare och säljare är en central regel i mäklarrätten och innefattar all tänkbar information som kan vara av betydelse för fastighetsaffären.25 En del i denna upplysningsplikt är att mäklaren har skyldigheter gentemot köpare och spekulanter och är tvungen att upplysa presumtiva köpare om hur säljaren avser att genomföra
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 20!Melin,!2017,!s.!66." 21!Jfr!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!232.! 22!Prop.!2010/11:15,!s.!17.! 23!Prop.!2010/11:15,!s.!56.! 24!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!214.! 25!Ibid.!
försäljningen.26Dock är upplysningsplikten som utgångspunkt inte formbunden vilket medför att det anses vara godtagbart efter eget omdöme av mäklaren att lämna informationen både muntligen och skriftligen.27
2.4 Anbudsförteckning
Fastighetsmäklarlagen reviderades 2011. Därmed upphörde den gamla lagstiftningen från 1995 att gälla.28 Riksdagen hade utrett att 1995 års lag innehöll brister och inte samspelade tillräckligt väl med FMI:s tillsynsarbete.29
Vid införandet av den nya lagen tillkom den 20 §. Denna bestämmelse anger att mäklaren är skyldig att föra anteckningar över förmedlingsuppdraget. Mäklaren ska, som en del av
journalföringen, upprätta en förteckning över de anbud som lämnats, dvs. en budgivningslista med angivande av anbudsgivarens namn, kontaktuppgifter, beloppet som bjudits samt villkor och tid för budet. Vidare anger 20 § 2 st. FML att fastighetsmäklaren efter uppdragets
slutförts, vanligen vid tillträdet, är skyldig att överlämna dokumentationen som innefattar journalen och budgivningslistan till uppdragsgivaren och den slutgiltige köparen.
Bakgrunden till uppkomsten av 20 § FML bottnar i flera aspekter. I förarbetena till den rådande FML fann man att budgivningsprocessen utgjorde ett problem. När delade meningar mellan mäklare och konsument uppstod saknades dokumentation av förmedlingsuppdraget vilket resulterade i bevissvårigheter.30 Det primära syftet med regeln om dokumentation var att öka transparensen i budgivningsprocessen för alla inblandade, såsom uppdragsgivare, köpare, spekulanter och FMI.31 Ett exempel på en sådan åtgärd är att parterna ska delges varsitt exemplar av anbudsförteckningen och journalen med möjlighet att göra eventuella invändningar till följd av dessa.32
Anbudsförteckningen ska innehålla det som enligt lag mäklaren är skyldig att utföra. Ur FMI:s perspektiv skapar 20 § FML samtidigt förmånligare förutsättningar att bedriva sin
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26!Prop.!2010/11:15,!s.!55.! 27!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!231.! 28!Prop.!2011/11:15!s.!1.! 29!SOU!1999:35!s.!1!och!63.! 30!Prop.!2010/11:15,!s.!35.! 31!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!236.! 32!Prop.!2010/11:15,!s.!25,!35."
tillsynsverksamhet över fastighetsmäklare.33 Anbudsförteckningen möjliggör också att kontrollera i efterhand att de anbud som mäklaren har meddelat motsvaras av verkliga anbud och att samtliga bud som framförts till mäklaren dessutom har vidarebefordras till säljaren.34 En annan aspekt bakom kravet på mäklarens dokumentationsplikt är att motverka existensen av oriktiga budgivare och bud, s.k. “fejkad budgivning”, där intentionen är att pressa upp priset på fastigheten genom osanna påstående om anbud givna av icke existerande spekulanter. Det är av största vikt att mäklaren tydligt tar avstånd från att medverka till “fabricerade bud”. En misstanke om en sådan fejkad budgivning smutsar ner och skadar mäklarkåren.35 Agerandet betraktas strida mot god fastighetsmäklarsed och vara av sådan allvarlig karaktär att den disciplinära påföljden sannolikt skulle vara fog för avregistrering.36 Uppstår frågor om förfarandet kring budgivningen som verkar suspekta ska mäklaren tydligt informera parterna om hur budgivningen bör går till och vilken roll mäklaren har i processen samt upplysa om vad som är god fastighetsmäklarsed.37
I förarbetena till 20 § FML framgår det enligt riksrevisionen att det förekommer från säljarens sida att denne misstänker att mäklaren i särskilda fall inte framför alla bud till säljaren.
Anledningen kan vara att mäklaren erbjuds en följdaffär av den slutlige köparen av objektet. En sådan ny affär kan frambringa mer provision till mäklaren än vad ett högre pris i den rådande överlåtelsen skulle ha medfört.38 Riksrevisionen menar vidare att fastän det inte är rimligt att uttala sig säkert om i vilken utsträckning mäklare eventuellt styr en budgivning åt ett visst håll, men bara det att misstanken finns där påverkar mäklarkåren negativt. Därmed bidrar en mer öppenhet kring budgivningsförfarandet till ett ökat förtroende för branschen.39 En annan infallsvinkel som behandlas i förarbetena är Fastighetsmäklarförbundets syn på skyldigheten att lämna anbudsförteckningen till parterna endast ska avse fall när någon part efterfrågar det. Invändningen är att en sådan inskränkning motverkar syftet med regeln. En obligatorisk överlämning av anbudsförteckningen medför istället klarhet att mäklaren ständigt ska utgå från att hanteringen av anbuden kan komma att granskas av FMI. Det torde åligga i
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33!Melin,!2017,!s.!202.! 34!Prop.!2010/11:15,!s.!36.! 35!Melin,!2017,!s.!74.! 36!Ibid.! 37!FMI.!Faktablad!för!fastighetsmäklare!g!!Budgivning.! 38!Prop.!2010/11:15,!s.!34.! 39!Prop.!2010/11:15,!s.!35."
mäklarens intresse att ansvara för att dokumentationen har lämnats till båda parterna samt att få ett identiskt exemplar undertecknade av parterna som mäklaren bevarar.40
Vid noteringar i anbudsförteckningen sätts personuppgiftslagen41 i spel då mäklaren är skyldig att anteckna personuppgifter vid exempelvis registrering och villkor av bud. Här får dock denna lag ge vika för en bestämmelse i fastighetsmäklarlagen vilket ger mäklaren tillåtelse att överlämna uppgifterna i anbudsförteckningen till säljaren och köparen.42 Ifall någon spekulant önskar att vara anonym måste därför bud ske via ombud. Principen att anamma ett mer transparent budgivningsförfarande väger således tyngre än budgivarens integritet.43
Konsumentverket har tagit fram en rapport på uppdrag av regeringen där syftet var att mer ingående studera fastighetsmäklartjänster och presentera åtgärder på de problem som uppstått inom fastighetsmäklarområdet. I rapporten “Nya lagar behövs på bostadsmarknaden” från 2017 identifierar Konsumentverket ett antal problem och vill genom ökad tillsyn och ändrad lagstiftning bland annat få bukt med anonyma bud, åtgärda lockpriser och ge tydligare information om objekten. De vill dessutom öka insynen i budgivningsprocessen genom att lämna anbudsförteckning till samtliga budgivare, köparen och säljaren i god tid innan kontraktsskrivning. De påpekar också att det borde införas obligatorisk identifiering av samtliga budgivare.44
3.0Rättsfall0och0avgöranden0
3.1 Budgivning
Rättsfall har genom åren satt upp gränser för hur mäklare och säljare får lägga upp en budgivning. I KamR 7165-07 följde mäklaren säljarens instruktioner och meddelade spekulanterna att bud skulle överstiga tidigare bud med minst 20 000 kr för att beaktas. När ett spekulantpar sedermera bjöd 10 000 kr över det ledande budet fick de besked att det bröt mot regeln om det intervall som säljaren satt upp. Paret fick då bjuda 20 000 kr och blev efter det slutliga köpare av fastigheten. Paret anmälde därefter mäklaren till FMI. FMI fastslog att samtliga spekulanter enligt god fastighetsmäklarsed har, oavsett instruktion av säljaren rätt att !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 40!Ibid.! 41!Lag!(1998:204)!Personuppgiftslag.! 42!Prop.!2010/11:15,!35.! 43!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!242.! 44!Konsumentverket.!Konsumentrapporten!2017,!Nya!lagar!behövs!på!bostadsmarknaden.!
få sina bud och villkor framförda av mäklaren till säljaren. Mäklaren varnades för detta. Av rättsfallet framgår det att mäklaren inte har rätt att selektera bort några bud eftersom det på grund av dennes opartiskhet medför att alla bud och meddelande måste framföras och det är spekulantens rättighet att budet vidarebefordras.45 Denna plikt kan inte ge vika för en säljares instruktion då mäklarens opartiskhet väger tyngre än säljarens vilja. Detta trots att mäklaren kan anta att säljaren sannolikt inte kommer anta budet.
Ett annat rättsfall som också satt upp ramarna för upplägget kring budgivningprocessen är KamR 2593-12. Mäklaren hade på sin hemsida under en pågående budgivning meddelat att lägsta budgivningsintervall var 25 000 kr. Mäklaren hävdade att denne informerat
spekulanterna både muntligen och skriftligen att alla bud skulle vidarebefordras till säljaren samt att intervallet endast skulle ses som en rekommendation. FMI invände och menade att en sådan angivelse lätt leder till en påtaglig risk att spekulanter avstår från att lämna bud och ett sådant agerande stred mot god fastighetsmäklarsed. Påföljden för mäklaren blev varning. Det som går att utläsa av rättsfallet är att mäklaren under inga omständigheter får vilseleda spekulanter när det gäller regler för budgivning. Det är därmed inte tillåtet att ge sken av att spekulanter inte får lämna bud som inte tar hänsyn till ett särskilt intervall, trots att alla bud vidarebefordras.46
Ytterligare ett kammarrättsfall, KamR 8181-12 rörde en affär där en spekulant bjudit 695 000 kr under utgångspriset. Mäklaren hävdade att budet hade framförts till säljaren. Vad mäklaren dock inte gjorde, var att publicera budet på sin hemsida. FMI resonerade om att exkludera särskilda bud från att delges på mäklarens webbplats, kan medföra att spekulanter vilseleds. Vidare menade FMI att förvisso, existerar ingen allmän skyldighet att presentera bud på internet men ifall det förekommer så ska alla bud publiceras. Förseelsen ansågs inte vara ringa och mäklaren meddelades varning. Slutsatsen från rättsfallet är att en central faktor verkar ha varit att mäklaren underlåtit att ge en antydan att historiken kring budgivningen inte var komplett.47 ! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 45!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!233.! 46!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!234." 47!Jingryd!&!Segergren,!2015,!s.!235.!
3.2 Anbudsförteckning
HFD 2016 ref. 2
Högsta förvaltningsdomstolen fastslog i HFD 2016 ref. 2 att föra anbudsförteckning tillhör en av mäklarens centrala arbetsuppgifter kring förmedlingsuppdraget och en brist i denna
skyldighet ska leda till disciplinpåföljd i form av varning. Särskilt när felsteget inte berott på mäklarens försummelse. Rättsfallet handlade om en spekulant som lämnat ett bud cirka 400 000 kr under utgångspriset och anmälde mäklaren till FMI och hävdade att mäklaren inte tagit hänsyn till spekulantens anbud och därmed inte gett denne en rimlig chans att delta i
budgivningen. FMI varnade mäklaren eftersom budet på 400 000 kr inte fanns med i den upprättade anbudsförteckningen och var således inte fullständig. Att mäklaren ansett att budet utgjorde ett skambud förändrade inte FMI:s bedömning. Mäklaren överklagade till
förvaltningsrätten och fick avslag på domen men överklagade i nästa instans till kammarrätten som där ändrade påföljden till erinran. Därefter överklagade FMI och fallet prövades i Högsta förvaltningsdomstolen. Domstolen menade att anbudsförteckningen dels syftar till att göra budgivningsprocessen mer transparent vilket leder till ökat förtroende till förfarandet, samt att värna om de olika intressen som mäklaren i sin roll ska ta hänsyn till. Att budet ses som ett skambud får inte frånta mäklarens skyldighet att anteckna budet oavsett om säljaren sannolikt inte accepterar budet. Det existerar inget utrymme för varken mäklaren eller dennes
uppdragsgivare och göra en egen bedömning av om anbudet ska noteras eller inte. Ett sådant handlande strider mot ett uttryckligt krav som anges i 20 § FML, eftersom
anbudsförteckningen anses vara en av mäklarens viktigare uppgifter i uppdraget, och således ansågs en erinran inte vara en tillräcklig påföljd. Mäklaren blev varnad.
!
FR Stockholm mål nr 19170-17
Budgivaren med högsta budet i en bostadsrättsaffär valde att återta det lämnade budet. Då kontaktade mäklaren övriga budgivare för att se hur deras intresse såg ut. Två budgivare förklarade att de var fortsatt intresserade och stod kvar vid sina lämnade bud. Säljaren valde budgivaren som då hade högsta budet av dem och möte för kontraktskrivande bokades redan dagen därpå. Efter att möte bokats fick mäklaren ett SMS från den andra budgivaren att hen återkallade samtliga bud som hen lämnat. Kontrakt skrevs utan att mäklaren berättade om de återtagna buden. Köparna fick ta del av anbudsförteckningen och förstod då att det budet under deras högst lagda bud återtagits. De syftade då på att de lidit en ekonomisk förlust eftersom de inte fått möjlighet att gå tillbaka till sitt näst högst lagda bud som låg under de nu återtagna buden. De anmälde mäklaren till FMI för dennes hantering av budgivningen.
Mäklaren meddelades varning av FMI med motiveringen att hon inte agerat i enlighet med den omsorgsplikt som hon ska iaktta i samband med ett förmedlingsuppdrag.
Mäklaren valde att överklaga. Hon menade att SMS kan vara svårformulerade och att hon inte riktigt förstod vad innebörden av SMS:et var. Mäklaren tolkade det som att budgivaren var besviken över att inte få köpa bostaden. Mäklaren erkände att hon inte upplyst anmälaren om det återtagna buden, men att hon flera gånger om frågat anmälaren om denne stod kvar vid sitt bud. Förvaltningsrätten i Stockholm ändrade domslutet till en erinran.
FMI 4.1-1951-16
En mäklare blev anmäld av ett par som köpt en fastighet via mäklarens förmedling, eftersom de kände sig lurade på 50 000 kr till följd av att de ansåg sig ha budat över sig själva efter de misstänkt att något inte stod rätt till i budgivningen. Anmälarna, som också var bekanta med säljarna, hade det näst högsta budet i en budgivning. De blev erbjudna att matcha det högsta budet för att bli valda av säljarna. De höjde sitt bud med 50 000 kr och blev följaktligen valda. Vid kontraktsskrivning fick köparna aldrig ta del av en anbudsförteckning. Ett antal månader senare började anmälarna att ana oråd. De hade inte fått någon anbudsförteckning, vilket de inte visste att de hade rätt till, och det slutade med att de anmälde mäklaren till FMI eftersom de misstänkte att något inte stod rätt till med budgivningen.
Mäklaren förklarade för inspektionen att affären hade gått väldigt fort, men att alla bud hade framförts till säljarna och att hon helt enkelt glömt bort att lämna över anbudsförteckningen. FMI kunde i utredningen inte finna något som tydde på att mäklaren inte framfört alla bud till säljaren och friade henne på den punkten men däremot avsaknaden av anbudsförteckning ledde till varning.
FMI 4.1-1911-15
Vid försäljning av en fritidsfastighet hade budgivning inte förekommit då det endast funnits en spekulant som förhandlat försäljningspriset med säljaren. I anbudsförteckningen som överlämnades till parterna stod det:
”Då ingen budgivning förekommit utan endast en spekulant förhandlat försäljningspriset med säljaren finns ingen budgivarhistorik att redovisa”
Mäklaren angav till FMI att hon inte var på plats vid slutförandet av försäljningen och beklagade de saknade uppgifterna i anbudsförteckningen. Hon sa också att budet fanns dokumenterat i mäklarsystemet. FMI godtog inte mäklarens invändning och meddelade
mäklaren varning. Trots att det var en kollega som upprättade och överlämnade
anbudsförteckningen till parterna så hade den ansvarige mäklaren ett strikt ansvar att se till att den var korrekt. Även om det endast är ett bud så ska detta vara med i en budgivarhistorik i anbudsförteckningen.
FMI 4.1-1521-15
Säljare godtog ett bud som motsvarade utgångspriset, som var det enda, med villkor för besiktning och köpekontrakt skrevs följaktligen. Efter besiktning förhandlades köpeskillingen ned. I budgivarhistoriken i anbudsförteckningen fanns endast det nerförhandlade budet med, det första saknades. Mäklaren förklarade att det saknades pga. säljarnas önskemål om att rätt slutpris skulle visas på internet. Detta krävde att mäklarsystemet startades om och i samband med detta föll det första budet bort från budgivarhistoriken. FMI godtog inte förklaringen och ansåg att detta utgjorde grund för att meddela mäklaren varning pga. ofullständig
anbudsförteckning.
FMI 4.1-1332-17
Mäklare blev anmäld för lockpris och i utredningen som gjordes av FMI upptäcktes att anmälarens bud saknades i budgivarhistoriken vilket också blev grund för varning. I anbudsförteckningen fanns 19 bud, lagda av 9 olika budgivare. Det första budet i
anbudsförteckningen kom efter första visningen och var på utgångspriset om 1 595 000 kr. Anmälaren hade dock redan innan första visningen lämnat ett bud på 2 000 000 kr vilket säljarna tackade nej till, detta saknades i budgivarhistoriken och var alltså en brist i anbudsförteckningen.
FMI 4.1-305-17
Köparen av en fastighet gjorde anmälan till FMI där de riktade kritik mot mäklaren, bl.a. gällande hanteringen av ändrat tillträdesdatum. I utredningen kom det fram att anmälaren lämnat totalt tre olika bud samt att det fanns ett annat bud från en andra budgivare. Vid tillträdet påpekade anmälaren att den andra budgivarens bud saknades i budgivarhistoriken. Mäklaren yttrade att han hade glömt notera det och efter påpekandet korrigerade han detta och skrev ut en ny anbudsförteckning där detta bud inkluderades. Dock fanns endast ett av de tre bud som anmälaren lämnat med i listan. Mäklarens motivering till detta var att, efter samråd med anmälaren och säljaren, noterades endast det vinnande budet eftersom
inte hade något emot detta eftersom de var med i förhandlingen och ansågs ha koll på vad som framförts. Mäklarens tilldelades varning i ärendet för att bl.a. ha utelämnat bud i anbudsförteckningen.
FMI 4.1-1958-17
I en bostadsrättsaffär mottog mäklaren ett bud förenat med villkor för försäljning av egen bostadsrätt. Mäklaren anade att budgivarna skulle få svårt att få den summa som krävdes för att den ekonomiska kalkylen skulle gå ihop och rekommenderade dem att vänta till dess att mäklarens kollega sålt en liknande bostadsrätt i samma område, för att se vad den
bostadsrättens slutgiltiga köpeskilling skulle hamna på, budgivarna höll med om detta och avvaktade. Under tiden kom det in en annan budgivare som la ett bud på en summa strax under det första budet men utan villkor och med möjlighet till snabbt tillträde, precis som säljarna efterfrågade och säljarna valde att accepterade detta bud. Anmälarna, som var bekanta med säljarna, fick reda på att mäklaren aldrig hade framfört deras bud och anmälde därför mäklaren till FMI. I utredningen framkom det att anmälarnas bud inte fanns med i budgivarhistoriken.
Mäklaren varnades för att inte fört vidare budet till säljarna samt för en ofullständig anbudsförteckning.
FMI 4.1-1940-17
Mäklare anmäld av budgivare till fastighet som såldes utan att budgivaren informerades. Anmälaren lämnade bud på fastigheten under utgångspris vilket säljaren tackade nej till. Under försäljningsprocessen gick den ansvariga mäklaren på semester under två perioder. Mäklaren lät två olika mäklare fortsätta uppdraget i hennes ställe, en för respektive period. Under den andra semesterperioden dök det upp en spekulant som var intresserad av
fastigheten som sedermera ledde till ingånget köpekontrakt.
I utredningen kring den ansvarige mäklarens agerande upptäckte FMI att det vinnande budet saknades i anbudsförteckningen som mäklarkollegan upprättat vid köpekontraktets ingående. Trots att det var en kollega till den ansvarige mäklaren som upprättat förteckningen av bud på ett felaktigt sätt, så varnades den ansvarige mäklaren då hon ansågs vara huvudansvarig för uppdraget och således ansvarade för att en korrekt uppförd anbudsförteckning överlämnades till parterna.
FMI 4.1-944-16
I en fastighetsaffär var det högsta budet på 2 950 000 kr. Budgivaren ändrade sig och drog tillbaka sitt bud vilket ledde till att budgivaren som lämnat det näst högsta budet om 2 850 000 kr inte heller ville stå kvar vid sitt senaste bud. Säljarna bestämde sig för att de kunde tänka sig att sälja för 2 750 000 kr och detta nappade budgivaren som lämnat det näst högsta budet på och köpekontrakt skrevs.
Budgivaren som lämnat det högsta budet men hoppat av valde att anmäla mäklaren pga. att han misstänkte att det kunde finnas en bulvan inblandad samt att han ansåg att utgångspriset var ett lockpris. I utredningen FMI gjorde framgick det att det slutgiltiga försäljningspriset på 2 750 000 kr saknades i anbudsförteckningen vilket utgjorde grund för att meddela mäklaren varning. Mäklaren menade att köparen aldrig lämnade något bud på 2 750 000 kr, denna köpeskilling var en överenskommelse mellan säljarna och köparna.
FMI:s bedömning var dock att köparnas val att anta erbjudandet om att köpa för det erbjudna priset från säljarna, anses som anbud och accept och sedermera skulle finnas med i
anbudsförteckningen, vilket innebar att mäklaren upprättat en ofullständig anbudsförteckning.
FMI 4.1-301-16
Köparen, anmälaren i fallet, av en bostadsrätt hade högsta budet i en budgivning. Säljarna valde att acceptera varpå mäklaren gratulerade anmälaren till bostadsrätten. Kort därpå, innan köpekontrakts hade ingåtts, ringde mäklaren upp anmälaren och berättade att en annan
spekulant lämnat ett bud som var högre, varpå anmälaren höjde sitt bud ytterligare och blev den slutgiltiga vinnaren av budgivningen. Drygt ett år efter tillträdet hade anmälaren inte fått någon anbudsförteckning än och ringde därför upp mäklaren angående detta. Mäklaren lämnade då över en anbudsförteckning. Enligt anbudsförteckningen hade den andre
spekulanten redan hoppat av budgivningen när anmälaren lämnade det vinnande budet samt saknades det vinnande budet i förteckningen. Mäklaren påstod att hon glömt att anteckna dessa bud pga. olika omständigheter varpå hon korrigerade budgivarhistoriken och lämnade en uppdaterad anbudsförteckning till anmälaren.
Till följd av att anbudsförteckningen var ofullständig samt det att den överlämnades till köparen drygt ett år efter tillträde meddelade FMI mäklaren varning.
FMI 4.1-2062-17
Anmälaren i fallet hade högsta budet i pågående budgivning då den blev såld till en annan spekulant utan att anmälaren hade fått möjlighet att höja sitt bud. Mäklaren yttrade att säljarna
fick ett bud från en spekulant som inte ville vara delaktig i budgivningen som de antog och informerade anmälaren att säljarna äger rätten att sälja till vem de vill.
I FMI:s utredning av fallet framkom det att köpeskillingen som stod i köpekontraktet inte fanns med i anbudsförteckningen. Det innebar att den var ofullständig och mäklaren meddelades sedermera varning till följd av detta.
FMI 4.1-1784-17
Detta fall gällde en försäljning av en fastighet. Det var enligt mäklaren en öppen budgivning där buden syntes på internet. För att bli registrerade som budgivare ringde de först upp spekulanterna som ville lämna bud för att säkerhetsställa att de hade ekonomiska möjligheter att ge sig in i budgivningen.
Anmälaren valde att ge sig in i budgivningen och trodde sig se sitt bud på internet, men efter kontakt med mäklaren förstod hon att budet hon såg var en annan budgivare som lämnat ett bud på samma nivå. Mäklaren yttrade att anmälaren var svår att få tag i och att hennes bud hade hunnit bli inaktuellt varpå det inte hade registrerats. Anmälaren valde därför att höja sitt bud. Det inkom ett nytt bud som var högre än anmälarens varpå anmälaren höjde sitt
ytterligare och hade det ledande budet, vilket syntes på internet. Två dagar senare var objektet plötsligt borttaget från internet och det visade sig att säljarna efter ett möte med en annan budgivare erbjudit dem att matcha anmälarens bud för att få till affär. Budgivarna gick med på detta och köpekontrakt skrevs.
I utredningen FMI gjorde framkom det att anmälarens första bud samt den slutgiltiga köparens matchning av anmälarens högsta bud saknades i budgivarhistoriken. Detta innebar att anbudsförteckningen var ofullständig och mäklaren meddelades varning.
FMI 4.1-724-16
Anmälan mot mäklaren i detta fall rör bl.a. hanteringen av budgivningen i en fastighetsaffär. Anmälaren gick efter många turer miste om huset eftersom säljarna slutligen valde köparna trots att de först valt anmälaren och dessutom bokat in möte för att skriva köpekontrakt. I utredningen framkom det att köparen i ett tidigt skede lämnat ett bud som säljarna valde att tacka nej till och som köparna valde att återta i det skedet. Detta återtagna bud saknades i anbudsförteckningen som följaktligen utgjorde en ofullständig anbudsförteckning vilket utgjorde grund för varning.
FMI 4.1-2250-16
Mäklaren anmäld av säljarna för bl.a. att anbudsförteckning lämnades först två veckor efter förmedlingsuppdragets slut. Enligt FMI:s praxis utgör bristen på överlämnad
anbudsförteckning senast vid tillträde grund för varning. Men i detta fall tog FMI hänsyn till den tämligen korta tidsperioden mellan förmedlingsuppdragets upphörande och
överlämnandet av anbudsförteckning och nöjde sig med att meddela mäklaren en erinran.
4. Analys och diskussion
4.1 Analys av budgivningsprocessen
Budgivningsförfarandet i Sverige är inte helt problemfritt. Problematiken ligger i att bud inte är bindande i något avseende eftersom ett köp blir bindande först när säljare och köpare undertecknat ett överlåtelseavtal som uppfyller formkraven. Detta medför en osäkerhet i affären eftersom alla parter när som helst kan ångra sig utan några rättsliga konsekvenser fram tills det att ett kontrakt är påskrivet. En annan utgångspunkt är att det inte finns en uttrycklig lag som anger hur budgivningsprocessen ska gå till, det har resulterat i att marknaden själv fått möjlighet att ta fram lösningar i form av öppna och slutna budgivningar. Utifrån
fastighetsmäklares perspektiv finns det numera vissa skyldigheter som måste beaktas, dels i fastighetsmäklarlagen men också rättsfall som har satt upp riktlinjer för hur mäklare ska agera. Vad som är ostridigt är att begreppet god fastighetsmäklarsed ska spänna över allt arbete som en mäklare utför.
Som framgått är budgivningsprocessen att anse som en central del i ett förmedlingsuppdrag vilket innebär att mäklaren ska utföra hanteringen kring budgivningen med omsorg och skall ta tillvara på både säljaren och köparens intresse. Av begreppet följer det att mäklaren agerar opartisk mellanman vilket medför att denne har skyldigheter gentemot säljare, köpare och spekulanter. Vanligtvis är säljaren mäklarens uppdragsgivare men som rättsfall visat hindrar inte det mäklaren från att ha skyldigheter som sträcker förbi det. Jämför KamR 8181-12 där mäklaren varnades för att inte ha lämnat ut ett skambud på sin hemsida eller KamR 2593-12 där mäklaren angett ett budintervall på 25 000 kr på sin hemsida, samt KamR 7165-07 där mäklaren varnades efter att ha följt säljarens instruktion om budintervall. Här visar praxis att
omsorgsplikten gäller samtliga parter, i synnerhet spekulanter vilket resulterar i att möjligheten för att genomföra en trygg affär ökar.
Det framgår tydligt utifrån ett budgivningsperspektiv att lagstiftaren vid införandet av nya fastighetsmäklarlagen 2011 ville få bukt med insynsproblemen kring budgivningsförfarandet och öppna upp processen. Ett steg i det var att mer tydligt ange vilken information mäklaren skulle vidarebefordra till spekulanter om hur säljaren avser att genomföra försäljningen. Detta medför en jämnare balans eftersom det som utgångspunkt är säljaren som håller i taktpinnen vid budgivningen. Med kravet på att mäklaren så långt det är möjligt med beaktande av god fastighetsmäklarsed ska informera spekulanter om processen bidrar det till att de blir mer medvetna om säljarens upplägg och risken att överrumplas av oväntad information eller ta obetänksamma beslut i en eventuell budgivning reduceras.
4.2 Diskussion kring budgivningsprocessen
Utifrån avgöranden från FMI samt praxis, som undersökts i denna studie, som finns kring anbudsförteckningen är det ett flertal funderingar som uppstår. Det råder ingen tvekan om att budgivningsprocessen är väldigt omdebatterad och den är central kring fastighetsaffärer vilket medför att den berör på ett särskilt sätt. Är det för att den inte är helt reglerad i lag och på så vis skapar en osäkerhet och utsatthet för de som deltar i den? Det första svaret som dyker upp är att ja, så skulle det kunna vara eftersom det för många människor rör sig om stora summor vid affären vilket hänger ihop med att stora beslut ska tas. Att det då inte finns något riktigt bra och tydligt regelverk för budgivningen att falla tillbaka på ifall något skulle gå fel tror vi kan medföra en påfrestande stress och oro för många människor. Det regelverk som trots allt finns idag är därför väldigt viktigt att det fungerar så korrekt som möjligt eftersom det sätter upp ramar för processen och resulterar exempelvis i vissa skyldigheter för mäklare.
4.3 Analys av anbudsförteckningen
Den primära åtgärden för att öka insynen i budgivningsförfarandet har varit införandet av 20 § FML. Det är en av få uttryckliga lagregler kring budgivningen som anger att mäklaren är skyldig att föra journal över uppdraget samt upprätta en anbudsförteckning över de bud som lämnats. Det framgår att det tidigare inte fanns någon dokumentation kring
förmedlingsuppdraget som kunde användas när stridigheter uppstod, särskilt utsatt var
till större transparens för hela processen samt stärka förtroendet för mäklarkåren. Den luckan får numera anses vara fylld då en korrekt utförd anbudsförteckning skapar den trygghet och öppenhet som var syftet vid införandet. Vidare är mäklarens skyldighet att lämna ut
förteckningen ytterligare ett steg i att säkerställa att säljaren och köparen tar del av förteckningen samt har rätt att göra invändningar och vara delaktiga i processen.
Att anbudsförteckningen numera ska ses som en av mäklarens centrala arbetsuppgifter kring förmedlingsuppdraget anses troligen inte helt självklart av mäklarkåren. En av
invändningarna inför införandet av 20 § FML och kravet att föra journal var att det skulle skapa en oskälig arbetsbörda att dokumentera flera delar i uppdraget för den enskilda
mäklaren. Men efter rättsfallet HFD 2016 ref. 2 står det nu klart att anbudsförteckningen ska utgöra en av mäklarens viktigare arbetsuppgifter. Ett frågetecken som rättsfallet också rätar ut är att varje bud under inga omständigheter ska redovisas i förteckningen. Oavsett om det är ett skambud eller något orimligt villkor eller om det endast finns ett enda bud så ska det
antecknas. Det medför att mäklaren oaktat ska följa säljarens instruktion eller om säljaren inte accepterar budet så spelar det ingen roll, det är inte upp till mäklaren eller säljaren att bedöma. Anledningen till denna strikta redovisningsskyldighet för mäklaren är sannolikt för att inte skada budgivningsförfarandet.
Det står klart och tydligt i den 20 § FML att de bud som lämnas på fastigheter ska upprättas i en förteckning med budgivarens namn, kontaktuppgifter, belopp som bjudits, tidpunkt samt villkor för anbudet. Trots dessa otvetydiga krav i lagen har avgörande från FMI visat att mäklare ofta brister i detta. Samtliga bud, även om de är på samma nivå som ett annat eller har återtagits, ska finnas med i budgivarhistoriken i den upprättade anbudsförteckningen. Beslut har visat att det är noll tolerans kring dessa krav, saknas lämnade bud i
budgivarhistoriken så är påföljden en varning för den ansvarige mäklaren.
Anbudsförteckningen ska senast vid förmedlingsuppdragets slutförande överlämnas till säljaren och i det fall det finns en köpare även till denne. I utredningar från FMI har det framkommit att i ett antal fall har anbudsförteckning saknats, vilket ovillkorligt har lett till varning. Enligt FMI ska anbudsförteckningen överlämnas senast vid uppdragets slutförande och enligt FMI:s praxis blir det påföljder om detta inte följs. Påföljden har uteslutande blivit varning i de utredda fallen, bortsett från ett fall då FMI nöjde sig med att meddela den
tiden som hunnit gå mellan förmedlingsuppdragets slutförande och överlämnat av
anbudsförteckningen. I fallet då erinran meddelades hade endast några veckor gått jämfört med i andra fall då det tagit upp till ett år, vilket vi tolkar som att FMI drar gränsen mellan varning och erinran om anbudsförteckningen lämnas i skälig tid efter tillträdet, såsom ett par veckor efter.
Vad som kommit fram i studien utifrån de undersökta utredningarna från FMI och vad som är väldigt uppseendeväckande är att mäklare i princip aldrig anmäls till FMI pga. brister i eller utebliven anbudsförteckning. Den vanligaste orsaken till att mäklare blivit anmälda till FMI i fallen som undersökts i studien är pga. lockpriser samt själva hanteringen av budgivningen. I dessa utredningar har anmälaren i de flesta fall lämnat in bl.a. en anbudsförteckning som sedermera granskats av FMI. Det är först då det uppdagats att samtliga bud inte funnits redovisade i budgivarhistoriken, vilket inneburit en ofullständig anbudsförteckning, med påföljden av en varning till den ansvarige mäklaren. I vissa av de utredda fallen har det framkommit att anbudsförteckning saknats helt och hållet, vilket också visat sig vara direkt varningsgrundande.
Följande är bortförklaringar från mäklarna till varför det funnits brister i
anbudsförteckningarna, eller rent av uteblivna förteckningar; mäklarkollega som upprättat och överlämnat förteckningen, mäklare som påstod att det snarare var en överenskommelse
mellan köpare och säljare än ett konkret bud, mäklarsystemet som var felande länken, affären gick väldigt fort vilket ledde till att anbudsförteckningen glömdes bort.
Dessa bortförklaringar har inte spelat någon roll och konsekvent resulterat i varning för den ansvarige mäklaren i respektive förmedlingsuppdrag.
4.4 Diskussion kring anbudsförteckningen
I samtliga fall från FMI som vi undersökt och där brister funnits i anbudsförteckningen, har det konsekvent resulterat i varning för den ansvarige mäklaren. Erinran har endast meddelats då anbudsförteckningen överlämnats för sent, dvs. efter förmedlingsuppdragets upphörande men inom skälig tid, som visat sig vara en till två veckor för sent. I övriga fall då
anbudsförteckningen överlämnats för sent, såsom månader eller till och med upp till ett år för sent, har det uteslutande resulterat i varning för den ansvarige mäklaren.
Vår tolkning är att syftet med nolltoleransen från FMI kring felaktigheter i
anbudsförteckningen, oavsett om det handlar om medvetet fusk eller rent av slarv, är att öka transparensen kring budgivningsförfarandet. Vidare tror vi att FMI:s tanke med att meddela samtliga påföljd som inte upprättat en korrekt anbudsförteckning, har att göra med att de inte vill släppa på kontrollen och tillåta felaktigheter eftersom det riskerar att skada förtroendet både för mäklarkåren samt budgivningsprocessen som helhet.
Vad vi utläst och resonerat kring mäklarnas motiveringar till de ofullständiga
anbudsförteckningarna, så tror vi att det kan handla om att mäklarna har en okunskap kring betydelsen av att överlämna en korrekt upprättad anbudsförteckning senast vid
förmedlingsuppdragets slutförande, dvs. tillträdet. Vår bedömning är att mäklarna tenderar att inte ha uppfattat betydelsen av att anbudsförteckningen numera är en viktig del i
förmedlingsuppdraget och lägger därför inte så pass stor vikt vid den, som de bör göra eftersom konsekvensen av bristen blir ganska allvarlig i form av en varning.
Med andra ord tror vi att mäklare rent generellt inte känner till att de ovillkorligt blir varnade om de brister med anbudsförteckningen.
Har införandet av anbudsförteckningen lyckats att motverka fabricerade bud? Svaret torde inte vara helt enkelt. Det är uppenbart att det har varit ett problem eftersom lagstiftaren tydligt i utredningarna till lagen belyst problemet och velat få bukt med misstänksamheten genom att införa en anbudsförteckning. På så vis bör problemet ha minskats något då mäklaren numera är skyldig att upprätta en anbudsförteckning, vilket har medfört att transparensen borde öka eftersom säljaren och den slutlige köparen efteråt kan kontrollera att buden varit riktiga bud samt att alla bud har framförts av mäklaren. Dock sker kontrollen först efteråt, vanligen vid tillträdet och det är bara säljaren och köparen som har rätt att ta del av förteckningen. Således finns det ännu inget krav på att en spekulant ska identifiera sig när denne lägger ett bud. Här känns det som att transparens syftet brister något och det skapas lätt en osäkerhet. Dessutom borde det vara i senaste laget att först vid tillträdet kontrollera ifall det skulle förekomma något fejkat bud, desto tidigare i budgivningsprocessen det går att upptäcka desto bättre och tryggare borde det vara för alla inblandade parter, i synnerhet köparen och för mäklarens rykte. Viktigt att påminna sig om när det handlar om misstänkt fabricerade bud är att det är väldigt svårt att bevisa. Det finns säkert fog för att vara suspekt i vissa fall men desto svårare är det att faktiskt bevisa att fabricerade bud förekommit. Ur den aspekten mynnar det ut i att anbudsförteckningen inte lyckats att ta bort orosmomentet angående förekomsten av
fabricerade bud. Detta styrks också av konsumentverket som vill öka insynen ännu mer genom identifiering av samtliga budgivare och anbudsförteckning till alla spekulanter. En sådan reglering skulle säkerligen göra det svårare för personer att lämna fabricerade bud ifall det skedde under egen identitet. Med det sagt är det inte säkert att det skulle försvinna helt men det borde reduceras och istället resultera i en stärkt trygghet i budgivningsprocessen. Men regelverket ser inte ut så i dagsläget och anbudsförteckningen kan därför inte anses ha fullgjort sitt syfte i att motverka problematiken kring fabricerade bud.
Om mäklaren misstänker fabricerade bud ska hen diskutera detta med säljaren och hur de ska förhålla sig till budet och gå vidare med affären. Vi tycker att detta är aningen naivt eftersom det troligen är säljaren själv som kan antas ligga bakom de fabricerade buden för att få ut mer pengar av försäljningen i slutändan. Boven i dramat kan även vara mäklaren själv som ligger bakom de fabricerade buden för att t.ex. få ut ett högre arvode, utan säljarens vetskap. I de fallen kan det antas att mäklaren helt enkelt skippar att diskutera med säljaren om misstanke om fabricerade bud för att undvika att bli påkommen. Vi tycker att det torde utredas om en eventuell lagändring kring detta, där snarare mäklaren får en utredningsplikt kring misstänkta bud utan säljarens inblandning.
Införandet av anbudsförteckningen har gjort att fabricerade bud blivit enklare att avslöja, eftersom köparen i budgivarhistoriken får ta del av namn och kontaktuppgifter till de övriga budgivarna och ges möjlighet att kontakta dessa för att bekräfta att de faktiskt deltagit i budgivningen. Anbudsförteckningen tar dock inte bort alla problem med fabricerade bud. Rent hypotetiskt kan namn i budgivarhistoriken vara påhittade personer, men det lär upptäckas när dessa ska kontaktas. Mer troligt är det att personen, som i uppdrag från och i samklang med antingen säljaren eller mäklaren, lämnar de fabricerade buden i syfte att trigga upp priset och således svarar att hen faktiskt haft som ambition att köpa. Enligt oss skulle en eventuell åtgärd som skulle försvåra detta och komma till bukt med problemet vara att göra bud bindande.
Idag är det möjligt att vara aktiv i mer än en budgivning samtidigt med vetskapen om att man bara har ekonomisk möjlighet att köpa ett av objekten. Det kan sluta med att den som lämnat bud i t.ex. fyra olika budgivningar samtidigt, återtar sina bud från tre av dessa när hen blivit slutgiltig köpare av den fjärde, vilket resulterar att hen drivit upp priset i de tre andra på ett, enligt oss, orättvist sätt gentemot budgivarna i de andra budgivningarna. Genom att göra bud
bindande skulle man kunna slå åtminstone två flugor i en smäll, försvåra att lämna fabricerade bud samt ta bort möjligheten att driva upp priset i flera budgivningar samtidigt med
intentionen att endast förvärva ett av objekten.
5.0Slutsats0
Bakgrunden till uppkomsten av studien var att det på senare år varit en het bostadsmarknad med många budgivningar som följd. Tanken att studera budgivningen närmre lockade oss, och i samband med detta föll valet på att studera anbudsförteckningens roll i
budgivningsprocessen. Vi insåg i ett tidigt skede att en vanlig orsak till varning för mäklare är brister i just anbudsförteckningen. Därför blev studiens syfte att undersöka och diskutera på vilka sätt mäklare kan tänkas brista i samband med notering av bud i anbudsförteckningen.
Hur ska mäklarna förhålla sig till kraven i 20 § FML? Det torde inte vara något komplicerat och varför brister de då? Efter att ha gjort denna studie är vår slutsats att det i de flesta fallen högst troligt beror på mäklarens okunskap och slarv snarare än någon medveten handling. En del av syftet med införandet av en anbudsförteckning var att öka transparensen kring budgivningen. Detta gjorde det möjligt för köparen att granska anbudsförteckningen för att känna en trygghet att inte vara utsatt för fabricerade bud samtidigt som det även var viktigt för mäklarnas trovärdighet mot marknaden kring budgivningsprocessen.
Vi tror med andra ord att det ur ett mäklarperspektiv var positivt med införandet av krav på anbudsförteckning för att upprätthålla ett bra förtroende bland köpare och säljare gentemot mäklarkåren.
De uppställda kraven i 20 § FML och upprättandet av en korrekt anbudsförteckning är väldigt okomplicerat och vår uppfattning är därför att mäklarna troligtvis inte är medvetna om att minsta lilla brist kring detta leder till en varning från FMI.
Dels bristen på kunskap bland mäklarna kring lagkraven att samtliga bud ska antecknas, såväl dolda som återtagna tillsammans med bristen på vetskap om att minsta lilla brist leder till varning har gjort att vår slutsats är att varningarna troligtvis hade kunnat undvikas i de flesta fall om mäklarna varit generellt bättre informerade och pålästa.
När vi studerade bakgrunden i förarbetena till 20 § FML samt andra rättsfall kring området och inte minst fallen från FMI, framgick det en tydlig och enhetlig bild att
det budskapet inte nått ända fram till mäklarna och att de har en annan bild av
anbudsförteckningen, att den inte är så viktig. Det är något som vi tycker att avgöranden från FMI också visat, att minsta lilla avsaknad i budgivarhistoriken resulterar i en stor sak
eftersom FMI med stöd av lag och rättspraxis uppenbarligen har en annan syn och resultatet blir en varning för mäklaren.
6.0Källförteckning0
&
Författningar Brottsbalken (1962:700). Bostadsrättslagen (1991:614). Fastighetsmäklarlagen (2011:666). Jordabalken (1970:995). Offentliga tryck Prop. 2010/2011:15. Ny fastighetsmäklarlag.SOU 1999:35. Fastighetsmäklaren effektivare tillsyn.
Rättspraxis FMI 2017-08-30 Dnr 4.1-1521-15. FMI 2017-09-27 Dnr 4.1-1951-16. FMI 2017-09-27 Dnr 4.1-1911-15. FMI 2017-10-25 Dnr 4.1-1332-17. FMI 2017-11-22 Dnr 4.1-305-17. FMI 2017-11-22 Dnr 4.1-1958-17. FMI 2017-11-22 Dnr 4.1-1940-17. FMI 2018-01-17 Dnr 4.1-944-16. FMI 2018-01-17 Dnr 4.1-301-16. FMI 2018-02-14 Dnr 4.1-724-16. FMI 2018-02-14 Dnr 4.1-2250-16. FMI 2018-03-14 Dnr 4.1-2062-17. FMI 2018-03-14 Dnr 4.1-1784-17. FR Stockholm mål nr 19170-17. HFD 2016 ref. 2. KamR 2593-12. KamR 7165-07. KamR 8181-12.
Artiklar
Jareborg, N. Rättsdogmatik som vetenskap. Svensk Juristtidning 2004.
Sandgren, Claes. Är rättsdogmatiken dogmatisk? Tidsskrift for Rettsvitenskap 2005.
Doktrin
Bogdan, M. Komparativ rättskunskap. Upplaga 2. Norstedts juridik AB 2003.
Jingryd, O., Segergren, L. Fastighetsförmedling, Upplaga 4:2, Studentlitteratur AB 2015. Korling, F., Zamboni, M. Juridisk metodlära, Upplaga 1:3, Studentlitteratur AB 2013. Melin, Magnus, Fastighetsmäklarlagen – en kommentar, Upplaga 4, 2017 Nordstedts Juridik AB, Stockholm.
Digitala källor
FMF. Bra för konsumenter att veta om Budgivning. http://www.fmf.se/budgivning (hämtad 2018-04-14).
FMI. Budgivning. http://www.fmi.se/budgivning (hämtad 2018-04-15). FMI. Bristande anbudsförteckning vanligaste orsaken för varning.
http://www.fmi.se/nyheter/bristande-anbudsforteckning-vanligaste-orsaken-for-varning (hämtad 2018-04-26).
FMI. Faktablad för fastighetsmäklare – Budgivning. http://www.fmi.se/default.aspx?id=8325 (hämtad 2018-04-11).
Lagrummet. Rättspraxis. http://www.lagrummet.se/rattspraxis (hämtad 2018-02-17).
Övrigt
