Internationella Investeringsavtal och Miljšskydd
TillŠmparuppsats i Internationell rŠtt, Hšstterminen 1999 Fšrfattare Niklas Andersson
Handledare Per CramŽr
Juridiska Institutionen, Gšteborgs Universitet
Fšrord
Jag skulle vilja rikta ett stort tack till min handledare Per CramŽr fšr stšd, uppmuntran och konstruktiv kritik under arbetets gŒng. Jag vill Šven rikta ett varmt tack till min studiekamrat Lars Jernkrok fšr goda rŒd i uppsatsskrivningens konst.
Niklas Andersson
Sammanfattning
Internationella Investeringsavtal och Miljšskydd
TillŠmparuppsats i Internationell rŠtt, Hšstterminen 1999 Fšrfattare Niklas Andersson
Handledare Per CramŽr
Juridiska Institutionen, Gšteborgs Universitet
Problembakgrund: …nskemŒl om en multinationell reglering av grŠnsšverskridande investeringar finns hos de flesta aktšrer pŒ den internationella arenan. Det saknas idag en sŒdan heltŠckande reglering. Trots att de flesta aktšrer Šr ense om att en reglering pŒ omrŒdet Šr šnskvŠrd rŒder ingen intressegemenskap betrŠffande vad en sŒdan reglering skulle innehŒlla. Det finns istŠllet diametralt motsatta intressen som mŒste jŠmkas fšr att en lŒngsiktigt hŒllbar lšsning skall komma till stŒnd. Ett intresse som sŠrskilt kommit i fokus dŒ investeringsavtal fšrhandlats fram Šr miljšskydd.
Syfte: Syftet med uppsatsen Šr att genom en aspektrik belysning av regler fšr miljšskydd i internationella investeringsavtal skapa fšrstŒelse fšr relationen mellan miljšskydd och fria kapitalršrelser.
AvgrŠnsning: Uppsatsen behandlar tre olika uppsŠttningar av regler kring i internationella investeringar. Dessa Šr WTO-systemet, NAFTA och MAI. Detta urval Šr begrŠnsat och representerar en mycket liten del av de regler som finns pŒ internationell nivŒ.
Fšrklaringen till detta snŠva urval Šr att omfattningen av detta arbete Šr alltfšr begrŠnsad fšr att mer utfšrligt behandla ett sŒ stort fŠlt inom den internationella rŠtten som investeringar och miljšskydd.
Metod: Traditionell juridisk metod anvŠnds i behandlingen av de rŠttskŠllor som ligger till grund fšr uppsatsen. KŠllorna omfattar internationella avtal, praxis och doktrin. Vad gŠller strukturen pŒ uppsatsen har denna formats efter arbetets gŒng och fšrsšken att fšrstŒ Šmnet
Slutsatser: Ett fšrbud mot regelkonkurrens med en dŠrtill kopplad skadestŒndsskyldighet och en fungerande tvistlšsningsmekanism fšr att hantera konflikten saknas i dagens reglering. AngŒende skyddsŒtgŠrder fšr miljšn uppvisar NAFTA-regimen tvŒ intressanta lšsningar fšr detta problemomrŒde. Dessa bŒda lšsningar Šr nyskapande och visar pŒ rŠttsliga mšjligheter att hantera problemen.
En uppenbar brist i bŒde NAFTA och MAI Šr bristen pŒ insyn i tvistlšsningsfšrfarandena. En mer šppen hŒllning vore šnskvŠrd bŒde fšr att undvika mytbildning kring omrŒdet och ur ett klassiskt rŠttssŠkerhetsperspektiv.
InnehŒllsfšrteckning
1.Inledning... 6
1.1 Bakgrundsbeskrivning... 6
1.2 Problemformulering... 6
1.3 Syfte... 7
1.4 AvgrŠnsningar... 7
2. Metod... 8
2.1 Disposition... 8
3. Principiella problem... 9
3.1 Regelkonkurrens... 9
3.2 SkyddsŒtgŠrder... 10
3.3 Helhetssyn... 10
4. WTO-systemet... 11
4.1 GATT... 12
4.1.1 Grundprinciperna... 12
4.1.2 De allmŠnna undantagen... 13
4.1.4 Extraterritoriella ŒtgŠrder och artikel XX... 15
4.2 TRIMS... 17
4.3 GATS... 19
4.3.1 Regelsystemets utformning... 20
4.3.2 GATS och investeringar... 21
4.3.2 GATS och miljšskydd... 21
4.4 Kommentar till WTO-systemet... 22
5. NAFTA... 24
5.2 NAFTA:s regelsystem... 25
5.2.1 Investeringsregler... 26
5.3 Regelkonkurrens... 27
5.4 SkyddsŒtgŠrder... 28
5.4.1 Prestationskrav... 28
5.4.2 Relationen till andra internationella avtal... 29
5.5 Helhetssyn... 30
5.5.1 Preambel och mŒl... 30
5.6 Kommentar till NAFTA... 36
6. MAI... 38
6.1 MAI:s regelsystem... 38
6.2 Regelkonkurrens... 39
6.3 SkyddsŒtgŠrder... 41
6.3.1 Prestationskrav... 41
6.3.2 Relationen till andra internationella avtal... 42
6.4 Helhetssyn... 43
6.4.1 Preambel och mŒl... 43
6.5 Kommentar till MAI... 45
7. Slutkommentarer... 47
7.1 Regelkonkurrens... 47
7.2 SkyddsŒtgŠrder... 48
7.3 Helhetssyn... 49
8. Slutsatser... 51
9. KŠllfšrteckning... 52
1.Inledning
1.1 Bakgrundsbeskrivning
…nskemŒl om en multinationell reglering av grŠnsšverskridande investeringar finns hos de flesta aktšrer pŒ den internationella arenan. SŒvŠl industrilŠnder och utvecklingslŠnder som multinationella fšretag och organisationer har uttryckt detta. Det saknas idag en sŒdan heltŠckande reglering.
Trots att de flesta aktšrer Šr ense om att en reglering pŒ omrŒdet Šr šnskvŠrd rŒder ingen intressegemenskap betrŠffande vad en sŒdan reglering skulle innehŒlla. Det Šr istŠllet sŒ att det finns diametralt motsatta intressen som mŒste jŠmkas fšr att en lŒngsiktigt hŒllbar lšsning skall komma till stŒnd.
Ett intresse som kommit i fokus dŒ investeringsavtal fšrhandlats fram Šr miljšskydd. Detta kunde inte minst mŠrkas i fšrhandlingarna kring det sŒ kallade MAI-avtalet som fšrhandlades fram inom ramen fšr OECD och som stupade 1998 pŒ grund av omfattande kritik av bl.a. dess brist pŒ miljšskyddshŠnsyn.
1.2 Problemformulering
Det švergripande problemet som jag skall fšrsška behandla i denna uppsats Šr hur man rŠttsligt kan tillvarata miljšskyddsintresset i en internationell reglering av investeringar. Detta švergripande problem kan sedan, som jag ser det, brytas ned i tre delproblem.
Det fšrsta delproblemet omfattar fšreteelsen regelkonkurrens, vilket innebŠr att lŠnder i avsikt att attrahera investeringar sŠnker kraven pŒ t.ex. miljšskydd. Andra lŠnder antas dŒ fšlja trenden av allt lŠgre miljšskydd fšr att skaffa sig komparativa fšrdelar. Resultatet Šr en nedŒtgŒende spiral med allt lŠgre krav fšr miljšskydd som resultat.
Delproblem tvŒ gŠller skyddsŒtgŠrder fšr miljšn som pŒverkar investeringar. Dessa omfattar exempelvis prestationskrav, d.v.s. vilka krav en stat kan stŠlla pŒ en investering eller investerare. Under rubriken skyddsŒtgŠrder behandlas ocksŒ frŒgan om i vilken utstrŠckning internationella miljšskyddsavtal kan ges fšretrŠde dŒ de Šr i konflikt med ett specifikt investeringsavtal.
Det tredje delproblemet Šr hur miljšskydd tillvaratas i regimen som helhet. Det omfattar en rad aspekter sŒsom hur prioriterat miljšskydd varit i den politiska process som format avtalen, vilka tolkningar som Šr mšjliga och hur tvistlšsningsmekanismerna pŒverkar mšjligheten att tillvarata miljšskydd. I samband med regler fšr tvistlšsning har jag ocksŒ valt att behandla regler om expropriation. FarhŒgor kring hur expropriationsregler i kombination med tvistlšsningsmšjligheter pŒverkar miljšskydd har fŒtt stort utrymme i debatten.
1.3 Syfte
Mitt syfte med uppsatsen Šr att genom en aspektrik belysning av regler fšr miljšskydd i internationella investeringsavtal skapa fšrstŒelse fšr relationen mellan miljšskydd och fria kapitalršrelser.
1.4 AvgrŠnsningar
Jag kommer i uppsatsen att behandla nŒgra av de rŠttsliga problem som Šr fšrknippade med reglering av miljšskydd i internationella investeringsavtal. Jag har inte fšr avsikt att uttšmmande behandla de olika problemomrŒdena dŒ detta inte lŒter sig gšras i ett arbete av denna omfattning. Min avsikt med att belysa de olika problemomrŒdena Šr att lŠsaren skall fŒ en uppfattning om spŠnnvidden i Šmnet och orienteras i nŒgra av de mšjliga lšsningarna.
Jag har av valt att behandla tre olika uppsŠttningar av regler kring internationella investeringar. Dessa Šr WTO-systemet, NAFTA och MAI. Detta urval Šr begrŠnsat och representerar en mycket liten del av de regler som finns pŒ internationell nivŒ. Urvalet kan dock ge en god illustration av den problematik jag avser att behandla eftersom de alla tre Šr internationella regelsystem som pŒ olika sŠtt innefattar brŠnnpunkter i relationen investeringar-miljšskydd.
2. Metod
Min tanke med detta arbete Šr inte att fšrsška hitta den optimala avvŠgningen mellan miljšskydd och fria kapitalflšden vid en rŠttslig reglering. Detta Šr en politisk frŒga som lšses i fšrhandlingar dŠr parterna sŠtter sin prŠgel pŒ utformningen. Min avsikt Šr istŠllet att fšrsška bidra till en fšrstŒelse fšr Šmnets komplexa natur och belysa de problem och mšjligheter som finns vid en rŠttslig reglering av miljšskydd i internationella investeringsavtal.
Jag har anvŠnt traditionell juridisk metod dŒ jag behandlat de rŠttskŠllor som ligger till grund fšr uppsatsen. Dessa omfattar internationella avtal, praxis och doktrin.
Vad gŠller strukturen pŒ uppsatsen har denna formats efter arbetets gŒng och mina fšrsšk att fšrstŒ Šmnet. Det Šr sŒledes min egen syn pŒ vilka som Šr de principiella problemen som ligger till grund fšr kapitel 3, som i sin tur styr hur analysen Šr utformad. Det finns ett obegrŠnsat antal andra sŠtt att angripa detta vida Šmne men det har fšr mig tjŠnat som ett sŠtt att orientera mig i problemkomplexet. Det Šr min fšrhoppning att det inte missleder lŠsaren.
2.1 Disposition
Uppsatsen Šr disponerad sŒ att i kapitel 3 gšrs en genomgŒng av de olika principiella problem som Šr fšrknippade med miljšskyddsregler i investeringsavtal. HŠrefter fšljer kapitel 4 som behandlar WTO- systemet, kapitel 5 som tar upp NAFTA-avtalet och kapitel 6 som behandlar MAI-avtalet. Dessa avsnitt knyts ihop under kapitel 7 slutkommentarer dŠr jag fšrsšker jŠmfšra problem och mšjligheter med reglering av miljšskydd i de olika internationella investeringsavtal som undersškningen omfattar. Slutsatser presenteras i kapitel 8.
Kapitlen som behandlar NAFTA och MAI Šr disponerade sŒ att de behandlar problemen regelkonkurrens, skyddsŒtgŠrder och helhetssyn i nŠmnd ordning. Kapitlet om WTO-systemet har istŠllet disponerats efter de respektive avtal som behandlas; GATT, TRIMS och GATT. Jag hoppas att detta inte kommer att fšrvilla lŠsaren allt fšr mycket och att det som fšrloras i uppsatsstruktur kan kompenseras av en stšrre klarhet i WTO-systemets speciella karaktŠr.
3. Principiella problem
Det švergripande problemet som jag skall fšrsška behandla i denna uppsats Šr hur man rŠttsligt kan tillvarata miljšskyddsintresset i en internationell reglering av investeringar. Detta švergripande problem kan sedan, som jag ser det, brytas ned i tre delproblem: Fšr det fšrsta problem fšrknippade med fšreteelsen regelkonkurrens, fšr det andra skyddsŒtgŠrder fšr miljšn som pŒverkar investeringar och fšr det tredje hur miljšskydd tillvaratas i regimen som helhet. Jag skall nedan fšrsška utveckla dessa tankar fšr att ge en allmŠn och gemensam bas till de fšljande kapitlen som behandlar de specifika avtalen.
3.1 Regelkonkurrens
Regelkonkurrens uppstŒr nŠr stater i syfte att locka till sig investeringar sŠnker kraven fšr t.ex. sŠkerhet, hŠlso- eller miljšskydd.
Denna uppsats Šr inriktad pŒ ett specifikt intresse, miljšskydd, men mŒnga av problemen och mšjligheterna gŠller generellt fšr reglering Šven av andra intressen av skyddskaraktŠr.
DŒ ett land sŠnker de legala kraven pŒ miljšskydd, t.ex. sŒ att skatterna fšr fšrorenande produktion blir lŠgre Šn i andra lŠnder skaffar sig landet en komparativ fšrdel och kan pŒ sŒ sŠtt attrahera investeringar frŒn fšretag med stora utslŠpp.
Andra lŠnder antas dŒ fšlja den nedŒtgŒende trenden av allt lŠgre miljšskydd fšr att skaffa sig komparativa fšrdelar. Ett sŒdant scenario mšjliggšrs av att miljšskyddskraven Šr nationella och kan skilja sig frŒn land till land
Detta kan i ekonomiska termer beskrivas sŒ som att fšretaget i landet med lŠgre krav inte behšver betala de fulla kostnaderna fšr de negativa externa effekterna (d.v.s. utslŠppen) av sin produktion.1
Ett till regelkonkurrens nŠrliggande problem gŠller s.k. Ópollution havensÓ. Med denna beteckning avses att investeringar flyttar ut frŒn lŠnder med hšga krav pŒ miljšskydd till lŠnder med lŠgre krav och framfšrallt sŠmre kontroll av reglernas efterlevnad (lax enforcement).
Produktion kan dŒ ske till lŠgre kostnad och farhŒgorna Šr att sŠrskilt fšrorenande industri samlas i dessa pollution havens.2
Det Šr ett av uppsatsens huvudomrŒden att undersška hur man rŠttsligt kan undvika de bŒda scenarierna regelkonkurrens och pollution havens.
1 Denna nedŒtgŒende spiral benŠmns i litteraturen med olika namn, tex Óharmonization downÓ eller Óthe race to the bottomÓ Altenberg, s15.
2 Uimonen och Whalley, s 135
3.2 SkyddsŒtgŠrder
I de avtal som denna uppsats behandlar finns pŒ olika sŠtt regler som medger undantag frŒn de principer som sŠkerstŠller fria kapitalflšden. FrŒgan Šr dŒ hur dessa undantag skall utformas fšr att utgšra ett effektivt rŠttsligt medel, utan att fšr den skull bli ett hinder fšr de fria kapitalflšdena, eller ett medel att kringgŒ de šverenskomna principerna.
DŒ undantagen fšr miljšskydd fŒtt olika utformning i olika avtal Šr det ett av uppsatsens undersškningsomrŒden att jŠmfšra dessa undantag. Det Šr huvudsakligen tvŒ aspekter av skyddsŒtgŠrder som kommer att undersškas. Den fšrsta Šr utformningen av s.k.
prestationskrav (performance requirements), d v s vilka krav en stat kan stŠlla pŒ en investering eller investerare. Dessa krav kan vara av olika art och vissa gŠller miljšskydd.
Den andra aspekten gŠller i vilken utstrŠckning internationella miljšskyddsavtal kan ges fšretrŠde dŒ de Šr i konflikt med ett specifikt investeringsavtal. Regleringen av fšretrŠde fšr avtal pŒ miljšrŠttens omrŒde kan ses som ett sŠtt att skapa mšjlighet till skyddsŒtgŠrder inom ramen fšr ett investeringsavtal, utan att nŒgra specifika undantagssituationer i fšrvŠg definierats.
3.3 Helhetssyn
Fšr att beskriva hur konflikten mellan fria kapitalflšden och miljšskydd hanteras Šr det inte tillrŠckligt att endast jŠmfšra olika bestŠmmelsers tekniska utformning och vilka olikheter i formuleringar som finns mellan de olika avtalen. Detta perspektiv mŒste kompletteras med en helhetssyn pŒ hur miljšskydd som ett vŠrde genomsyrar och tas till vara i den aktuella investeringsregimen.3 Exempel pŒ faktorer som dŒ Šr viktiga att beakta Šr om de olika tvistlšsningsmekanismerna pŒverkar mšjligheten att gšra gŠllande miljšskydd, hur prioriterat miljšskydd har varit i den politiska processen som format avtalet och vilka mšjligheterna Šr till tolkningar som tar tillvara miljšskyddsintresset.
I samband med regler fšr tvistlšsning har jag ocksŒ valt att behandla regler om expropriation. Orsaken till detta Šr att de expropriationsfall som uppmŠrksammats i debatten ofta varit miljšrelaterade. FarhŒgor kring hur expropriationsregler i kombination med tvistlšsningsmšjligheter pŒverkar miljšskydd har sŒledes uppkommit.
Att belysa tvistlšsningsmekanismerna i ljuset av de miljšrelaterade expropriationsfallen blir dŠrfšr en viktig del av helhetssynen.4
3 Ebbesson I, s4
4 Pamlin, s 9f
4. WTO-systemet
Den Œttonde fšrhandlingsrundan inom GATT, den s.k.
Uruguayrundan, resulterade i bildandet av VŠrldshandels- organisationen, WTO.5 Slutresultatet av Uruguayrundan var fšrutom den nybildade organisationen Šven ett nytt GATT-avtal och det helt nyskapade GATS-avtalet som gŠller handel med tjŠnster. Dessutom inkorporerades TRIPS-avtalet i WTO-systemet. TRIPS angŒr handelsrelaterade aspekter av immaterialrŠttigheter. En nyskapelse var ocksŒ TRIMS-avtalet som reglerar nationella ŒtgŠrder avseende investeringar som kan stšra handeln.
Fšrhandlingarna inom GATT ledde inte bara till ytterligare liberaliseringar av handeln. TvŒ nya intressen gjorde nu intŒg pŒ frihandelsarenan: miljšskydd och lŒngsiktigt hŒllbar utveckling. Detta mštte krav som hade stŠllts av Riokonferensen om Miljš och Utveckling 1992.6 Till skillnad frŒn preambeln i det fšrsta GATT- avtalet frŒn 1947 innehŒller inledningen till WTO-avtalet tydliga referenser till dessa bŒda intressen:
"The Parties to this Agreement,
Recognizing that their relations in the field of trade and economic endeavor should be conducted with a view to raising standards of living, ensuring full employment and a large and steadily growing volume of real income and effective demand, and expanding the production and trade in goods and services, while allowing for the optimal use of the worldÕs resources in accordance with the objective of sustainable development, seeking both to protect and preserve the environment and enhance the means of doing so in a manner consistent with their respective needs and concerns at different levels of economic development,É"7
Avtalen inom WTO-systemet bygger pŒ principen om staters suverŠnitet och Šr i denna mening mellanstatliga avtal. De utgŒr frŒn de enskilda medlemslŠndernas fšrmŒga att sjŠlv besluta om inhemska politiska mŒl, t.ex. avseende nationella legala ekonomiska och andra politiska mŒl, inklusive graden av miljšskydd. MedlemslŠnderna stŒr ocksŒ fria att ingripa i sina inhemska ekonomier fšr att rŠtta till marknadsmisslyckanden eller att tillhandahŒlla public goods.
UtgŒngspunkten i WTO-systemet fšr att reglera ett konkurrerande intresse som miljšskydd kan dŠrfšr sŠgas vara metoden med nationella normer.
5 Marrakeshavtalet, Agreement Establishing the World Trade Organization, April 15th 1994. De sju tidigare GATT-rundorna Šr 1947 Geneve Schweiz, 1949 Annecy Frankrike, 1951 Torquay England, 1955-56 och 1960-62 Dillonrundan, 1964-67 Kennedyrundan, bŒda i Geneve. Slutligen 1973-79 Tokyorundan, vilken hšlls i Geneve. Schšnbaum, s 33
6 Petersmann, s 35
7 Agreement Establishing the World Trade Organization, Preambel
De legala instrument som WTO-systemet tillhandahŒller fšr att reglera handelspolitik bedšms efter hur de anses begrŠnsa handeln mellan medlemslŠnderna. TillŒtna handelsrestriktioner Šr sŒdana som Šr transparenta och icke-diskriminerande, medan icke- transparenta, diskriminerande och oproportionerliga restriktioner fšrbjuds.
Fšrutom de avtal som reglerar olika omrŒden av handel ingŒr i WTO-systemet en tvistlšsningsmekanism, den s.k. DSU8. Enligt Artikel 1 i DSU skall tvister som uppkommer angŒende tillŠmpningen av de avtal som finns upprŠknade i ett Annex, hŠnskjutas till en rŠttslig instans, Dispute Settlement Body. Fšrfarandet Šr ett tvŒinstansfšrfarande med mšjlighet fšr parterna att šverklaga till en šverinstans, Appelate Body.9
De primŠra rŠttskŠllorna fšr att tolka WTO-rŠtten Šr sjŠlva avtalen som rŠttigheterna och skyldigheterna grundar sig pŒ. Utšver detta Šr de rapporter som avlŠggs av panelerna viktiga kommentarer fšr tolkning. Panelernas rapporter Šr utslag i tvister angŒende fšrenligheten med avtalen av vissa ŒtgŠrder av medlemslŠnderna.
Fšrutom panelrapporterna tjŠnar Šven sedvanerŠtt och doktrin som vŠgledning till tolkning av WTO-rŠtten.10
4.1 GATT
Det centrala avtalet i WTO-systemet Šr GATT-avtalet som gŠller handel med varor. De grundlŠggande principer som etableras hŠr finns ocksŒ representerade i en eller annan form i de avtal som ršr investeringar som Šr fšremŒl fšr uppsatsen11. Nedan fšljer en redogšrelse fšr dessa principer och nŒgra av de tolkningar av GATT- reglerna som har betydelse ur miljšskyddssynpunkt.
4.1.1 Grundprinciperna
Fšr att avreglera den internationella handeln med varor finns i GATT tre grundprinciper: reglerna om mest gynnad nation12, nationell likabehandling13 och fšrbudet mot kvantitativa restriktioner14. Det finns ocksŒ en rad undantag frŒn dessa principer varav nŒgra av de
8 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, 1994
9 DSU, Artikel 17.4
10 Palmeter, s 408f
11 Fšr genomfšrandet av liberaliseringen Šr det centrala momentet egentligen det sk koncessionsŒtagandet i artikel II. Det Šr i och med detta som lŠnderna fšrbinder sig att inte pŒfšra hšgre eller ytterligare tullar och avgifter Šn de man i fšrhandlingarna fšrbundit sig till.
12 GATT 1994, Artikel I
13 GATT 1994, Artikel III
14 GATT 1994, Artikel XI
allmŠnna undantagen i artikel XX har betydelse ur miljšskyddssynpunkt.
Mest gynnad nationsprincipen, MGN-principen, innebŠr att alla fšrdelar en nation givit en annan nation vid fšrhandlingar om tullar och avgifter ocksŒ automatiskt tillfaller alla andra GATT-anslutna nationer. Denna regel fungerar pŒ sŒ sŠtt som en hŠvstŒng i avregleringsprocessen. Varje uppnŒdd fšrdel i fšrhandlingarna mellan tvŒ lŠnder kommer ocksŒ švriga nationer tillgodo. Detta innebŠr en avsevŠrd fšrdel jŠmfšrt med om alla nationer skulle behšva fšrhandla om varje enskild detalj med varandra.
Principen om nationell likabehandling innebŠr att avgifter och skatter skall appliceras lika pŒ sŒvŠl inhemska som importerade produkter. €ven inhemska lagar, fšreskrifter och krav pŒ produkter omfattas av artikel III. Denna regel syftar till att undanršja de tariffŠra handelshindren och kompletteras av fšrbudet mot kvantitativa restriktioner, d.v.s. icke-tariffŠra handelshinder i artikel XI.
4.1.2 De allmŠnna undantagen
Artikel XX i GATT kallas den allmŠnna undantagsregeln. I denna regel undantas frŒn de generella principerna en rad olika fšreteelser som nŠrmare preciseras i punkterna a) till och med j). Fšr miljšskydd Šr punkterna b) och g) intressanta. I artikel XX stadgas att ŒtgŠrder :
"som tillŠmpas pŒ ett sŠtt som ej skulle innebŠra ett medel fšr godtycklig eller oberŠttigad diskriminering mellan lŠnder dŠr samma fšrhŒllanden rŒder eller som Šr en fšrtŠckt inskrŠnkning av internationell handel Šr tillŒtna enligt fšljande:
b) nšdvŠndiga fšr att skydda mŠnniskors, djurs eller vŠxters liv eller hŠlsa;
g) vidtagna fšr att bevara uttšmliga naturtillgŒngar, om sŒdana ŒtgŠrder genomfšrs i samband med begrŠnsningar av inhemsk produktion eller konsumtion;"
Varken i punkt b) eller g) finns ordet miljš explicit uttryckt. Det rŒder delade meningar om i vilken utstrŠckning artikel XX avser miljšskydd i en vidare bemŠrkelse (som Šven skulle innefatta moraliska och estetiska aspekter), eller alternativt i en snŠvare bemŠrkelse;
nŠrmare ordalydelsen. Charnovitz argumenterar fšr att i fšrhandlingarna infšr GATT 1947 hade lŠnderna fšr avsikt att miljšskydd i en vid bemŠrkelse skulle omfattas. Han menar att avsikten var att artikeln skulle omfatta sŒvŠl ekonomiska hŠnsyn, skydd fšr allmŠn hŠlsa och sŠkerhet som hŠnsyn till ett allmŠnt bevarande av miljšn.15
15 Charnovitz, s 398
4.1.3 Undantag frŒn artikel XX pŒ grund av miljšskydd
HuvudfrŒgan vad gŠller artikel XX har dock varit hur man skall undvika potentiell protektionism under fšrevŠndning av nŒgot av artikelns undantag. Fšr att avgšra om en ŒtgŠrd kvalificerar sig fšr undantag enligt artikel XX b) och g), och dŠrmed anses som fšrenligt med GATT, skall fšljande bedšmning gšras16:
1 . €r miljšskyddet legitimt? D.v.s. ett krav pŒ att ett verkligt miljšproblem fšreligger, vilket skall styrkas med vetenskapliga fakta.
2 . €r ŒtgŠrden nšdvŠndig? Finns det alternativa ŒtgŠrder som uppfyller miljšskyddet, men med mindre handelspŒverkan, skall dessa anvŠndas. I en miljšrelaterad panelrapport, Herring and Salmon-Case17, genomfšrdes ett sŒdant objektivt nšdvŠndighetstest pŒ en ŒtgŠrd under XX b). Praxis Šr mycket restriktiv i detta avseende, nŒgot som ocksŒ styrks av avgšrandet i Thai Cigarette-Case.18
3 . €r ŒtgŠrden tillŠmpad pŒ ett sŒdant sŠtt att utlŠndska producenter inte diskrimineras pŒ ett otillbšrligt sŠtt? •tgŠrden mŒste uppfylla kravet i artikel III pŒ nationell likabehandling. I fallet Superfund befanns en amerikansk miljšskatt pŒ vissa petroleum- och kemiprodukter utgšra ett brott mot artikel III dŒ de importerade produkterna belades med hšgre skattesats Šn de motsvarande inhemska produkterna19.
4. €r ŒtgŠrden tillŠmpad pŒ ett sŒdant sŠtt att inte nŒgon enskild GATT-medlem blir diskriminerad i fšrhŒllande till andra GATT- lŠnder? •tgŠrden mŒste vara fšrenlig med MFN-principen i artikel I.
Uppfyller en miljšskyddsŒtgŠrd dessa krav, ŒterstŒr dock en ytterligare aspekt fšr att ŒtgŠrden skall anses fšrenlig med GATT- reglerna. Det Šr den omdebatterade tolkningen av artikel XX b) och g) som innebŠr att endast de ŒtgŠrder kan undantas som grundas pŒ ett skyddsbehov inom den egna jurisdiktionen. Denna tolkning fastslogs i den uppmŠrksammade panelrapporten Tuna/Dolphin I. FrŒgan om nationell jurisdiktion hŠnger samman med frŒgan om s.k. extra- territorialitet. Detta behandlas i avsnittet nedan.
16 SOU 1993:79, s 84
17 Canada ÐMeasures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon, 1988, ur Trebilcock och Howse, s 399
18 Thailand: Restrictions On Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, 1990, ur Trebilcock och Howse, s 400
19 United States Ðtaxes on Petroleum and Certain Imported Substances, 1988, ur Trebilcock och Howse, s 404
4.1.4 Extraterritoriella ŒtgŠrder och artikel XX
Bakgrunden till fallet Tuna/Dolphin I20 var klagomŒl framfšrda av Mexico pŒ importrestriktioner betrŠffande tonfisk och tonfiskprodukter infšrda av USA i enlighet med amerikansk lag.
Restriktionernas syfte var att hindra import av tonfisk som fiskats med fŒngstmetoder som inte var tillŒtna enligt amerikansk lag. Dessa fŒngstmetoder ansŒgs i USA vara till skada fšr delfiner. Det hŠvdades av Mexico att dessa restriktioner bl.a. stred mot fšrbudet mot kvantitativa restriktioner i artikel XI och att de inte kvalificerade sig fšr undantag enligt artikel XX.
I panelrapporten konstaterades att importrestriktionerna inte var fšrenliga med fšrbudet mot kvantitativa restriktioner i artikel XI eftersom de fšrbjšd import av tonfisk frŒn alla lŠnder som inte uppfyllde vissa krav. Den amerikanska invŠndningen att restriktionerna skulle utgšra ett undantag enligt artikel XX(g) dŒ de var relaterade till skyddet av delfiner, en uttšmlig (exhaustible) naturresurs gillades inte heller. Panelen ansŒg att ŒtgŠrderna varken uppfyllde kraven pŒ att skydda en uttšmlig naturresurs eller kraven pŒ restriktion av inhemsk produktion eller konsumtion i artikel XX(g)s mening.
I de avslutande kommentarerna till Tuna/Dolphin II21, ett mycket likartat "fšljdfall", beršrde panelen sin syn pŒ kŠrnfrŒgan i problematiken och konstaterade:
"the issue in this dispute was not the validity of the environmental objectives of the United States to protect and conserve dolphins. The issue was whether, in pursuit of itÕs environmental objectives, the United States could impose trade embargoes to secure changes in the policies which other contracting parties pursued within their own jurisdiction"22
I detta avgšrande tar panelen stŠllning mot att ett land genom handelsrestriktioner fšrsšker pŒtvinga nationella miljšnormer utanfšr det egna landets jurisdiktion. Denna typ av ŒtgŠrder brukar benŠmnas extraterritoriella ŒtgŠrder. I denna tolkning av artikel XX medger inte panelen att artikeln utstrŠcks till sŒdan
20 United States ÐRestrictions on Imports of Tuna, 1991, ur Trebilcock och Howse, s 406f
21 United States - Restrictions on Imports of Tuna. Report of the Panel, 1994, ur Petersmann, s 122f. I spŒren pŒ Tuna/Dolphin I framfšrdes klagomŒl frŒn bl.a. Europeiska Unionen pŒ ett av USA utškat embargo fšr tonfisk som kom att beršra EU-lŠnderna. I panelrapporten Tuna/Dolphin II skedde en fšrskjutning av GATT-praxis avseende artikel XX. Panelen hŠvdade, i motsats till det tidigare Tuna/Dolphin I, att det i och fšr sig inte fanns nŒgot hinder fšr att miljšskyddsŒtgŠrder som strŠckte sig utanfšr det egna landets jurisdiktion skulle kunna undantas enligt artikel XX b) och g). Undantagen tŠcker dock inte ŒtgŠrder vars enda miljšpŒverkan sker genom att andra lŠnder Šndrar sin miljšpolitik.
Panelen fann att de amerikanska ŒtgŠrderna var just av sŒdan karaktŠr, de kunde dŠrfšr inte pŒ denna grund undantas enligt artikel XX.
22 Tuna II, ur Petersmann, s 123
extraterritorialitet dŒ grunden fšr denna Šr nationella normer och dŒ ŒtgŠrdernas enda miljšpŒverkan sker genom att andra lŠnder Šndrar sin miljšpolitik. I Tuna/Dolphin fallen gŠller ŒtgŠrderna produktionsrelaterade regler, fŒngstmetoder, och praxis avseende artikel XX undantag gŠller sŒledes med denna begrŠnsning.
4.1.5 Tolkning av artikel XX
DŒ miljšproblemen i allt stšrre utstrŠckning Šr grŠnsšverskridande och globala istŠllet fšr lokala och regionala har den nuvarande omfattningen av artikel XX rŠckvidd setts som otillrŠcklig. Det anses som otillfredsstŠllande att framfšrallt miljšŒtgŠrder som har sin grund i internationella konventioner pŒ miljšrŠttens omrŒde inte fšr nŠrvarande kan undantas under artikeln.
I doktrin argumenterar bland andra Trebilcock och Howse23 fšr utškade mšjligheter att inom ramen fšr artikel XX tillŒta miljšskyddsŒtgŠrder. HŠr skall redovisas fšr en av dessa mšjligheter vilken Šven har relevans fšr andra miljšskyddsklausuler, inom sŒvŠl WTO-systemet som NAFTA och MAI. Denna mšjlighet att utifrŒn folkrŠttslig argumentation vidga artikel XX:s tillŠmpning pŒ miljšomrŒdet Šr inte tŠnkt att fšr den skull šppna dšrren fšr protektionism.
En situation dŠr miljšŒtgŠrder som hindrar handeln bšr kunna tillŠmpas Šr dŒ sŒdana ŒtgŠrder uttryckligen Šr tillŒtna enligt en internationell konvention med faststŠllda standarder pŒ det aktuella omrŒdet. Till skillnad frŒn diskussionen ovan angŒende Tuna Dolphin ršr sig det hŠr om produktrelaterade regler.
Ett exempel pŒ en konvention som beršr detta Šr CITES, som tidigare nŠmnts innehŒller regler fšr handel med utrotningshotade djur. Enligt denna konvention Šr handelshinder ett legalt medel att anvŠnda fšr att skydda dessa djur, en form av miljšskydd. Om handel med utrotningshotade djur i detta fall tillŒts stoppas under CITES, skulle det alltsŒ enligt detta synsŠtt ocksŒ gŒ att fŒ till ett undantag enligt artikel XX i GATT.
Under GATT 1947 var detta synsŠtt oproblematiskt dŒ ŒtgŠrder vidtogs mot parter av det internationella miljšavtalet. Detta eftersom de flesta sŒdana miljšavtal tillkommit efter de relevanta GATT- bestŠmmelserna och enligt en folkrŠttslig princip som innebŠr att vid
23 Trebilcock och Howse, s 429ff. Fšrfattarna identifierar hŠr fyra situationer i vilka miljšŒtgŠrder som hindrar handeln bšr kunna tillŠmpas. DŒ den folkrŠttsliga argumentationen blir allt mer yvig fšr varje situation redogšrs hŠr fšr endast den fšrsta., vilken jag anser mest intressant. De švriga situationerna Šr: 2) DŒ stšd i en internationell konvention saknas fšr den aktuella ŒtgŠrden, men dŒ en oberoende instans konstaterat att landet som utsŠtts fšr miljšŒtgŠrden brutit mot internationella miljšregler. 3) DŒ landet som vidtar miljšŒtgŠrderna anser att ett annat land brutit mot internationella miljšregler;
dvs i avsaknad av ett utslag frŒn en oberoende instans enligt nr 2. 4) DŒ ett land vidtar miljšŒtgŠrder dŒ det anser att det saknas en internationell norm pŒ omrŒdet.
en konflikt mellan tvŒ internationella konventioner som beršr samma sak skall bestŠmmelsen i den senare konventionen gŠlla24. DŒ GATT 1994 Šr rŠttsligt Œtskiljt frŒn GATT 1947, och pŒ grund av den nŠmnda principen mŒnga miljšavtal inte skulle bli gŠllande mot GATT 1994, blir det mer problematiskt.
Det finns dock en annan princip utifrŒn vilken man kan argumentera att de miljšrŠttsliga avtalen ŠndŒ kunde bli gŠllande.
Mellan lŠnder som bŒde Šr parter till GATT 1994 och en konkurrerande miljškonvention, skulle den senare kunna bli tillŠmplig enligt principen om lex specialis. Under denna princip brukar underordnas fall dŒ det mer specifika av tvŒ konventioner tar šverhanden, Šven om den mer generella konventionen Šr av senare datum. Denna princip brukar dock anses tillŠmplig bara dŒ det mer specifika avtalet pŒ nŒgot sŠtt Šr ett utflšde av det generella och inte dŒ tvŒ sjŠlvstŠndiga rŠttsliga konventioner Šr i konflikt.
Fšr de fall dŒ miljšŒtgŠrder skulle vidtas mot ett land som inte Šr anslutet till miljškonventionen, men vŠl till GATT, menar fšrfattarna att ett verkligt rŠttsligt spšrsmŒl uppstŒr. Den švergripande frŒgan gŠller om det Šr en folkrŠttsstridig intervention i en stats suverŠnitet att tillŠmpa handelsrestriktioner mot detta land, dŒ grunden Šr en internationell konvention som landet inte skrivit pŒ. Fšrfattarna menar att det gŒr att rŠttfŠrdiga en sŒdan miljšŒtgŠrd under artikel XX. De tvŒ argumenten som stšder detta Šr dels att risken fšr att miljšrŠttsliga internationella konventioner fšrhandlas fram med en protektionistisk baktanke Šr liten, dels att de miljšrŠttsliga ŒtgŠrder som tillŒts i ett sŒdant avtal stŒr under kontroll av och i relation med hela regelsystemet, varfšr risken fšr att handeln skulle stšras onšdigt eller gravt Šr liten.
De synsŠtt som presenterades ovan Šr alltsŒ ett inte helt oproblematiska ur folkrŠttslig synvinkel, men likvŠl Šr de rŠttsliga mšjligheter att skapa utrymme fšr en vidare tolkning av artikel XX i GATT. Detta sŒ att den kan tillŠmpas pŒ verkliga miljšproblem av grŠnsšverskridande karaktŠr , nŒgot som enligt nuvarande praxis inte verkar mšjligt, men i mŒngas šgon Šr šnskvŠrt.
4.2 TRIMS
25TRIMS-avtalet behandlar en specifik grupp av investeringsregler, nŠmligen sŒdana regler som har direkt handelspŒverkan. De ŒtgŠrder man vill reglera Šr prestationskrav, d.v.s. krav som stŠlls pŒ en investering, t.ex. avseende miljšaspekter.
24 Denna folkrŠttsliga princip finns numera kodifierad i Wienkonventionen om traktatsrŠtten, 23 maj 1989, Artikel 30:3. Eftersom GATT 1947 fšregŒr Wienkonventionen Šr denna princip tillŠmplig som sedvanerŠtt och inte traktatsrŠtt pŒ GATT 1947. PŒ GATT 1994 grundar sig tillŠmpligheten dŠremot pŒ traktatsrŠtt. Trebilcock och Howse, s 582
25 Agreement on Trade-Related Investment Measures, GATT, 1994
Under Uruguayrundan var USA en pŒdrivande kraft fšr att fŒ till stŒnd en bred uppgšrelse om investeringar som grundade sig pŒ principen om fritt marknadstilltrŠde. Detta skulle innefatta ett vitt perspektiv pŒ investeringspŒverkande ŒtgŠrder och inte inskrŠnkas till regler med direkt handelspŒverkan. Andra lŠnder hade en mer restriktiv instŠllning och sŒg Uruguayrundans mŒl avseende TRIMS som att utveckla mer detaljerade och explicita regler fšr hur vissa ŒtgŠrder Šr fšrenliga med grundlŠggande GATT-principer. Resultatet Šr en kompromiss med tonvikt pŒ švriga lŠnders mer restriktiva hŒllning.26
Nationella ŒtgŠrder avseende investeringar kan delas upp i tvŒ grupper. En grupp Šr regler angŒende nationalisering, expropriation, kompensation och ŒtgŠrder som styr tillgŠngligheten till specifika sektorer i ett lands ekonomi.27
Den andra gruppen Šr ŒtgŠrder som mer direkt avser att styra flšdena av direktinvesteringar. De senare kan ytterligare uppdelas i positiva och negativa ŒtgŠrder, beroende pŒ det direkta inflytande de har pŒ investeringarna de Šr tillŠmpliga pŒ. Medan positiva ŒtgŠrder i denna mening avser t.ex. skattemŠssiga, finansiella och ickefinasiella incitament avser de negativa "Trade-Related Investment Measures", d.v.s. negativa ŒtgŠrder avseende investeringar som kan stšra handeln. TRIMS tŠcker endast en del av dessa negativa ŒtgŠrder dŒ huvudsyftet med avtalet Šr att klargšra hur vissa GATT-principer Šr tillŠmpliga pŒ just ŒtgŠrder avseende investeringar.
Artikel 2.1 i TRIMS etablerar ett bindande Œtagande fšr medlems- lŠnderna att inte vidta nŒgra investeringsŒtgŠrder som bryter mot principen om nationell likabehandling eller fšrbudet mot kvantitativa restriktioner.
Det Šr bara investeringar som pŒverkar handeln med varor som omfattas av TRIMS, tjŠnstehandelsregler utelŠmnas helt.
UtgŒngspunkten Šr principerna om nationell likabehandling och fšrbudet mot kvantitativa restriktioner som finns i GATT28. Med dessa principer som grund fšrbjuder avtalet i en lista ett antal ŒtgŠrder och begrŠnsar tillŠmpningen av redan existerande ŒtgŠrder till tvŒ, fem eller sju Œr beroende pŒ graden av utveckling i det aktuella landet. Listan Šr endast en exemplifiering, en illustrativ lista, šver ŒtgŠrder som anses fšrbjudna.29
De typer av ŒtgŠrder som fšrbjuds Šr listade i ett annex till avtalet.
Fšrbjudna ŒtgŠrder enligt principen om nationell likabehandling Šr
26 Trebilcock och Howse, s351. MŒnga utvecklingslŠnder har en betydligt mer positiv syn pŒ prestationskrav Šn USA och tillŒter att sŒdana stŠlls pŒ investeringar.
Se t ex Sornarajah, s 216f.
27 Vocke, s 17
28 GATT 1994, Artikel III respektive Artikel XI,
29 TRIMS, Artikel 5
t.ex. att krŠva att fšretag kšper viss andel inhemska produkter eller att begrŠnsa dess andel av importerade produkter.
LikasŒ Šr det fšrbjudet enligt principen om kvantitativa restriktioner att infšra regler som begrŠnsar ett fšretags tillgŒng till utlŠndskt kapital fšr att fšrhindra import av varor. €ven att direkt fšrbjuda ett fšretag att exportera eller importera varor Šr otillŒtet enligt denna princip.
Ett undantag kan gšras frŒn dessa fšrbud. Grunden fšr ett sŒdant undantag Šr om landet har betalningsbalansproblem. Det gŠller dock endast fšr utvecklingslŠnder och Šr bara avsett som ett temporŠrt undantag fšr akuta betalningsbalanssvŒrigheter30.
Som synes sŒ Šr det ett smalt perspektiv pŒ vad som kan ha handelspŒverkan som behandlas i TRIMS och det tycks vid en fšrsta anblick inte heller finnas nŒgra direkta miljšskyddsaspekter pŒ dessa regler. Det finns dock en inbyggd motsŠttning mellan fšrbudet mot krav pŒ inhemskt innehŒll och en grundlŠggande miljšrŠttslig princip, den sk nŠrhetsprincipen. Detta pŒpekas av Jonas Ebbesson i en utredning om miljšrŠttsligt perspektiv pŒ MAI. Ebbessons utredning gŠller visserligen fšrbud mot teknologišverfšring i MAI, men hans slutsatser kan Šven ha bŠring pŒ motsvarande regler i TRIMS och NAFTA.31
4.3 GATS
GATS Šr den fšrsta uppsŠttning multilaterala regler som tŠcker internationell handel med tjŠnster. Liberalisering av tjŠnstehandel har lŠnge varit ett kŠnsligt Šmne eftersom det i stor utstrŠckning ršr omrŒden dŠr starka nationella intressen gjort sig gŠllande. Ett sŒdant omrŒde Šr t.ex. sektorn fšr finansiella tjŠnster.32 Bank och fšrsŠkringsverksamhet har traditionellt sett bedrivits av nationella fšretag med nationerna som geografiskt avgrŠnsade marknader. Detta mšnster hŒller nu pŒ att fšrŠndras och handeln med tjŠnster blir allt mer grŠnsšverskridande. Trots att GATS fšr nŠrvarande inte tŠcker sŒ stor andel av handeln med tjŠnster finns ŠndŒ en stor potential i avtalet pŒ grund av dess rŠttsliga utformning.
30 TRIMS, Art 3
31 Ebbesson I, s 3
33 PŒ tjŠnstehandelsomrŒdet hade framgŒngarna under Uruguayrundan inte varit sŒ stora som mŒnga lŠnder šnskade. DŠrfšr beslšts att fyra tjŠnsterelaterade omrŒden skulle bli fšremŒl fšr ytterligare fšrhandlingar, vilka kom att benŠmnas post-Uruguay fšrhandlingarna. Fšrhandlingarna kring handel med sjšfartstjŠnster har skjutits pŒ framtiden medan fšrhandlingarna kring ršrlighet fšr fysiska personer avslutades i juli 1995, telekommunikationer i februari 1997 och finansiella tjŠnster i slutet av 1997.
www.wto.org/wto/about/agmnts5.htm
4.3.1 Regelsystemets utformning
Liksom GATT bygger GATS pŒ principerna om nationell likabehandling33 och mest gynnad nation34. Dessutom finns ytterligare en princip som Šr utformad fšr tjŠnstemarknadens speciella karaktŠr;
principen om marknadstilltrŠde35. Denna princip innebŠr att ett land šppnar upp en viss tjŠnstesektor fšr internationell konkurrens.
Genom att ange olika tjŠnstesektorer dŠr GATS Šr tillŠmpligt kan ett land gradvis ška konkurrensen pŒ tjŠnstemarknaden inom landet.
Det Šr denna sistnŠmnda princip som gšr att allt fler av tjŠnstesektorerna enkelt kan infšrlivas i systemet nŠr det politiska klimatet bland medlemslŠnderna sŒ tillŒter.36 Nackdelen med denna sk bottom-up-modell Šr att regelverket blir fragmenterat och svŒršverskŒdligt.
GATS bestŒr av ramavtalet, annexen, de sŠrskilda Œtagandena (The Schedules of Specific Committments) och listor šver undantag frŒn MGN-principen. De sŠrskilda Œtagandena och listorna šver undantagen Šr integrerade delar av avtalet.
Genom att studera ett lands sŠrskilda Œtaganden och de uppstŠllda undantagen man kan se i vilken utstrŠckning de generella GATS- principerna Šr tillŠmpliga inom landets jurisdiktion. De sŠrskilda Œtagandena Šr komplexa dokument dŠr varje land identifierar de sektorer pŒ vilka de Šmnar tillŠmpa Œtagandena om tillgŒng till marknader och nationell likabehandling. DŠr identifieras ocksŒ de eventuella undantag frŒn dessa principer som de tŠnker upprŠtthŒlla.
Varje Œtagande och begrŠnsning gšrs med avseende pŒ de fyra kategorier av utbud som definieras i avtalet:37
1. GrŠnsšverskridande tjŠnstehandel. Mšjligheten fšr nŒgon som tillhandahŒller tjŠnster i ett land att bjuda ut dessa šver grŠnsen in i ett annat lands territorium.
2 . Konsumtion utomlands. Friheten fšr ett lands invŒnare att upphandla tjŠnster i ett annat lands territorium.
3. Kommersiell nŠrvaro. Mšjligheten fšr utlŠndska servicefšretag att etablera, driva och utška kommersiell nŠrvaro inom ett lands territorium.
4. NŠrvaro av fysiska personer. Mšjligheten fšr utlŠndska individer att intrŠda och temporŠrt stanna i ett land fšr att bjuda ut en tjŠnst.
Det Šr pŒ grund av att de tvŒ sistnŠmnda kategorierna omfattas som GATS blir relevant i ett investeringssammanhang.
33 GATS, Artikel XVII
34 GATS, Artikel II
35 GATS, Artikel XVI
36 Vocke, s 12
37 GATS, Artikel I
4.3.2 GATS och investeringar
Genom att GATS reglerar de fall av serviceutbud som omfattar kommersiell nŠrvaro, kan det ocksŒ sŠgas att det omfattar direktinvesteringar i nŒgon form. Fokus ligger pŒ att šverbygga glappet mellan regleringen av traditionell tjŠnstehandel och svŒrigheterna att "handla" med tjŠnster. Att bjuda ut tjŠnster i ett annat land underlŠttas avsevŠrt, i kanske Šn hšgre grad Šn fšr varuhandel, av mšjligheten fšr de utlŠndska fšretagen att etablera, driva och utška verksamheten inom ett annat lands territorium.
Investeringsreglerna i GATS Šr alltsŒ mer en biprodukt av handelsreglerna Šn ett heltŠckande regelverk fšr investeringar.
GATS etablerar emellertid fri ršrlighet fšr kapitalflšden mellan medlemsstaterna i ett par fall. Dessa regleras i artikel XVI som behandlar principen om marknadstilltrŠde. Reglerna omfattar sŒledes bara tjŠnstesektorer som medlemslŠnderna medgivit marknadstilltrŠde till.
Fšr det fšrsta finns en fšrpliktelse att tillŒta kapitalinflšde till ett land dŒ ett fšretag skall etablera verksamhet dŠr, genom kommersiell nŠrvaro enligt utbudskategori tre i artikel I. Detta fall tŠcker sk direktinvesteringar i ett annat land.38
Fšr det andra etableras en fšrpliktelse att tillŒta kapitalflšden šver grŠnserna om verksamheten bedrivs genom kommersiell nŠrvaro och om kapitalflšdet Šr en del av den tjŠnst som bjuds ut. Detta fall avser t.ex. olika former av finansiella tjŠnster som innehŒller grŠnsšverskridande kapitalflšden.
Betydelsen av GATS i ett investeringssammanhang Šr beroende av hur vŠl det fungerar tillsammans med švriga WTO-avtal i frŒga om att hantera problemen med de internationella kapitalflšdenas skiftande karaktŠr eller ersŠttningsbarhet (substitutability).
Det smala perspektiv som dessa GATS-bestŠmmelser har pŒ kapitalflšden skall alltsŒ ses sammantaget med det švriga lapptŠcke av investeringsregler som avtalen inom WTO-systemet utgšr. Risken Šr dock uppenbar att utan ett samlat helhetsperspektiv pŒ investeringar kommer reglerna pŒ olika sŠtt att diskriminera bland kapitalflšden sŒ att resursineffektivitet uppstŒr.
4.3.2 GATS och miljšskydd
Artikel XIV(b) i GATS innehŒller ett allmŠnt undantag liknande det i GATT artikel XX(b) som gŠller ŒtgŠrder nšdvŠndiga fšr att skydda mŠnniskors, djurs eller vŠxters liv eller hŠlsa.
Ett praktiskt exempel pŒ hur detta undantag kan pŒverka en direktinvestering skulle kunna vara att utlŠndska kapitalflšden fšr
38 Detta fall beskrivs i en fotnot till artikel XVI. DŒ avtalstexten inte uttryckligen omfattar kapitalutflšden menar Vocke att det šppnar en mšjlighet att hindra sŒdana, dŒ dessa syftar till att etablera serviceverksamhet i ett annat land genom kommersiell nŠrvaro. Vocke, s 15
att etablera en tjŠnsteverksamhet stoppades. Fšr att detta inte skulle vara ett brott mot t.ex. principen om marknadstilltrŠde fšr den aktuella sektorn skulle grunden dŒ vara skydd fšr mŠnniskors, djurs eller vŠxters liv eller hŠlsa. Dessutom skulle ŒtgŠrden vara tvungen att uppfylla de inledande kriterierna pŒ icke-diskriminering i undantaget.
Som tidigare uppmŠrksammats i avsnittet om GATT Šr denna typ av undantag problematisk dŒ den blir en brŠnnpunkt i konflikten mellan miljšskydd och frihandel. Detta var ocksŒ nŒgot som uppmŠrksammades i ett beslut av ministrarna inom WTO i vilket man konstaterade:
"Acknowledging that measures necessary to protect the environment may conflict with the provisions of the Agreement; and
Noting that since measures necessary to protect the environment typically has as their objective the protection of human, animal or plant life or health, it is not clear that there is a need to provide for more than is contained in paragraph (b) of Article XIV"39
Detta Šr enligt min mening en nŒgot motsŠgelsefull formulering, sŠrskilt med tanke pŒ den otillrŠcklighet som artikel XX (b) i GATT uppvisat i frŒga om att hantera konflikten. Emellertid omfattar ministerbeslutet tillskapandet av en kommittŽ med uppgift att undersška om artikel XIV behšver modifieras fšr att beakta miljšskydd i en vidare bemŠrkelse.
4.4 Kommentar till WTO-systemet
Som framgŒtt ovan saknas i WTO-systemet ett helhetsgrepp pŒ investeringar. Vad som finns Šr istŠllet flŠckvis reglering av investeringar pŒ omrŒden dŠr dessa pŒ nŒgot sŠtt pŒverkar handeln.
Vad gŠller regelkonkurrens finns egentligen ingen sŠrskild skyddsmekanism som fšrhindrar detta. Grundtanken i WTO-systemet Šr istŠllet att lŠnder genom nationella olikheter, t.ex. vad gŠller miljšskydd, skaffar sig komparativa fšrdelar i handelsutbytet med omvŠrlden och pŒ sŒ sŠtt kan konkurrera om flšden av varor, tjŠnster och kapital.
I ett miljšskyddsperspektiv kŠnns detta synsŠtt nŒgot fšrŒldrat och det kan endast fšrstŒs om man beaktar att grunden till WTO- systemet lades under den fšrsta hŠlften av 1900-talet. DŒ var liberaliseringen av vŠrldshandeln det mest angelŠgna efter Œrtionden av protektionism, nationalism och krig. Inte heller fanns nŒgon miljšskyddsdebatt eller krafter som gjorde gŠllande miljšskydd som ett angelŠget intresse pŒ den internationella arenan. Detta kom fšrst pŒ allvar under 1970-talet. Det dršjde dock till bšrjan av 1990-talet innan dessa intressen bšrjade gšra sig gŠllande inom WTO-systemet.
39 The Marrakesh Ministerial Decision on Trade and the Environment, www.wto.org/wto/environ/marrakes.htm
Att det finns rŠttsliga mšjligheter att skapa ett skydd mot regelkonkurrens Šr uppenbart dŒ man jŠmfšr med t.ex. NAFTA. DŠr finns, som senare skall presenteras, uttryckliga bestŠmmelser om att lŠnder inte fŒr sŠnka standarder fšr miljšskydd fšr att locka till sig investeringar.
Mšjligheten att infšra skyddsŒtgŠrder fšr miljšn Šr inom WTO- systemet begrŠnsad. Den nuvarande restriktiva tolkningen av GATT artikel XX Šr en starkt bidragande orsak till detta. Det finns dock mšjligheter att i framtiden skapa ett stšrre utrymme fšr skyddsŒtgŠrder genom en mer extensiv tolkning, utan att fšr den skull šppna upp fšr protektionism. Reglerna i TRIMS omfattar en aspekt av skyddsŒtgŠrder s.k. prestationskrav. Dessa Šr uppbyggda som en lista šver otillŒtna krav pŒ en investering.
WTO-systemet som helhet Šr inte heller i dess nuvarande utformning sŠrskilt genomsyrat av miljšskydd som ett skyddsvŠrt intresse. Med tanke pŒ den omorientering mot miljšskydd som dock kan mŠrkas i t.ex. programfšrklaringar och praxis kan en nŒgot stšrre medvetenhet om problematiken mŠrkas. Fšr nŠrvarande Šr dock det dominerande synsŠttet ett i det nŠrmaste renodlat handelsperspektiv.
Detta gŠller regler fšr sŒvŠl investeringar som miljšskydd.
5. NAFTA
I augusti 1992 nŒddes en šverenskommelse mellan USA, Kanada och Mexico om bildandet av ett frihandelsomrŒde. Det švergripande mŒlet med detta var att liberalisera handel med varor och tjŠnster samt investeringar mellan lŠnderna. NAFTA-avtalet40 som ligger till grund fšr frihandelsomrŒdet var en produkt av 14 mŒnaders fšrhandlingar, men det hade fšregŒtts av tidigare šverenskommelser mellan lŠnderna. Dess nŠrmaste fšrebild Šr frihandelsavtalet mellan USA och Kanada frŒn 198841 som nu i princip utstrŠcktes till att gŠlla Šven Mexico.42
Den pŒdrivande kraften i NAFTA-processen var just Mexico som sŒg ett frihandelsavtal med frŠmst USA som ett medel att attrahera investeringar. Landet var i bšrjan pŒ 1990-talet i stort behov av kapitalinflšde fšr att finansiera ett vŠxande underskott i betalningsbalansen. Den sittande Salinas-administrationen var ocksŒ mycket positiv till avreglering och privatisering som lšsningar pŒ landets ekonomiska problem. Man kŠmpade med att komma till rŠtta med bŒde inflation och stora offentliga utgifter; att attrahera utlŠndskt kapital sŒgs dŠrfšr som den blivande motorn i landets tillvŠxt. Den amerikanska regeringen uppfattade svagheterna i den mexikanska fšrhandlingspositionen och anvŠnde detta fšr att fŒ till stŒnd ett sŒ gynnsamt avtal som mšjligt. Resultatet blev en stor anpassning av de mexikanska reglerna till vad som redan fšrhandlats fram i avtalet mellan USA och Kanada.
Miljšdebatten som omgŠrdade fšrhandlingarna och det fŠrdiga avtalet dominerades av tvŒ centrala frŒgestŠllningar: frŒgan om regelkonkurrens fšr att attrahera investeringar och fšrekomsten av sk pollution havens. Den fšrsta frŒgan gŠllde om USA skulle vara tvunget att sŠnka sina krav pŒ miljšskydd fšr att inte fŒ en komparativ nackdel jŠmfšrt med Mexiko. Den andra frŒgan gŠllde om amerikanska fšretag skulle flytta till Mexico p g a lŠgre miljškrav och sŠmre kontroll av reglernas efterlevnad.43
Som en reaktion pŒ kritik frŒn amerikansk miljšskyddsopinion villkorade USA:s president Clinton sitt stšd till NAFTA genom att krŠva att ett avtal tecknades dŠr dessa frŒgor reglerades. Resultatet blev det s.k. sidoavtalet44 frŒn 1992, med syfte att frŠmja samarbete
40 North American Free Trade Agreement, October 5th 1992
41 The Canada - USA Free Trade Agreement, (FTA)
42 Trebilcock and Howse, s39
43 Nadl Egea, s 11 ff
44 The North American Agreement on Environmental Cooperation, "NAAEC". BenŠmns i litteraturen Šven som "SAEC" -The Supplemental Agreement on Environmental Cooperation" eller helt kort "the Side Agreement".
kring frŒgor om miljšskydd, men vars viktigaste punkt Šr att lŠnderna gšr bindande Œtaganden om effektiv efterlevnad av egna miljšregler.45
Dessa frŒgor till trots, eller kanske tack vare, Šr NAFTA ansett som "det" moderna avtalet vad gŠller hanteringen av konflikter mellan frihandel och miljšskydd. Det etablerar i mŒngas šgon en miniminivŒ varunder framtida internationella avtal om investeringar inte anses kunna hamna. Det finns dock ett antal frŒgestŠllningar dŠr konflikten mellan investeringar och miljšskydd fortfarande Šr olšst.
Dessa skall behandlas nedan i avsnitten om regelkonkurrens, skyddsŒtgŠrder och helhetssyn.
5.2 NAFTA:s regelsystem
NAFTA etablerar ett frihandelsomrŒde fšr varor och tjŠnster och investeringar mellan USA, Kanada och Mexico. Detta Šr ett regionalt undantag till GATT och det har sin rŠttsliga grund i GATT artikel XXIV, vilken medger att frihandelsomrŒden och tullunioner bildas46. Med frihandelsomrŒde avses att tvŒ eller flera lŠnder sinsemellan avskaffar tullar pŒ varor och tjŠnster medan de yttre tullarna ej omfattas av šverenskommelsen. Det Šr endast produkter som har sitt ursprung i nŒgot av de tre lŠnderna som beršrs av avskaffandet av handelshindren47.
Fšr varor och tjŠnster baseras reglerna pŒ samma grundlŠggande principer som de i GATT; transparens48, nationell likabehandling och mest gynnad nation.49 Till skillnad frŒn GATS Šr tjŠnstereglerna i NAFTA dock uppbyggda kring en top-down-modell. D.v.s. en generell avreglering av tjŠnstemarknaden skall ske och undantag dŠrtill specificeras. Detta innebŠr en mer heltŠckande lšsning Šn GATS dŠr varje del-tjŠnstemarknad som skall omfattas mŒste anges.
Fšrutom att de tre huvudomrŒden varor, tjŠnster och investeringar regleras finns Šven ett institutionellt arrangemang som omgŠrdar NAFTA och skapar en verklig regim. Detta arrangemang har tvŒ huvudsakliga bestŒndsdelar. Den ena delen Šr tillskapandet av NAFTA:s Handelskommission med tillhšrande Sekretariat,
45 Ludwiszewski och Seley, s 12f
46 GATT 1994, Artikel XXIV p5 och NAFTA artikel 101
47 Detta Šr en grov fšrenkling. €ven produkter med material som har sitt ursprung i tredje land kan kvalificera sig, fšrutsatt att tillrŠcklig bearbetning sker i nŒgot av medlemslŠnderna (Artikel 402). Dessutom finns sŠrskilda regler fšr olika produktgrupper frŒn t ex textil- och bilindustrin, NAFTA Kapitel 4,.
48 Kapitel 18 behandlar alla frŒgor om publikation, notifiering och administration av bestŠmmelser.
49 Fšr varor finns reglerna om nationell likabehandling och mest gynnad nation i kapitel 3, motsvarande regler fšr tjŠnstemarknaden finn i kapitel 12.
kompletterat med olika kommittŽer och arbetsgrupper. Den andra delen Šr regler fšr tvistlšsning. 50
Det Šr i ljuset av det omfattande system av regler och institutionella arrangemang som denna regionala šverenskommelse blir intressant att jŠmfšra med WTO-systemet. Det samlade grepp pŒ investeringsfrŒgor som kapitel 11 utgšr skall redogšras fšr nedan.
5.2.1 Investeringsregler
Till skillnad frŒn WTO systemet har parterna i NAFTA fšrsškt samla och samordna regler som beršr investeringsfrŒgor i ett grepp. Kapitel 11 i NAFTA innehŒller dŠrfšr sŒvŠl principer och mekanismer som kan igenkŠnnas frŒn WTO-systemet som nya element.
Bland de bestŠmmelser som igenkŠnns finns de grundlŠggande principerna om nationell likabehandling och mest gynnad nation51. De bŒda bestŠmmelserna tŠcker bŒde behandlingar av investerare och investeringar. Det finns ingen formulering som utesluter eller innefattar vissa former av investeringar. Avtalet gšr dŠrmed ingen Œtskillnad mellan direktinvesteringar och andra, finansiella investeringar.52
FrŒn de allmŠnt gŠllande principerna kan lŠnderna gšra reservationer och undantag i olika annex till avtalet53. Mexico har bland annat undantagit sektorerna transport, telekommunikationer, petrokemi, post och social verksamhet. €ven Kanada och USA har gjort reservationer fšr olika sektorer, ibland med specifika politiska mŒl som grund, ibland fšr att uppnŒ reciprocitet i fšrhŒllande till de mexikanska Œtagandena.54
I anslutning hŠrtill kan nŠmnas att det i inledningen till kapitel 11 finns en artikel som beršr just relationen mellan privata investeringar och offentlig verksamhet. I artikel 1101.4 stadgas fšljande:
Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from providing service or performing a function such as law enforcement, correctional services, income security or insurance, social security or insurance, social welfare, public education, public training, health and child care, in a manner that is not inconsistent with this Chapter.
Den rŠttsliga innebšrden av denna formulering Šr oklar men det politiska budskapet Šr ganska klart. Det Šr ett uttryck fšr en skillnad i synen pŒ offentlig verksamhet som finns mellan Œ ena sidan USA och Œ andra Mexico och Kanada. Mer specifikt finns farhŒgor om att vissa bestŠmmelser i kapitel 11, t.ex. rŠtten till fri etablering, skulle kunna
50 NAFTA, Kapitel 20. Innefattar bŒde regler om intitutioner och tvistlšsning.
51 NAFTA, artikel 1102 respektive artikel 1103
52 Dock undantas frŒn kapitel 11 sŒdan verksamhet som betecknas som finansiella tjŠnster, vilka istŠllet behandlas specifikt i kapitel 14.
53 Fšr investeringar gŠller annexen I-III.
54 Trebilcock och Howse, s 353
tolkas av privata investerare frŒn andra NAFTA-lŠnder som en rŠtt att fŒ fritt konkurrera pŒ omrŒden som i Mexico och Kanada karaktŠriseras av offentlig verksamhet, men i USA Šr šppet fšr fri konkurrens.
BegrŠnsningen i artikeln ligger bl.a. i att den bara gŠller ŒtgŠrder som vidtas pŒ ett sŠtt som inte strider mot kapitel 11. Den undantar alltsŒ inte generellt dessa kŠrnsektorer i offentlig verksamhet frŒn kapitel 11s omfattning. Artikeln gŠller ocksŒ bara direkta myndighetsŒtgŠrder och kan inte anvŠndas fšr att ÓexperimenteraÓ med privatiseringar pŒ olika omrŒden. Detta kommer sig av de inbyggda hŠvstŠnger som nationell likabehandling och mest gynnad nationsbestŠmmelserna innebŠr. NŠr vŠl en sektor av offentlig verksamhet har šppnats fšr viss privat verksamhet, mŒste Šven investerare frŒn andra NAFTA-lŠnder tillŒtas konkurrera55.
Om NAFTA:s investeringsregler verkligen kommer att Šndra relationen mellan privata investeringar och offentlig verksamhet i Mexico och Kanada i riktning mot fšrhŒllandena i USA Šr en sak som framtiden fŒr utvisa. Denna konflikt, mellan vad som ansetts som klassiska uppgifter fšr vŠlfŠrdsstaten och šppnandet av dessa sektorer fšr privata investeringar, Šr dock nŒgot som hšr till debatten angŒende ett internationellt investeringsavtal.
5.3 Regelkonkurrens
I syfte att motverka regelkonkurrens med avsikt att attrahera investeringar har en miljšskyddsklausul infogats i kapitel 11. De tvŒ punkterna i artikel 1114 Œterges nedan.
Ò1. Nothing in this Chapter shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining or enforcing any measure otherwise consistent with this Chapter that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.
2. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by relaxing domestic health, safety or environmental measures.
Accordingly, a Party should not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such measures as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion or retention in its territory of an investment of an investor. If a Party considers that another Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement.Ó
Trots att denna klausul Šr en nyordning och uttrycker en klar medvetenhet om problemet med regelkonkurrens kan tvivel om dess
55 Trebilcock och Howse, s 353 f
rŠttsliga betydelse hšjas. InvŠndningarna mot stycke tvŒ, dŠr de mest substantiella formuleringarna finns, Šr i huvudsak fšljande.
Fšr det fšrsta anses det inom NAFTA ÓinappropriateÓ (opassande) att stimulera investeringar genom att sŠnka standarder fšr miljšskyddsŒtgŠrder. Ett annat ordval, som skulle fšrbjuda sŒdana ŒtgŠrder skulle kunna ge stšrre tyngd Œt artikeln. Under den nuvarande ordningen kan man inte utlŠsa en fšrpliktelse att fšlja pŒbudet, Œtminstone inte en fšrpliktelse som Šr fšrknippad med skadestŒndsskyldighet.
Fšr det andra saknas det verkliga mšjligheter till rŠttsliga ŒtgŠrder fšr den som vill gšra gŠllande brott mot artikeln. Det enda som stŒr till buds Šr ÓkonsultationerÓ med den part som vidtagit ŒtgŠrden. Dessa konsultationer skall Ófšras i en anda som / med syfte attÓ motverka regelkonkurrens. Hur denna passage Šn šversŠtts stŒr det klart att det saknas mšjlighet till formell tvistlšsning.
Fšr det tredje kan det argumenteras fšr att artikeln visserligen erkŠnner problemet med regelkonkurrens (race to the bottom, harmonization down etc) men inte problemet med pollution havens.
Det Šr fullt mšjligt att med nuvarande skillnader i miljšskydd mellan USA och Kanada Œ ena sidan och Mexiko Œ den andra, ÓfšrorenandeÓ investeringar ŠndŒ sšker sig till Mexiko. SŠrskilt problematiskt Šr att sŠmre kontroll av reglernas efterlevnad (lax enforcement) inte beršrs alls. Just efterlevnaden av miljškrav Šr nŒgot som fšrknippas med pollution havens-problemet. Denna kritik har framfšrts i doktrin av t.ex. Jeffrey.56
5.4 SkyddsŒtgŠrder
5.4.1 Prestationskrav
I likhet med TRIMS finns i kapitel 11 Šven en lista pŒ otillŒtna prestationskrav. De omfattar i stort samma fšreteelser som TRIMS- bestŠmmelserna; krav pŒ att viss andel av fšrsŠljningen skall gŒ pŒ export, att viss andel av inkšpen skall vara av inhemskt ursprung eller upphandlas inom landet. €ven tjŠnstehandel omfattas av denna lista pŒ otillŒtna prestationskrav. Detta Šr nŒgot som gšr NAFTA till ett mer heltŠckande reglering Šn TRIMS som ju bara gŠller varuhandel.57
En ytterligare skillnad i jŠmfšrelse med reglerna i TRIMS Šr att det i NAFTA finns uttryckliga bestŠmmelser angŒende problemomrŒdet teknologišverfšring och miljšskydd.58 Som huvudregel Šr det otillŒtet att uppstŠlla krav pŒ teknologišverfšring fšr investeringar. Om det stŠlls krav pŒ en investering att den skall
56 Jeffrey i Rubin och Alexander, s 211
57 NAFTA, Artikel 1106, punkterna a), c), e) och g).
58 NAFTA, artikel 1106
mšta vissa hŠlso-, sŠkerhets- eller miljškrav Šr det dock tillŒtet att stŠlla krav pŒ teknologišverfšring. Fšr att en sŒdan ŒtgŠrd skall anses tillŒten mŒste den dock uppfylla kraven pŒ nationell likabehandling och MGN.
Jag har inte stštt pŒ nŒgot i doktrinen som sŠger i vilken utstrŠckning denna regel kommit att tillŠmpas pŒ miljšskydd. Att problemet har uppmŠrksammats och fŒtt en utformning dŠr undantag fšr miljšskydd kan gšras mŒste dock ses som att man inom NAFTA kommit ett steg lŠngre Šn motsvarande regler inom WTO-systemet.
Jag har svŒrt att se ett framtida internationellt investeringsavtal som innehŒller regler om prestationskrav dŠr teknologišverfšring fšrbjuds utan att undantag fšr miljšskydd pŒ nŒgot sŠtt garanteras.
5.4.2 Relationen till andra internationella avtal
En av de nyskapelser inom NAFTA som har direkt relevans fšr problemomrŒdet investeringar-miljšskydd Šr regleringen av relationen till internationella miljšavtal.
Som huvudregel anges i NAFTA en bestŠmmelse om att i hŠndelse av konflikt med ett annat avtal skall NAFTA ha fšretrŠde i de delar konflikten bestŒr.59 Detta Šr en standardformulering och skulle inte vara nyskapande om det inte fanns ett undantag.
Undantaget medger att, vid konflikt mellan NAFTA och en specifik handelsbestŠmmelse i ett antal upprŠknade internationella miljšskyddskonventioner, skall de senare ges fšretrŠde. De avtal som upprŠknas Šr CITES, Montrealprotokollet, Baselkonventionen, NAFTA:s Sidoavtal samt Avtalet mellan USA och Kanada om grŠnsšverskridande ršrlighet fšr farligt avfall. I artikeln stadgas Šven att senare tillkomna miljšskyddsavtal kan fogas till listan.60
Det Šr inte bara det uttryckliga angivandet av vissa miljšavtal som Šr nyskapande. Det verkligt nya, och det som Šr konstruerat fšr att undvika att NAFTA stagnerar eller blir obsolet pŒ detta omrŒde, Šr šppningen mot nya avtal. Detta Šr sŠrskilt viktigt med tanke pŒ den snabba utvecklingen pŒ miljšskyddsomrŒdet och det stora antal internationella avtal som kan fšrvŠntas fšlja denna utveckling.
Det Šr i ljuset av denna NAFTA-bestŠmmelse man mŒste granska GATT artikel XX och de problem som inom WTO-regimen finns med att erkŠnna undantag till de frihandelsprinciper man vŠrnar. DŒ NAFTA-regimen ger mšjlighet till undantag fšr dessa avtal Šr det inte nŒgot stort svart hŒl man šppnar fšr att lŒta det fyllas av protektionism. Undantagen gŠller endast de handelspŒverkande bestŠmmelserna i miljšavtalen och de skall enligt artikel 104 tillŠmpas sŒ att om det finns flera alternativa sŠtt att uppfylla miljšavtalen, skall det alternativ vŠljas som Šr minst inkonsistent med NAFTA.
59 NAFTA, Artikel 103(2)
60 NAFTA, Artikel 104(1) samt Annex 104(1).
5.5 Helhetssyn
I ett fšrsšk att ta ett bredare grepp pŒ miljšskyddsaspekterna av NAFTA:s investeringsregler skall det fšljande avsnittet behandla nŒgra aspekter som har relevans fšr helhetsbilden. Fšrutom de bestŠmmelser som gŠller miljšskydd i investeringskapitlet, finns pŒ andra stŠllen i avtalet beršringspunkter med miljšskydd. Dessa och redogšrelsen fšr de politiska ršrelserna under fšrhandlingarna i inledningen till kapitlet, fŒr tillsammans utgšra fšrsšket till ÓhelhetssynÓ av NAFTA i denna uppsats.
5.5.1 Preambel och mŒl
Preambeln till NAFTA uttrycker ett antal politiska mŒl som Kanadas, USA:s och Mexicos regeringar stŠllt upp och som skall vŠgleda deras liberalisering av handel och investeringar. Listan i preambeln innefattar ocksŒ tvŒ punkter som beršr miljšskydd. Det ena utrycker viljan att liberaliseringsŒtgŠrder skall vidtas pŒ ett sŠtt som Šr fšrenligt med miljšskydd och bevarande (conservation). Det andra uttrycker viljan att stŠrka utvecklingen och efterlevnaden av miljšrŠtten.
I likhet med preambeln till det nya GATT-avtalet frŒn 1994 erkŠnner NAFTA (frŒn 1992) explicit att strŠvanden mot liberalisering av handel och investeringar har en miljšskyddsaspekt.
De speglar bŒda omsvŠngningen i attityd mot ett škat miljšskyddsintresse frŒn bšrjan av 1990-talet.
Trots erkŠnnandet i preambeln av miljšskydd som ett omrŒde som bšr prioriteras saknas detta i avtalets mŒl sŒsom de formuleras i sjŠlva texten. Artikel 102 (1) innehŒller ett antal mŒl som alla begrŠnsar sig till frihandelsaspekter. Det gŠller t.ex. eliminerandet av handelshinder, underlŠtta grŠnsšverskridande ršrlighet fšr varor och tjŠnster, fšrbŠttra villkoren fšr konkurrens, ška mšjligheterna fšr investeringar i omrŒdet och stŠrkandet av skyddet fšr immateriella rŠttigheter.61
Det tycks mig inkonsekvent att frŒn avtalets mer konkreta mŒl helt utelŠmna flera stora omrŒden som utpekas som politiskt betydelsefulla i preambeln. Det gŠller inte bara miljšskydd, eller ens den mildare formen miljšsamarbete, utan Šven arbetsmiljšfrŒgor, škad vŠlfŠrd eller en hŒllbar ekonomisk utveckling.
UtelŠmnandet kan fŒ betydelse fšr tolkningen av avtalet dŒ det i artikel 102 (2) sŠgs att NAFTA skall tolkas i ljuset av de mŒl som stŠllts upp i stycke 1 och i enlighet med internationell rŠtt. Om Šven icke frihandelsmŒl hade medtagits som mŒl, hade det stŠrkt deras stŠllning i kommande tolkningar och bŠttre speglat den balanserade bild som givits i preambeln.
61 NAFTA, Artikel 102
