Samvetsfrihet för vårdpersonal
Hur samvetsfriheten i Sverige förhåller sig till europarätten
Helena Vallgren
Rättsvetenskap, kandidat 2018
Luleå tekniska universitet
Sammanfattning
Sammanfattning ... i
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och avgränsning ... 1
1.3 Metod ... 2
2. Samvetsfrihet i Sverige och Europa ... 3
2.1 Begreppet samvetsfrihet ... 3
2.2 Europakonventionen ... 4
2.3 Resolution 1763 (2010) - The right to conscientious objection in lawful
medical care ... 4
2.4 Europakonventionen och förhållandet till svensk rätt ... 5
2.4.1 Dynamisk tolkningsmetod ... 6
2.4.2 Nationell bedömningsmarginal ... 6
2.4.3 Frivillig anslutning ... 6
2.4.4 Bevisbörda ... 7
2.5 Samvetsfriheten i Sverige ... 7
3. AD 2017 nr 23 – Domslut analyserat utifrån europarätten ... 9
3.1 AD 2017 nr 23 ... 9
3.2 Kommentarer och synpunkter på domen ... 10
4. Aktuella rättsfall ... 13
4.1 Avgöranden från Europadomstolen ... 13
4.1.1 Eweida m.fl. mot Storbritannien ... 13
4.1.2 Pichon och Sajous mot Frankrike ... 13
4.1.3 Tysiqc mot Polen och R.R mot Polen ... 14
4.1.4 Baytan mot Armenien ... 14
4.2 Det norska rättsfallet 17-054139ASD-ALAG ... 15
5. Hur en samvetsklausul hade kunnat se ut i Sverige ... 17
5.1 Samvetsfrihet i andra länder ... 17
6. Slutsatser ... 19
6.1 Samvetsfriheten i Sverige ... 19
6.2 AD 2017 nr 23 i förhållande till EKMR ... 19
6.3 Samvetsfriheten och en samvetsklausul i Sverige? ... 20
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Våren 2017 kom Arbetsdomstolens dom i det uppmärksammade barnmorskemålet1 som bland annat
behandlade frågan om samvetsfrihet. I media kom fallet främst att handla om vårdvägran och abort-motstånd.2 Eftersom kärande sedan klagade till Europadomstolen är målet fortfarande aktuellt, då målet, om det tas upp till prövning av Europadomstolen, kommer att påverka Sveriges rättstillämp-ning i frågan.3 Målet är det enda i sitt slag som prövats av högsta instans i Sverige och ligger därför
till grund för Sveriges rättstillämpning. Utgångspunkten för denna uppsats är dock inte målet i sig utan frågan om rätten till samvetsfrihet. Hur långt kan samvetsfriheten sträcka sig innan det påverkar omgivningen för mycket? Hur stort personligt ansvar har en individ som utför ett arbete, och hur långt ska den enskilda följa order som går emot individens moraliska övertygelser? Dessa frågor ligger till grund för denna uppsats som ska behandla frågan om vilket potentiellt utrymme som finns i svensk lagstiftning för samvetsfrihet för vårdpersonal. Oavsett personliga åsikter om samvetsfrihet behövs juridiskt tydlighet i frågan. Samhället ställs hela tiden inför nya situationer som kräver nya ställnings-taganden. Ett sådant exempel är frågan om dödshjälp som har aktualiserats i flera länder.4 När nya situationer uppstår är det viktigt att veta vilka skyldigheter vårdpersonal har att utföra arbetsuppgifter och vilka rättigheter de har att avstå.
1.2 Syfte och avgränsning
Syftet med föreliggande uppsats är att besvara frågan om vilket utrymme som potentiellt finns i svensk lagstiftning, i förhållande till europarätten, att tillåta samvetsfrihet för vårdpersonal. Följande frågor har varit vägledande för arbetet:
1 AD 2017 nr 23
2https://www.aftonbladet.se/nyheter/a/OVpEq/abortvagrare-gar-till-europadomstolen Hämtad: 2018-05-07
https://www.svt.se/nyheter/lokalt/jonkoping/dom-i-arbetsdomstolen Hämtad: 2018-05-07 https://www.expressen.se/de-batt/grimmark-har-utsatts-for-offentlig-mobbning/ Hämtad: 2018-05-07 https://www.jp.se/article/ellinor-grimmark-ar-abortmotstandaren-som-inte-far-finnas/ Hämtad 2018-05-18 https://www.svd.se/barnmorska-ar-trott-pa-abortmotstan-dare
3 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, 5 uppl. Stockholm: Nordstedts Juridik AB, 2014, s.170 4
-
Vad innebär samvetsfrihet och vilken rätt har vårdpersonal i Sverige att inte utföra arbetsuppgifter som strider mot individens samvetsbetänkligheter?-
Hur förhåller sig arbetsdomstolens dom i AD 2017 nr 23 till europarätten och framförallt Europa-konventionen artikel 9, när det kommer till vårdpersonals rätt till samvetsfrihet, i så måtto att vård-personal har rätt att agera i enlighet med sitt samvete?-
Vilka möjligheter och begränsningar till samvetsfrihet för vårdpersonal finns i Sverige?Uppsatsen har av utrymmesskäl avgränsats till att enbart beröra vårdpersonal. För att tydliggöra och undvika missförstånd är det inte specifikt barnmorskors eventuella rätt att inte medverka till abort som denna uppsats handlar om. Anledningen till att det målet tas upp är för att se hur arbetsdomstolen, härefter kallad AD, dömt i ett fall som berör frågan om samvetsfrihet och för att konkret kunna se på ett specifikt fall hur europarätten påverkar svensk rättstillämpning.
Intentionen är att frågan om samvetsfrihet i detta arbete ska besvaras utifrån ett juridiskt perspektiv och inte utifrån politik eller åsikter. När det kommer till frågan om samvetsfrihet för vårdpersonal hamnar man i fall med många intressekonflikter, däribland vårdpersonalens eventuella rätt att handla efter sitt samvete, patienters rätt till säker vård, arbetsgivares rätt att leda och fördela arbetet och svensk rätt i förhållande till europeisk rätt. Intressekonflikten slutar dock inte där, för det handlar också om en konflikt att ha arbetstagare som utför de uppgifter som yrkesrollen kräver samtidigt som arbetstagare förväntas ta ansvar och kunna stå för sina handlingar. Avgränsningen blir därmed att se på vårdpersonalens möjlighet till samvetsfrihet utifrån svensk och europeisk rätt. Målet är att undvika debatten som ställer två eller flera rättigheter mot varandra och istället försöka fastställa vilka juri-diska möjligheter och begränsningar so finns för dessa att samexistera.
I uppsatsen kommer det att presenteras exempel på arbetsuppgifter som viss vårdpersonal inte vill eller kan tänkas inte vilja utföra. Min avsikt är inte att ta ställning till huruvida det är rätt eller fel eller vilka handlingar som är moraliska eller omoraliska, utan att lägga uppsatsens fokus på den princi-piella frågan om det juridiskt ska finnas en möjlighet för vårdpersonal att avstå från ingrepp som strider mot deras samvete.
1.3 Metod
För att skriva detta arbete har den rättsdogmatiska metoden använts. Det innebär att med utgångs-punkt i de befintliga och allmänt accepterande rättskällorna finna lösningar på rättsliga problem ge-nom att applicera rättsregler och förstå hur den aktuella regeln ska förstås i ett visst fall eller för att fastställa vad gällande rätt är. Konkret innebär det att söka svar i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbe-ten och den rättsdogmatiskt orienterade litteraturen såsom juridiska monografier och uppsatser.5 Inom rättsdogmatiken finns perspektiven de lege lata och de lege ferenda vilket innebär att med utgångspunkt i de befintliga rättskällorna fastställa vilka rättsregler som finns, de lege lata, eller bör tillskapas av lagstiftaren, de lege ferenda.6 Båda perspektiven kommer att aktualiseras i uppsatsen, hur rätten till samvetsfrihet är idag och hur det kan och, för att uppfylla internationell standard, bör regleras i framtiden.
Detta är relevant för uppsatsen att utreda internationell rätt, mer specifikt europarätt och hur svensk rätt förhåller sig till den. Därför beaktas internationella konventioner, resolutioner och rättspraxis.
5 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, Lund: Studentlitteratur, 2013, s.21
2. Samvetsfrihet i Sverige och Europa
2.1 Begreppet samvetsfrihet
Det kan vara svårt att entydigt sammanfatta begreppet samvetsfrihet då det inte finns någon officiellt sanktionerad definition. Enligt Nationalencyklopedin definieras samvetsfrihet som alla individers rätt till samvetsgrundad övertygelse och rätt till en egen uppfattning om vad som är moraliskt gott och ont eller rätt och orätt.7 En tydlig begreppsdefinition av samvetsfrihet återfinns inte heller i de lagar som reglerar den. Samvetsfriheten skyddas dock av viktiga internationella regleringar som Europe-iska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR), FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (FN-deklarationen), och Internationella konventionen om politiska rättig-heter (ICCPR). Det framkommer i samtliga av dessa dokument att individen har rätt till tanke-, sam-vets- och religionsfrihet men vad det innebär anses vara mer oklart.8
Ett försök till en definition av samvetsfrihet ges av Zampas och Andión-Ibañez (2012) som anser att samvetsfrihet föreligger när en arbetstagare inte vill utföra vissa arbetsuppgifter eller medverka i dessa om det står i konflikt med individens religiösa, moraliska, filosofiska eller etiska värderingar och övertygelser. Detta innefattar vårdpersonal som väljer att inte utföra vissa arbetsuppgifter.9 Ar-gument finns för att syftet med artikel 9 i Europakonventionen som stadgar rättigheten till samvets-frihet inte kan sträcka sig längre än vad som framstår som det centrala i en övertygelse eller religion.10 Då anses att rätten till att ha en samvetsgrundad värdering inte ger rätten att agera i enlighet med sitt samvete om den inte kan kategoriseras som en skyddsvärd religion eller tro.11
Begreppet samvetsfrihet i detta arbete kommer användas som vårdpersonalens rätt att avstå från att utföra arbetsuppgifter som strider mot deras samvete som kan grundas på etiska, religiösa eller mo-raliska övertygelser.
Exempel på situationer där samvetsfrihet för vårdpersonal kan bli aktuellt är det som är mest upp-märksammat i Sverige, nämligen att personalen inte vill utföra eller assistera vid abort.12 Andra ex-empel kan vara att vårdpersonal inte vill medverka vid fosterreduktion som innebär att man avlägsnar ett eller flera foster på en kvinna som är gravid med två eller fler foster,13 eller till att ”skapa” en
lämplig donator. Det innebär att med hjälp av preimplantatorisk genetisk diagnostik vävnadsbe-stämma de embryon som plockas ut ur kvinnan och välja ut för inplacering det embryo som bedöms lämpligt som donator.14 Samvetsfrihet för vårdpersonal kan också innebära att vårdpersonal inte vill
avsluta en livsuppehållande behandling eller att avstå att påbörja den behandlingen.15 I norsk lag ser vi exempelvis att det även kan gälla rätten att inte behandla utan hänvisa vidare patienter som vägrar att ta emot en blodtransfusion om det kan innebära att patienten dör om det inte sker.16 Något som
börjat diskuteras på senare tid är läkares och annan vårdpersonals rätt att inte medverka och assistera vid dödshjälp.17
7 https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/samvetsfrihet Hämtad: 2018-03-28 8
Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Art. 9, Internationella konventionen om politiska rättigheter Art.18, FN:s all-männa förklaring om de mänskliga rättigheterna Art. 18
9
Zampas C; Andión-Ibañez X. Conscientious objection to sexual and reproductive health services: international human rights standards and Euro-pean law and practice, EuroEuro-pean Journal of Health Law (2012) s. 231-256.
10 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl., Stockholm: Norstedst Jurdik AB, 2015, s. 446. 11 Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.15
12 AD 2017 nr 23
13 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet, Uppsala Universitet, 2016 s.29 14 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet, s.20
15 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet, s.21
2.2 Europakonventionen
Som nämnts ovan, se 3.1, så tas samvetsfriheten upp i de viktiga internationella regleringarna såsom FN-deklarationen, ICCPR och EKMR. I Europakonventionen artikel 9 finns en formulering som är bindande för Sverige som har ratificerat den:18
1. Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer.
2. Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.19
Artikel 9 består av dessa två punkter. Punkt 1 anger vad artikeln skyddar medan punkt 2 anger under vilka förutsättningar man får inskränka på friheten att utöva religion och tro.20 Zillén tolkar punkt 1, andra meningen som att artikeln e contrario (motsatsvis) säger att friheten att agera efter sitt samvete inte åtnjuter konventionens skydd eftersom den endast nämner tro och religion. Att syftet med kon-ventionstexten är detta och att det var en medveten utformning går inte att avgöra utifrån konvent-ionstexten.21 Europadomstolen har i rättspraxis uttalat sig att tankefrihet, samvetsfrihet och religions-frihet, enligt vad som anges i artikel 9, är grunden för ett "demokratiskt samhälle" i konventionens mening.22 Även Europeiska unionen har antagit en liknande stadga med samma innehåll gällande tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Den framkommer i artikel 10 och är även den juridiskt bindande för Sverige.23 Något som inte är bindande för Sverige men som ligger till grund till argu-ment för hur man ska tolka samvetsfriheten i Artikel 9 när det gäller samvetsfrihet för vårdpersonal är Resolution 1763 (2010) som kommer behandlas i följande stycke.
2.3 Resolution 1763 (2010) - The right to conscientious objection in lawful medical
care
r 2010 antog Europarådets parlamentariska församling (PACE) en resolution om rätten till vägran av samvetsskäl i lagligt utövad medicinsk vård. Resolutionen kom till efter en motion med syftet att underlätta för kvinnor att få vård i de länder abortmotståndet är starkt. Motionen fick inte det utslag som syftet med motionen önskade.24 I resolutionen stadgas följande:
Ingen person, inget sjukhus och ingen inrättning skall tvingas, hållas ansvarig eller bli diskriminerad på något sätt till följd av vägran att utföra, anpassa för, hjälpa till med … abort, felaktigt framkallat missfall, eutanasi eller, av vad skäl det vara må, någon handling som kan orsaka att ett mänskligt foster eller embryo dör.25
Resolutionen omfattar inte bara rätten till att inte medverka vid abort utan också eutanasi vilket inne-bär aktiv dödshjälp.26 Resolutionen uppmanar alla konventionsländer att ha ”heltäckande och klart
18 Fahlbeck, Bed och arbeta, Ora et labora : om religionsfrihet i arbetsliv och skola, Malmö: Liber, 2011, s .18 ff 19 EKMR Art.9
20 EKMR Artikel 9
21 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet, s.136
22 The European Court of Human Rights, Case of Bayatan v. Armenia, Application no. 23459/03, 2011, s.33 23 Fahlbeck, Bed och arbeta, Ora et labora : om religionsfrihet i arbetsliv och skola s.19 ff
24 Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.17 25
Resolution 1763 (2010) ”The right to conscientious objection in lawful medical care” p.1 Orginalcitat: "No person, hospital or institution shall be coerced, held liable or discriminated against in any manner because of a refusal to perform, accommodate, assist or submit to an abortion, the perfor-mance of a human miscarriage, or euthanasia or any act which could cause the death of a human foetus or embryo, for any reason.”
utformade regler som definierar och reagerar vägran av samvetsskäl i hälsovård och medicinsk verk-samhet”.27 Viktigt att poängtera är att resolutionen inte är bindande eftersom resolutioner är ”soft law”. I Europadomstolens praxis hänvisar de inte till resolutioner eller rekommendationer av Euro-parådet och låter sig inte heller styras av sådana. Reinhold Fahlbeck, svensk jurist och professor i arbetsrätt, menar dock att denna resolution som är soft law likväl är ganska hård, eftersom det rör sig om en resolution och inte en rekommendation och att den antagits av det organ inom Europarådet som utser domarna i Europadomstolen. Fahlbeck skriver vidare att arbetstagare kan åberopa resolut-ionen som stöd för att inte utföra sådana arbetsuppgifter som resolutresolut-ionen omfattar och att det är svårt att se att Sverige skulle kunna hävda att det är ett brott mot anställningsavtalet eftersom denna reso-lution finns. Detta skrev Fahlbeck år 2011. Att så inte blev fallet är uppenbart 2018, när det inte räckte med att åberopa resolutionen för att inte behöva utföra sådana arbetsuppgifter i det fall som prövades i svensk domstol.28
Sverige invände mot resolutionen med argumentationen att Sverige borde stötta ansträngningar som gör abort gratis, säker och legalt för alla kvinnor. Den svenska kommitténs uttalande var att den för-höll sig negativa till innehållet i resolutionen.29
Förutom denna resolution finns det andra resolutioner av PACE som också ger arbetstagare rätt till samvetsfrihet. I Europarådets resolution 2036 (2015) Tackling intolerante and discrimination in
Europe with a special Focus on Christians fastslår resolutionen att medlemsstaterna ska tillförsäkra
individer rätten till samvetsfrihet på arbetsplatsen. I resolutionen stadgas det att samtidigt som man ska upprätthålla samvetsfrihet på arbetsplatsen ska tillgången till lagstadgade tjänster säkerställas och andras rätt att vara fri från diskriminering skyddas.30
2.4 Europakonventionen och förhållandet till svensk rätt
Europakonventionen gäller som svensk lag. Konventionen är utformad av Europarådet och omfattar 47 länder, och alla EU-länder är bundna av Europakonventionen genom att ha ratificerat den. Euro-pakonventionen tillämpas av den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, härefter be-nämnd som Europadomstolen.31 Konventionen och tilläggsprotokoll som antagits senare fastslår fri-
och rättigheter som konventionsstaterna har enats om, dessa fri- och rättigheter ska tillförsäkras alla människor som befinner sig under deras jurisdiktion. Tillämpning av Europakonventionen är avsedd att i första hand ske genom att medlemsstaterna själva ansvarar för att deras nationella lagstiftning är förenlig med de krav som framkommer i konventionen och att deras myndigheter och domstolar själva iakttar dessa krav i rättstillämpningen.32
Europakonventionens skyddssystems syfte är att ge enskilda möjligheten att klaga direkt vid Europa-domstolen om ett medlemsland har brustit i att tillgodose de fri- och rättigheterna konventionen fast-slagit. Europadomstolen behandlar mål mellan fysiska eller juridiska personer mot en medlemsstat.33 För att ett fall ska prövas i Europadomstolen måste alla inhemska rättsmedel först har uttömts. Det betyder att målen nationellt ska ha prövats i högsta instans.34 Europadomstolens rättspraxis är både
27 Resolution 1763 (2010) ”The right to conscientious objection in lawful medical care” p.4 28 Fahlbeck, Bed och arbeta, Ora et labora : om religionsfrihet i arbetsliv och skola, s. 254- 255 29
O´rourke, Anne, De Crespigny, Lachlan & Pyman, Amanda, “Abortion and Conscientious Objections: The New Battleground”, 38 Monash
Uni-versity Law Review 87, 119 (2012) s. 91.
30 Resolution 2036 (2015), ”Tackling intolerance and discrimination in Europe with a special Focus on Christians”, p. 6.2.2. 31 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s. 147.
betydelsefull och normgivande när det kommer till medlemsstaternas framtida rättstillämpning och medlemsstaterna är skyldiga att rätta sig efter Europadomstolens utslag i de mål där de är parter.35
Sverige har ratificerat Europakonventionen och konventionen har införlivats i svensk rätt redan 1995.36 Detta kommer till uttryck i Lag om den europeiska konventionen angående skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.37 Det framkommer i Regeringsformen att
det inte får meddelas annan lag eller föreskrift som strider mot Europakonventionen.38 Svenska dom-stolar och myndigheter ska direkt tillämpa konventionen som svensk lag och ska själv bedöma i ak-tuella fall om en lagbestämmelse eller lagtillämpning strider mot konventionen utifrån konventionens utformning och europadomstolens rättspraxis.39 Vid motstridighet eller konflikter med nationell lag har Europakonventionen tolkningsföreträde.40
Den rättsliga hierarkin är i och med detta. Först Europakonventionen och konventionsorganens praxis, sedan, EU-fördraget och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, Svensk grundlag, Svensk allmän lag och till sist Svensk reglering på lägre nivå än lag, exempelvis föreskrifter och anvisningar från myndigheter41
2.4.1 Dynamisk tolkningsmetod
Både Europadomstolen och EU-domstolen tillämpar dynamisk tolkningsmetod. Den ger utrymme för en vidareutveckling genom rättspraxis som dels fyller upp luckor, dels beaktar samhällets nuvarande uppfattning och värdering.42 EKMR ska ses om ett levande dokument som ska tolkas dynamiskt vil-ket innebär att den ska tolkas i ljuset av samhällsförhållanden i Europa vid varje tidpunkt.43
2.4.2 Nationell bedömningsmarginal
Konventionsstaterna har en egen nationell bedömningsmarginal - margin of appreciation - för att fastställa preciseringar och inskränkningar när det gäller Artikel 9 i EKMR. Denna bedömningsmar-ginal har inget stöd i konventionstexten utan är ett resultat av praxis. Denna rätt har getts konvent-ionsländerna eftersom en fast norm kan få olika betydelser och följder i olika länder. Ett annat skäl är det i vissa fall inte finns någon samsyn mellan de olika konventionsländerna i frågan och då finns det ingen norm att utgå från. När det inte finns en norm att utgå från betyder det också att medlems-länderna har en marginal för sina bedömningar i frågan. Det ankommer på konventionsorganen att pröva om en medlemsstat överskridit sin bedömningsmarginal.44
2.4.3 Frivillig anslutning
Frågan om den som genom en frivillig anslutning tar en anställning eller blir elev vid en utbildning får bli begränsad i sin samvetsfrihet kan vara svår att svara på. När det gäller religionsfrihet som lagstadgas i samma artikel i EKMR finns det mer rättspraxis men svaret är ändå inte helt tydligt. I rättspraxis ser man dock att frivillig anslutning kan vara en avgörande faktor när man prövar om
35 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s. 149-150 36 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s. 170
37 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
38 Regeringsform (1974:152) §2:19
39 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s. 170 40 EKMR Artikel.1
41 Fahlbeck, Bed och arbeta, Ora et labora : om religionsfrihet i arbetsliv och skola, s. 25 42 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder s.194
43Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s.55
begränsningen är motiverad. Detta kan indikera att när det gäller prövning av samvetsfrihet hade en frivillig anslutning möjligtvis kunnat vara en avgörande faktor.45
2.4.4 Bevisbörda
Vem som har bevisbördan när det kommer till brott mot Artikel 9 EKMR är något som inte uttryck-ligen står i regleringen men artikeln är uppbyggd på ett sätt att man kan dra vissa slutsatser. När det gäller artikel 9 punkt 1 är bevistemat om ett brott mot artikeln har skett, och därför bör den som hävdar att brottet har skett ha bevisbördan. När man tillämpar punkt 2 vet man redan att ett intrång och brott mot punkt 1 har skett. Frågan är då om den som gjort intrånget kan fria sig från ansvar genom att förutsättningarna i punkt 2 är uppfyllda. Därför ligger bevisbördan på den som är ansvarig för intrånget. Bevisbördan enligt artikel 9 punkt 2 måste i helhet åvila konventionsstaten.46
2.5 Samvetsfriheten i Sverige
Sverige har en lagstadgad samvetsfrihet i och med EKMR. Vad den friheten innebär i praktiken är däremot mer oklart.47 Sverige saknar idag uttrycklig reglering när det kommer till samvetsklausuler och vårdpersonals skyldighet att utföra alla uppgifter alternativt en rättighet att avstå arbetsuppgifter som står i strid mot eventuella samvetsbetänkligheter. Reglering saknas uttryckligen också om det ingår i arbetsledningsrätten att kunna bestämma att all personal ska utföra dessa arbetsuppgifter.48
Utbildningsdepartementet utredde huruvida Sverige skulle ha en samvetsklausul i högskoleutbild-ningar, särskilt på vårdutbildningarna i SOU 1994:84. Denna utredning kan tyckas vara gammal men det finns inte någon lika omfattande utredning som rör denna fråga efter det. Utredningen tar upp fall som rör studenter som av samvetsbetänkligheter inte vill delta i undervisning och praktik som rör exempelvis abort, yoga, blodtransfusioner, djurförsök, fosterdiagnostisk och provtagningar på hjär-ninfarcerade patienter.49 Under rubriken Utredningens slutgiltigas ståndpunkter framkommer det att studenter som har etiska och religiösa uppfattningar ska mötas med respekt i ett demokratiskt sam-hälle som Sverige. Med det som bakgrund konstateras i utredningen att man bör i största möjliga mån tillgodose deras önskemål om befrielse från de utbildningsmoment som det av etiska eller religösa skäl inte kan acceptera. När det kommer till frågan om samvetsklausul krävs det en rimlig avvägning mellan respekt för studenters etiska och religiösa övertygelser och de utbildningskrav som finns. Ut-redningen hänvisar till ett betänkande där det framkommer att högskolorna generellt visar stor för-ståelse för studenternas problem och i hög utsträckning kunnat tillgodose elevernas önskemål och att detta tyder på att högskolorna generellt visar betydande respekt och tolerans för minoritetens ställ-ningstagande när det kommer till befrielser från vissa utbildningsmoment. Den praxis som högsko-lorna har skapat i dessa frågor går ofta längre när det gäller dispens från vissa moment än vad utred-ningen ansett varit motiverat och därför är det inte motiverat, enligt utredutred-ningen att utvidga studen-ternas nuvarande rätt att erhålla befrielser från obligatoriska utbildningsmoment. Detta ställningsta-gande grundas även på önskan att undvika kunskapsluckor, på bedömningen att utbildningen är fri-villig och att antalet valmöjligheter är betydande. Utredningen kommer alltså fram till att en samvets-klausul inte bör införas men däremot bör studenterna ges rätten att överklaga beslut om deltagande i obligatoriska utbildningsmoment hos Överklagandenämnden för högskolan.50
47 Fahlbeck, Bed och arbeta, Ora et labora : om religionsfrihet i arbetsliv och skola s.165 46 Fahlbeck, Bed och arbeta, Ora et labora : om religionsfrihet i arbetsliv och skola, s.172-173 47 EKMR, artikel 9
48 Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.17 49 SOU 1994:84
Sverige saknar en generell reglering gällande samvetsfrihet för vårdpersonal. När det kommer till vårdpersonals eventuella rätt att inte delta vid abort finns det inte heller något direkt uttryckt i lag-stiftningen.51 När den nuvarande abortlagen infördes i Sverige år 1974 togs frågan om samvetsfrihet för vårdpersonal upp men det har inte gjorts någon offentlig utredning.52 Däremot sägs det i förarbetet
till abortlagen att ansvaret för fördelningen av personalens arbete i första hand åligger klinik- och blockchefer och att man i fördelningen av arbetsuppgifter bör ta hänsyn till de anställdas intressen och förutsättningar.53 Socialutskottet, som behandlar frågor om hälso- och sjukvård54, uttalade sig under riksdagsbehandlingen i samma ärende:
Beträffande fördelningen av arbetsuppgifterna bör beaktas att ett utmärkande drag i dagens arbetsliv är an-strängningarna att ge den anställda en ökad insyn i och ett ökat inflytande på arbetsplatserna och man bör, som departementschefen framhåller, inom sjukvården liksom inom arbetslivet i övrigt ta hänsyn till de an-ställdas intressen och förutsättningar i olika avseenden. Mot denna bakgrund förutsätter utskottet att läkare och annan sjukvårdspersonal, som av etiska eller religiösa skäl har svårt att acceptera abortingrepp, skall slippa delta i verksamhet härmed, varför någon författningsmässig reglering av frågan inte är påkallad.55
Socialutskottet återkom till frågan vid ett flertal tillfällen och sa då att utskottet var beredd att på nytt pröva frågan om en lagreglering av sjukvårdspersonals medverkan vid abort om det skulle visa sig att det kom ett ärende där man försöker tvinga eller tvingar läkare eller annan sjukvårdspersonal att medverka vid abort om den aktuella personalen inte vill medverka av etiska eller religiösa skäl med förutsättning att tillfället inte krävde det för att undvika fara för moderns liv eller hälsa.56
Svensk lagstiftning, när det kommer till abort, säger inte direkt vad som gäller när det kommer till samvetsfrihet för vårdpersonal. Däremot är både förarbetet till lagen och riksdagsutskottet tydliga när det gäller att man ska fördela arbetet så den individ som inte vill medverka inte heller ska behöva göra det så länge som det inte handlar om nödvändighet för moderns liv eller hälsa. Sveriges senaste rättspraxis i frågan säger däremot tvärtom, nämligen att vårdpersonal måste vara beredd att utföra alla uppgifter som ingår i yrkesrollen och att det inte är möjligt att kräva att arbetsgivaren ska orga-nisera arbetet utifrån att någon inte ska medverka i vissa arbetsuppgifter. Enligt rättspraxisen visar domarna att det är accepterat från domstolens sida att arbetsgivaren finner det nödvändigt för organi-sationen att all personal kan utföra yrkesrollens alla uppgifter, bland annat för att säkra att patienterna får en god vård.
51 Abortlag (1974:595), Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.17 52 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet s.227-229
53 Proposition 1974:70 s.76ff
54 https://www.riksdagen.se/sv/utskotten-eu-namnden/socialutskottet/?committeeCasesPage=3 Hämtad: 2018-02-27 55 SoU 1974:21 s.40
3. AD 2017 nr 23 – Domslut analyserat utifrån europarätten
I detta avsnitt analyseras ett svenskt domslut, AD 2017 nr 23, utifrån europarätten, då denna, vilket konstaterats ovan (se 2.4), juridiskt sett är överordnad den enskilda medlemsstatens lagstiftning. Först presenteras rättsfallet, och därefter följer en genomlysning av detta.
3.1 AD 2017 nr 23
Sammanfattning: En blivande barnmorska (E.G) var anställd som sjuksköterska i en region men
sökte arbete som barnmorska och uppgav vid ansökningstillfällena att hon inte kunde vara med och utföra aborter på grund av sin tro och livsåskådning. Detta ledde till att E.G inte fick någon anställ-ning. Frågan är om regionen kränkt barnmorskans rättigheter enligt artikel 9, 10 och 14 i Europakon-ventionen. Det är en fråga om regionen gjort sig skyldig till diskriminering. För denna uppsats är det mest relevant om rättigheterna enligt EKMR artikel 9 har kränkts och därför kommer endast den delen att härefter behandlas.57
E.G gjorde gällande att hennes vägran att medverka vid utförandet av aborter utgör religionsutövning som stadgas av EKMR artikel 9 och att hennes rätt att utöva sin religion kränkts. Regionen anser att så inte är fallet då E.G inte med offentliga maktmedel blivit tvingad att göra något men att utifrån Europadomstolens nyare praxis anser AD att religionsfriheten är berörd. AD hänvisar också till praxis från Europadomstolen när de anser att E.G ställningstagande är att anse som skyddas av artikel 9.
E.G och hennes försvarare anser att kränkning av en persons religionsfrihet och en kränkning av hans eller hennes samvetsfrihet är två olika saker och borde prövas var för sig. E.G hänvisar vidare till en europeisk samsyn i att godta att vårdpersonal vägrar delta vid aborter av samvetsskäl och att konvent-ionsstater som inte erkänner detta därför har små möjligheter att göra andra bedömningar. AD bedö-mer att man inte kan skilja på religion och samvete och att man därför inte kan tänka sig en bedömning som innebär att den ena friheten blivit kränkt men inte den andra. Med detta som grund prövar inte AD om E.G:s samvetsfrihet enligt konventionen blivit kränkt utan gör endast en prövning angående religionsfriheten.58
AD ansåg vid bedömningen om religionsfriheten enligt artikel 9 blivit kränkt anser AD att E.G inte blivit direkt diskriminerad eftersom regionens beslut att inte anställa inte berodde på hennes religiösa övertygelse utan på att hon till följd av denna inte avsåg att utföra vissa arbetsuppgifter som ingick i den aktuella befattningen. När det gäller indirekt diskriminering hänvisar AD till punkt 2 i artikel 9 vilken säger att religionsutövning endast får underkastas inskränkningar som är föreskrivna i lag. Som lagstöd hänvisar AD främst till den rättspraxis som reglerar arbetsgivares arbetsledningsrätt.59
När det gäller berättigat syfte och intresseavvägning ansåg AD att regionen har tillämpat kriterium som framstår neutralt men kan komma att missgynna personer med viss religion. Frågan som AD då prövade är om inskränkningen motiveras av ett berättigat syfte och om det är ett lämpligt och nöd-vändigt medel för att uppnå syfte. Regionen ansåg att det både var nödnöd-vändigt och lämpligt med hänsyn till abortsökande kvinnors hälsa. Organisationen krävde att barnmorskorna ska delta i hela verksamheten. Regionen hänvisar till att abortlagen ger en skyldighet för Sverige som stat att tillhan-dahålla den rättighet som abortlagen ger. E.G hänvisade även här till den europeiska standarden på området, det vill säga den överenskomna uppfattningen mellan konventionsstaterna att sjukvårdsper-sonal inte ska behöva medverka vid sådana ingrepp av samvetsskäl. E.G hävdade att en enskilds barnmorskas vägran att medverka vid abortverksamhet varken har samband med eller inverkar på den principiella och praktiska tillgängligheten av abort som finns i Sverige. AD ansåg att regionens
syfte är godtagbart vilket innebär att de medel som använts motiveras med ett berättigat syfte - god hälsovård för abortsökande kvinnor som definieras enligt svensk lagstiftning som är antagen i demo-kratiska former. Vid en intresseavvägning huruvida inskränkningen är nödvändig och lämplig i sett demokratiskt samhälle hänvisade AD till den nationella bedömningsmarginalen. AD ansåg med detta som grund att E.G:s rätt till religionsfrihet inte har kränkts och att det inte motiverar någon särskild prövning om E.G:s rätt till samvetsfrihet har kränkts.60
Som även AD skriver i domen AD 2017 nr 23 är det den enskilda konventionsstaten som primärt ansvarar för att konventionen upprätthålls. Detta sker i Sverige genom nationellt antagna rättsregler som ska tolkas konventionskonformt i den utsträckning som konventionen ger anledning till. HD skriver följaktligen att det kan innebära att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar inte kan upprätthållas.61
Domslut: AD fastställer tingsrättens domslut vilket innebär att E.G talan avslås. 62
3.2 Kommentarer och synpunkter på domen
För att analysera AD 2017 nr 23 i relation till europarätten görs först en genomlysning av rättsveten-skapliga aspekter på europarätten, sådan den formuleras i EKMR. Därefter ges en översikt av hur rättslig expertis ser på fallet.
Ian Cameron, professor i nationell rätt, framhåller i ett rättsutlåtande att syftet bakom EKMR inte är harmonisering av nationella lagar och att domstolen ofta betonar subsidiaritetsprincipen. Cameron tar ett exempel från ett mål mellan SAS och Frankrike där domstolen bland annat uttalade följande:
Såvitt gäller artikel 9 i konventionen, bör staten därför, i princip, ges en stor tolknings- marginal för att avgöra om och i vilken utsträckning en begränsning av rätten att utöva sin religion eller övertygelse är ’nödvändig’.63
Kavot Zillén skriver i sin doktorsavhandling Häslo- och sjukvårdspersonalens religions och
samvets-frihet att Resolution 1763 (2010) inte bör tillmätas någon större tyngd, då den inte är juridisk bindande
och inte uttrycker absolut rätt för vårdvägran och att framröstandet av resolutionen hade lågt valdel-tagande. Zillén menar också att det faktum att Europadomstolen inte fastställt något skydd för vård-vägran i praxis väger tyngre än resolutionen.64 Zillén anser att samvetsfriheten enligt EKMR endast
omfattar en rätt att ha en samvetsgrundad värderingen men inte någon rätt att agera i enlighet med sitt samvete såvitt denna inte kategoriseras som en religion eller tro enligt artikel 9 EKMR. I och med detta överensstämmer Zilléns syn på detta med AD:s dom.65
En som är kritisk till AD:s dom är däremot Reinhold Fahlbeck, professor i arbetsrätt. Fahlbeck menar att AD har fel när domstolen hävdar att man inte kan tänka sig att bedöma att fall angående religions- och samvetsfrihet där endast den ena friheten har blivit kränkt. Detta är felaktigt, enligt Fahlbeck, eftersom prövning av om en persons samvetsfrihet blivit kränkt, enligt praxis från Europadomstolen, kan ske även i fall där den berörda individen har en religion. Detta framkommer i målet mellan Savda och Turkiet, nr 42730/05. Som stöd för sin tolkning att man inte kan skilja på dessa hänvisar AD till Hans Danelius bok Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s.446 och till Zilléns doktorsavhandling
60 AD 2017 nr 23 s.15-17
61 AD 2017 nr 23 s.6, Nyköping tingsrätt mål nr T 2153-15 62 AD 2017 nr 23 s.19
63 Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.15 64 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet, s.246
Hälso- och sjukvårdspersonalens religions- och samvetsfrihet s.138f. Fahlbeck menar att AD:s
hän-visning till Danelius är missvisande då det där inte står något av det AD hävdar. Zillén har, däremot, skrivit det som AD uttrycker men är sakligt felaktigt, enligt Fahlbeck, då Zillén inte känner till eller tar hänsyn till fallet den europeiska rättspraxis som finns i fallet Savda.66
I AD:s behandling av syftet uttalar sig AD: ”I förarbetena till abortlagen (prop. 1974:70 s.77) uttalas att man bör undvika att till abortverksamheten binda sådan personal som av exempelvis moraliska och religiösa skäl har svårt att acceptera sådant arbete och att detta inte minst gäller av hänsyn till den abortsökande kvinnan.”67 Citatet med detta stycke från propositionen är:
Frågan om sjukvårdspersonals skyldighet att medverka till abort har tagits upp av flera remissinstanser, vilka genomgående framhåller vikten av att det tas hänsyn till personalens önskemål att slippa delta i abortverksam-heten. Enligt 13-15§§ sjukvårdskungörelsen (1972:676) vilar ansvaret för fördelningen av sjukvårdspersonalens ansvar i första hand på klinik- och blockchefer. Vid denna fördelning bör man självfallet inom sjukvården lik-som inom arbetslivet i övrigt så långt lik-som det är möjligt ta hänsyn till de anställdas intressen och förutsättningar i olika avseenden. Man bör därför undvika att till abortverksamheten binda sådan personal som av exempelvis moraliska eller religiösa skäl har svårt att acceptera sådant arbete. Detta gäller inte minst av hänsyn till den abortsökande kvinnan.68
Fahlbeck tar också upp socialutskottets uttalande under riksdagsbehandlingen:
Beträffande fördelningen av arbetsuppgifter bör beaktas att ett utmärkande drag i dagens arbetsliv är ansträng-ningarna att ge den anställda en ökad insyn i och ett ökat inflytande på arbetsplatserna och man bör, som depar-tementschefen framhåller, inom sjukvården liksom inom arbetslivet i övrigt ta hänsyn till de anställdas intressen och förutsättningar i olika avseenden. Mot denna bakgrund förutsätter utskottet att läkare och annan sjukvårds-personal, som av etiska eller religiösa skäl har svårt att acceptera abortingrepp, skall slippa delta i verksamhet härmed, varför någon författningsmässig reglering av frågan inte är påkallas. Å andra sidan förutsätter utskottet att sjukvårdspersonal som har betänkligheter i angivet hänseende inte skall vägra att medverka då fråga är om abortingrepp som nödvändiga för att invika fara för moderns liv eller hälsa.69
Dessa citat från propositionen visar att abortlagen bygger på att sådan medverkan som huvudregel inte ska påtvingas sjukvårdspersonalen, att samvetsfrihet ska råda förutsatt att kvinnor får den vård som behövs. Fahlbeck skriver med detta som grund att AD:s hänvisning till förarbetena är ofullstän-dig och missvisande: ”Redovisningen framstår som även som intellektuellt ohederlig genom att citera bara det som passar domslutet och att inte citera det viktigaste uttalandet i lagförarbeterna, dvs. Riks-dagsutskottet. Redovisningen underbygger en dom som går emot vad förarbetena faktiskt uttrycker. En kritiker kan tycka att det är politiken som talar, inte juridiken.” 70
AD anger också att alla konventionsstater har en egen bedömningsmarginal vid intresseavvägningen, ”margin of appreciation”. En nationell bedömningsmarginal nämns inte i resolution 1763 (2010) men är starkt förknippad med samsyn i frågan mellan medlemsländerna. Det innebär att om det är stor samsyn mellan medlemsländerna är den nationella bedömningsmarginalen liten.71 Fahlbeck menar att inte utföra sådana arbetsuppgifter av samvetsskäl har en stark samsyn europeiskt sett och därför har Sverige en snäv bedömningsmarginal. Att en europeisk samsyn finns grundar Fahlbeck på en redovisning av Alliance Defending Freedom och på att den stora majoriteten i Europarådet organise-rar abortverksamheten på sådant sätt att samvetsfriheten kan respekteras. Sverige måste alltså, enligt Fahlbeck, i detta fall kunna visa skäl som är specifika för Sverige jämfört med andra europeiska
66
Fahlbeck, Barnmorskedomen - Politiken vann, juridiken förlorade, Juridisk Tidskrift Nr 1 2017/1, s.218. European Court of Human Rights, Case of Savda v. Turkey Application no. 42730/05
67AD 2017 nr 23 s.15 68 Prop. 1974:70 s.77 69 SoU 1974:21 s.40
länder för att kunna rättfärdiga begränsningar vilket man enligt honom inte gör. AD ger istället Reg-ionen uppgift att bedöma detta genom att den uppger hur deras organisationer är organiserade. AD grundar nödvändighetsrekvisitet, alltså om det föreligger nödvändighet för den vidtagna åtgärden, på att det enligt regionen föreligger nödvändighet för alla barnmorskor att delta i alla verksamhetens arbetsuppgifter. AD bortser från att arbetsorganisationen kan vara i strid mot EKMR när de inte or-ganiserar verksamheten på ett sådant sätt att samvetsfriheten kan respekteras.72 AD har noterat men väljer att inte väga in uppgifter såsom att det finns kliniker i Sverige som har samvetsfrihet och att länder som Norge, Danmark och majoriteten av konventionsländer har vidtagit sådana organisato-riska åtgärder nämns inte av AD i domen.73
Som genomgången av svensk rättslig expertis kommentarer och synpunkter på AD 2017 nr 23 visar, innebär domslutet och den rättsliga bedömningen en positionering i relation till europarätten. För att analysera denna positionering är det dock relevant att se på andra rättsfall från Europadomstolen för att få vägledning.
4. Aktuella rättsfall
I det här kapitlet ges en översikt över fem rättsfall, vilka tagits upp till behandling i Europadomstolen. Inget av dessa fall prövat direkt frågan om samvetsfrihet för vårdpersonal. Samtliga fall har dock aktuella principer och berör samvetsfrihet alternativ religionsfrihet. Förutom de fem fallen från Euro-padomstolen finns ett norskt rättsfall som direkt prövar frågan om samvetsfrihet för vårdpersonal. Urvalet av rättsfall som här presenteras är medvetet, då intentionen är att belysa hur lagrummet för frågan om samvetsfrihet tolkas i europarätten, inte om abortmotstånd. För att ytterligare belysa hur frågan om samvetsfrihet hanteras i internationell rätt har också fall, där mänskliga rättigheter åbero-pats som grund för överklagan av den egna statens domslut, inkluderats.
4.1 Avgöranden från Europadomstolen
4.1.1 Eweida m.fl. mot Storbritannien
Målet består av fyra olika ärenden. Här kommer endast det ärendet som är mest relevant för denna uppsats att tas upp.
Målet Eweida m.fl. mot Storbritannien handlar om att sökande med hänvisning till religiösa överty-gelse hade vägrat att utföra samlevnadsrådgivning till samkönade par. Av ett policydokument från arbetsgivaren framkom det att anställda skulle ge rådgivning till alla par, både hetero- och homosex-uella.74 Domstolen ansåg att denna vägran utgjorde en manifestation av sin religion och tro. Frågan var om staten brustit i sin skyldighet att tillförsäkra sökanden en rätt att utöva sin tro och huruvida det uppnåddes en rättvis balans mellan konkurrerande intressen. Domstolen ansåg att individen som väljer att ingå ett anställningsavtal och utföra ansvar som han vet kommer att påverka hans frihet att manifestera sin religiösa tro är avgörande för om det har skett en inskränkning. För domstolen är dock den viktigaste faktorn att beakta att arbetsgivarens åtgärder syftade till att säkerställa genomförandet av sin policy att tillhandahålla en tjänst utan diskriminering. De statliga myndigheterna har därför gynnats av en stor bedömningsmarginal för att hitta balansen mellan sökandes rätt att manifestera sin religiösa övertygelse och arbetsgivarens intresse att säkerställa andras rättigheter. Under alla omstän-digheter anser inte domstolen att denna bedömningsmarginal överskreds i förevarande fall. Domsto-len ansåg att att en rättighetskränkning inte förekommit.75
4.1.2 Pichon och Sajous mot Frankrike
Fallet Pichon och Sajous mot Frankrike behandlar inte frågan om samvetsfrihet utan religionsutövan-det som också stadgas av artikel 9 i EKMR. Sökandena ägde tillsammans ett apotek. År 1995 nekades tre kvinnor vid samma tillfälle att köpa preventivmedel från apoteket. Grunden för de sökande att inte vilja sälja preventivmedel var religiös övertygelse och de åberopade artikel 9 i EKMR. Kvinnorna lämnade in ett klagomål på grund av händelsen och domstolen ansåg att apotekets ägare var skyldiga till anklagelserna. 76 Europadomstolen prövade klagandet och ansåg att artikel 9 i konventionen inte alltid ger rätt att agera offentligt på ett sätt som styrs av tron. Domstolen ansåg att försäljning av preventivmedel är lagligt och att det enda stället att hämta det ifrån är på apotek. Att sökande nekat att sälja på grund av sin religiösa övertygelse är inte en sådan handling som innefattas i rättigheten som följer enligt artikel 9.77
74
European Court of Human Rights, Case of Eweida and others v. The United Kingdom, Application number: 36516/10,s.12 75 European Court of Human Rights, Case of Eweida and others v. The United Kingdom, Application number: 36516/10, s.41 76 European Court of Human Rights, Pichon and Sajous v. France, no. 49853/99, 2001, s.1
4.1.3 Tysiqc mot Polen och R.R mot Polen
Målen Tysiqc mot Polen och R.R mot Polen är aktuella för frågan om samvetsfrihet eftersom de används som argument för att samvetsfriheten får ge vika för andra rättigheter som följer av EKMR. I den juridiska tidskriften Ny Juridik, i artikeln ”Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter,” skriver Lars Viklund om detta: ”I flera mål som gällde förhållanden i Polen (Tysiqc mot Polen och R.R mot Polen) ställdes patientsäkerheten (artikel 8) mot personalens intresse att av reli-giösa skäl befrias från att medverka vid aborter. I båda fallen prioriterade domstolen patientsäkerheten framför det religiösa intresset enligt artikel 9.”78
Tysiqc mot Polen handlade om en kvinna med en allvarlig ögonsjukdom. Hennes graviditet gjorde att hon riskerade att bli blind och för att undvika detta ville hon göra abort. Hennes förfrågning avvi-sade av flera läkare och hon födde till slut barnet och hennes sjukdomstillstånd försämrades. Kvinnan stämde en av läkarna, men efter att Polen avslog talan togs målet upp av Europadomstolen som god-kände en del av klagomålet. Domstolen prövade bland annat statens positiva skyldighet att skydda den blivande moderns fysiska integritet. Domen blev att Polen gjort sig skyldigt till överträdelse mot artikel 8 när det gällde att landets lagstiftning inte hade skyddat kvinnans rätt till respekt för sitt privatliv. I domslutet prövas inte någon av läkarnas eventuella rätt till samvetsfrihet.79
Det andra målet Viklund hänvisar till handlar om R.R som under graviditeten fick veta att fostret sannolikt var missbildat. R.R ville därför göra en abort, men hennes husläkare och flera sjukhusläkare vägrade utföra aborten. R.R födde barnet som led av en genetisk missbildning. Europadomstolen konstaterade att läkarna inte gav modern upplysningar om situationen i tid vilket medförde att det blev för sent att genomföra aborten i enlighet med polsk lagstiftning. Europadomstolen fann att kvin-nan behandlats på ett sätt som innebar förnedrande behandling enligt artikel 3 EKMR. Modern borde fått de medicinska undersökningar som gjort det möjligt att bedöma om förutsättningarna var upp-fyllda för en abort, och genom att inte medverka till detta så har de polska myndigheterna brutit mot artikel 8 EKMR.80 I domen tas upp att den nationella lagen i Polen har samvetsfrihet för läkare som
kan vägra utföra uppgifter som strider mot sitt samvete men att de då är skyldiga att informera pati-enten om sjukvården och informera chefen detta.81 Det är dock inte huruvida läkarna haft samvets-betänkligheter eller uppfyllt dessa krav som prövas i målet. Inte heller ställs samvetsfriheten i artikel 9 mot artikel 8 i EKMR. Däremot skriver Europadomstolen att utredningen visar att lagen i Polen är utformad så att en läkare som avslutar en graviditet i strid med det villkor som är uppställda i lagen kan bli skyldig till brott och riskerar att straffas med fängelse upp till tre år.82 Detta visar att Polens abortlagstiftning kan medföra problem men ingenting sägs om vad detta innebär för vårdpersonals samvetsfrihet eller hur man ska se på den i förhållande till andra konventionsrättigheter.
4.1.4 Baytan mot Armenien
Fallet Baytan mot Armenien handlar inte om vårdpersonal utan om en man som vägrade utföra mili-tärtjänst på grund av sin religiösa övertygelse. Fallet är aktuellt för denna uppsats i och med Europa-domstolens argumentation angående statens nationella bedömningsmarginal och europeisk samsyn. Fallet handlar om att sökanden på grund av sin religiösa övertygelse inte ville utföra militärtjänsten på grund av att han inte ville befatta sig med vapen och våld. Han meddelade att han kunde utföra en civil tjänst istället. Detta godkändes inte och han dömdes och fick avtjäna ett fängelsestraff.83 Euro-padomstolen ansåg att sökandes vägran var religionsutövande och fängelsestraffet en inskränkning i
78 Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.17 79 European Court of Human Rights, Case of Tysiac v. Poland, Application no. 5410/03 80 European Court of Human Rights, Case Of R.R. v. Poland, Application no. 27617/04 81 European Court of Human Rights, Case Of R.R. v. Poland, Application no. 27617/04 , p.73
religionsfriheten. Prövningen blev således enbart om inskränkning varit nödvändig. Enligt fast rätts-praxis lämnar domstolen de konventionsstater som är parter i konventet en viss bedömningsmarginal vid bedömningen av huruvida och i vilken utsträckning en inskränkning är nödvändig. Denna bedöm-ningsmarginal går hand i hand med europeisk samsyn. Domstolens uppgift är att avgöra huruvida de åtgärder som vidtagits på nationell nivå var principiella och proportionella. För att fastställa omfatt-ningen av bedömningsmarginalen i detta fall måste domstolen ta hänsyn till vad som står på spel, nämligen behovet av att upprätthålla en sann religiös pluralism som är avgörande för ett demokratiskt samhälles överlevnad. Domstolen beaktar också samförstånd och gemensamma värderingar som föl-jer av de stater som är parter i konventionen. Nästan alla Europarådets medlemmar som någonsin haft eller fortfarande har obligatorisk militärtjänst har infört alternativ till sådan tjänst för att förena even-tuella konflikter mellan enskild individs samvete och militära skyldigheter. Det innebär att en stat som inte har gjort det endast har en begränsad bedömningsmarginal. Domstolen ansåg att sökanden i detta fall försökte bli befriad från militärtjänst på grund av sin genuina religiösa övertygelse och inte av bekvämlighet. Staten har misslyckats med att uppnå en rättvis balans mellan samhällets intressen som helhet och sökandens intressen. Domstolen anser därför att det inte kunde betraktas som en nöd-vändig åtgärd i ett demokratiskt samhälle att göra inskränkningen. Ännu mindre kan det ses som nödvändigt med hänsyn till att det fanns livskraftiga och effektiva alternativ som kunde tillgodose de konkurrerande intressena, vilket framgår av erfarenheten från en överväldigande majoritet av de euro-peiska staterna. Även om enskilda intressen ibland måste vika för majoritetens intressen, betyder det inte att en majoritets åsikter alltid måste råda. Domstolen ansåg att sökandes övertygelse utgör en handling som inte var nödvändig att inskränka i ett demokratiskt samhälle i den mening som avses i artikel 9 i konventionen. Följaktligen har det skett en överträdelse av bestämmelsen.84
4.2 Det norska rättsfallet 17-054139ASD-ALAG
I Norge har samvetsfriheten för en läkare prövats. Detta skedde 2017, under samma tidsperiod som rättsfallet AD 2017 nr 23 prövades i Sverige. Det norska rättsfallet prövades mot EKMR, som också är den aktuella lagstiftningen i Sverige. Detta är relevant för den här studien eftersom Norge som har liknande lagstiftning som Sverige i frågor som exempelvis abort och patientsäkerhet. Norge är också bundet av EKMR och den norska domstolen kom fram till ett helt annat domslut trots att fallet har stora likheter med AD 2017 nr 23.
Målet prövades i Lagmannsretten som är andra instansen i Norge och motsvarar Sveriges hovrätt. Fallet gällde om en uppsägning av en läkare var giltig. Läkaren ville inte på grund av samvetsbetänk-ligheter medverka att sätta spiraler på patienter om det fungerar abortivt eller riskerar att ha den funktionen. Det prövades om uppsägningen gick i strid med norsk lagstiftning och om detta strider mot EKMR artikel 9.85 Läkaren reserverade sig mot att utföra denna arbetsuppgift och förankrade
detta i sin katolska tro och överbevisning, allmän etik och biologiska förhållanden och läkaren ansåg att ett liv uppstår vid befruktningen och att detta ledde till samvetsbetänkligheter gentemot att utföra arbetsuppgifter som kunde leda till abort av befruktade ägg/embryon.86
I domen tar Lagmannsretten upp frågan om uppsägningen går i strid mot EKMR artikel 9. I Norge gäller samma princip som i Sverige, det vill säga att nationella lagar inte får strida mot EKMR och att om så är fallet ska EKMR gå före nationell lagstiftning.87 I domen anses målet vara en sådan
situation som omfattas av nämnda artikel. Stor vikt läggs vid artikel 9 punkt 2 som hänvisar till när rättigheten i artikel 9 får inskränkas. Läkarens rättigheter enligt EKMR kan begränsas i den mån det finns stöd i lag och är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Domstolen tar upp att i detta fall så är hänsynen till hälsa och andras rättigheter det som kan vara mest aktuellt. Även den norska domstolen
84 The European Court of Human Rights, Case of Bayatyan v. Armenia, Application no. 23459/03, 2011, s. 32-33 ff 85 17-054139ASD-ALAG, AGDER LAGMANNSRETT s. 2
tar upp den nationella bedömningsmarginalen alla medlemsländer har. Vad som då blir frågan är om en inskränkning i läkarens rättighet är nödvändig i ett demokratiskt samhälle utifrån de andra rättig-heterna som ska tas hänsyn till. Lagmansretten anser att bedömningsmarginalen är relativt stor, när medlemsländerna inte hanterat frågan likadant.
I läkarens fall menade domstolen att läkaren hade gjort klart från början att hon inte ville medverka vid vissa arbetsuppgifter. Varken läkaren eller kommunen för vilken hon arbetade redogjorde att detta utgjort ett problem, och läkaren hade meddelat de aktuella patienterna att hon inte hade kompetens att sätta in en spiral, så hennes överbevisning hade inte påverkat patienterna negativt. Patienterna har blivit hänvisade vidare till en läkare som kunnat sätta in spiralen, och därmed har patienterna också fått sina rättigheter uppfyllda.88
Domstolen tog upp att när det gäller förbud mot att samvetsfrihet så måste man se om patienten enkelt och oproblematiskt får tillgång till en annan läkare som kan sätta in spiralen. Med detta som bakgrund kom den norska domstolen fram till att den norska lagstiftningen måste tolkas med ljuset av EKMR artikel 9. Det innebär att en läkare som av samvetsbetänkligheter inte medverkar vid vissa arbetsupp-gifter inte kan mista jobbet på den grunden eftersom man inte kunnat visa att det påverkar patientens möjlighet att få sin lagstadgade rätt till vård, i detta fall att sätta in en spiral.89
5. Hur en samvetsklausul hade kunnat se ut i Sverige
Syftet med uppsatsen är att besvara frågan vilket utrymme som potentiellt finns i svensk lagstiftning, i förhållande till europarätten, att tillåta samvetsfrihet för vårdpersonal. För att kunna se hur en sam-vetsklausul hade kunnat se ut i Sverige kommer en jämförelse med hur en sådan klausul ser ut i andra medlemsländer.
5.1 Samvetsfrihet i andra länder
Sverige utmärker sig när det kommer till inställningen där arbetstagare inom vårdyrken inte har en lagstadgad eller en outtalad rätt att överföra sin samvetsfrihet till faktiska handlingar. Denna slutsats kan dras utifrån en analys av resolutionen 1763 (2010) där majoriteten av de som röstade var positiva till att vårdpersonal till en viss gräns ska ha rätt till att avstå från arbetsuppgifter på grund av sam-vetsbetänkligheter.90 Sverige har något som beskrivs som det mest restriktiva förhållningssättet till samvetsklausuler i hela Europa, trots att Europa ger en väldigt begränsad tolkning och tillämpning jämfört med andra länder i västvärlden.91 Alla stater i USA har någon form av samvetsklausul. Nya
Zeeland och alla stater i Australien har också en form av samvetsklausul som ger vårdpersonal rätt att inte medverka vid aborter92
En majoritet av Europarådets medlemsstater har någon form av samvetsklausul för vårdpersonal. I många rättsfall rör det sig om rätt att avstå från arbetsuppgifter som leder till eller kan leda till aborter. Ett motargument till samvetsklausuler är att i vissa av dessa länder såsom Italien, Polen och Ungern har samvetsklausuler lett till att ett högt antal yrkesutövare vägrat utföra aborter vilket har påverkat abortsökande kvinnor. I Italien visade en undersökning år 2008 att nästan 70 % av gynekologerna i landet avstod från abort av samvetsskäl, och att detta har lett till att kvinnor inte fått den vård som de har rätt till.93
Ser man till de nordiska länderna har Island och Finland inte någon i lag reglerad samvetsklausul, medan både Norge och Danmark har det. I den norska abortlagen finns en ”reservasjonsrett” att inte behöva medverka vid eller utföra en abort på grund av samvetsbetänkligheter och i Danmark har sjukvårdspersonal en rätt till ett så kallat etisk forbehold.94 Alla länders utformning av samvetsklausul ser dock olika ut och innefattar lite olika ingrepp, delar och arbetsuppgifter.95
I Norge innefattar reservajsonretten mer än aborter. En läkare kan reservera sig mot att behandla en patient som vägrar ta emot blodtransfusion om det kan leda till att patienten inte överlever utan trans-fusion. En läkare som av samvetsgrunder inte kan godta detta kan inte tvinga patienten att genomgå blodtransfusion men kan då hänvisa patienten vidare.96 Reservasjonsretten innefattar att hänsyn ska tas till de som inte vill medverka vid aborter och att vårdpersonal inte ska behöva medverka eller assistera vid en abort (svangerskapsavbrudd).97 I propositionen framgår det att ingen ska tvingas att utföra eller assistera vid en abort om det går emot deras övertygelse men att lojalitet krävs av vård-personal så att den som inte vill utföra sådana ingrepp i god tid ska meddela det för att undvika
90 Resolution 1763 (2010) ”The right to conscientious objection in lawful medical care”
91 O´rourke, Anne, De Crespigny, Lachlan & Pyman, Amanda, Abortion and Concientious Objections: The New Battleground, Monash University
Law Review, (2012) s.91 Hämtad: 23-04-2018
92
O´rourke, Anne, De Crespigny, Lachlan & Pyman, Amanda, Abortion and Concientious Objections: The New Battleground, Monash University
Law Review, (2012), s.89 ff
93 Zillén, Hälso- och sjukvårdspersonalens religions - och samvetsfrihet, s.233-234
94 Viklund, Barnmorskorna som av religiösa skäl vägrade delta vid aborter, Ny Juridik 2:17, s.16 95
Zampas C; Andión-Ibañez X. Conscientious objection to sexual and reproductive health services: international human rights standards and Euro-pean law and practice, EuroEuro-pean Journal of Health Law (2012) s.232
praktiska problem. Det framgår också att samvetsfriheten endast gäller själva ingreppet och att be-handling i övrigt såsom mottagning, journalskrivning, för- och efterbebe-handling inte ska räkans som sådana uppgifter som vårdpersonal kan fritas från enligt reservasjonretten.98
Danmark har en liknande lagstiftning som Norge när det gäller samvetsfrihet. Sedan år 1956 behöver inte överläkare delta i aborter om religiösa eller etiska skäl finns. Detta utökades år 1973 och omfattar sedan dess också annan vårdpersonal. I och med detta bestämdes även att sjukhusen måste tillgodose och säkerställa kvinnors rätt till abort och då också se till att villig personal finns. Något Norge inte beviljar men som Danmark gör är att vårdpersonal kan få avstå att delta i vård som kräver hantering av blod. Vid akuta situationer krävs det dock även i Danmark att patientens säkerhet måste gå fört och då måste vårdpersonal hantera blod även om det strider mot deras personliga övertygelser.99 I
Danmark finns det också en rätt till vårdpersonal att inte medverka vid fosterreduktion.100
Både Norge och Danmark har alltså en slags samvetsfrihet som gäller parallellt med bland annat patienters rätt till säker vård och kvinnor rätt till abort. Lagstiftningen i dessa länder är inte oreglerad och det krävs vissa kompromisser som att vid abort av medicinska skäl, när det innebär hälsorisker för kvinnan, kan arbetstagaren ändå tvingas delta vid aborterna. I Norge gäller samvetsfriheten/re-servasjonsretten bara själva abortingreppet och inte för- och eftervård och i Danmark förbiser man samvetsfriheten i de fall kvinna måste behandlas för komplikationer av abort.101
Om hälso- och sjukvårdspersonal känner sig tvingad att agera på ett sätt som strider mot religiösa eller moraliska övertygelser, finns det en risk att rätten till religions- och samvetsfriheten kränks. Zillén skriver i sin doktorsavhandling att det kan finnas en risk att varken personalens religions- och samvetsfrihet eller patientens självbestämmande uppfylls. Samtidigt menar hon att det inte är uteslu-tet att bådas behov kan uppfyllas samtidigt.102 Skulle Sverige inför en samvetsklausul för vårdperso-nal krävs det att Sverige ändå kan säkerställa befolkningens rätt till god vård och tillgängligheten till vård. Zillén menar att det är rimligt att anta att det skulle vara genomförbart att införa samvetsfrihet för vårdpersonal i den mån det handlar om enskilda individer som vill avstå från vissa uppgifter ef-tersom det finns länder som har samvetsfrihet inom vården utan att äventyra vårdens tillgänglighet. Om en samvetsklausul skulle införas i Sverige ställer det krav på vårdgivaren att organisera vården på ett sätt som ger vårdpersonal rätt till samvetsfrihet utan att för den skull äventyra patientsäkerheten och vårdens tillgänglighet. Det skulle sannolikt vara nödvändigt att arbeta fram riktlinjer och någon form av rapporterings- och anmälningsskyldighet för att säkerställa att det finns tillräckligt med kom-petent personal som är villig att utföra den behandling och vård som erbjuds. Zillén skriver att det både är missvisande och förenklat att utgå från att det är oförenligt att tillåta vårdpersonal att avstå från vissa arbetsuppgifter och att upprätthålla den skyldighet som finns att tillförsäkra alla en god vård och ge patientens rätt till bästa möjliga hälsa. Enligt Zillén skulle det innebära att länder såsom Norge och Danmark inte hade kunnat leva upp till de internationella åtagande för rätten till hälsa. I sina studier av dessa länder har dock Zillén inte kunnat se eller visa på att tillämpningen av samvets-klausulen generellt sett medfört en försämrad vårdtillgänglighet eller på andra sätt påverkat patientens rätt till hälsa.103
98 Ot.prp.nr.38 (1974-1975) Om lov om svangerskapsavbrudd.
6. Slutsatser
6.1 Samvetsfriheten i Sverige
Sverige har idag har en lagstadgad rätt till samvetsfrihet. Detta innebär att vårdpersonal i Sverige har rätt till samvetsfrihet. Vad denna rätt i praktiken sedan innebär kan vara svårt at fastställa eftersom det inte regleras i lag, Sverige har ingen samvetsklausul. Det finns ingen statlig utredning som direkt prövat frågan om sjukvårdspersonals principiella rätt till att avstå från att medverka vid eller utföra viss vård eller arbetsuppgift. Inte heller någon omfattande rättspraxis som direkt prövat vad samvets-friheten innebär för vårdpersonal. Förarbeten till abortlagen och socialutskottets uttalande i samband med införande av denna indikerar på en öppenhet och att i den mån det är möjligt fördela arbetet så att vårdpersonal som av etiska eller religiösa skäl inte vill medverka vid abort ska få andra arbetsupp-gifter. I själva lagen är inget reglerat. Utifrån rättsfallet AD 2017 nr 23 kan det tolkas som att dom-stolen inte anser det vara motiverat att vårdpersonal ska ha en rätt till att avstå från uppgifter grund av samvetsbetänkligheter. I domen prövas dock aldrig specifikt samvetsfrihetsfrågan, då domstolen inte anser att man kan skilja på religionsfriheten med samvetsfriheten i det aktuella fallet. I och med domen kan uppfattningen bli att Sverige har en lagstadgad rätt till samvetsfrihet, men denna rätt stan-nar vid rätten att ha en samvetsgrundad åsikt men ger ingen rätt att handla efter den för vårdpersonal som frivilligt anslutit sig till ett arbete eller yrke.
6.2 AD 2017 nr 23 i förhållande till EKMR
När det kommer till frågan om Sverige genom sin dom i målet AD 2017 nr 23 har brutit mot Euro-pakonventionen finns det inget enkelt och entydigt svar. Den lag som reglerar samvetsfrihet i Sverige är Lag om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de
grund-läggande friheterna (EKMR). I hierarkin ligger Europakonventionen och konventionsorganens
praxis högst upp, och det innebär att alla lagar, regleringar och föreskrifter som strider mot denna måste ge vika. I målet AD 2017 nr 23 prövas som tidigare nämnts egentligen inte rätten till samvets-frihet, även om det är den bilden många fått i media, utan det är om religionsfriheten enligt artikel 9, EKMR som har prövats. AD anser att det inte går att pröva religionsfriheten och samvetsfriheten var för sig, medan Fahlbeck hänvisar till praxis från Europakonventionen, där praxis visar att det har gjorts. Eftersom praxis därifrån är högst upp på hierakin borde AD också borde ha prövat samvets-friheten och inte bara religionssamvets-friheten. Med det sagt kan inte slutsatsen dras att utslaget skulle blivit annorlunda om detta hade gjorts.
Europadomstolen har inte tidigare prövat ett fall som detta tidigare när det gäller samvetsfrihet för vårdpersonal, och därför finns det inte en tydlig praxis. I de rättsfall där Europadomstolen prövat frågan om samvetsfrihet är utslagen olika. Principer som nationell bedömningsmarginal har fått stor betydelse. I detta fall är Sverige ensamt om sin inställning till samvetsklausuler, och när majoriteten av medlemsländerna är enliga är den marginella bedömningsmarginalen rimligtvis tämligen liten. Sverige har inte heller visat att landet skulle skilja sig från andra medlemsländer på ett sådant sätt som skulle innebära att en sådan bedömning skulle vara befogad. Vad man kan dra för slutsats från rättsfallen från Polen är att ett land som har en lagstiftning om exempelvis abort måste ge invånare den rättighet som följer av lagen. Arbetsgivare och sjukvården i Sverige en skyldighet att tillgodose den lagstadgade rätt kvinnor har till abort.
Något som kan bli viktigt i frågan om samvetsfrihet är frivillig anslutning. I fallet Eweida mot Stor-britannien ansågs detta vara en avgörande faktor. En anställning är en frivillig anslutning, och detta kan tala för att ingen blivit tvingad att utföra något. Det är annorlunda i de fall som militärtjänstgöring (se 4.1.4), där det inte rörde sig om en frivillig anslutning.
