Europe Calls →

Europe Calls →

FEBI eller ESEC?

- Financial European Bureau of Investigation eller

European Securities and Exchange Commission

Kandidatuppsats 15 HP

Företagsekonomiska Institutionen, Handelsrätt Uppsala Universitet

VT 2021

Datum för inlämning: 2021-04-07

Av: Mattis Spansk

Handledare: Malou Larsson Klevhill

Abstract

Min ambition är att med aktuellt material samt med en handfull adekvata metoder pröva min tes om att det krävs en central europeisk myndighet, med såväl polis, åklagare som domstol, som är underställd justitiedepartementen med fullt mandat för att komma tillrätta med en utav vår tids största globala organiserade brottsligheter, Penningtvätt. Detta hotar samhällets förtroende för kapitalmarknaderna, kan leda till finansiell systemkris och på det stora hela således vårt moderna sätt att leva. Samhällskontraktet mellan staten och dess medborgare utmanas. Människans innersta väsen, med en epigenetisk tillika predisponerad girighet står i direkt polemik med vårt sätt att på nations och unions vägar mitigera detta humana drag. Utan ett skifte från förvaltningsrätten till straffrätten, med en verkställighet med tydligt preventiva och direkt effektiva sanktioner som är större än ett ändrat arbetssätt och lite penningböter (som till slut diskonteras i Bankernas P/L kalkyler), så står inte dessa väl cementerade institutioner till svars som en del utav en lösning. Inte heller är regleringen i form av lagar, regler och förordningar optimal, den borde kräva med [emfas] (direkt kausalitet) en vässad verkställighet och inte ett samordnande av artiklar, direktiv, regler och förslag. Bankerna, vågar jag påstå (stryk: att vi idag med all säkerhet kan stipulera), är en avgörande del av problemet, vilket jag varken tror de vill eller skall så vara: de är en av nycklarna till lösningen på problemet med penningtvätt. Alltså annorlunda uttryckt: hur får sheriffen kulor i revolvern och hur får vi sheriffen att ta till mod för att stämma i bäcken? Sheriffen är här tillsynsmyndigheten. Hur skiftar vi paradigmet hos nyckelaktören: banken? Vad skulle kunna skrämma banker och bankanställda till compliance/efterlevnad? Kan vi jämföra med och hur får vi i så fall fram ett ställföreträdaransvar likt det sjukvården besitter?

Förord

Jag vill rikta ett riktigt stort tack till djupintervjude respondenter. Anonymitet är utlovad: ni vet själva vilka Ni är.

Sedermera ett stort tack till Maria Bergström, docent inom bl a EU rätt och flitig författare av material avseende penningtvätt ur såväl det förvaltningsrättsliga som dte straffrättsliga perspektivet, samt komplexiteten som uppkommer däremellan, vid Uppsala Universitet, för mycket meningsfullt tillika generöst kunskapsutbyte.

Min kursexaminator Magnus Strand skall självfallet tackas för en mycket givande seminariumserie i såväl Metod som Tillämpning samt all hjälp med uppsatsformalia.

Jag tackar mina kurskamrater för givande diskussioner och bra opponeringar.

Tack också till alla ni som samtalade med mig, såväl muntligen som skriftligen, tveklöst ovärderligt och vilket kontaktnät avseende dessa problem och frågeställningar jag etablerat genom er. Jag hoppas verkligen på vidare kontakt och kunskapsutbyten och samarbeten: Ni vet vilka ni är!

Sist, men inte minst, kanske det största tacket ska gå till min handledare Malou Larsson Klevhill. Våra vägar korsades redan på en B Kurs HT 2020, men att hon var så otroligt kunnig och modig inom finansmarknadsrätt hade jag ingen aning om. Jag hade aldrig vågat driva frågan så brett och särdeles inte med en så pass hög abstraktionsnivå utan Ditt fulla stöd.

Stockholm, våren 2021 Mattis Spansk,

Förkortningar

AML – Anti Money Laundering CSR – Corporate Social Responsibility EBA – European Banking Authority

ECON – Committee on Economic and Monetary Affairs, del av EU Parlamentet.

EBM – Ekobrottsmyndigheten

ESMA – European Securities and Markets Authority

ESEC – European Secuirities and Exchange Commission, min tanke kring ett EU SEC.

ESG – Environmental, Social Governance

FATF – Financial Action Task Force, av G7 kreerat.

FD – Finansdepartementet

FEBI – Financial European Bureau of Investigation, min tanke om finansiellt Europeiskt FBI.

FI – Finansinspektionen

FINRA – Financial Industry Regulatory Authority, en Amerikansk NGO liknande SwedSec eller InsureSec i Sverige, fast med liknande mandat som FI har.

Fin-Tech – Financial Technologies FIPO – Finanspolisen

GRC – Governance, Risk & Compliance JD – Justitiedepartementet

Reg-Tech – Regulatory Technologies

SEC – Securities and Exchange Commission, USAs huvudsakliga regulator med såväl förvaltningsrättsliga som straffrättsliga mandat.

Innehållsförteckning

1 Inledning...7

1.1 Introduktion...7

1.2 Bakgrund...8

1.3 Syfte och frågeställning...10

1.4 Avgränsningar...11

1.5 Uppsatsens disposition...12

2 Material och metod...13

2.1 Material...13

2.2 Metod...13

3 Nulägesanalys...17

3.1 Orientering...17

3.2 Vad är penningtvätt?...18

3.3 Hur mycket pengar tvättas egentligen?...20

3.4 Rättsdogmatisk genomgång → Doktrinen!...22

3.4.1 Rättsteoretisk översikt...22

3.4.2 EU...23

3.4.3 Sverige...25

3.4.4 Sedvana (soft law)...27

3.5 Spelteori som kognitiv ansats...28

3.6 Banken som unik och ojämförbar entitet...30

3.7 Kvalitativ metoddel – djupintervjuer...31

3.7.1 Bakgrund och frågorna...31

3.7.2 Analys av intervjusvaren...32

3.7.3 Sammanfattning...34

3.8 Sanktionsjämförelse USA vs EU vs Sverige...34

3.9 Finansinspektionens (regulatorns) mandat...36

3.10 Korruption – svenska banker möter Ryssland...38

3.11 ESEC vs FEBI vs Svenska Modellen...39

3.12 Sammanfattning...39

4 Konklusion...41

4.1 Deduktioner...41

4.2 Reflektioner...45

4.3 Slutord...48

Källförteckning...49

Offentligt tryck...49

Litteratur...51

5 Bilagor...57

5.1 Bilaga 1 - djupintervjufrågorna...57

5.2 Bilaga 2 – djupintervjusvaren...59

5.2.1 Intervjusubjekt 1...59

5.2.2 Intervjusubjekt 2...61

5.2.3 Intervjusubjekt 3...63

5.2.4 Intervjusubjekt 4...65

5.2.5 Intervjusubjekt 5...68

5.2.6 Intervjusubjekt 6...69

5.2.7 Intervjusubjekt 7...71

1 Inledning

”Läsare om du är sunt bukolisk, nykter, hederlig, naiv och klok, kasta från dig denna dystra bok, orgiastisk, sjuk och melankolisk. Tog du aldrig din examen i retorik hos Satan, släng den då, ty du skulle ingenting förstå … Vet du däremot att stiga ner i en avgrund och ej frestas att stanna …”.

Charles Baudelaire. Det Ondas Blommor, s 21.¹

1.1 Introduktion

Citatet ovan är menat som ett par Oakley sportsolglasögon, vilka ger mjuka ögon i de hårdaste klimat. Detta för att behålla en ödmjukhet kombinerad med mod och ärlighet, när penetrerande av detta superintrikata område skall gå av stapeln. Jag tar mig an uppgiften med ett allvarstyngt sinne och en viss resignation, dock bredvid en stark vilja att bidraga till lösa problemet, åtminstone blottlägga de intrikata delarna och sätta dem i ett komparativt sammanhang.

Syftet med denna uppsats är att göra en stringent nulägesanalys och en komparativ omvärldsanalys av fenomenet Penningtvätt, en form av global organiserad kriminalitet, som problemet i fokus för denna uppsats. Jag kommer att visa att det görs väldigt mycket på området, ändock saknas bl a domar i det närmaste helt och hållet. Gapen mellan reglering och tillämpning är vida som Grand Canyon, varför är det så? Forskningsfrågorna a) Vad görs och varför görs just det och b) varför fortsätter man i samma spår trots bristande effektivitet? Jag tar mig an uppgiften med en rättsteoretisk ansats med vissa rättsfilosofiska inslag samt en förklarings- tillika förståelsemodell baserad på bl a spelteori. Jag har därtill inhämtat empiriska data från ett större antal djupintervjuer med direkt bäring på problemet, högsta adekvata med andra ord.

De globala korsbefruktade och betingande (se bild i Orienteringskapitlet) kedjorna av reglering och organisationer som ligger till grund för försök att stävja penningtvätt beaktas högst översiktligt i 3.1 Orientering.

Jag vill redan nu påtala ett stort problem som föreligger genomgående: penningtvätt ses oftast som ett rent förmögenhetsbrott. Är det verkligen det? Skall det verkligen vara det? Vore det inte bättre om frågan hanterades som….? Ja, här föreligger kanske det största gapet, vad skall penningtvätt ses som egentligen?

Analysen av problemet penningtvätt och denna C-uppsats hade alltså kunnat ta helt andra vägar. Jag byggde snabbt ett kontaktnät hos myndigheter och akademin för att sondera mitt val av problemformulering, och under den processen kom ett tjog andra ingångar upp på radarn. Jag valde emellertid denna problemformulering med denna metod för att föra fram en bred och djup dagsfärsk analys. Därtill ställer jag mig väldigt frågande till hur problemet angrips i praktiken. Jag har arbetat globalt med att stävja penningtvätt i dryga 10 år. Med fokus på EU, i jämförelse med USA (vilket kommer i Kapitel 3) så ser regleringen väldigt annorlunda ut - samma förhållande gäller andra jurisdiktioner – vilket leder till ineffektivitet på ett globalt plan .

Detta blir en slags metastudie i mer av en vetenskaplig artikel i sitt format. Jag har konsekvent i åtanke Leif GW Perssons supersnut Johanssons, han som kan se runt hörn, väl bevingade ord: Krångla inte till det i onödan, gilla läget och hata slumpen! Om jag lyckas därom återstår att se, en av de största utmaningarna inom detta intrikata, och för denna uppsats, fokusområde.

1.2 Bakgrund

Jag har nämnt att det görs mycket för att stävja penningtvätt, men vad genererar allt detta görande? Och, varför görs just det som görs och inte något annorlunda? Jag vill belysa ett par aspekter av problematiken genom att lyfta fram ett intervjusvar på intervjufråga 3:

”Lagstiftningen rörande penningtvättsbrotten innehåller ganska komplicerade rekvisit. Egendomen ska härröra från brott eller brottslig verksamhet, det innebär att åklagaren måste kunna bevisa att det finns en koppling mellan egendomen och ett brott eller en brottslig verksamhet. För Ekobrottsmyndigheten så är merparten av de brott som pengarna härrör ifrån skattebrott. Ett skattebrott fullbordas först då den felaktiga deklarationen lämnas. Oftast är pengarna vid den tidpunkten redan hanterade, dvs. flyttade mellan konton och i vissa fall uttagna i uttagsautomater. Själva tvätten inträffar i det fallet innan förbrottet fullbordas.

När det gäller näringspenningtvätten behöver åklagaren inte visa att pengarna härrör från brott eller brottslig verksamhet, men ska i stället visa att den misstänkte penningtvättaren gjort ett klandervärt risktagande när hen medverkar till någon åtgärd som tar sikte på egendomen. Vad ett klandervärt risktagande är kan många gånger vara svårt att avgöra eftersom det inte finns några uttalande från Högsta domstolen om detta. Förarbetena är också ganska knapphändiga i att förklara vad som utgör ett klandervärt risktagande”.²

2 Ur Kapitel 5, Bilagor. 5.2.5, i uppsatsen.

Citatet ger en bra bild om vad det är som blir fel hela tiden, dvs straffrätten med dess verkställighet fallerar. Det är också en viktig poäng att penningtvätten är klar innan regelverket får rättslig effekt. Detta väcker såklart en hel del funderingar ikring varför man då väljer att alltjämt fokusera på ett riskbaserat arbetssätt (som uppenbarligen inte är lösningen) framför en lösning av dessa problem? Detta ser vi inte minst i Finansdepartementets kommittédirektiv (Dir. 2019:80) om stärkta åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism.³ Denna SOU ifrån Regeringen, som förlängts till Maj 2021, understryker just min gällande poäng.

Det föreligger en allmän presumtion som implicerar att vi gör rätt, men resultatet genererar på intet vis vederhäftighet därom, vilket vi kan se i de empiriska data jag presenterar men likväl i den rättsteoretiska genomgång denna uppsats gör. Opinio Juris Kravet lägger en våt filt över detta problem som har så pass mycket sk soft law som tvingande tillika betingande, vilket vi kommer att se vart eftersom materialet analyseras.

Penningtvätt är ett självständigt brott numera, men återspeglas det straffrättsligt framför förvaltningsrättsligt? Och är de unika möjliggörarna, bankerna, adekvat åsatta (likt exempelvis sjukvårdspersonal)? Finns ett tydligt ställföreträdaransvar? Är de förvaltningsrättsliga och straffrättsliga delarna stringenta nog var för sig? I min tes menar jag att de europeiska bankerna per dags dato är en del av problemet, tom det största problemet, snarare än en del av lösningen. De kan hellre vara den största delen utav en lösning på den globala penningtvätten. Vidare argumenterar jag för att på precis samma sätt som FBI har i sin historia, att deras ursprung sprang ur att ”The nation calls”⁴ som ett svar på den federalt överskridande organiserade brottsligheten som följde av att städerna i USA blev fler och större, så har vi i Sverige och EU redan passerat den tid och den andemening som ropen på lagförande med verkställighet avseende denna stora globala organiserade brottslighet, handlat om.

För att avgränsa problemformuleringen gör jag en distinktion mellan finansiering av terrorism och penningtvätt, samt mellan penningtvätt som isolerade enstaka företeelser jämfört med de stora mönstren och kluster av mindre belopp och de stora transaktionerna. Jag fokuserar alltså på de stora transaktionerna och mönster och kluster av mindre belopp. Detta för att dessa är de som hotar systemen mest men också är de företeelser där bankerna kan stämma i bäcken på ett generaliserat och ändå systematiserat sätt. Att jämföra med den

3 https://www.regeringen.se/rattsliga-dokument/kommittedirektiv/2019/11/dir.-201980/

4 https://www.fbi.gov/history/brief-history

finansiering av terrorism som oftast görs via kreditmarknadsinstitut eller nisch/specialiserade banker på mindre unika belopp som ofta är kontanta överföringar, där det finns en gränsöverskridande kontouppföljning i EU redan, och som fungerar hyggligt. Här har justitiedepartementen lyckats nå en enighet. Så varför skulle så inte kunna vara fallet också avseende penningtvättsproblematiken?

Idag är sanktionerna mot penningtvätt av förvaltningsrättslig karaktär och oftast i form av smärre administrativa sanktioner, alternativt viten. Vidare är en fingervisning om att en medvetenhet skall återfinnas och att denna skall implementeras i det dagliga arbetet som ett riskbaserat arbetssätt (från FATF via Lag (2017:630) via FI), utan egentligt facit, ansvar eller konsekvenser, en administrativ åtgärd. Förefaller tandlöst i jämförelse med exempelvis USAs SEC som kan driva straffrättsliga processer.

1.3 Syfte och frågeställning

Vad skrämmer Europeiska Banker tillräckligt för att de skall ta sitt ansvar att vara den största delen av lösningen, eller åtminstone utgöra den största delen av ett kraftfullt mitigerande av den globala tillika organiserade penningtvättskriminaliteten? Detta snarare än som är fallet i rådande dagsläge, att de är den största delen utav problemet. Hur skall vi på nations tillika unionsnivå inom Europa effektivt och kraftfullt mota Olle i grind och stävja penningtvätt?

Hur ser det ut om man jämför sanktionerna i USA gentemot deras banker, med sanktionerna i Europa och då primärt inom EU avseende våra banker? Det görs oerhört mycket, nya teknikbranscher blomstrar, men likväl resulterar det inte i något konkret utkrävande av ansvar, varför är det så? Till sist: kan en central myndighet, likt amerikanska FBI eller SEC,⁵ vara en adekvat lösning som också formar om bankernas organisation till att innefatta exempelvis en polisiär avdelning? En avdelning som i sin tur arbetar proaktivt och förebyggande, inte ersätter det samhälleliga väktaruppdraget?

Som antites tänker jag mig frågan huruvida detta enkom och allena är ett bankproblem? Är just det riskbaserade arbetssättet som FI⁶ bland annat kräver via lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism och som kommer sig ur G7:s bildande av Financial Action Task Force – FATF⁷ adekvat nog? Det genererar medvetenhet samt riskbaserad arbetsmetod som idag alltså är lag runt om i världen, däribland Sverige enligt

5 https://www.sec.gov/

6 https://www.fi.se/sv/bank/penningtvatt/process/

7 https://www.fatf-gafi.org/home/

ovan. USA har en betydligt tuffare straffrättslig ansats redan via regulatorn SEC. Borde Finansinspektionen få utökad och likartad kompetens?

Vad syftet i uppsatsen anbelangar så sammanfattas det väl i detta: de förvaltningsrättsliga monetära sanktionerna växer i sina belopp, men ändock förändras ingenting: penningtvätten växer i omfång. Hur kommer det sig? Straffrättsligt finner vi i det närmaste inga avkunnade domar alls: hur kommer det sig?

1.4 Avgränsningar

Jag kommer att göra en distinktion mellan penningtvätt och finansiering utav terrorism. Dessa två problemområden bundlas allt för ofta tillsammans i regleringen, vilket är problematiskt då det är två helt skilda brott med åtskild natur och bakomliggande motiv, modus operandi, osv.

jag ägnar min diskussion helt åt frågan om penningtvätt.

Därtill avgränsar jag små och medelstora enstaka fall av penningtvätt, vilka oftast är de som lagförs i form av bedrägerier idag. Jag har istället en ansats där beloppen är betydande antingen i sig själva eller som ett mönster, vilket dagens övervakande algoritmer enkelt snappar upp. Det är på intet vis enkom för denna uppsats omfång som denna distinktion görs, utan för att det är en stor diskrepans i hur och varför dessa brotts begås, deras modus operandi och inte minst jakten samt verkställigheten av påföljderna utav dem⁸. Slutsatserna är delvis dragna utifrån min egna erfarenheter som spänner dryga 10 år i den globala värdepappershandeln på institutionell nivå i egenskap av VD, styrelsemedlem och delägare, samt utifrån materialet och den kvalitativa intervjudelen och det tjugotal professionella inom detta gebit inom den akademiska världen, den privata sektorn, polisiära och åklagarsidan och den politiska sidan som jag samtalat med inför arbetet med denna uppsats. Alla intervjuade är verksamma med såväl bredd som spjutspetskompetens inom penningtvättsproblematiken.

Här skall också tilläggas att jag inte avser beröra polemiken mellan EU-rätt kontra nationell rätt särskilt ingående. Jag kommer snarare se till möjligheterna med en utökad EU rättslig kompetens. Jag analyserar inte heller de bakomliggande fyra principerna med angränsande marknads- och konkurrenslagar, eller den konstitutionella rätt som hamnar i direkt konflikt med exempelvis en mer stringent rättslig unionsöverskridande penningtvättsansats. Den tillsyn Länsstyrelserna skall utöva enligt lag (2017:630) beaktas inte heller i uppsatsen.

8 https://www.regeringen.se/artiklar/2015/10/bekampning-av-penningtvatt-och-finansiering-av-terrorism/

Det bör påminnas att penningtvätt är ett oerhört komplext ämne som är i sin linda rättsligt, med ty åtföljande barnsjukdomar. Läsaren presumeras vara van vid att läsa och begrunda juridiska tillika vetenskapliga texter.

1.5 Uppsatsens disposition

Efter en inledning om material och metod (2), väljer jag att utföra analysen i huvudsak i ett enda kapitel (3) av den enkla anledningen att jag eftersträvar att skapa en cirkel utgjord av gränssnitt från en mängd cirklar, lika och olika hierarkiskt betingande. Så här ser området ut rättsligt, myndighetsmässigt, samhällsmässigt, vetenskapligt och inte minst i det vardagliga arbetet, varpå min nulägesanalys med en global komparation är menad att ge en samlad och harmoniserad bild över penningtvätt. Den stringens som jag försöker åstadkomma är också betingad av att ge en samlad bild, varpå detta val av disposition, vidare önskar jag generalisera och systematisera problematiken för att kunna landa i adekvata, kausala och p konklusioner, något som uppnås enklare med denna disposition. Intervjuerna redovisas i avsnittet.

I kapitel 4 utvidgar jag själva analysen till att omfatta en koherans och korrespondens emellan alla olika påverkande delar analysen genererat, innan jag avslutar uppsatsen med ett sedvanligt avsnitt med slutsatser.

2 Material och metod

2.1 Material

Då just ämnet penningtvätt spänner över hela vår planet med såväl nationell suveränitet som olika former utav unionsbildanden och inte minst mixen utav rättskällor som sk ”soft law”

(läs: regler, förordningar, intressegrupper, policys, mm), och med lagar som är relativt hastigt utformade, samt ämnets tvärvetenskapliga särart och inte minst ämnets rättsövergripande egenskaper (läs: innefattar flertalet olika typer av lagrum). Avsaknaden av adekvata och tydliga prejudikat (endast mindre obetydliga domar finns) Detta gör att materialinhämtningen blir en utmaning ur flera perspektiv.

Mycket av materialet på området är digitalt och måste värderas därav. Mycket material är dessutom EU-rättsligt med sina utmaningar. Det finns inte mycket forskat och skrivet inom området som inte innefattar en politisk agenda. Vad det skriftliga materialet anbelangar, så har jag utifrån ansatsen om straffrättslig verkställighet studerat internationell straff och processrätt, särskilt Petter Asps standardbok som alla juristprogram i Sverige använder sig utav.⁹

Doktrinen är central i detta ämne. Penningtvätt är kriminaliserat, delvis, ändock saknas domar av värde på såväl nationell som på EU-rättslig nivå.¹⁰ Därtill är lagarna som råder framtagna ur sk ”soft-law” och därför mer av kodifiering.¹¹ Det är detta som gör doktrinen central, dels som en granskning men också som primär rättskälla i nuläget.

2.2 Metod

Då problemformuleringen är så pass intrikat med sin kritik mot hur penningtvätt hanteras och då jag valt en hög abstraktionsnivå, iom min bakgrund av att arbeta med dessa frågor i den globala finansbranschen, så blir metodvalet ett pluralis. Jag kommer att angripa ämnet utifrån såväl en rättsfilosofisk som med en rättsteoretisk ansats, och självfallet med en rättsdogmatisk analys samt med en spelteoretisk kognitiv ansats. Denna senare för att kunna förklara de bakomliggande beteendena till problemet, dvs problemets ursprung.

9 Petter Asp. Internationell Straffrätt. Upplaga 2, iUSTUS Förlag AB, 2014.

10 Bert Lehrberg. Praktisk Juridisk Metod. Upplaga 12. IUSTÉ Förlag, 2020. Avsnitt 5.7.1.

11 https://en.wikipedia.org/wiki/Soft_law

Mina metodval ska generera en förståelse av ett problem som spänner såväl djupare och bredare än vad en ren rättsdogmatisk ansats hade lett till. Penningtvätt förstås inte alls ur ett isolerat rättsdogmatiskt perspektiv, utan förutsätter ett vidare angrepp då det saknas domar, prejudikat och lagarna är infantila samt soft law dominerar på området. Vidare grundar sig problemet i människans innersta väsen med dess egenskaper och intressenterna inblandade har en unik samhällsmässig ställning.

Det föreligger praxis och prejudikattorka, ja tom saknas det tom domar i allt väsentligt, på såväl EU nivå som på svensk nivå. I USA och i Asien kan vi dock finna praxis och domar och något av detta material används för en jämförelse med Europa. Det blev därför nödvändigt att komplettera det sparsamma materialet med empiri. Jag valde att utföra djupintervjuer och byggde den delen på ett brett och adekvat kontaktnät för att säkerställa kvalitén och den kvalitativa metoddelen.

Det vidtas många åtgärder i ökande grad och nära i en exponentiell fart, ändock står varken bankerna med dess ställföreträdare, eller de kriminella, till svars. Varför görs då samma sak om och om och om igen och – vad det verkar – inte rätt saker? Mycket av ansvaret ligger på marknaden självt, varpå sk soft law och branschorganisationer blir nyckelaktörer att belysa.

Jag kommer att försöka generalisera och systematisera utifrån de deduktioner komna av min handfull metodbanks angrepp på ämnet med dess problem. Min ambition är att ge ett brett som djupt, tillika ett 360 graders, perspektiv.

Sist men inte minst avseende metodvalen skall jag anföra en tanke till diskussionen kring rättssäkerhet med dess fyra komponenter, speciellt förutsägbarheten som Åke Frändberg, professor i allmän rättslära vid Uppsala Universitet, redogör för och det väl, i boken Juridiska Grundbegrepp.¹² Just förutsägbarheten är det svårt med på detta område då det i stort saknas domar, praxis och ett egentligt utkrävande av ansvar. Addera hastigt sammansatta, och därmed dåligt anpassade, lagar i mycket baserade på branschorganisationers paradigm och USAs utrikespolitik, så underlättas inte detta faktum. Bankerna åläggs mycket utav ansvaret, men bara det faktum att det inte ens finns penningtvättsdomar påtalar onekligen att detta inte fungerar. Så vad skulle kunna fungera istället?

Mina metodval är ett försök att spegla alla intressenters perspektiv ur de olika angreppspunkter som föreligger för att kunna greppa, generalisera, systematisera, problematisera och inte minst åskådliggöra de bakomliggande texturerna. Förhoppningen är

12 Christian Dahlman, Lena Wahlberg. Juridiska Grundbegrepp. Studentlitteratur, Upplaga 1. 2019.

också att ge lite insikter kring vad som kan göras för att åtminstone mitigera detta globala och grovt kriminella organiserade samhällsproblem.

3 Nulägesanalys

3.1 Orientering

Det är en mängd aktörer inblandade i åtgärder mot penningtvätt. Jag försöker åskådliggöra vilka de är och samspelet däremellan med bilden ovan, en extremt översiktlig skiss givet omfånget för uppsatsen. Ämnet blir superintrikat då det föreligger så otroligt många intressenter som är kopplade hierarkiskt sinsemellan och från flera jurisdiktioner.

Därtill föreligger samspelet mellan olika lagar som påverkar andra lagar. USAs Patriot Act¹³ är ett bra exempel på hur amerikanska intressen, statliga som privata, påverkar EU med sina rättsakter, som i sin tur påverkar svensk lag, regleringar och sedvana i branschen. Vi har spridda lagrum och en stark inverkan av sk soft law (se vidare avsnitt 3.5.4). Vidare har vi

13 För att se de finansrättsliga implikationerna och därur härröra dess påverkan på EU och Sverige, se:

https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/usa-patriot-act

klyftan emellan förvaltningsrättsliga administrativa betingelser kontra straffrättsliga ansatser och inte minst verkställigheten därom, avseende dem bägge. Detta skapar egentligen bara en skog utan synliga träd, dvs problemet observeras men det lyckas inte mitigeras och särdeles inte kontrolleras.

För svenskt vidkommande får vi lägga till EU:s kompetens, med straffrättslig men naturligtvis också förvaltningsrättslig diskussion. Att beakta är konstitutionell rätt med suveränitet och subsidiaritet, folkrätt, konkurrens och marknadsrätt samt unionsövergripande civilrättsliga aspekter. Vi har att beakta medlemsstaternas bevakning av kompetenser, gentemot kommissionen som äger initiativrätten, i Europeiska rådet där medlemsländerna adresserar EU-kommissionens förslag för att slutligen landa i förhandlingar med EU- parlamentet.

Vi har politiska krafter som möter kapitalistiska krafter som vidare faller ut i mönster med regionala krafter kontra globala krafter, lokala krafter kontra privata krafter. Vi har storpolitik som möter sakpolitik och kapitalismens ”unicorn” (sv. enhörning): banken, som är unik och i avsaknad av en politisk motsvarande institution. Lägg därtill grov organiserad brottslighet som spänner över hela vår planet och inte minst kulturskillnader mellan branscher och stormakter.

Digitaliseringens möjligheter och fallgropar måste också nämnas och får inte underskattas avseende penningtvättskriminaliteten med på finansmarknaderna alla fin-tech- (Financial Technologies) och reg-tech- (Regulatory Technologies) bolag som spirar därur, se vidare kapitel 4 för statistik därom.

Nedan följer en mer utvecklad nulägesanalys vartill jag delvis återkommer i kapitel 4.

Tesen är att med startpunkt i penningtvätt som organiserad grov brottslighet söka svaret på varför den i allt väsentligt ökande regleringen helt enkelt inte fungerar. Tanken är att argumentera utifrån gällande rättsliga läge, doktrin och det dagliga arbetet mot penningtvätt.

Spelteori som förklarings- och förståelsemodell kommer att appliceras. Analysen konkluderas i kapitel 4 med en diskussion om min tes kan stödjas eller vederläggas.

3.2 Vad är penningtvätt?

Det sägs (må vara en skröna) ha börjat med maffiabossen Al Capone, och hans illegala spritintjäning under förbudsperioden under 1930-talet i Chicago, USA. Intressant nog var det just skatteflykt som amerikanska myndigheter lyckades lagföra Herr Capone för. Jag kommer

tillbaks till just hur penningtvätt allt som oftast lagförs idag, och att det ser likadant ut nu som då, i Sverige, EU och delvis USA (även om USA alltjämt är den strängare storebrodern till EU).

Som bilden¹⁴ här nedan, förtäljer så sker processen med att göra illegalt förvärvade pengar legala – från svart till vitt – i tre generella steg. I steg 1 så inför man de kriminellt införskaffade pengarna i de legala finansiella systemen. Steg 2 innebär att medlen flyttas: man skiktar dem likt när man gör när man bakar en tigerkaka. I steg 3 placeras pengarna, och hux- flux likt en illusionist av rang, så har man lika vita pengar som en skatteanställds lön. Detta är intrikata globala processer som självfallet kan göras gällande i betydligt större omfång, men jag begränsar mig med denna grova översikt.

Vi kommer att återkomma till var svårigheterna ligger i att lagföra detta, samt vart dagens utmaningar ligger, men generellt sett så ligger Swiss Bank Act från 1934 bakom den rigorösa banksekretess som alltjämt råder. Denna pekas ofta ut som en huvudnyckel till lösningen av penningtvättskriminaliteten. Sekretessen håller dock på att förändras, med start i efterdyningarna terroristattacken 9/11 med US Patriot Act, och i Sverige med en pågående

14 https://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/overview.html

utredning med motsvarande innebörd.,¹⁵ dvs där tanken är att banker ska få dela information mellan banker, och banker med polis och åklagare, redan innan det krävs ett formellt beslut för att få göra så.

I Sverige är penningtvätt kriminaliserat dels som penninghäleri i de sk gäldenärsbrotten i BRB 9:6 a, de återfinns också som näringspenningtvätt. Därtill kommer vi se att med användandet av bl a gäldenärsbrotten i BRB Kap 9-11, framförallt bedrägeri, så lagförs mindre penningtvättsbrott. De större lagförs inte alls. Andra stora lagstiftningsområden som används för lagförandet av penningtvätt är bestämmelser om skattebrott och förstås som ett självständigt brott enligt penningtvättslagarna, dvs lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, lagen (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän och lag (2014:307) om straff för penningtvättsbrott.

3.3 Hur mycket pengar tvättas egentligen?

För att nå en effektiv reglering behövs en förståelse för magnituden. Hur stort är problemet?

Mörkertalet är förstås stort. Penningtvätt är ett globalt fenomen, som idag också kräver global struktur för att kunna tvättas, så G7-länderna skapade Financial Action Task Force (FATF) med en särställning i policyskapande avseende med bl a penningtvättsfrågor globalt som nationellt. En sammanfattning om problemets storlek från organet ger följande:

”The United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) conducted a study to determine the magnitude of illicit funds generated by drug trafficking and organised crimes and to investigate to what extent these funds are laundered. The report estimates that in 2009, criminal proceeds amounted to 3.6% of global GDP, with 2.7% (or USD 1.6 trillion) being laundered.

This falls within the widely quoted estimate by the International Monetary Fund, who stated in 1998 that the aggregate size of money laundering in the world could be somewhere between two and five percent of the world’s gross domestic product. Using 1998 statistics, these percentages would indicate that money laundering ranged between USD 590 billion and USD 1.5 trillion. At the time, the lower figure was roughly equivalent to the value of the total output of an economy the size of Spain.”¹⁶

Siffrorna är inte särskilt uppdaterade, men man skulle förhållandevis enkelt kunna extrapolera och diskontera data för att få fram uppdaterad information givet att man tar höjd för exempelvis inflation och den globala BNP per givet datum. Det skulle dock föra för långt i det här arbetet men jag kan eventuellt återkomma i annan form.

15 Svenska Regeringen. Direktiv 2019:80, Stärkta åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Bl a frågorna om sekretess och informationsdelning mellan banker och mellan banker och polis samt åklagare. 2019.

16 https://www.fatf-gafi.org/faq/moneylaundering/

Hemmavid, i Sverige och EU, så är vi lite naiva kring penningtvättens bredd, djup och dess kvantifierbara omfång. Med hänvisning till en rapport från FATF,¹⁷ kan vi ju se att bl.a.

tillsynsmyndigheterna varit helt fel ute. Nu är det alltid enkelt att döma med facit på hand, men det är aningslösheten som jag är ute efter. Vi har konstaterade penningtvättsbrott i Swedbank, Nordea, Danske Bank och SEB för att bara nämna dem på närmaste hemmaplan.

Vidgar vi perspektivet mot Europa så eskalerar resultatet ordentligt. Vi finner tyvärr samma paradigm i denna centrala skrivelse:¹⁸

”Regeringens skrivelse. Skr: 2013/14:245. En nationell strategi för en effektiv regim för bekämpning av penningtvätt och av finansiering av terrorism”.

Jag överlåter att extrahera data ur dessa källor pga uppsatsens omfång, men som läsare kan jag varmt rekommendera att så göra. Men jag skall åtminstone poängtera att just detta paradigm som råder avseende av penningtvätt är själva problemet. Man försöker gång efter annan att med samma metoder stämma i bäcken. Problemet med detta paradigm är att det saknas straffrättslig verkställighet och förvaltningsrättsliga sanktioner som faktiskt gör ont.

Detta på såväl individ som organisations som stats som unions som global nivå.

Som ett sista exempel för att förklara omfånget av problemet hänvisar jag till det berömda Swedbank-fallet från 2018 som med den mediala uppmärksamheten knappast kan ha undgått någon. Det belopp vi pratar om, så som det uppdagats, är att så mycket som minst 3 000 miljarder SEK (3 biljoner SEK) tvättades genom bankens kontor i Baltikum. I fallet med Danske Bank året innan rörde det sig om minst 1 900 SEK ( knappt 2 biljoner SEK).¹⁹ Efterkommande penningtvättsskandaler inom Nordea och SEB har jag ej officiella data på, men om vi använder ungefär samma siffror som ovan, så pratar vi om 10 000 miljarder SEK eller 10 biljoner SEK av penningtvätt i fyra av de fem största nordiska bankerna på drygt ett decennium. Om vi diskonterar de talen med bankväsendet i EU, Asien och USA, som utgör i princip hela G20, samt med Australien, Sydamerika och Afrika, så får vi belopp som knappt går att förstå utan Hans Roslings pedagogiska ansatser.

17https://polisen.se/om-polisen/polisens-arbete/penningtvatt/nationell-samordning-mot-penningtvatt-och- finansiering-av-terrorism/ Läs: Penningtvättsdomar 2018/2019.

18https://www.regeringen.se/49bb36/contentassets/94efb2acdaeb4788920b2d353db802e7/en-nationell-strategi- for-en-effektiv-regim-for-bekampning-av-penningtvatt-och-av-finansiering-av-terrorism-skr.-201314245 19 https://www.affarsvarlden.se/podd/varldens-storsta-penningtvattharva

3.4 Rättsdogmatisk genomgång → Doktrinen!

3.4.1 Rättsteoretisk översikt

Till att börja med så kan vi enkelt konstatera att det inte finns några prejudicerande domar på området alls, vare sig nationellt i Sverige,²⁰ eller på EU-rättslig nivå (avsaknaden utav adekvata prejudicerande domar och förhandsbeslut lyser än starkare där med sin frånvaro).

I (FN)s Wien konvention Artikel 3.1 från 1988 definieras penningtvätt och den tillämpas än idag:

“the conversion or transfer of property, knowing that such property is derived from any offense(s), for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property or of assisting any person who is involved in such offense(s) to evade the legal consequences of his actions”²¹

Vidare är såväl det nationella som EU-rättsliga rummet spritt där politiska policys och soft law dominerar.²²

För svensk del kan göras gällande att såväl Finansdepartementet som Justitiedepartementet ansvarar för dessa frågor, fast i olika ändar utav dem. Finansdepartementet håller i hela hanteringen av systemet som utgör texturen för penningtvättskriminaliteten och här råder förvaltningsrättsliga principer och tillämpning, medan Justitiedepartementet står för mer straffrättsliga inslag med polis, åklagare, domstolar och ekobrottsmyndigheten.

Sedan har vi den EU-rättsliga aspekten. EU-Kommissionen föreslog för ett par decennier sedan att man skulle instifta en central europeisk myndighet som skulle utöva såväl tillstånd, tillsyn, övervakning och sanktioner samt med straffrättslig verkställighet därtill, något som framstår som väldigt likt amerikanska Securities and Exchange Commission (SEC). och den är högaktuellt än idag om än i något olika format. Enligt mig är dock dessa samordnande förvaltningsrättsliga försök menlösa. Det behövs en motståndare som bildligt sett kan mäta upp mot kriminalitetens ansikte och hela dess bakomliggande kroppshydda. En stance värd namnet! Men när så EU-Kommissionen föreslår just detta, då kom inte medlemsnationerna överens och istället utfärdar man sektoriella rättsakter som de facto är väldigt snarlika sinsemellan i sanktionsdelen: (EU) 2014/65 MiFID II, (EU) 2014/596 MAR, (EU) 2014/600

20https://polisen.se/om-polisen/polisens-arbete/penningtvatt/nationell-samordning-mot-penningtvatt-och- finansiering-av-terrorism/

21 https://www.unodc.org/unodc/en/money-laundering/overview.html

22https://polisen.se/om-polisen/polisens-arbete/penningtvatt/nationell-samordning-mot-penningtvatt-och- finansiering-av-terrorism/

MiFIR, (EU) 2012/648 EMIR, (EU) 0143/2017 IDD, (EU) 2009/65 UCITS, (EU) 2016/679 GDPR m fl. Man kan på goda grunder fråga sig varför medlemsländerna är så avoga mot en rättsakt som skulle ge motsvarande mandat som det många av t.ex. de nationella justitiedepartementen redan har med tillägg av en gemensam brottsbekämpande organisation?

Jag återkommer med tankar kring ett svar i kapitel 4.

Jämför vi USA och dess sanktioner med EU och våra sanktioner, finner vi i såväl sanktionerna själva som i dess preventiva syfte en avsevärd skillnad. Intressant nog är också vi i EU mer rädda för USAs sanktioner och gud förbjude den amerikanska marknadens värsta bestraffning: indragen inlåning i US Dollar. Som ett tillägg är Europeiska banker rädda för ryktesriskerna för när de väl slår så slår de hårt. Som exempel kan nämnas Swedbank våren 2019 då just penningtvättsskandalen i media uppskattades till att generera 40% i tappat börsvärde/marknadsvärde (dock borde bolagets faktiska marknadsvärde, beräknat såsom man brukar beräkna det med exempelvis p/e-värdet (price/earnings) där en bank lätt kan ha en multiplikator på 20-25, torde varit någorlunda intakt allt annat lika). Jag återkommer till hur liten inverkan det ändå hade längre fram i uppsatsen.

3.4.2 EU

Som jag tidigare nämnt så är detta område mestadels styrt av sk ”Soft Law”, dvs indirekt och dispositivt via regler, EU Fördrag, EU Förordningar, EU Direktiv, politiska riktlinjer, policys, etc. Samt en del EU artiklar, exempelvis (EU) Artikel 431 som ger individen rätt till att få se ett kreditbeslut ifrån ett kreditinstitut. Denna är intressant då det föreligger ett yppandeförbud ifrån finansmarknadsaktörer vid misstanke om bl a penningtvättsbrott, för att inte förvarna de potentiella förövarna såsom man arbetar polisiärt inom alla rättsområden. Återfinns bl a hos Finansinspektionens regelverk. Är således FIPO man anmäler till och då slår yppandeförbudet in.

Jag ska nämna några av EU-direktiven, framförallt Penningtvättsdirektivet/en (EU) 2015/849 som är det stora centrala i förebyggandet av penningtvätt. Femte Penningtvättsdirektivet trädde i kraft i januari 2020 och artiklarna 17(4) och 18 är centrala då de utgör fjärde respektive penningtvättsdirektiven. Det är ur detta direktiv som vår gällande huvudlag på området, lag (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, är sprungen ur. Ett annat stort direktiv som behöver nämnas är det s.k. MiFID II,²³ (EU) Direktiv 2014/65,en bjässe som avser hela finansmarknadsområdet och reglerar

23 https://www.esma.europa.eu/policy-rules/mifid-ii-and-mifir/

värdepappersmarknaderna. Till dessa tillkommer en del biprodukter som: MAD, MAR, EMIR, MiFIR, m fl.

Om vi tittar närmare på IDD,²⁴ (EU) Direktiv 2016/97 (Insurance Distribution Directive), som ett litet klargörande exempel, så ser vi bl a krav (dock ej tvingande då tillsynsmyndigheter endast avkräver att man implementerar ett arbetssätt och skapar en medvetenhet, ingalunda direkt ansvarsutkrävande var i sig förvaltningsrättsligt eller straffrättsligt) på årlig utbildning och årliga bakgrundskontroller hos försäkringsförmedlare med rådgivande kapacitet. Detta för att stärka konsumentskyddet, vilket också pristransparens Förordningen, PRIIP,²⁵ (EU) Förordning 2017/653 avser. Detta har i EU genererat licensieringar genom branschorganisationer, t.ex. SwedSec och InsureSec i Sverige. I Storbritannien och USA är det däremot regulatorn som licensierar, vilket genererar ett helt annat koncept för ansvar/konsekvens/risk för såväl fysiska som juridiska personer, betydligt mer stringent med en eftersökt preventiv funktion, medan det mjuka paradigmet med fokus på riskbaserade arbetsmetoder som EU anammat öppnar upp för revisioner in ad absurdum framför accountability (saknas en bra svensk synonym). Ingen skövlar en hel skog, men inom EU har vi inte ens ett fungerande hugga-ner-sjuka-träden paradigm.

I den välskrivna och ur ett EU straffrättsligt perspektiv, mycket intressanta artikel:²⁶ EU som lagstiftare inom straffrätten och reglerna mot penningtvätt, skriven av docent, Maria Bergström, Uppsala Universitet, finner vi:

”Domstolens roll har för övrigt avsevärt stärkts efter Lissabon och de enda kvarstående begränsningar är att den inte har behörighet att pröva giltigheten eller proportionaliteten av insatser som polis eller andra brottsbekämpande organ gör i en medlemsstat eller medlemsstaternas utövning av sitt ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten (artikel 276 FEUF).24 2.1 EU-straffprocessrätt och materiell EU-straffrätt”²⁷.

Intressant nog kan man använda sig av administrativa sanktioner för såväl fysiska som juridiska personer med (EU) Artikel 39.2-4 ur (EU) Penningtvättsdirektivet.²⁸ Dessvärre kommer inte artikelförfattaren fram till slutsatser som är straff- och processrättsligt

24 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32016L0097 25 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32017R0653 26 https://svjt.se/svjt/2011/358

27 https://svjt.se/svjt/2011/358 sidan 363.

28 https://svjt.se/svjt/2011/358 sidan 370.

harmoniserande , och som EU-rättsligt kan appliceras på penningtvättskriminalitet utan att man genom (EU) Artikel 83.1 FEUF måste skapa nya direktiv, likt penningtvättsdirektiven.

Dessa innehåller dock procedurer och rutiner som man skall tillämpa som inte är straffrättsligt verkställande men som dock förvaltningsrättsligt skärpts med tidens gång. Hela GRC- konsultbranschen jublar förstås över detta. Detsamma torde gälla ESG på investerarsidan och CSR i styrelserummen, likaså de kreativa hjärnorna som livnär sig på penningtvätt, men inte polis, åklagare och domstolar. Något som Bergström sammanfattar i sin inledning:

”Lissabonfördragets ikraftträdande kan straffrätten inte längre ses som en i huvudsak nationell angelägenhet.

Situationen på straffrättens område är med andra ord näst intill ofattbart förändrad sedan Sveriges inträde i EU för sexton år sedan.”²⁹

Det föreligger konstitutionella intrikata problem samt andra EU-rättsliga problem med straffrättsliga åtgärder harmonierat inom unionen för exempelvis penningtvättskriminalitet.

Lissabonfördraget är centralt, men gammalt. Likväl väljer såväl medlemsnationerna som unionsstyret att, precis som Bergström skriver i sin artikel, att fokusera på administrativa incitamentsmedel med FATF i fokus. Är resultatet gott nog? En väl insatt person från högsta ort inom vårt land, menade på att just detta är ett problem av magnitud (hen önskar vara anonym i sammanhanget). Hen med mig delar en förundran över den aversion som är ett beklagligt faktum när det kommer till straffrättslig ansats och verkställighet därav avseende penningtvättskriminaliteten.³⁰

3.4.3 Sverige

En inventering av olika lagrum som adresserar, eller kan användas för att adressera, penningtvätt ger följande bild.

Vi har Åtgärdslagen för att motverka penningtvätt och finansiering utav terrorism, dvs lag (2017:630), med efterföljande lag (2017:631) om registrering av verkliga huvudmän. Just dessa två lagar avser också sk non-financial-enteties, exempelvis fastighetsmäklare, klockhandlare, bilhandlare, advokater, revisorer, konsulter, m fl.

29 https://svjt.se/svjt/2011/358 sidan 358.

30 Liksom Maria Bergström hänvisar jag till Petter Asp, Internationell Straffrätt, för ett vidare resonemang ikring straff- och processrätt inom EU.

Vi har även lag (1944:181) om redovisningsmedel. Den avser bl.a. klientmedelshantering vilket är ett område av särdeles stor anledning till stringens hos kontoförande institut.

Vidare har vi lag (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. Den lagen kan användas, och har använts, för att bestraffa penningtvätt straffrättsligt. I anknytning till den, samt till lagarna (2017:630) och (2017:631), så har vi en tidigare strafflag: lag (2014:307) om straff för penningtvättsbrott och finansiering av terrorism.

Lagen (1996:1006) om valutaväxling och annan finansiell verksamhet berör i högsta grad penningtvättskriminalitet.³¹ Valutaväxling är tillståndspliktig verksamhet, under Finansinspektionens tillsyn, översyn och auktoritet.

Vidare har vi den förhållandevis nya Spellagen: Lag (2018:1138). Även detta område är utpekat som ett extra högriskområde för penningtvätt.³² Det finns också en handfull specifika lagar. Spelverksamhet i dess många olika former, är tillståndspliktigt under Spelinspektionens tillsyn, översyn och auktoritet.

Därutöver har vi regler kring redovisning, bokföring, årsredovisning och revision som är adekvata. Även bestämmelser om revisorskompetensen i ABL med tvingande brottsmisstankerapportering är adekvat i sammanhanget.³³

Vidare har vi BRB Kap 9-11 samt BRB Kap 23 som därtill är användbara och av intresse.

Ofta lagförs egentlig penningtvätt just här, vilket Bergström också påpekar i slutsatsen av sin artikel.³⁴

Alla dessa, jämte en handfull andra lagar som är tillämpliga vid behov, däribland skattebrott och skatteförseelser som används i efterhand om inte penningtvätt kan lagföras.³⁵ Sedan skall vi inte glömma tvingande regelverk hos och av reglerade och oreglerade marknadsplatser, dvs börser som exempelvis NasDaq OMX,³⁶ och MTF:er (Multilateral Trading Facility), First North i Sverige var tidigare en sådan.

31https://polisen.se/aktuellt/nyheter/2020/juli/vagledning-till-valutavaxlare-om-regler-kring-penningtvatt-och- finansiering-av-terrorism/

32https://polisen.se/aktuellt/pressmeddelanden/2020/juni/ny-vagledning-ska-oka-kunskap-om-penningtvatt-hos- spelbolag/

33 ABL 9:42 ff.

34 https://svjt.se/svjt/2011/358

35 Se djupintervjusvaren (empirisk data) samt bl a Maria Bergströms artikel, EU som lagstiftare inom straffrätten och reglerna mot penningtvätt | SvJT.

36 https://ir.nasdaq.com/corporate-governance/nasdaq-inc/board-of-directors

Vidare återfinner vi tvingande regelverk hos och av clearingorganisationer såsom Nasdaq Clearing,³⁷ vilka fick en sanktion i form av en penningbot om 300 miljoner SEK nu i 2021 utav Finansinspektionen.³⁸ De bröt emot EMIR, en (EU) Förordning som reglerar STR (Suspicious Transaction Reporting) avseende derivat och andra finansiella instrument (icke aktier). För aktier gäller MiFIR som motsvarande (EU) Förordning.

Här kan också anföras tvingande regleringar hos avstämningsbolag som Euroclear.³⁹

För vidare penetrering i dessa regelverk, avseende de tre senaste styckena, kan jag varmt rekommendera Börsvolymen som ges utav FAR,⁴⁰ i gällande års-upplaga. Det kan dock konkluderas att regler inte saknas som skulle kunna tillämpas på penningtvätt i mer utvecklad form än vad som verkar göras idag.

Det skall återigen noteras att det inte föreligger prejudicerande domar alls, vare sig nationellt eller unionsmässigt. De som döms är mindre aktörer, ofta för kringliggande brott istället för penningtvätt. Det blir tydligt vid den genomgång av domar avseende penningtvätt åren 2018- 2019⁴¹ som gjordes inom ramen för Nationell samordning mot penningtvätt och finansiering av terrorism som leds av Polisen.

3.4.4 Sedvana (soft law)

Jag behöver kort nämna det genomgående temat och begreppet i arbetet mot penningtvätt, sedvänja, och detta med ett av kurslitteraturens alster som stöd: Juridiska Grundbegrepp.⁴² . Det närmast liggande avseende detta uppdrag är diskussionen kring aktsamhetsstandarden som bl a återfinns för revisorer, advokater, fastighetsmäklare m fl (jämför lag (2017:630) med den i boken utvidgade aktsamhetsstandarden). Det finns prejudikat på området, bl a NJA 2014 2. 272 p. 10, där man konstaterar att oaktsamhet är kopplat till aktsamhetsstandarden (god revisionssed i detta fall). Detta implicerar naturligtvis ett tredjeparts skadeståndsansvar, vilket alltjämt är en viktig fråga som aktualiserades efter att Lehman Brothers fick högsta kreditrating av 2 av de 3 stora globala ratinginstituten, en vecka innan deras konkurs 2008.

37 https://www.nasdaq.com/solutions/about-nasdaq-clearing 38 https://fi.se/sv/publicerat/sanktioner/finansiella-foretag/

39 https://www.euroclear.com/sweden/sv/regelverk-Euroclear-Sweden.html 40https://www.far.se/bok/borsvolymen

41 A676.252/20202020-11-27Genomgång av penningtvättsdomar 2018-2019

42 Christian Dahlman, Lena Wahlberg. Juridiska Grundbegrepp. Studentlitteratur, Upplaga 1. 2019. De har ett helt kapitel i boken om sedvana, Kapitel 8, skrivet av Niklas Arvidsson som är Docent i Civilrätt vid Lunds Universitet.

Vidare har vi en slags mjuk presumtion att sedvana är gällande rätt iom Opinio Juris Kravet, som i sin tur kan delas i en antagandeteori och en acceptansteori. Jag skall ej penetrera detta mer här och nu. I RB 1:11 finner vi följande:

”Domaren skall noga pröva Lagens rätta mening och grund, och därefter döma; men ej däremot, efter eget godtycke. Landssed, som ej har oskäl med sig, må han ock rätta sin dom efter, där beskriven lag ej finnes”.

Vad just penningtvätt anbelangar så blir det ett gap då det saknas prejudikat och praxis.

Lagarna blir infantila eftersom de inte är riktigt tillämpliga. Politiska tillika ekonomiska makter med sedvanor presumeras iom Opinio Juris Kravet utgöra gällande rätt. Kanske är detta ett problem av magnitud? Skadeståndsansvar för styrelser, VD samt revisorer, advokater, m fl utkrävs inte som det skulle kunna. Tjänstemännens avtalsrättsliga ansvar gäller inte. Summan blir att de kriminella inte lagförs. Oaktsamhet beaktas inte ens. Så vad gör vi fel?

3.5 Spelteori som kognitiv ansats

Här är det tämligen enkelt att börja med en riktigt bra analys av Hellgren och Malmström över fallen med Swedbank och SEB.⁴³ Författarna använder sig av en förklaringsmodell som bl a tar ansats i spelteori. Det finns helt enkelt inte tillräckliga incitament för europeiska banker idag att stävja denna organiserade brottslighet. Vinsterna är för stora viktade gentemot förlusterna, för såväl tjänstemännen som för ledningen som för aktieägarna. Detta diskonteras på flertalet nivåer inom bankväsendet. Maximering utav vinst, minimering utav förlust och ojämställda informationslägen är alla klassiska typexempel på spelteori som förklaringsmodell till mänskligt agerande.

Varför finns inte en avdelning med 100 poliser och utredare per europeisk bank?

Swedbanks riskavdelning ökade med en multiplikator utav 10 de fem efterföljande åren efter svenska statens lånegaranti i samband med den globala finanskrisen 2008/2009. Om de kunde göra så då, av tvång, varför inte skapa en polisiär avdelning med 100 st av fri vilja?

Här ser vi också en skillnad i hur USA agerar. Vid samma finanskris 2008-2009 lät man investmentbanken Lehman Brothers gå i konkurs, medan EU, och inte minst EMU, räddade Grekland i statsskuldkrisen om och om och om igen. Vad i ligger skillnaden i beteende hos USA jämfört med EU med spelteori som en kognitiv ansats? Varför skapades BI sedermera

43 När svarta pengar tvättas vita _Hellgren L. Malmström T. (2020).pdf (ekobrottsmyndigheten.se)

FBI i USA men i EU, trots dess födelse efter andra världskriget med dess fasansfulla mänskliga uttryck, så finns ett inneboende motstånd till verkningsfullt och preventivt sanktionell straffrättslig verkställighet?

Jag anser materialet i dessa frågor talar för en alltför liten risk till förlust hos oss i EU. Jag skall anföra ett exempel ur klassikern på området: Theory of Games and Economic Behaviour (Neuman och Morgernstern). De pratar dels om ett Robinson Kruse fenomen,⁴⁴ som sedan konvergerar eller aggregerar i en samlad population av Robinson Kruse i The Lausanne Theory.⁴⁵ Förenklat handlar det om att fysiska och juridiska personer som agerar i självintresse och att marknaden består av en massa deltagare som ser sig och agerar som isolerade entiteter för att maximera sin nytta. Detta anser jag generaliserar och systematiserar problemet vi har i det finansiella maskineriet över vår planet. Som ett tankeexperiment kan det jämställas med dem som arbetar och verkar inom sjukvårdens apparat. Deras risk/reward ratio är helt annorlunda, sålunda också deras paradigm och ansvars avkrävande, risk aptit och inte minst tonläget avseende ansvarskutkrävande och allvarsbetingande som där råder ifrån individ till organisation till samhälle, osv. . Det styrks av konklusionen att det inte föreligger ett system som betingar beteendet, utan flera⁴⁶, lika som dagens regelverk ser ut för den finansiella globala sektorn, samt att dessa system är individuella därtill. Moralen är inte på ett stort urval av människor, utan på den egna medfödda girighetens plan. Sedan återfinner vi på intet vis ett ställföreträdaransvar. Lägg där på avsaknaden av ett axiomatiskt angreppssätt och att just den unika maktfaktorn ”banken” utgör roten i ett träd av handlingar som skapar beteenden.⁴⁷ Det är väl värt att studera Neuman och Morgenstern som ger en mycket bra skiss av hur dagens värld de facto är uppbyggd. Det har författarna sett redan i början av 1940-talet.

Imponerade!

Det kanske mest symptomatiska är resonemanget kring begreppen nollsummespel kontra icke-nollsummespel där det senare implicerar en förlorare för en vinnare, medan det första kan utröna enkom vinnare. Som vi ska se i ett av intervjusvaren så finns inga tydliga förlorare, inte direkt och omedelbart, oförmedlat. Förlorarna är spridda och i kluster genomgripande över samhället i stort. Möjligen kommer det således, eller har redan kommit, att konvergera i samhällelig revolt.

44 J. Von Neuman och O. Morgenstern. Theory of games and economic behaviour. Princeton press, 1953, s 9.

45 J. Von Neuman och O. Morgenstern. Theory of games and economic behaviour. Princeton press, 1953, s 15.

46 J. Von Neuman och O. Morgenstern. Theory of games and economic behaviour. Princeton press, 1953. s 41.

47 J. Von Neuman och O. Morgenstern. Theory of games and economic behaviour. Princeton press, 1953. s 78.

Alltså har vi en perfekt storm utan skydd. Parasoller och bekväma skor finns till hands.

3.6 Banken som unik och ojämförbar entitet

Bankens historik kan spåras ända tillbaks till tiden 2000 F.K. då sädesslagslån utgavs. Under renässansens Italien under 1300-talet, då särskilt i Florens, kom sedermera bankerna såsom vi känner dem idag att utvecklas.⁴⁸ Med pengar som huvudsakligt handelsändamål. Man ville alltså ändamålsenligt kapitalisera på just kapital. Och detta har ju sedan dess exponentiellt vuxit sig till den starkaste tillika mäktigaste branschen på vår planet. Inte sällan hand i hand med politiken och med såväl indirekt som direkt maktinflytande.

Det skall nämnas att Swedbank år 2018, samma år man tappade 70 miljarder SEK i börsvärde (eller annorlunda uttryckt 40%) som en följd av Uppdrag Gransknings genomlysning av EN (1) kedja av penningtvätt som pågått under drygt ett decennium, var den mest lönsamma banken i hela Europa samma år.⁴⁹ Samma bank som sedan körde en copy/paste på Skandias gris-reklam, dvs ironiserade över sin girighet, och vann på det (i bägge bolagsfallen). Detta fenomen är exklusivt för just segmentet Bank/Finans/Försäkring, där man arbetar med att förädla pengar, inte generera pengar ur varor och tjänster, alltså där en slags meta-monetärisering är affärsmodellen.

En väsentlig fråga är då också, dömdes de som begick dessa penningtvättsbrott? Nej, inte alls. Dömdes banktjänstemän eller ledning och styrelse samt kontrollfunktioner och revisorer med tredjepartsansvar? Nej, nu på stämman 2021, så röstade styrelsen nej till förslaget om att polisanmäla tidigare styrelsen och VD. Jag återkommer till det nedan (avsnitt ?). De som döms är av system-oviktig karaktär och enda generaliseringen som går att göra är att det inte alls är som tänkt att vara.⁵⁰ Ställer man detta i ett komparativt ljus med exempelvis flygplatser, flygbolagen, hotell och hela reseindustrin som sådan efter 9/11, så har helt andra huvuden fått rulla, och inte minst har vi sett ändrade affärsmodeller, och alla som flugit sedan dess vet ju

48 https://en.wikipedia.org/wiki/History_of_banking

49 https://www.affarsvarlden.se/artikel/swedbank-lonsammast-i-europa-6953692

50https://polisen.se/contentassets/0808e4fd9d0545ad9a9f22f638bfebbb/finanspolisen---verksamheten-i-siffror- 2020.pdf

https://www.regeringen.se/rattsliga-dokument/proposition/2018/09/prop.-201718291/

https://www.aklagare.se/nyheter-press/pressmeddelanden/2021/februari/aklagarrevisorer-ska-folja-pengarna/

https://www.regeringen.se/rattsliga-dokument/proposition/2020/02/prop.-20192083/

om vilket smärre helvete det är att bara få kliva på ett flygplan från det man kommer till flygplatsen tills dess man lämnar nästa.

Då banken är en unik möjliggörare som kan bli en unik Terminator⁵¹ av penningtvättskriminaliteten, så ställer jag mig frågande till varför inte de säkerställs straffrättsligt? Såväl fysiska personerna som de juridiska? Detsamma gäller såklart spelbolag, växlingskontor (fysiska som digitala), krypto-valuta-handelsplatser, osv där penningtvätt är enkel att utföra. Banken är dock den rikaste och mäktigaste institutionen på vår jord utan ett ställföreträdaransvar, likt exempelvis sjukvården besitter, kanske den viktigaste i dagens moderna välfärd som är byggd på ultrakapitalism. Bara för att belysa detta med ett exempel, hänvisar jag till artikeln i fotnoten.⁵² Jag tänker att rimligen då man som bank besitter denna unika tillika maktfullkomliga position i vår globala värld, att man likt Jean-Baptiste Clamance i Albert Camus fantastiska sista publicerade roman: Fallet, faktiskt vill axla mänskligheten och i synnerhet skuldbördan själv. Att vara såväl domare som botgörare med samma förutseende man har vid kreationen av finansiella instrument för intjäning, dock att i polemik till Herr Clamance inte bara titta på när själva fallet sker, utan de facto vara proaktiv i sin egenskap av domare-botgörare.

3.7 Kvalitativ metoddel – djupintervjuer

3.7.1 Bakgrund och frågorna

Intervjusubjekten fick besvara fem stycken frågor, varpå den första handlade om deras yrkesroll och hur den bekommer penningtvätt. Då flertalet vill vara anonyma tar jag således bort den frågan helt ifrån detta avsnitt men redovisar efterföljande frågor:

Fråga 2: Penningtvätt är ju som bekant numera en självständigt brott, återspeglas detta adekvat? Om Ja, varför och hur?

Om Nej, varför inte och hur kan man komma tillrätta med detta?

Fråga 3: Är penningtvätt idag tillräckligt och adekvat brottsrättsligt kännbart för såväl de som begår brotten som de som möjliggör dem?

Fråga 4: Hur anser Du att svenska, och europeiska, banker bör ställas till svars för sin del som möjliggörare i den globala penningtvätten?

51 https://sv.wikipedia.org/wiki/Terminator

52https://americandigitalnews.com/index.php/2019/02/23/rothschild-pyramid-how-it-controls-the-worlds- financial-system/ Se särskilt träd-skissen.

Fråga 5: Hur skulle Du vilja se svenska/europeiska banker vara en del utav lösningen av ett betydligt bättre mitigerande samt lagförande utav den globala penningtvättskriminaliteten, sett ur ett brottsrättsligt perspektiv framför ett förvaltningsrättsligt perspektiv?

Ett tiotal tillfrågades om medverkan och av dessa var det sju stycken som svarade. Ungefär häften arbetar inom akademin och arbetar således med doktrinen samt utgör densamma.

Övriga arbetar dagligdags med penningtvätt på olika nivåer och i olika kapaciteter inom antingen brottsutredande kapacitet, lagstiftande/policyskapande/sakkunnig karaktär inom rättsväsendet eller andra adekvata myndigheter som har frågan i fokus.

Som kognitiv ansats har jag spelteori, rättskällorna inklusive doktrinen samt min egen personliga erfarenhet. Samhället kallar på lösning av problemet, men varför fungerar inte alla de åtgärder som de facto görs idag? Och, vad kan man göra för att mitigera penningtvätt?

Svaren redovisas i bilagorna till uppsatsen.

3.7.2 Analys av intervjusvaren

Om vi först analyserar frågorna så är en första tanke att de är en tydlig flirt med spelteori.

Risken att bli upptäckt antas vara försvinnande liten, detsamma görs gällande för att brottsbyten skulle återfinnas och konfiskeras.

Sedan har vi ett annat mycket symptomatiskt fenomen avseende just penningtvätt: lagarna, förarbetena, riktlinjerna, osv är bra, men de kommer inte till uttryck i domar. Det saknas prejudikat helt och hållet. De flesta domar i lägre instanser handlar dessutom om bedrägerier.

Bevisläget är problematiskt, förbrott krävs, men en förklaring är också att de kriminella ligger flera steg före, särskilt iom digitaliseringen, vilket inte minst FATF vittnar om. Pandemin Covid-19 har fått ett särställt fokus utan motsvarighet, då de kriminella använder pandemin i kombination med digitaliseringens exponentiella uttryck, för att eskalera sina ansträngningar för stävjandet av problemen där ur sprungna.⁵³

De förvaltningsrättsliga monetära sanktionerna blir tuffare, men uppenbarligen inte märkbart nog. Räknar man fel från myndigheternas sida?

Sedan konstateras avseende EU att arbetet är i sin linda men dock väldigt påtagligt, lite barnsjukdomar i regleringen sammantaget med grundfrågan kring en presumtivt utvidgad kompetens för EU-kommissionen. Här råder delade meningar om huruvida en striktare straffrättslig ansats kontra en skarpare förvaltningsrättslig ansats är vägen framåt, eller en mix

53 https://www.fatf-gafi.org/publications/covid-19/covid-19.html?hf=10&b=0&s=desc(fatf_releasedate)