Per Berglund
ARBETSGIVARENS
OMPLACERINGSSKYLDIGHET
VID ARBETSBRIST
Termin 2 VT 2020 Uppsats 15hpMagisterprogrammet med inriktning mot arbetsrätt Handledare: Carin Ulander-Wänman
Innehållsförteckning
Förkortningar ...
1 Inledning ... 1
1.1 Syfte och frågeställningar ... 2
1.2 Metod och material ... 3
1.3 Avgränsningar ... 6
1.4 Disposition ... 6
2 Arbetsbrist och kravet på saklig grund ... 7
2.1 Verksamhetsförändringar och anställningsvillkor ... 8
3 Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet vid arbetsbrist ... 11
3.1 Omplacering i större och mindre företag ... 15
3.2 Villkoret tillräckliga kvalifikationer ... 17
3.2.1 Formella kvalifikationer ... 18
3.2.2 Personliga egenskaper ... 20
3.3 Förhållandet mellan omplacering och turordning ... 22
4 Sammanfattning av skäliga omplaceringserbjudanden ... 24
4.1 Analys av skäliga omplaceringserbjudanden ... 27
5 Diskussion ... 29 6 Käll- och litteraturförteckning ... 35 Offentligt tryck ... 35 Rättspraxis ... 35 Litteratur ... 36 Övriga källor ... 37
Förkortningar
LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd DiskrL Diskrimineringslag (2008:567) AML Arbetsmiljölag (1977:1160)
Prop Proposition
1
1 Inledning
Den svenska arbetsmarknaden har länge haft en hög sysselsättningsgrad som nu riskerar att förändras.1 I en tid av samhällelig kris och medföljande ekonomisk nedgång orsakat av corona-virusets effekter har flera branscher och arbetsgivare försatts i en svår ekonomisk situation. Det har bland annat varit kraftigt ökande antal varsel, fem gånger flera i april 2020, jämfört med samma period föregående år.2 Detta innebär en stor påfrestning på olika nivåer i samhället, och många arbetstagare är sannolikt oroliga för att bli uppsagda på grund av arbetsbrist.3
Vid uppsägningar på grund av arbetsbrist aktualiseras lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS), vilken i grunden är en skyddslagstiftning som beaktar att arbetstagaren är den svagare parten i ett anställningsförhållande.4 Lagen är i viss mån dispositiv, men i stora drag tvingande till arbetstagarens fördel.5 Detta gäller särskilt 7 § LAS om saklig grund för uppsägning, vilket utgör ett hinder för arbetsgivaren att godtyckligt säga upp personal.
Arbetsbrist är däremot saklig grund för uppsägning, och arbetsgivaren bestämmer behovet av arbetskraft i en verksamhet.6 Begreppet arbetsbrist är en rättsteknisk konstruktion, vilket innebär att det nödvändigtvis inte finns en reell brist på arbete i en verksamhet, utan begreppet omfattar de uppsägningsorsaker som inte kan hänföras till personliga skäl.7 En arbetsgivare kan till exempel göra en organisationsförändring, med konsekvensen att arbetstiden minskas för vissa tjänster, eller bestämma att olika förmåner i en anställning inte längre ryms inom ramen för verksamheten. 8 Det ligger nära till hands att vid ekonomiska svårigheter, eller verksamhetsförändringar upprätta turordningslistor, för att sedermera säga upp personal.9 För ett sådant förfaringssätt existerar vissa hinder eftersom arbetsgivaren har en omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st LAS. En omplacering kan komma på tal om den anses vara skälig, och arbetstagaren har, eller kan inom rimlig tid skaffa sig tillräckliga kvalifikationer för ett ledigt arbete hos arbetsgivaren.10 När en omplacering är aktuell och arbetsgivaren lämnar
1 Erikson, Hensvik & Skans 2017, s. 18. 2 Arbetsförmedlingen.se (2020-05-05).
3 Forum Idéburna organisationer med social inriktning 2020, s. 6. 4 Prop. 1973:129, s. 61.
5 Prop. 1973:129, s. 61. 6 Prop. 1981/82:71, s. 65. 7 AD 1994 nr 140.
8 Se AD 2012 nr 47 för en minskad arbetstid, samt AD 1993 nr 61 för indragna förmåner.
9 I AD 2009 nr 50 fastställer domstolen tydligt att omplaceringsmöjligheterna alltid ska uttömmas innan
turordning.
2 ett skäligt omplaceringserbjudande har arbetstagaren begränsade möjligheter att avböja det, såvida denne inte vill riskera en uppsägning.11 Rättsutvecklingen baserat på Arbetsdomstolens
(AD) praxis i omplaceringsfrågan har lett till att arbetsgivaren relativt fritt kan välja vem som ska omplaceras till ett ledigt arbete, vilket medfört att förhållandet mellan omplacering och turordningsreglerna tydliggjorts.12
I samband med ökade varsel på den svenska arbetsmarknaden kan det vara aktuellt att närmare undersöka arbetsgivarens omplaceringsskyldighet vid arbetsbrist. En arbetsgivare ska trots allt göra allt vederbörande kan för att undvika uppsägningar, och med det sagt inte i första hand upprätta turordningslistor.13 Uppsatsen ämnar därför fastställa innebörden av arbetsgivarens omplaceringsskyldighet med en genomgång av lagtext, förarbeten, praxis och doktrin för ämnet.
1.1 Syfte och frågeställningar
För att klargöra arbetsgivarens omplaceringsskyldighet är syftet med uppsatsen följande:
Att analysera arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § LAS vid arbetsbrist. Ett annat syfte är att övergripande beskriva kravet på saklig grund vid arbetsbrist. Ytterligare ett syfte är att analysera vilka omständigheter AD beaktar huruvida ett omplaceringserbjudande är skäligt.
För att precisera syftet kommer uppsatsen att behandla följande frågeställningar:
Vad innebär regleringen om saklig grund enligt LAS vid arbetsbrist?
Vad är gällande rätt avseende arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st LAS när arbetstagaren riskerar en uppsägning på grund av arbetsbrist?
Vilka omständigheter har enligt AD:s praxis betydelse för om ett omplaceringserbjudande ska betraktas som skäligt?
11 Prop. 1973:129, s. 243.
12 AD 1994 nr 1, AD 2009 nr 50 & AD 2011 nr 30. 13 Prop. 1973:129, s. 61.
3
1.2 Metod och material
Denna uppsats använder rättsdogmatisk metod för att fastställa gällande rätt angående arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 § 2 st LAS. Rättsdogmatik är en praktiskt inriktad metod med syftet att ge ett ”korrekt” svar på en viss problemformulering.14 Detta
innebär däremot inte att metoden är dogmatisk i den mån att den är stelbent, utan ämnar använda tillämpliga och relevanta rättskällor för att återspegla den studerade rättsregeln på ett konkret sätt.15 Metoden kan även ses som en brygga för att länka samman en i många fall diffus lagtext med en verklighet utanför rättskällorna. 16 Trots att utgångspunkten är rättskällehierarkin, eller rättskälleläran som den även kallas är det av vikt att förklara och motivera urvalet av källor.17
Lehrberg grupperar rättskällorna i ordningen, lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin.18 Det rättsliga innehållet i 7 § LAS utgör basen för uppsatsen där det framgår att arbetsgivaren har en omplaceringsskyldighet. Undersökningsobjektet för denna uppsats är därmed 7 § 2 st LAS, och detta lagrum är i viss mån mer exakt än det breda kravet om saklig grund, eftersom det tydligt framgår att arbetsgivaren har en omplaceringsskyldighet.19 Det innebär inte att lagrummet kan
utgöra hela uppsatsens innehåll då omplaceringsskyldigheten är beroende av flera aspekter, dels ska det vara skäligt att omplacera arbetstagaren, dels måste denne uppfylla kravet om
tillräckliga kvalifikationer. Därmed krävs det en genomgång av begreppet kvalifikationer som
sådant.20 Aktuella rättsfall som berör omplacering, turordningsbrott, samt återanställning har använts för ändamålet.21
Enbart lagtext är inte väl lämpad för att närmare besvara skälighets- och kvalifikationsbegreppen inom omplaceringsskyldighetens ramar. Vägledning angående denna skyldighet och dessa begrepp existerar i förarbetena till LAS. Både förarbetena till LAS från 1973 och 1981/82 års proposition har inkluderats. Anledning till att äldre förarbeten har givits utrymme är att AD fortfarande refererar till den, samt att den äldre propositionen innehåller uttalanden som är relevanta för frågeställningarna. Förarbetena klargör att vägledning i saklig
14 Korling & Zamboni 2013, s. 22. 15 Korling & Zamboni 2013, s. 26. 16 Korling & Zamboni 2013, s. 44.
17 Mattias Hjertstedt, Festskrift till Örjan Edström 2019, s. 169. 18 Lehrberg 2017, s. 40.
19 Glavå & Hansson 2016, s. 401. 20 Lehrberg 2017, s. 43.
4 grund-frågan är något som till sin natur måste få utvecklas i praxis, till följd av att det ytterst sett ska vara en prövning i varje enskilt fall.22 Endast ett förarbete kan däremot inte användas
för att fastställa gällande rätt, och oavsett vägledning berör de sällan enskilda fall, eller specifika situationer tillämpliga för omplaceringsskyldigheten.23 Detta innebär att AD:s praxis blir en viktig rättskälla för uppsatsen då domstolen gör en bedömning av denna skyldighet, och beaktar samtidigt de omständigheter som existerar i varje enskilt fall. Trots att kravet om saklig grund i sig är och ska vara ett oprecist begrepp, går det även i rättspraxis att läsa vägledande uttalanden av generell karaktär. Däremot kan rättspraxis ensamt inte ge svaret på vad som är gällande rätt angående omplaceringsskyldigheten då praxis har olika ”värden”. I vissa domar från AD finns mycket klara och precisa uttalanden angående rättsregelns tillämpning, medan motsvarande saknas i andra. Därför kräver rättsdogmatisk metod i relation till omplaceringsskyldigheten en helhetsbild, vilket innebär att flera rättskällor måste ges utrymme i uppsatsen.24 Doktrin får även betydelse för att i texten precisera vissa begrepp och klargöra rättsläget. Enligt Lehrberg tillhör doktrin inte de auktoritativa rättskällorna, men det betyder inte att de saknar värde för lösningen av juridiska problem. 25 Detta innebär att doktrin har viss auktoritet i rättstillämpningen. AD har tidigare förlitat sig på doktrinen för att klargöra ett tidigare oklart rättsläge.26 Sandgren framhåller även att det är fullt rimligt att, inom ramen för denna metod,
väga rättsfall mot varandra, föra in värderingar samt att en författare kan vara relativt fri i sin argumentation, trots att målet är att fastställa gällande rätt.27
Trots den delvis positivistiska ansats som rättsdogmatisk metod innebär utesluter den inte att en författare går utom gällande rätt i sin argumentation.28 Detta kommer främst att bli aktuellt i diskussionen där jag bland annat tar upp vilka konsekvenser den gällande rätten kan medföra. För att förstå och applicera rätten korrekt är det av vikt att kunna sätta den i ett större sammanhang, genom att sammanväva den med verkligheten så som den är beskaffad.29 I det perspektivet blir kunskap från andra discipliner ett inslag i uppsatsens diskussion. Urvalet av artiklar har gjorts utifrån den mängd citeringar ett visst vetenskapligt arbete har fått och hämtats via databasen Web of Science.
22 Prop. 1981/82:71, s. 66. 23 Korling & Zamboni 2013, s. 28. 24 Korling & Zamboni 2013, s. 38. 25 Lehrberg 2017, s. 108 & s. 112.
26 Se AD 2009 nr 50 där domstolen bland annat refererar till Callemans avhandling från 1999 när de diskuterar
turordningsreglerna.
27 Sandgren 2005, s. 656. 28 Sandgren 2005, s. 650. 29 Lehrberg 2017, s. 104-105.
5 En betydande mängd rättsfall har använts som stöd för att fastställa gällande rätt. Som stöd i detta har jag bland annat förlitat mig på doktrin, vilka ofta hänvisar till relevanta rättsfall.30 AD refererar genomgående till sin tidigare praxis, vilket har varit ett sätt att identifiera relevanta rättsfall. Den juridiska databasen Juno och dess sökfunktion har använts i samma syfte, där det varit möjligt att utifrån specifika ord, eller kombinationer av ord söka rättsfall.
Uppsatsens fjärde kapitel är en empirisk undersökning av AD:s praxis och begreppet ”skäligt” omplaceringserbjudande, med sju domar som grund. För att identifiera rättsfallen har kombinationer av sökord använts. För sökord och en översikt av inkluderade domar, se bilaga 1. För att söka relevanta rättsfall har jag använt fyra inklusionskriterier. Urvalet har i grunden utgått från att identifiera så relevanta domar som möjligt för tidsperioden 2000-2019. AD har i de utvalda fallen bedömt uppsägningen som hänförlig till arbetsbrist. Därtill har arbetstagarna blivit uppsagda till följd av att de avböjt ett omplaceringserbjudande. Arbetstagarparten i målet har även yrkat på att arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet.
Ett antal rättsfall har exkluderats ur undersökningen, med stöd av flera kriterier. Uppsägningen får inte bryta mot diskrimineringslag (2008:567) (DiskrL), eller att omplaceringsskyldigheten fullgjordes i strid mot samma lag. Uppsägningen får inte heller ha skett till följd av nedsatt arbetsförmåga, eller att en arbetsgivare hävdat att en arbetstagare inte har kvalifikationer för att omplaceras till någon ledig befattning i hela verksamheten. Arbetstagaren å sin sida får inte heller, enligt arbetsgivarens mening ”avböjt” ett erbjudande till följd av en negativ inställning till omplacering, eller genom passivitet i frågan.31 Slutligen har domar som inneburit att arbetsgivaren försökt ge sken av att arbetsbrist förelåg, men att uppsägningen egentligen berodde på personliga skäl, inte varit en del av undersökningen.32
Utifrån dessa kriterier har sju rättsfall valts ut där en textanalys av domstolens argumentation i domskälen utgör grunden för den empiriska undersökningen.33 Det innebär att delar av rättsfallen angående det ”skäliga” omplaceringserbjudandet som framgår av texten är det som
30 Bland annat har Lunning och Toijer 2016, Källström & Malmberg 2016, Glavå & Hansson 2016 varit ett stöd i
detta.
31 Se AD 2018 nr 76 för ett ”avböjande” till följd av en negativ inställning. Detta var dock inget avböjande av ett
omplaceringserbjudande enligt AD.
32 S.k. ”fingerad arbetsbrist”, se AD 1994 nr 140 och Lunning & Toijer 2016, s. 482-488.
33 De utvalda rättsfallen är AD 2002 nr 25, AD 2005 nr 57, AD 2006 nr 15, AD 2009 nr 50, AD 2012 nr 11, AD
6 inkluderas.34 Redogörelsen innehåller varför erbjudandet lämnats, vad det innebar, samt varför
AD bedömde erbjudandet som skäligt, respektive oskäligt. Rättsfallen presenteras i en kronologisk ordning utan rubriker. Jag kommer först att sammanfatta och objektivt redogöra för rättsfallen, men denna objektivitet innebär inte att analysen är undantagen från påverkan av mina värderingar eller förförståelse. Objektiviteten innebär att en annan författare, med hjälp av metoden ska kunna återskapa motsvarande undersökning, samt identifiera samma rättsfall, oberoende av tid och plats.35
1.3 Avgränsningar
Jag har valt att avgränsa omplaceringsskyldigheten till att omfatta arbetsbrist. Endast vissa delar av de inkluderade rättsfallen kommer att vara relevanta för att besvara frågeställningarna. Ett exempel på detta är de rättsfall som behandlas i kapitel 3 angående arbetsgivarens omplaceringsskyldighet vid arbetsbrist. Domar som berör detta innehåller inte sällan frågor om turordningsbrott, fingerad arbetsbrist m.m. Dessa delar är exempel på aspekter som inte är relevanta för frågeställningarna, varför de exkluderas, trots att dessa kan ha betydelse för rättsfallens utgång. I vissa fall har jag frångått detta, men endast om de andra tvistefrågorna som prövats har betydelse för arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. Motsvarande tillvägagångssätt har använts för resterande avsnitt. De begränsningar i omplaceringsskyldigheten som existerar i DiskrL, samt arbetsmiljölag (1977:1160) (AML) har inte givits utrymme i uppsatsen. Då analysen gäller omplaceringsskyldigheten i den svenska kontexten har EU-domstolens praxis, förordningar och direktiv inte inkluderats.
1.4 Disposition
Kapitel 2 inleds med en redogörelse för själva begreppet saklig grund vid arbetsbrist. Därefter följer ett avsnitt om förändrade anställningsvillkor och vilken betydelse detta har i sammanhanget. I kapitel 3 behandlas omplaceringsskyldigheten vid arbetsbrist. Vidare presenteras skillnader i omplaceringsskyldigheten för stora, respektive små företag. Kapitlet behandlar även vad begreppet tillräckliga kvalifikationer innebär, och det har delats upp i ”formella”, samt ”personliga” kvalifikationer. Därefter redogör jag för AD 2009 nr 50 och AD 2011 nr 30 där domstolen klargör omplaceringsskyldigheten i relation till turordningsreglerna. En sammanfattning av AD:s praxis angående skäliga omplaceringserbjudanden redovisas i
34 Rosengren & Arvidson 1983, s. 167. 35 Rosengren & Arvidson 1983, s. 166-170.
7 kapitel 4, åtföljt av en analys. Det sista kapitlet är en diskussion där jag reflekterar över LAS och samhällsutvecklingen, samt vilka konsekvenser den rättsliga regleringen har.
2 Arbetsbrist och kravet på saklig grund
För att en arbetsgivare ska ha godtagbara skäl att säga upp övertaliga arbetstagare behöver arbetsgivaren inte beakta att läget i verksamheten kan komma att förbättras, utan det räcker att med säkerhet veta att arbetsbrist kommer uppstå i framtiden.36 Uppsägningen får dock inte ske
”för säkerhets skull”. Om situationen skulle förbättras före uppsägningstidens slut kan det vara så att vissa arbetstagare sagts upp i ”onödan”.37 För att en uppsägning ska vara giltig hänger
den samman med ett krav på att den är sakligt grundad enligt 7 § LAS, annars kan skadestånd utgå, samt att uppsägningen kan ogiltigförklaras med stöd av 34 § samma lag. Detta krav är en grundprincip som får betydelse både om arbetstagaren riskerar uppsägning på grund av arbetsbrist och av personliga skäl.38
Vad som utgör saklig grund har däremot inte närmare preciserats i lagtext och en av anledningarna till avsaknaden av precisa bestämmelser är att kravet om saklig grund är kontextberoende. Det innebär i sin tur en svårighet att fastställa tydliga kriterier för hur en sådan bedömning ska göras.39 Om specifika krav hade ställts upp finns en påtaglig risk att rätten skulle utvecklas på ett icke-önskvärt sätt då domstolarna i sådana fall är bundna av själva lagrummets utformning, och utrymmet för nyanserade bedömningar därför skulle begränsas.40 Det finns vissa vägledande uttalanden i förarbetena till LAS, bland annat att en uppsägning ska vara den sista utvägen för en arbetsgivare att lösa en uppkommen situation.41 Uppsägningar av alla typer innehåller en avvägningsnorm mellan arbetsgivarens önskan att säga upp arbetstagaren, och dennes intresse att behålla sin anställning.42 Då arbetsmarknaden inte kan koncentreras till ett lagrum måste omständigheterna i det enskilda fallet vara avgörande vid denna intresseavvägning.43 De omständigheter som åberopas och ligger till grund för en uppsägning
ska styrkas av arbetsgivaren, vilket i princip innebär att bevisbördan om uppsägningen är sakligt
36 AD 1984 nr 19. 37 AD 1984 nr 19.
38 Lunning & Toijer 2016, s. 325. 39 Prop. 1973:129, s. 120. 40 Prop. 1981/82:71, s. 64. 41 Prop. 1973:129, s. 121. 42 Glavå & Hansson 2016, s. 399. 43 Prop. 1981/82:71, s. 66.
8 grundad eller inte ligger på arbetsgivaren.44 Kan denne inte på ett tillfredställande sätt styrka
det som föranlett uppsägningen anses den inte sakligt grundad.
Vid uppsägningar till följd av arbetsbrist har arbetstagaren vissa rättigheter. Utöver omplacering finns även skydd för anställningstryggheten i form av turordningsregler i 22 § LAS, samt företrädesrätten i 25 och 25 a § LAS. Arbetsbrist utgör normalt sett saklig grund för uppsägning enligt 7 § LAS. Då behovet av arbetskraft förändras över tid leder det till att arbetstagare kan komma att behöva sägas upp. Lagstiftaren vidhåller ändå att arbetsgivaren bör försöka undvika att uppsägningar sker i situationer av arbetsbrist.45 Vidare kan det även förekomma s.k. ”individuell” arbetsbrist, vilket kan innebära en organisationsförändring som leder till att en enskild arbetstagare behöver sägas upp. Det rör sig då inte om uppsägning av personliga skäl, utan att den tjänst individen är anställd i har ”drabbats av” arbetsbrist.46 Arbetsgivaren kan även genom olika förfaringssätt förlägga arbetsbristen till att endast omfatta delar av verksamheten.47 Generellt sett sker inte någon överprövning av det ”rimliga” i att arbetsbrist uppstått, då det inte är AD:s uppgift göra sådana överväganden.48 Trots att arbetsbrist är saklig grund för uppsägning betyder det inte nödvändigtvis att uppsägningen är sakligt grundad. Ytterligare krav ställs i 7 § 2 st LAS där arbetsgivaren åläggs en
omplaceringsskyldighet.
2.1 Verksamhetsförändringar och anställningsvillkor
Arbetsbrist behöver inte uppstå till följd av en brist på arbete i sig, istället kan en arbetsgivare av verksamhetsbaserade skäl önska förändra en, eller flera arbetstagares anställningsvillkor för att de ska samspela med arbetsgivarens vision om hur verksamheten bäst bör bedrivas. Det kan exempelvis handla om att arbetsgivaren anser att lön, eller olika förmåner i en tjänst innebär en kostnad som verksamheten inte kan bära.49 När arbetsgivaren vill göra ensidiga förändringar av anställningsavtal måste de regler som existerar i LAS iakttas.50
44 Lunning & Toijer 2016, s. 330. 45 Prop. 1981/82:71, s. 65.
46 Prop. 1981/82:71, s. 141. Det kan självfallet röra sig om ”fingerad” arbetsbrist, vilket i sådana fall innebär att
arbetstagaren sagts upp av personliga skäl. Se bland annat AD 1994 nr 140, samt Lunning & Toijer 2016, s. 482-488.
47 Glavå 1999, s. 316. 48 AD 2012 nr 16.
49 AD 1993 nr 61, om verksamheten rent ekonomiskt kan bära dessa kostnader har ingen betydelse, istället är det
arbetsgivarens åsikt angående kostnaderna som är avgörande.
9 AD har i domen 1993 nr 61 gjort flera vägledande uttalanden när arbetsgivaren önskat dra in bilförmåner för en grupp arbetstagare. De arbetstagare som inte accepterade detta sades upp, för att sedan erbjudas nya anställningar utan bilförmån. Domstolen påpekar att en indragen förmån som skett till följd av kostnadsminskningar i verksamheten gör att uppsägningarna som vidtagits ska bedömas enligt reglerna om arbetsbrist. Dessutom är det enligt AD fritt för arbetsgivaren att säga upp ett avtal och erbjuda en ny anställning med nytt innehåll. Till följd av att uppsägningarna skedde av verksamhetsbaserade skäl får regeln om saklig grund inte betydelse i sådana situationer då arbetsbrist är saklig grund för uppsägning. Det faktum att det var samma arbetsuppgifter som skulle utföras i oförändrad omfattning, endast med skillnaden att ingen bilförmån skulle ingå i tjänsten, har inte betydelse i sammanhanget. Arbetstagarparten anförde att åtgärden inte skulle leda till någon kostnadsminskning, men AD bemötte påståendet genom att påpeka att det inte hade någon betydelse. AD vidhöll visserligen att anställningsavtalen innehöll bilförmånen som inte ensidigt kunnat ”dras” in, men detta innebar inte att avtalet var omöjligt att säga upp, och att ett nytt avtal med förändrat innehåll kunde erbjudas.51
Bilförmåner och liknande är inte det enda som kan komma att förändras i takt med en verksamhets utveckling. En arbetsgivare kan vara av åsikten att lönevillkoren behöver förändras, med motiveringen att uppnå enhetlighet bland de anställda, med målet att få en bättre överblick av verksamhetens lönekostnader.52 Detta utgör en organisationsförändring som
innebär att tjänsterna med den ”ursprungliga” lönen inte längre existerar i den fortlöpande verksamheten. Därmed kan en arbetsgivare erbjuda en ny tjänst med lägre lön, och de som tackar ja är fortsatt anställda, medan de som tackar nej sägs upp på grund av arbetsbrist.53
AD uttalade i 2001 nr 107 att när en uppsägning endast drabbar en enskild arbetstagare inte förändrar bedömningen angående uppsägningens saklighet, om den föranletts av arbetsbrist. Arbetsgivaren hade i fallet önskat uppnå samma villkor för alla säljare med syftet att det bland annat skulle samspela med systemen för redovisning och budget i verksamheten. Domstolen påtalade att en sådan förändring inte varit riktat mot en enskild arbetstagare, utan var istället ett
51 AD påpekar dock att det kan existera hinder för att dra in anställningsförmåner till följd av KA-bestämmelser,
DiskrL, eller att det allmänt strider mot god sed på arbetsmarknaden.
52 AD 2001 nr 107. 53 AD 2001 nr 107.
10 led i en organisationsförändring. Det gjorde att uppsägningen hänfördes till arbetsbrist och arbetstagaren hade avböjt den nya anställningen som säljare.
I AD 2012 nr 16 förelåg arbetsbrist inom en kommun på grund av besparingar som skulle vidtas, vilken påverkade personalen. Arbetsgivaren erbjöd arbetstagarna att gå ner i sysselsättningsgrad, eller ta ut tjänstledigt om 25 % i två år, och klargjorde även för dem att ett avböjande skulle leda till uppsägning. Arbetsgivaren hade även överlämnat en blankett där konsekvenserna av att tacka nej till erbjudandet klargjordes. Flera av arbetstagarna ”accepterade” förändringen, men samtidigt uttryckte de sina protester, både skriftligt och muntligt. Likaså protesterade även den fackliga organisationen och hävdade att arbetstagarna blivit uppsagda. Arbetsgivaren var av motsatt åsikt, och menade att de inte blivit uppsagda, utan att de frivilligt gick med på förändringen. Enligt AD var dock själva överlämnandet av blanketten att betrakta som en uppsägning då det tydligt framgick att arbetstagarna skulle sägas upp om de inte accepterade de nya förhållandena. Det som inträffat kunde alltså inte klassificeras som en accept i rättslig mening. Då arbetstagarna blivit uppsagda, och arbetsgivaren till följd av det som skett inte undersökt möjligheterna till omplacering, var uppsägningarna inte att betrakta som sakligt grundade. Domstolen uttalade att arbetsgivaren har en omplaceringsskyldighet även i fall där arbetsgivaren ensidigt önskar förändra anställningsvillkoren av verksamhetsbaserade skäl, och om denna inte uppfylls, kan uppsägningen inte anses vara sakligt grundad.
Rättsläget tydliggörs i AD 2012 nr 16 då 7 § 2 st LAS är ett lagrum som måste beaktas när arbetsgivaren vill förändra anställningsvillkor.54 Detta framkommer i AD 2012 nr 47 där arbetsgivaren bland annat önskade uppnå högre lönsamhet och en stabilare organisation, vilket krävde att arbetstiden för en tjänst behövde minskas, eller rättare sagt omfördelas till en annan tjänst.55 Därav uppstod arbetsbrist då tjänsten med högre arbetstid inte längre rymdes inom ramen för den nya verksamheten så som den skulle organiseras. Arbetsgivaren kan i sådana fall, för att undvika uppsägning lämna ett omplaceringserbjudande med ett lägre arbetstidsmått. Arbetstagaren är sedan fri att tacka ja, eller nej till erbjudandet. Arbetstagarparten framförde att omplaceringsskyldigheten inte kunnat fullgöras genom att arbetsgivaren erbjöd exakt samma tjänst, men med minskad arbetstid. AD bemötte detta genom att klargöra att det var den enda
54 I AD 1993 nr 61 hade arbetstagarparten inte yrkat att omplaceringsskyldigheten inte fullgjorts, varför domstolen
inte tagit upp frågan.
11 tjänst som fanns i verksamheten, och därmed inget som strider mot LAS. Det var inte heller samma tjänst som erbjudits, utan en ny tjänst, trots att den enda skillnaden var ett lägre arbetstidsmått.
AD gör i 2016 nr 69 vägledande uttalanden angående vissa aspekter av förändrade anställningsvillkor, respektive omplaceringsskyldighet genom att klargöra att skillnaden mellan de två inte nödvändigtvis har någon betydelse.56 AD menade att frågan huruvida ett erbjudande om sänkt sysselsättningsgrad är att betrakta som ett omplaceringserbjudande, eller ett erbjudande om att förändra anställningsvillkoren för att samspela med organisationen, inte har den avgörande betydelsen i en arbetsbristsituation. Oavsett vad ett sådant erbjudande betecknas som, lämnas det med syfte att undvika uppsägningar på grund av arbetsbrist. AD gjorde därmed uttalandet att de erbjudanden om förändrade anställningsvillkor skulle likställas med ett omplaceringserbjudande enligt 7 § 2 st LAS. Precis som i AD 2012 nr 16 hade arbetstagarna här skrivit på det nya avtalet ”under protest”. Domstolen bedömde dock att det som skett inte varit att likställa med en uppsägning från arbetsgivarens sida. Till stöd för detta anförde AD bland annat att enbart en underskrift under protest inte innebar att arbetstagaren i sig avböjde erbjudandet. När arbetstagaren inte kommit med några andra förslag, eller motbud kan en sådan skrivelse från dennes sida inte vara att betrakta varken som ett avböjande, eller en oren accept.
3 Arbetsgivarens omplaceringsskyldighet vid arbetsbrist
Av 1973 års proposition framgår att en arbetsgivare i första hand bör söka omplacera en arbetstagare inom samma arbetsplats, och då främst inom ramen för anställningen.57 Vad detta innebär tydliggörs i AD 1983 nr 110 där arbetstagaren tidigare varit anställd på en utrustningsenhet, och när arbetsbrist uppstod erbjöds denne arbete som fastighetsskötare. Arbetstagaren tackade nej till detta, men av AD:s utredning framgick det att ett ledigt arbete även existerade vid en reparationsverkstad. Arbetet i verkstaden var likartat det på utrustningsenheten, varför arbetstagaren borde erbjudits detta. En liknande situation förekom i AD 1993 nr 80 och även där uttalade sig domstolen att de arbeten som erbjudits i högsta möjliga mån borde vara så likt det tidigare arbetet som möjligt.58 Underlåter arbetsgivaren att undersöka
omplaceringsmöjligheterna, eller gör det alltför översiktligt, och det i efterhand visar sig att
56 AD 2016 nr 69 brukar även benämnas som ”hyvlingsdomen”.
57 Prop. 1973:129, s. 121.
58 Dock blev utgången här att uppsägningen förklarats ogiltig med stöd av förtroendemannalagen, till skillnaden
12 arbetstagaren kunnat beredas fortsatt arbete, har arbetsgivaren inte uppfyllt sin omplaceringsskyldighet och uppsägningen anses därmed inte sakligt grundad. 59 En
arbetsgivare kan inte heller underlåta att lämna ett omplaceringserbjudande, även om arbetstagaren sagt sig inte vara intresserad av någon annan tjänst än sin ursprungliga. Det innebär att en generellt negativ inställning till omplacering från arbetstagarens sida inte går att likställa med ett avböjande av alla potentiella erbjudanden.60
I en arbetsbristsituation kan 7 § 2 st LAS få allvarliga konsekvenser för arbetstagaren. När en arbetsgivare erbjuder arbetstagare omplacering till skäliga arbeten, och arbetstagaren avböjer förslaget anses omplaceringsskyldigheten vara uppfylld. Därefter är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ytterligare erbjudanden.61 En arbetstagare har i regel inte möjligheten att avböja ett skäligt erbjudande för att invänta ett potentiellt bättre arbete i en turordningssituation.62 När en arbetstagare avböjt ett skäligt omplaceringserbjudande kan det leda till uppsägning, utan hänsyn till placering i turordningslistan.63 För att en uppsägning ska kunna ske måste arbetsgivaren lämna ett tydligt och precist erbjudande som arbetstagaren haft möjlighet att ta ställning till.64
När en arbetsgivare fullgör sin omplaceringsskyldighet kan det leda till ytterligare konsekvenser för arbetstagare. LAS innehåller inget befattningsskydd, istället är lagen ämnad att skydda anställningen som sådan. Sämre anställningsvillkor är något som arbetstagaren kan komma att behöva godta för att säkra sin anställningstrygghet.65 I AD 1997 nr 121 synliggörs
detta för en arbetstagare, anställd som säljledare med ett förmånligt avtal om provision. Vid en organisationsförändring kom denna tjänst att försvinna, varför ett arbete som säljare utan samma förmånliga avtal om provision erbjöds. AD menade att omplaceringsskyldigheten inte innebar en ovillkorlig rättighet att behålla sina tidigare anställningsvillkor, varför arbetstagaren borde ha accepterat omplaceringen. En arbetstagare kan exempelvis behöva godta en halverad arbetstid och väsentligt lägre lön, vilket framgår av AD 2012 nr 11. Domstolen lade vikt vid att en organisationsförändring vidtagits, vilket lett till att arbetstagarens arbetsuppgifter lagts ut på andra. I en sådan situation kan det innebära att arbetstagaren måste finna sig i att anställningsvillkoren väsentligen försämras eftersom det var den enda anställningen som kunde
59 AD 1982 nr 60.
60 Se Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, 4 uppl. (2009) kap 4.2, Karnov 2020-04-22 (Juno) 61 Prop. 1973:129, s. 243.
62 AD 1996 nr 144 & AD 2005 nr 57. 63 AD 2009 nr 50.
64 AD 2018 nr 76, se även AD 1995 nr 82 och de uttalanden som görs angående precisa och tydliga erbjudanden
13 erbjudas. Är detta den enda anställning som kan erbjudas existerar inga andra alternativ. Ett principiellt viktigt uttalande gjordes av AD i 2016 nr 53, där det framgår att LAS inte innehåller någon lagstadgad möjlighet för arbetstagaren att kräva samma anställningsvillkor som tidigare när en arbetsgivare uppfyller sin omplaceringsskyldighet. Däremot är försämrade anställningsvillkor inget som ovillkorligen måste godtas av arbetstagaren för att undvika uppsägning. Utifrån domskälen i AD 2006 nr 11 utläses att en arbetsgivare i första hand ska erbjuda arbetstagaren lediga heltids- eller tillsvidareanställningar. Det är inte skäligt att erbjuda arbetstagaren tidsbegränsade anställningar, eller anställningar med mindre arbetstid om det existerar ”bättre” alternativ.66 Det är därför varje arbetsgivares skyldighet att göra en
inventering av alla möjliga omplaceringsalternativ. Denne kan inte nöja sig med att erbjuda ”första bästa” arbete för att sedan säga upp arbetstagaren vid ett avböjande.67 Skulle det visa
sig att ett erbjudet arbete var det enda som arbetstagaren hade tillräckliga kvalifikationer för, eller det enda som fanns att tillgå, har möjligen det som ovan anförts ingen betydelse.68
Ibland är det inte möjligt för arbetsgivaren att omplacera en arbetstagare till ett likartat arbete, eller i samma verksamhet som tidigare. I sådana situationer ska arbetsgivaren ta sikte på, och försöka omplacera arbetstagaren inom någon driftsenhet som är en del av det aktuella företaget. Vissa begränsningar existerar. I 1973 år proposition anför lagstiftaren att när företaget ingår i en koncern kan en arbetsgivare inte åläggas en skyldighet att omplacera arbetstagaren till ett annat företag inom koncernen. Att dessa företag de-facto ägs och kontrolleras av samma fysiska, eller juridiska person saknar betydelse.69 Motsvarande tankegång framkommer och vidmakthålls även i 1981/82 års proposition.70 Omplaceringsskyldigheten i fråga om statliga tjänster avviker något, och är i vissa avseenden mer långtgående. Det beror på att arbetsgivarbegreppet inom staten är ett funktionellt sådant, den anställande myndigheten är därför ”arbetsgivaren”.71 Omplacering sker endast inom myndigheten, men myndigheten kan
vara belägen på olika platser i landet, varför 7 § 2 st LAS i viss mån kan sträcka sig längre för statliga arbetsgivare.72
66 Dock fann AD I fallet 2006 nr 11 att det ”sämre” erbjudandet som lämnats borde ha godtagits, men domstolen
gjorde ändå intressanta uttalanden om vilka erbjudanden som första ska komma på tal.
67 Se Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist, 4 uppl. (2009) kap 4.2, Karnov 2020-04-22 (Juno). 68 AD 2012 nr 11.
69 Prop. 1973:129, s. 121 och s. 243. 70 Prop. 1981/82:71, s. 63.
71 Se Iseskog, Uppsägning vid arbetsbrist (2009), 4 uppl. kap 4.1, Karnov 2020-04-19 (Juno). 72 Prop. 1981/82:71, s. 244.
14 Enligt AD ska omplacering ske till lediga arbetsuppgifter, eller arbeten.73 Om det existerar
lediga arbeten i verksamheten som arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för, ska denne omplaceras till dessa, men det måste röra sig om just lediga arbeten.74 Detta ska inte förväxlas med turordningsreglerna där kravet om ledigt arbete inte existerar, då är det istället en situation där arbetstagarna konkurrerar om de tjänster som kommer finnas kvar i verksamheten.75 Omplaceringsskyldigheten enligt 7 § 2 st LAS kan därför endast fullgöras utan att någon annan arbetstagare blir uppsagd. 76 En tjänst behöver inte heller vara ledig i samband med arbetsbristen, istället ska omplaceringen ta sikte på alla tjänster som kan komma att bli lediga innan uppsägningstiden gått ut.77 Det har dock ingen betydelse om det existerar lediga tjänster som en arbetstagare inte har förutsättningar att klara av, då arbetsgivaren i regel inte har en skyldighet att särskilt anpassa tjänster till en arbetstagarens förmåga.78. Arbetsgivaren kan inte åläggas en skyldighet att ”skapa” lediga arbeten för att möjliggöra omplaceringar.79
Trots att lediga arbeten existerar i en verksamhet kan geografi, och hur verksamheten är organiserad påverka omfattningen av arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. I AD 2013 nr 60 hade en administratör i Gällivare sagts upp på grund av arbetsbrist. Arbetsgivaren hade organiserat sin verksamhet i fem olika regioner, varav Gällivare tillhörde region Norrland. Arbetstagarparten hävdade att arbetstagaren skulle omplaceras till ett ledigt arbete i Solna, vilket arbetsgivaren motsatte sig. AD gjorde följande bedömning i frågan. Arbetsgivaren hade organiserat sin verksamhet i fem olika regioner, vilka alla bedrev omfattande verksamhet, samt att de var självständiga. Verksamheterna var likartade varandra, men enligt domstolen hade detta ingen större betydelse. Enheterna var i princip helt självständiga verksamheter, varför arbetsgivaren inte kunde åläggas en omplaceringsskyldighet som skulle omfatta alla fem regioner, utan den omfattade endast den där arbetstagaren tidigare varit anställd.80
Verksamhetens art har därmed betydelse för omplaceringsskyldigheten, vilket även framgår i AD 1984 nr 141. I rättsfallet hade en läkare blivit uppsagd, och inte omplacerats till en ledig
73 AD 2012 nr 11, här hade skyldigheten fullgjorts genom att ”plocka” ihop lediga arbetsuppgifter som tillsammans
kom att utgöra en tjänst.
74 AD 2000 nr 69. 75 Calleman 1999, s. 128. 76 Prop. 1973:129, s. 120. 77 AD 2011 nr 30. 78 AD 2012 nr 51. 79 AD 1983 nr 127.
80 Arbetstagarparten hade inte heller motsatt sig den omplaceringsutredning som endast omfattat region Norrland
15 tjänst vid ett annat sjukhus inom samma landsting. Arbetsgivaren anförde att de olika sjukvårdsdirektionerna var oberoende av varandra, samt att de delegerats stor beslutanderätt över bland annat anställning och organisation. De var därmed enligt arbetsgivaren att betrakta som skilda från varandra, varför omplaceringsskyldigheten inte omfattade olika sjukhus. AD ifrågasatte inte att sjukvårdsverksamheten var organiserad på ett sätt som gjorde dem självständiga. Här lade dock domstolen stor vikt vid att det rörde sig om exakt samma verksamhet, nämligen sjukvård. Landstinget var i fallet arbetsgivare för alla anställda inom sjukvården. Det faktum att sjukhusen var autonoma kunde inte tillmätas någon större betydelse, då de ingick i samma övergripande organisation. Sist vägde domstolen även in att uppsägning alltid ska vara den sista utvägen för en arbetsgivare, och mot bakgrund av det som anförts existerade möjligheter till omplacering, varför uppsägningen inte varit sakligt grundad.
I ytterligare fall har verksamhetens art tillmätts stor betydelse för omplaceringsskyldigheten, vilket synliggörs i AD 1987 nr 91. Arbetsgivaren var i fallet av åsikten att ingen arbetstagare hade rätt till omplacering då det ursprungliga driftstället skulle läggas ned. Arbetsgivaren hade således inte undersökt möjligheterna att omplacera arbetstagarna inom, i det här fallet, hela Göteborgsregionen, där arbetsgivaren bedrev likartad verksamhet. AD bedömde inte frågan om omplaceringsskyldigheten borde avsett hela landet, men konstaterade att den i vilket fall inte kunde begränsas till att endast omfatta ett enda driftställe. Då arbetsgivaren bedrev byggverksamhet i hela Göteborg skulle arbetsgivaren ha undersökt möjligheterna till omplacering inom hela den regionen. I slutändan utdömdes skadestånd till alla uppsagda arbetstagare, även om det enligt AD var osannolikt att samtliga uppsagda kunnat erbjudas omplacering. Då ingen särskild omplaceringsutredning vidtagits saknade arbetsgivaren underlag för att göra en bedömning.
3.1 Omplacering i större och mindre företag
Krav på arbetsgivaren om noggrannhet i omplaceringsfrågan är relaterat till hur många arbetstagare som påverkas av arbetsbristen. Både större och mindre arbetsgivare måste företa en noggrann utredning angående omplaceringsmöjligheterna när det endast är en, eller ett fåtal arbetstagare som riskerar att sägas upp.81 Oavsett verksamhetens storlek och antal berörda arbetstagare kan arbetsgivaren aldrig undantas från ansvaret att i varje enskilt fall göra en
16 omplaceringsutredning, däremot behöver den inte alltid vara på individnivå.82 När en större
arbetsgivare befinner sig i en arbetsbristsituation och flera arbetstagare berörs är omplaceringsfrågan något annorlunda, jämfört med mer individuellt betonade fall av arbetsbrist. Domstolen gör ett uttalande i AD 1987 nr 91 att även om större arbetsgivare mer översiktligt kan undersöka omplaceringsmöjligheterna innebär det inte att omplaceringsutredningen endast ska ta sikte på samma ort, eller orter i direkt anslutning till den ursprungliga. Domstolen framhöll i målet AD 1984 nr 19 att en kommun är en stor arbetsgivare, vilket kan göra omplaceringsutredningen komplicerad då många olika faktorer behöver beaktas. Parallellt uttalades att man inte kan ställa alltför långtgående krav på noggrannhet i omplaceringsutredningar när flera arbetstagare hos större arbetsgivare berörs.
AD vidhöll dock i 1996 nr 149 att arbetsgivarens personaladministrativa resurser och erfarenhet av omplaceringsfrågor har betydelse. I fallet konstaterade AD att Stockholms stad, en mycket stor arbetsgivare, har en verksamhet som inte med lätthet kunnat överblickas. Stockholms stad hade dock stor erfarenhet av övertalighetssituationer och hade därför tagit fram rutiner för hantering av sådana ärenden. I kombination med de stora resurserna som fanns att tillgå godtog inte domstolen den översiktligt gjorda omplaceringsutredningen.
Tillgången till stora resurser innebär inte alltid att sådana utredningar underkänns, vilket framgår av AD 1984 nr 26. Göteborgs stad hade sagt upp ett antal lärare, samt genomfört en förhållandevis översiktlig utredning av omplaceringsmöjligheterna, och AD beaktade då att Göteborgs stads resurser var begränsade eftersom de fördelades mellan olika rektorsområden. Därmed godtog domstolen en utredning som inte var särskilt djupgående, och där anfördes att liknande övervägningar angående budget och tillgängliga resurser även får göras i privata storföretag. När en större arbetsgivare endast säger upp ett mindre antal arbetstagare har denne däremot en skyldighet att göra en noggrann genomgång av omplaceringsmöjligheterna. Detta framkommer i AD 2012 nr 51 där arbetsgivaren sagt upp en enskild arbetstagare, baserat på en djupgående omplaceringsutredning, bland annat avseende arbetstagarens arbetsförmåga och kvalifikationer. I slutändan bedömde domstolen att arbetsgivaren uppfyllt skyldigheten, och genom utredningen kunnat visa att några möjligheter till omplacering inte existerade.
Hos en mindre arbetsgivare ställs något annorlunda krav angående omplaceringsskyldigheten. AD uttalade bland annat i 2020 nr 2 att små företag tämligen snabbt kan överblicka läget och
17 konstatera om någon ledig befattning finns att tillgå, varför någon grundligare utredning på individnivå inte behövde företas. Ett sådant scenario framkommer i AD 2004 nr 40 där arbetsgivaren i viss mån undersökt möjligheterna att bereda de uppsägningshotade arbetstagarna omplacering genom en potentiell omorganisation av verksamheten. Arbetsgivaren kunde komma fram till att en sådan omorganisation inte rymdes inom ramen för verksamheten, och domstolen vidhåller att några mer långtgående åtgärder än de som redan vidtagits inte kan krävas av en liten arbetsgivare. Det kan dock variera från fall till fall beroende på omständigheterna. I AD 1998 nr 113 framkommer det att arbetsgivarens påstående om att arbetsplatsen storlek gör omplaceringsmöjligheterna lätta att överblicka godtogs av domstolen utan förevändning. En förutsättning för detta var dock att arbetsgivarens påstående inte ifrågasattes av arbetstagarparten. Dessutom stod det klart för båda parter att det endast existerade en ledig befattning som någon kunnat omplaceras till. Arbetsgivaren hade dock anfört att arbetstagaren inte besatt den kompetens som krävdes för tjänsten, vilket resulterat i att en annan arbetstagare omplacerats dit.83
3.2 Villkoret tillräckliga kvalifikationer
Arbetsgivaren beslutar om vilka kvalifikationer som ska gälla för alla tjänster i en verksamhet.84
Kraven får inte vara godtyckliga, utan måste vara relevanta med beaktande av de arbetsuppgifter som ingår i tjänsterna.85 Begreppet kvalifikationer innefattar enligt AD inte bara
utbildning och erfarenhet, utan även de personliga egenskaper som krävs för en viss tjänst.86 I 7 § 2 st LAS återfinns ett ”outtalat” krav om tillräckliga kvalifikationer. Det innebär att arbetstagaren måste ha kvalifikationer för tjänsten, alternativ att denne har förutsättningar att inom rimlig tid lära sig de arbetsuppgifter som ingår.87 Begreppet återkommer även i 22 §, 25 § och 25 a § LAS, och anses ha samma innebörd i alla dessa lagrum.88 Arbetsgivaren har bevisbördan för ett påstående om att en arbetstagare saknar tillräckliga kvalifikationer för att omplaceras.89 Om arbetsgivaren inte kan bevisa detta ligger det denne till last, och en uppsägning i ett sådant fall anses inte vara sakligt grundad.90 En arbetstagare som kan utföra ett alternativt arbete, eller har förutsättningar att lära sig utföra arbetet har en rättighet att
83 I AD 1998 nr 113 förlorade arbetstagarparten tvistefrågan om 7 § 2 st LAS, men vann framgång i sitt yrkande
om turordningsbrott.
84 Ulander-Wänman, 2008, s. 173. 85 AD 2005 nr 75.
86 AD 1996 nr 39. 87 Prop. 1973:129, s. 129. 88 Lunning & Toijer 2016, s. 640. 89 AD 1999 nr 36.
18 omplaceras till tjänsten.91 Calleman framför i sin avhandling att AD dragit sig för att ange vad
som anses vara en rimlig upplärningstid för nya arbetsuppgifter, och hänvisar till att omständigheterna i det enskilda fallet blir avgörande.92 Ett riktmärke för arbetsgivaren är att acceptera en inlärningstid motsvarande den vid en nyanställning.93 Någon skyldighet att kompetensutveckla till ”grundläggande” kunskaper som krävs i en tjänst föreligger inte.94 En
upplärningstid som uppgår till sex månader har inte godtagits, oavsett arbetstagarens förutsättningar och relevanta förkunskaper.95
3.2.1 Formella kvalifikationer
När en verksamhet förändras kan både nya tjänster uppstå, och befintliga tjänster tillföras nya arbetsuppgifter.96 En arbetstagares kvalifikationer kan därmed vara otillräckliga, trots att tjänsten delvis innefattar samma arbetsuppgifter som tidigare, men med förändrat innehåll och/eller tillförda arbetsuppgifter.97 Däremot innebär inte en sådan förändring per automatik att en arbetstagare saknar de allmänna kvalifikationer som tjänsten kräver, vilket framgår av AD 1994 nr 81. I domen hade en verksamhetsförändring skett till följd av lönsamhetsproblem, och företaget övergick till mer avancerade arbetsuppgifter. En arbetstagare som berördes hade endast utfört de ”enklare” delarna i arbetet, och arbetsgivaren påstod att vederbörande saknade kompetens för fortsatt anställning. Domstolen vidhöll att kraven skärpts, men att arbetstagaren endast utfört ”enklare” arbetsuppgifter inte gav fog för uppfattningen att denne saknar förutsättningar att klara av de mer ”avancerade” momenten i tjänsten. Dessutom måste arbetsgivaren agera konsekvent när de nya kraven tillämpas, och den aktuella arbetsgivaren kan inte undanta vissa arbetstagare från kvalifikationskraven, samtidigt som andra ålades ett sådant kompetenskrav.98
I fallet AD 2013 nr 67 hade en arbetsgivare ställt nya krav om universitetsutbildning, alternativt lång erfarenhet för att en arbetstagare skulle beredas arbete. Visserligen hade flera tidigare anställda inte en sådan bakgrund, men arbetsgivaren hade sedan de nya kraven införts konsekvent tillämpat dessa. De kvalifikationskrav som uppställts av arbetsgivaren var inte 91 Källström & Malmberg 2016, s. 155. 92 Calleman 1999, s. 147. 93 Calleman 1999, s. 147-148. 94 AD 1979 nr 96. 95 AD 1995 nr 118. 96 Calleman 1999, s. 131. 97 AD 2015 nr 65. 98AD 1994 nr 81, Jfr dock AD 2013 nr 67.
19 direkt applicerbara på de tjänster som existerade i verksamheten. Arbetsgivare hade som ett led i en längre utvecklingsplan för verksamhetens fortlevnad och framtida konkurrenskraft ställt krav om bland annat högskoleutbildning, trots att arbetsuppgifterna i sig inte krävde det, samtidigt som många anställda saknade sådan bakgrund. Domstolen godtog arbetsgivarens argumentation och vidhöll att sådana kompetenskrav är rimligt ställda. I litteraturen har sådana situationer framhållits som en del av samhällsutvecklingen där kompetenskraven förändras och utvecklas i takt med samhället.99 AD 1996 nr 140 synliggör hur en arbetsgivare med framgång kunde bevisa att en arbetstagare saknade de nödvändiga kvalifikationerna för fortsatt anställning. I rättsfallet hade en svetsare sagts upp till följd av arbetsbrist och arbetsgivaren kunde visa att svetsaren visserligen hade utbildning, samt relevant erfarenhet. Tjänsten som denne hävdade omplaceringsrätt till innefattade specifikt tunnplåtssvetsning, för vilket arbetstagaren varken hade utbildning eller erfarenhet.
Av 1973 års proposition framgår det att en arbetsgivare inte kan välja vilken arbetstagare som helst utifrån den mest kvalificerade arbetskraften vid arbetsbrist, istället ska en arbetstagare kunna utföra arbetet på ett godtagbart sätt.100 Synsättet tydliggörs i AD 2015 nr 49 där det anges att de krav som uppställs för en viss tjänst måste vara befogade, och att det inte handlar om vem som ”bäst” kan utföra själva arbetet. Om en arbetstagare kan utföra de moment som ingår i tjänsten har arbetsgivaren en skyldighet att omplacera den berörde dit.101 Detta
vidareutvecklas i rättsfallet AD 2005 nr 75 där domstolen påtalat att de nya krav som ställs efter en organisationsförändring måste vara relevanta. I domen innebar organisationsförändringen att kvalifikationskrav på goda kunskaper i engelska språket krävdes, eftersom arbetstagarna kunde komma att arbeta självständigt i stora delar av världen. Arbetstagarna besatt inte dessa kunskaper. Mot bakgrund av förändringen i verksamheten ansåg AD att ett sådant krav var befogat.
I AD 1986 nr 58 ges exempel på hur befogade, respektive obefogade krav i en tjänst ska bedömas. Vad som anses utgöra befogade krav avgörs genom att jämföra liknande befattningar på arbetsmarknaden, och resultatet blir då en bedömningsgrund. Är kraven liknande de som i regel uppställs för motsvarande tjänster, anses de befogade. AD påtalade dock att det existerar nyanser på arbetsmarknaden där kvalifikationskraven för tjänster inte alltid går att likställa.
99 Glavå 1999, s. 519. 100 Prop. 1973:129, s. 260. 101 AD 2015 nr 49.
20 Trots att en arbetstagare besitter en bred kompetens som är användbar för arbetsgivaren räcker detta per automatik inte för att kvalifikationskravet ska vara uppfyllt. Ett exempel på detta är att en arbetsgivare inte behöver vidta några åtgärder för att säkerställa att en arbetstagare tar körkort, utan det bedömdes utgöra en sådan grundläggande kompetens som arbetsgivaren inte har en skyldighet att utveckla.102
3.2.2 Personliga egenskaper
AD ställer andra krav när arbetsgivaren hävdar bristande personliga egenskaper. Ett konkret exempel framkommer i AD 1984 nr 133 där en receptionist inte bedömdes ha den utåtriktade personlighet som krävdes för en sådan tjänst. Domstolen lade i fallet stor vikt vid de vittnen som uttalat sig om arbetstagaren som person, bland annat att hen hanterat stress dåligt, vilket lett till problem i arbetet. Arbetsgivaren hade i fallet låtit arbetstagaren arbeta på den tilltänkta tjänsten, men arbetstagaren hade inte presterat motsvarande kraven, vilket också dokumenterats. Arbetsgivaren har ingen skyldighet att utveckla en arbetstagares egenskaper för att undvika uppsägningar, istället framhåller Ulander-Wänman att detta kan likställas med grundläggande krav som behöver uppfyllas för en viss tjänst.103
Dessa personliga egenskaper kan inte uppställas som godtyckliga krav, exempelvis att god samarbetsförmåga i grupp är ett krav när tjänsten är ett ensamarbete.104 En god förmåga att samarbeta i grupp kan dock vara en förutsättning om arbetstagaren ska kunna anses uppfylla kraven i en tjänst, vilket framkommer i AD 1993 nr 27. Ett företag hade vidtagit en driftsinskränkning som lett till att kraven om effektivitet i verksamheten väsentligen skärptes. En sådan effektivitet kunde endast uppnås genom samarbete mellan arbetstagarna, och att de samtidigt hade förmågan att arbeta under tidspress. Den aktuella arbetstagaren hade i tidigare befattningar visat brister i dessa avseenden, varför denne enligt domstolens bedömning saknade kvalifikationer för fortsatt anställning.
Andra personliga krav kan bland annat vara ledaregenskaper för tjänster med inslag av arbetsledning. Trots att en arbetstagare uppfyller formella kvalifikationskrav för en tjänst måste denne även besitta ledaregenskaper för att anses ha förutsättningar att fullgöra de
102 AD 2010 nr 34.
103 Ulander-Wänman 2017, s. 624. 104 Jfr AD 2005 nr 75.
21 arbetsuppgifter som ingår.105 AD har bland annat i fallen 1995 nr 59 och 2006 nr 68 framhållit
att en arbetsgivare underlåtit att påtala ett problematiskt beteende hos arbetstagarna. De hade agerat på ett, enligt arbetsgivaren oacceptabelt sätt, och därmed inte uppfyllt de personliga kvalifikationerna för fortsatt anställning. Då arbetsgivaren inte varit tydlig i sin kommunikation ansåg AD att arbetstagarna inte fått chansen att ändra sina beteenden för att uppfylla kvalifikationskraven.106 I kontrast till detta existerar rättsfallet AD 1994 nr 88 där arbetsgivaren flera gånger påtalat en arbetstagares problematiska beteende. Denne var anställd som pilot och hade vid upprepade tillfällen agerat omdömeslöst, samt erhållit en rad klagomål från andra anställda. En händelse som enligt domstolen särskilt visat på bristande omdöme var att piloten skadat en propeller på ett plan, och sedan gjort en bedömning att det ändå gick att flyga.107 Trots flera tillsägelser förändrades arbetstagarens beteende inte varaktigt, utan endast ”temporärt”, för att sedan falla tillbaka i samma mönster. AD delade därför arbetsgivarens åsikt att arbetstagaren saknade tillräckliga personliga kvalifikationer för fortsatt anställning.
AD ställer i 1996 nr 5 de arbetsuppgifter i en tjänst i relation till vad som kan krävas av en arbetstagares agerande, där upprepade konflikter och respektlöst beteende gentemot brukarna på ett vårdhem sammantaget gjorde att personen i fråga ansågs vara olämplig för fortsatt arbete som vårdbiträde.108 I AD 1995 nr 2 går det att utläsa ett krav om att arbetsgivaren ska styrka
sådana personliga egenskaper som innebär bristfällig kompetens, vilket gör att det ofta måste göras en helhetsbedömning och gå tillbaka i tiden för att se hur arbetstagaren tidigare agerat i sitt arbete.109 Enstaka fall av dålig stresshantering, samarbetsproblem och misskötsamhet ger därför inte stöd för att en arbetstagare inte har personliga kvalifikationer för fortsatt anställning. Förtroendeingivande egenskaper är av vikt för bedömning av kvalifikationer, men inte i varje enskilt fall. I AD 1983 nr 51 fastställdes det att en arbetstagare som saknade arbetsgivarens förtroende inte kunde anses ha sådana bristande egenskaper som gjorde denne olämplig för alla tjänster i verksamheten.110 Däremot framhöll domstolen i AD 1993 nr 61 att detta förtroende får stor betydelse när det handlar om arbetsledande och/eller chefstjänster. Har en arbetsgivare
105 AD 1992 nr 1.
106 AD 1995 nr 59 & AD 2006 nr 68.
107 Flygplanet som arbetstagaren nyttjat hade hyrts privat, men visade ändå enligt AD stor brist på omdöme
angående flygsäkerhet.
108 AD 1996 nr 5. 109 AD 1995 nr 2. 110 AD 1983 nr 51.
22 inte förtroende för en viss arbetstagare är det svårt att uppfylla de personliga krav som ställs i en sådan tjänst.111
3.3 Förhållandet mellan omplacering och turordning
Två domar, AD 2009 nr 50 och AD 2011 nr 30 har fått stor rättslig betydelse för arbetsgivarens omplaceringsskyldighet och förhållandet mellan 7 § 2 st och 22 § LAS. Över ett decennium tidigare klargjorde domstolen i AD 1996 nr 144 att det inom 7 § LAS inte existerar någon senioritetsprincip likt den som återfinns i turordningsreglerna. Därmed behöver arbetsgivaren inte beakta anställningstid när denne lämnar omplaceringserbjudanden enligt 7 § 2 LAS.112
I AD 2009 nr 50 hade arbetsbrist uppstått vid en verksamhet i Uppsala, och 12 av 20 arbetstagare påverkades. Dessa 12 erbjöds omplaceringar till lediga befattningar på annan ort, varav 2 av dem tackade nej, och sedermera sades upp. Domstolen klargjorde på flera sätt förhållandet mellan omplaceringsskyldigheten och turordningsregler. Det fastlås dels att en arbetsgivare vid arbetsbrist i första hand ska söka omplacera arbetstagarna enligt 7 § 2 st LAS, innan en skyldighet att turordna dessa inträder. I en turordningssituation är det redan beslutat att uppsägningar kommer att ske. Arbetstagarparten gjorde i målet gällande att de två som sagts upp skulle, i kraft av placering i turordning, fått stanna kvar vid verksamheten i Uppsala, och att andra arbetstagare med kortare anställningstid borde erbjudits omplacering. AD godtog inte ett sådant resonemang, men betonade i sammanhanget att de som sagts upp är VVS-montörer, medan de tjänster som skulle finnas kvar i Uppsala var servicemontörer. Domstolen kom därmed fram till att arbetsgivaren lämnat dessa erbjudanden med beaktande av företagets fortlevnad. AD menade därför att arbetsgivarens åsikt om vem som var ”rätt man på rätt plats” blev avgörande i en sådan situation vid fullgörandet av omplaceringsskyldigheten.113
Domstolen uttalade sig även om arbetsskyldighetens innebörd i arbetsbristsituationer. Visserligen kan arbetsskyldigheten sätta gränser för omplaceringar, men den har inte en avgörande betydelse i 7 § 2 st LAS. Arbetsgivaren har en skyldighet att erbjuda omplaceringar till lediga befattningar, trots att dessa kan ligga utanför anställningsavtalets- och arbetsskyldighetens ramar. Slutligen behandlade domstolen konsekvensen och vad som skulle
111 AD 1993 nr 61. Detta kan rimligtvis även gälla i tjänster där ett stort egenansvar ingår, men mig veterligen har
inte en tvist angående kvalifikationer i sådant avseende prövats.
112 Det är en omfattande dom, och uttalandet angående förhållandet mellan de två paragraferna är kortfattat. 113 Se Rönnmar & Numhauser-Henning 2010-11, 382-411 för en detaljerad genomgång av rättsfallet.
23 uppstått om de båda arbetstagarna fått stanna kvar i Uppsala. Om så varit fallet hade en turordningslista oundvikligen behövt upprättas då det endast funnits tjänster som servicemontörer vid driftstället. Därför hade konsekvensen av ett sådant förfaringssätt lett till uppsägningar då de kvarvarande arbetstagarna behövt konkurrera om anställningarna. Om de båda VVS-montörerna godtagit omplaceringen hade ingen i hela företaget behövt sägas upp. Då de avböjt ett skäligt omplaceringserbjudande kunde de båda inte i en turordning invänta ett bättre erbjudande.
I AD 2011 nr 30 bedrev arbetsgivaren verksamhet vid två driftsenheter i Ljungby, varav den ena drabbats av arbetsbrist till följd av minskad orderingång. Därför valde arbetsgivaren att lägga ned den ena verksamheten i Ljungby, flytta och starta upp tillverkningen av lätta- och medeltunga truckar i Lidhult. Konsekvensen av detta blev arbetsbristuppsägningar på den ena driftsenheten i Ljungby. Arbetsgivaren lämnade omplaceringserbjudanden till en stor mängd arbetstagare, och de skulle arbeta med motsvarande arbetsuppgifter, men nu i Lidhult. Dessa erbjudanden lämnades inte med beaktande av någon turordning. AD framhöll återigen att omplaceringsmöjligheterna ska uttömmas innan någon turordning blir aktuell, och arbetsgivaren har en skyldighet att göra detta. Domstolen uttalade, precis som i AD 2009 nr 50 att en arbetsgivare inte är skyldig att utgå från anställningstid när dessa erbjudanden lämnas, utan dennes uppfattning vad som är bäst för verksamheten blir avgörande.114
Arbetstagarparten hävdade att de omplaceringserbjudanden som lämnats inte utgjorde lediga arbeten, varför arbetstagarna inte kunnat erbjudas dessa. Domstolen kunde inte acceptera ett sådant resonemang, och framförallt att arbetsgivaren ska ta sikte att omplacera arbetstagare till alla arbeten som kan bli lediga innan dess uppsägningstiden nått sitt slut. Detta är enligt AD en skyldighet för arbetsgivaren även om arbetet rent formellt inte är ledigt vid tillfället. Arbetsgivaren hade alltså omplacerat arbetstagare till lediga arbeten utanför den arbetsbristdrabbade delen av verksamheten, varför dessa inte påverkades av driftsinskränkningen i Ljungby.
Slutligen hade arbetstagarparten hävdat att detta strider mot grunderna i LAS och god sed, i synnerhet därför att de båda parterna satt i turordningsförhandlingar som ajournerats vid tidpunkten när omplaceringserbjudandena lämnades. Domstolen lade vikt vid att arbetsgivaren
114 AD noterade dock att ett sådant förfarande inte får strida mot grunderna i LAS, god sed, eller vara
24 i ett tidigt förhandlingsskede redan klargjort att denne ensidigt skulle välja vilka som skulle omplaceras till Lidhult. AD menade att det faktum som i synnerhet talade för att arbetsgivaren inte kringgått LAS, eller stridit mot god sed var då flytten av tillverkningen inte framstod som någon ”skenkonstruktion” för att säga upp vissa specifika arbetstagare. Flytten skulle faktiskt ske, därav hade det i LAS mening funnits lediga arbeten vid den nya verksamheten i Lidhult. I slutändan blev alla de kvarvarande arbetstagarna i Ljungby uppsagda till följd av arbetsbrist.115
4 Sammanfattning av skäliga omplaceringserbjudanden
I AD 2002 nr 25 hade en arbetstagare anställd som teknisk chef utsatts för ringa misshandel av en kollega, vilket resulterat i sjukskrivning. Under tiden arbetstagaren varit frånvarande vidtog företaget en verksamhetsförändring där flera av de arbetsuppgifter som den tekniske chefen haft lagts ut på andra arbetstagare. Uppsägningen hade inget att göra med misshandeln som skett, utan den var hänförlig till arbetsbrist. Arbetstagaren erbjöds att återgå till en tjänst som teknisk chef, med visst förändrat innehåll avseende arbetsuppgifterna.116 Denne skulle dock behålla sin ursprungliga lön och övriga anställningsvillkor. Arbetsgivarparten anförde att de arbetsuppgifter som erbjöds var de enda som fanns att tillgå, varför erbjudandet ansågs som skäligt. AD menade att det faktum att arbetstagaren ej erbjudits samma arbetsuppgifter som tidigare inte innebar att erbjudandet var oskäligt. Därtill hade arbetstagaren inte identifierat vilka andra arbetsuppgifter som var lediga. Företaget hade få anställda och domstolen kom fram till att erbjudandet varit skäligt då det som erbjöds var det som fanns tillgängligt i verksamheten.
En arbetstagare hade i AD 2005 nr 57 varit anställd en längre tid inom administration, till följd av att denne fått förslitningsskador genom arbete i produktionen. Vid en inskränkning av verksamheten erbjöds arbetstagaren ett arbete inom ”produktionen”. Arbetstagaren avböjde detta, med hänvisning till att erbjudandet var oprecist och att det rörde sig om fysiskt arbete. Uppsägningen hade inget samband med personens nedsatta arbetsförmåga. AD framförde i sammanhanget att arbetsgivaren varit väl medveten arbetstagarens arbetsförmåga, och därför lämnat ett generellt erbjudande om omplacering till produktionen. Av AD:s utredning framgick det att arbetstagaren måste ha insett att det inte rörde sig om fysiska arbetsuppgifter, utan det var administrativa uppgifter som skulle komma bli lediga. Detta styrktes bland annat av det
115 Facket hade förövrigt ”glömt” att begära en gemensam turordning för de båda driftsenheterna i Ljungby, varför
alla arbetstagare anställda vid trucktillverkningen sades upp.
116 Det framgår inte klart vad det förändrade innehållet innebar. Arbetstagaren hävdar att hen nu skulle få en ”enkel
25 skriftliga omplaceringserbjudandet. Därmed var detta inte oskäligt med hänsyn till arbetstagarens arbetsförmåga, varför denne borde ha accepterat omplaceringen.
En verksamhet i Stockholm fick sämre ekonomiska förutsättningar till följd av vikande antal uppdragsgivare, och arbetsbrist uppstod. Fallet togs först upp i tingsrätten, men överklagades till AD och fick målnummer 2006 nr 15. Den som berördes var en 57-årig civilekonom som utfört varierande uppdrag för arbetsgivarens räkning. Vid en omplaceringsutredning framkom det att ett ledigt arbete fanns i Åre/Jämtland. Arbetstagaren avböjde direkt detta erbjudande med hänvisning till sin familjesituation, med boende, familj och barn i Uppsala.117 AD tog upp att varken tjänstens villkor, eller hur resor skulle organiseras framgick av erbjudandet, men framhöll att avböjandet sannolikt berott på arbetstagarens anknytning till Uppsala/Stockholm. Med tanke på arbetstagarens familjesituation på hemorten är ett erbjudande som skulle innebära veckopendling mellan Uppsala/Stockholm och Åre/Jämtland inte något som kan krävas av en person i hens ålder. Arbetstagaren hade därför godtagbara skäl att avvisa erbjudandet då det ansågs som oskäligt.
Arbetsbrist hade i fallet AD 2009 nr 50 uppstått vid en verksamhet i Uppsala till följd av en driftsinskränkning. Två arbetstagare hade lämnats erbjudanden om omplacering till motsvarande arbete förlagt till Stockholmsområdet. Den ena arbetstagaren avböjde erbjudandet med hänsyn till familjesituationen. Denne hade delad vårdnad om ett barn, vilket skapade problem med förskolan då resvägen till arbetet skulle bli 10-15 mil längre. Den andre åberopade även den längre restiden, men inte med någon åverkan på dennes övriga personliga förhållanden. Dessutom ansåg den senare att någon annan med sämre positions i turordningen borde ha erbjudits omplaceringen.118 AD vidhöll att detta visserligen medför svårare förhållanden för båda personerna. Dels försvårades den ena arbetstagarens familjesituation, men inte till den grad att det innebar att erbjudandet var oskäligt, då reseavstånd på ytterligare 10-15 mil var möjligt med dagpendling. Domstolen påtalade att försämrade anställningsförhållanden är något en arbetstagare kan behöva godta i en arbetsbristsituation. Dessutom skulle uppsägningar behöva ske om de inte lämnats dessa erbjudanden. Sammantaget gjorde detta att erbjudandena om omplacering ansågs skäliga, och att de olägenheter som skulle uppstå inte förändrade bedömningen.
117 AD grundar sin bedömning angående omplaceringserbjudandet på det som framkommit i tingsrätten.
