Kausalitet och tvivel

Kausalitet och tvivel

– en jämförelse av de nordiska

högsta domstolarnas sätt att argumentera kring skador orsakade av brister

i beslutsunderlaget

Professor em., jur.dr., Lena Sisula-Tulokas, Helsingfors Universitet

KAUSALITET OCH TVIVEL LENA SISULA-TULOKAS

1. Syfte

Vårt festföremål Mads mottog det prestigefulla Knut och Alice Wallen- bergs Stiftelses pris för rättsvetenskapliga insatser vid det Nordiska ju- ristmötet i Helsingfors 2017. I samband med detta höll Mads ett briljant tal där han med några ord fångade den komplexa nordiska folksjälen.

Den omsluter de frihetsälskande islänningarna, de förnöjsamma norrmännen, de okonventionella danskarna, de effektiva svenskarna och de okuvliga finnarna. Mads har alla dessa egenskaper. Han är den sanna nordisten.

Mads författarskap sträcker sig över många centrala civilrättsliga om- råden. Jag har valt att ta fasta på Mads nordiska profilering.

Min korta nordiska jämförelse av högsta domstolarnas argumentering är en hyll- ning till Mads. Artikeln kommer in på två mycket olika frågeställningar.

För det första försöker jag jämföra hur våra nordiska högsta domstolar hanterar den näst intill omöjliga skadeståndsrättsliga frågan »Vad skulle

1. Se närmare t.ex. Mads Bryde Andersens nya artikel Sprogets rolle i nordisk rets- samarbejde: Muligheder og begrænsinger, i Nordiska förmögenhetsrättsdagar (Stockholm Center for Commercial Law, Stockholm: Jure 2018) s. 15 ff.

A ha gjort om B:s information varit korrekt«. Jag begränsar mig till frågor om kausalitet och bevisbörda i två typsituationer, förluster orsakade ge- nom bristfällig information vid marknadsföring av finansiella instrument och förluster orsakade genom en revisors vårdslösa revision. Är det kär- anden som ska visa att det felaktiga bevisunderlaget lett till förlusten, dvs. att käranden inte skulle ha gjort den ödesdigra transaktionen om in- formationen varit adekvat? Eller är det motparten som ska visa att infor- mationsbristen inte påverkat skadelidandes beslut? Vad går över huvud taget att visa? Men jag begränsar frågeställningen ytterligare. Hur tydligt har våra nordiska högsta domstolar diskuterat kausalitets- och be- visbördefrågorna? Finns det likheter och olikheter i sättet att argumente- ra? Och får man över huvud taget ut någonting av ett sådant här jämförelseförsök?

För det andra är mitt syfte är att testa användbarheten av internets

»öppna« nordiska rättsfallskällor. Min hypotes är att det rättsliga materia- lets lättillgänglighet i framtiden kommer att ha avgörande betydelse för källans genomslagskraft. Min ursprungliga tanke var att försöka hitta de intressanta rättsfallen med hjälp av de nordiska högsta domstolarnas webbplatser.

Men mina förhoppningar grusades ganska snabbt. På nor- malt sätt har jag också varit tvungen att böka bland bibliotekskällarens dammiga hyllor och dessutom att fräckt utnyttja vänner och bekanta.

Det oaktat tror jag optimistiskt på internets stora framtid för harmonise- ring av nordisk rätt.

2. Olika universitet kan givetvis ha olika användarlicenser. Jag har använt http://

www.hoejesteret.dk/om/afgoerelser/Pages/default.aspx, https://www.domstol.

no/no/Enkelt-domstol/-Norges-Hoyesterett/Avgjorelser/, http://www.finlex.fi/

sv/oikeus/, http://www.hogstadomstolen.se/Avgoranden/Vagledande-domar- och-beslut-prejudikat/, http://www.domstol.se/Ladda-ner--bestall/Vagledande- avgoranden/ och vidare den öppna svenska webbplatsen https://lagen.nu/ som är informativ och användarvänlig. Bruket av internetkällor syns i fallreferenserna, där jag i stället för de eleganta och memorabla Rt.- och UfR-beteckningarna använt klumpiga domstolskoder. Det finns dock undantag. Se även den nya europeiska identifikationskoden för rättspraxis (ECLI), https://e-justice.europa.eu/content_

european_case_law_identifier_ecli-175-sv.do?init=true som t.ex. för finsk rätts del innebär i framtiden koder som ECLI:FI:KKO:2018:1.

För klarhetens skull använder jag förkortningen SvHD för Sveriges högsta domstol och FiHD för Finlands högsta domstol.

3. Här vill jag framföra mitt varma tack.

2. Utgångspunkter

Skadeståndsrättsliga läroböcker börjar ofta med det klassiska konstater- andet att var och en ska stå för sin egen skada. För att någon annan ska bli skadeståndsskyldig ska den ersättningsgilla skadan ha orsakats genom en ansvarsgrundande handling. I princip ska den som kräver skadestånd vi- sa såväl skadan, ansvarsgrunden som orsakssambandet mellan skadan och den skadeframkallande handlingen.

Sen blir det motpartens sak att komma med motbevis, t.ex. att peka på bristerna i orsakssambandet.

Men så här enkelt är det naturligtvis inte. Bevisfrågorna, särskilt om kau- saliteten, kan bli en avancerad pingpongmatch mellan kärande och sva- rande med bevis, motbevis, motbevis till motbevis osv. Rättegångsbal- kens gamla regel om att käranden äger »bevisa de omständigheter, som stöda käromålet« och svaranden de omständigheter som talar till hans förmån

ger inte särskilt mycket vägledning. Och bevisbördans placering är ofta sammanflätad med bevisprövningen. Den juridiska litteraturen fyller nog ett mindre bibliotek och ändå är ingenting slutbehandlat.

3. Konsten att motivera det näst intill omöjliga

När ett skadestånd döms ut är det underförstått att domstolen funnit att orsakssambandet mellan den skadeframkallande handlingen och skadan

4. Se som ett exempel formuleringen i NJA 2014 s. 272 punkt 41 där SvHD konsta- terade att den »som kräver skadestånd är i princip bevisskyldig för såväl skada som kausalitet.«

5. Det finns en imponerande mängd nordisk praxis om orsakssamband och be- visbörda särskilt i samband med personskador och ofta kopplade till trafik- försäkring.

6. Rättegångsbalken 17:1 (1948). Se närmare t.ex. Mika Hemmo, Sopimus ja delikti (Helsinki: Kauppakamari 1998) s. 49 f., Hemmo, Vahingonkorvausoikeuden op- pikirja (Helsinki: WSOY 2002) s. 3, Hans Saxén, Skadeståndsrätt (Åbo: Åbo akade- mi 1975) s. 49 ff., Pauli Ståhlberg – Juha Karhu, Finska skadeståndsrätt (Helsing- fors: Talentum 2014) s. 505.

7. Bland den rikliga doktrinen se t.ex. Juha Lappalainen i Dan Frände m.fl., Prosessi- oikeus (Helsinki: Sanomapro 2012) s. 690 f., Lars Heuman, Bevisbörda och bevis- krav i tvistemål (Stockholm: Nordstedts 2005) s. 381 f., Fredric Korling, Rådgiv- ningsansvar (Stockholm: Jure 2010) s. 574 ff. Olli Norros, Vahingonkorvaus ar- vopaperimarkkinoilla (Helsinki: WSOY pro 2009) s. 115-116, 247 f. Se vidare t.ex.

litteraturen i fotnot 12.

har visats på ett adekvat sätt. Argumenteringen i rättsfallen fokuserar ofta på felet och vårdslösheten, medan kausaliteten behandlas flyktigt.

Men vid olika typer av finansiella transaktioner kan kausalitets- och be- visavvägningarna bli avgörande för hela skadeståndsfrågan.

För att få skadestånd räcker det inte att käranden visar att svaranden tillhandahållit ett felaktigt eller bristfälligt beslutsunderlag. Själva felaktigheten leder in- te till skadestånd. Felaktigheten ska ha lett till den förlust som käranden vill få ersatt. Men vem ska visa att det föreligger/inte föreligger ett sanno- likt orsakssamband mellan informationen och skadan? Vad döljer sig ba- kom ord som »sannolikt«?

Och går det över huvud taget att i efterhand – med facit i handen – visa hur felet påverkat beslutsfattandet.

Såsom i juridiken i allmänhet är det A som också i mina fall har råkat illa ut. A har gjort en ekonomisk transaktion som sen visar sig vara en dålig affär. Enligt A beror hans stora förluster på att det beslutsunderlag han fått av B gett en felaktig bild. A kanske inte står i ett traditionellt av- talsförhållande till B, men B är en professionell aktör som A litar på. A kan vara en privatperson som t.ex. köpt finansiella instrument i förlitan på den information hen fått av marknadsföraren B. Men A kan också vara t.ex. en bank som utgående från en bristfällig årsredovisning och revi-

8. Påståendet är tillspetsat och gäller inte t.ex. personskador och vissa typer av sak- skador, ofta i kombination med försäkringar. Här finns intressant och viktig praxis från de nordiska högsta domstolarna. Vissa ur mitt perspektiv »närliggande« fall nämns i fotnoterna nedan.

9. Det är givetvis ingenting unikt. T.ex. NJA 2015 s. 233 handlade om fel i en båt som köpts av en konsument. SvHD konstaterade bl.a. att orsakssambandet mellan en bristfällighet och en skada ofta kan vara svårt att bevisa. Omständigheterna i målet kan påverka beviskraven. Sådana kan vara en rättsregels ändamål, t.ex. att skydda en svagare part, vidare vad som allmänt sett framstår som det mest sannolika och ytterligare felets typ (punkt 18). I NJA 2017 s. 9, en varumärkestvist, konstaterade SvHD i punkt 49 att det i princip är »skadelidande som är bevisskyldig för såväl skadan som kausaliteten (se exempelvis NJA 1998 s. 633). Beviskravet kan beroen- de på omständigheterna variera från att skadan ska vara styrkt eller visad till att det är sannolikt eller antagligt att skadan är av viss storlek«. I punkt 52 konstateras vidare att det ibland kan finnas skäl att lindra beviskraven.

10. Formuleringarna kan givetvis variera, såsom t.ex. »klart mer sannolik«,

»övervägande sannolikt«, »i sig sannolikt«, »övervägande sannolikhet« och »mera antagligt«, se t.ex. tillägget till NJA s. 481. Se vidare t.ex. Torkel Gregow, Prosolvia- domen, SvJT 2013 s. 1032 ff., som analyserar just kausalitets- och beviskravs- bedömningarna. I artikeln diskuterar Gregow uttryck som »sannolik«, »trolig«,

»förmodad«, »övervägande sannolik«, »klart mera sannolik« och vidare betydelsen av laborerande med överviktsprinciper, olika procentsatser osv.

sionsberättelse kommit att finansiera ett konkursmoget företag. A menar att med korrekt beslutsunderlag hade A aldrig gjort den förlustbringande affären. B menar att den eventuella informationsbristen inte har påverkat A:s agerande, bristen var inte beslutsrelevant. Hur har nordiska dom- stolar hanterat den här omöjliga situationen?

4. Men först några friskrivningar

Redan en snabb blick på de nordiska högsta domstolarnas praxis tvinga- de mig till vissa friskrivningar. Framställningen är i huvudsak begränsad till två typsituationer, bristfällig riskvarning i samband med marknads- föring av finansiella instrument och i samband med vårdslös revision. Jag exemplifierar olika sidor av problematiken med hjälp av tydliga rättsfall.

Valet av exemplen kan alltid ifrågasättas.

Mina fallbeskrivningar är korta och grova. Helhetsframställningen är avskalad. Jag redogör inte för bakgrundsfakta med tillräcklig precision.

Jag går inte in på bevisprövningen.

Domstolarnas skrivsätt är till sin stil mycket olika, vissa är stramt kor- ta, andra pedagogiskt diskuterande. Bägge har sina problem i den här ty- pen av jämförelser. Av de korta motiveringarna kan förmodligen den in- satta läsaren, på basen av den ofta utförliga redogörelsen av händelseför- loppet, dra de rätta slutsatserna om tyngdpunkterna i domstolens bakom- liggande avvägningar. De har för mig kunnat bli otydliga. De disku- terande motiveringarna har genom mina hårdhänta förkortningar kunnat förlora mycket av sina nyanser och leda till trubbiga tolkningar. Och jag bryter bl.a. mot den viktiga traditionen att läsa ett enskilt fall mot bak- grunden av linjen i tidigare praxis.

5. Bristfällig information vid marknadsföring av finansiella instrument

Den allmänna utgångspunkten i fallen är att felaktiga eller vilseledande uppgifter inte automatiskt leder till ansvar för uppkomna förluster. Det

11. Såsom ett exempel kan nämnas relationen mellan den svenska hovrättsdomen Prosolvia och den svenska HD-domen NJA 2014 s. 272, den s.k. BDO-domen. Se närmare i fotnot 42.

ska finnas ett tillräckligt orsakssamband mellan felet och förlusten.

Sen visar fallen variationer i såväl fakta som domstolarnas avvägningar.

a. I den första gruppen rättsfall har domstolen funnit tillräcklig kausalitet för att leda till skadestånd. Det finska Lehman brothers-fallet, HD 2015:93, får stå som ett exempel.

A hade placerat 500 000 euro lånade medel i ob- ligationer som emitterades av Lehman brothers.

Sen gick det som det

12. Som känt behandlas frågan i t.ex. alla skadeståndsrättsliga läroböcker. Litteraturen är så omfattande att jag här godtyckligt plockar bara några exempel, Mika Hemmo, Vahingonkorvausoikeus (Helsinki: WSOYpro 2005) s. 109 ff., 315 ff., Saxén, s. 56 ff., Ståhlberg – Karhu, s. 334 ff. Se vidare t.ex. Viggo Hagstrøm – Are Stenvik, Erstat- ningsrett (Oslo: Universitetsforlaget 2014) s. 390 ff., Jan Hellner – Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt (Stockholm: Norstedts 2012) s. 199 ff. Se vidare monografier såsom Håkan Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Bok II (Uppsala: Iustus 2013) s. 23 ff. med imponerande litteraturlistor i t.ex. fotnot 33, Håkan Andersson, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Bok III (Uppsala: Iustus 2017) s. 401 ff., Mia Carlsson, Arbetsskada (Stockholm: Jure 2008) s. 265 ff., särskilt 422 ff., Torsten Iver- sen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold (København: Thomson 2000) s. 84 f., Per Samuelsson, Information och ansvar (Stockholm: Norstedts 1991) s. 298 ff., Ca- tarina af Sandeberg, Prospektansvaret. Caveat emptor eller caveat venditor? (Upp- sala: Iustus 2001) s. 127 ff., Mårten Schultz, Kausalitet. Studier i skadeståndsrättslig argumentation (Stockholm: Jure 2007) särskilt s. 494 ff. Se mer specifikt Olli Norros, Determining Loss Caused by Defective Information in Investment Services, Juri- diska föreningens tidskrift (JFT) 2013 s. 351 f., 361 f.

13. Fallets svenskspråkiga rubrik finns t.ex. på webbplatsen : »Värdepapper – Marknadsföring – Skadestånd – Ersättningsgill skada – Orsakssamband

A hade placerat 500 000 euro i obligationer emitterade av ett stort internationellt finansbolag. Obligationerna hade vid ett tillfälle som ordnades av B Ab marknads- förts som kapitalgaranterade. I marknadsföringsbroschyren nämndes inte något om den s.k. emittentrisken för den händelse emittenten blir insolvent, men där konstaterades att man inte bör placera i obligationerna utan att ta del av den i värdepappersmarknadslagen avsedda broschyr angående produkten av vilken den nämnda risken framgick. A hade inte bekantat sig med broschyren. Emittenten gick i konkurs och A förlorade en del av sitt placerade kapital. A ansåg i sitt käro- mål att marknadsföringen hade varit felaktig. A yrkade att B Ab skulle åläggas att ersätta honom för det belopp som han hade placerat i obligationerna. Av de skäl som framgår av domen ansåg Högsta domstolen att marknadsföringen hade varit osann eller vilseledande och förpliktade B Ab att ersätta A för skadan.«

14. Det var Lehman Brothers Treasury som emitterade »obligationerna« (Kasvuporras II Obligaatio), vilka var en typ av masskuldebrev med Lehman Brothers Holding som borgensman.

gick. A förlorade en stor del av sin placering.

A krävde skadestånd för sina förluster av det finska bolaget B som deltagit i marknadsföringen.

Yrkandet var baserat på att emittentrisken inte på ett adekvat sätt hade kommit fram i marknadsföringen. Risken ansågs vid teckningstiden vara liten,

närmast teoretisk.

På den internationella finansmarknaden uppfattades Lehman brothers allmänt som alltför stor för att tillåtas gå i konkurs. Det oaktat menade A att hen med rätt information inte hade gjort investeringen. Svarande B framhöll att A mot bakgrunden av sin in- vesterarprofil i varje fall gjort investeringen. A hade beskrivit sig bl.a. som en erfaren investerare med hög risktolerans.

FiHD fann att »marknadsföringen hade varit osann eller vilseledan- de«. Det tar jag som en given utgångspunkt. Den intressanta frågan är vem ska bära tvivelrisken för kausaliteten mellan marknadsföringen och förlusten. Med andra ord, är det sannolikt att det bristfälliga beslutsun- derlaget påverkat A:s agerande och vem drabbas av att det i efterhand är näst intill omöjligt att med säkerhet säja vad A skulle ha gjort om hen fått korrekt information?

Hade A avstått från hela investeringen, investerat

15. Jag begränsat mig här till frågorna orsakssamband och bevisbördefördelning. Men här superkort om den intressanta frågan om A:s egen vårdslöshet. Trots att A i princip haft tillgång till det 218 sidor långa prospektet, som innehöll korrekt in- formation om emittentrisken, hade han inte läst det. Däremot framgick emittentris- ken inte tydligt i den lättillgängligare muntliga och skriftliga informationen. FiHD fann att A:s vårdslöshet vägde mindre än B:s. B ålades att ersätta helt den upp- komna förlusten. Om hela fallet se t.ex. Sakari Wuolijokis rättsfallskommentar i De- fensor Legis (DL) 2016 s. 295, vidare Olli Norros, Havaintoja korkeimman oikeuden Lehman-ratkaisusta, s. 43 ff. och Lena Sisula-Tulokas, Tolkning och kausalitet – två nya HD-fall i skuggan av den globala finanskrisen, s. 118 ff. (även som https://www.fine.fi/media/julkaisut-2017/lena-sisula-tulokas-tolkning-och- kausalitet-tva-nya-hd-fall-i-skuggan-av-den-globala-finanskrisen.pdf.), bägge i Va- kuutus- ja rahoitusneuvonta 45 vuotta (Helsinki: Bookwell 2016), Lena Sisula- Tulokas, Avtalsliknande förhållande och skadestånd – argumenteringens »när, vad, varför« i Keskuskauppakamarin liiketapalautakunta 80 vuotta (Helsinki:

Alma Talent 2017) s. 295 ff.

16. HD 2015:93 punkt 50.

17. T.ex. konstaterar Richard Thaler i Beslut och beteende (Stockholm: Volante 2016) s.

21 att nästan inga ekonomer såg den finansiella krisen 2007-2008 närma sig.

18. HD 2015:93 punkterna 19 och 52 och kärandes bemötande i tingsrätten.

19. Andersson, Bok II s. 410 konstaterar träffande »Men eftersom man inte kan bevisa någons handlingsskäl (dvs tankar, känslor etc), får frågan i stället inriktas på de förefintliga faktorer som, på ett rättsligt relevant sätt, kan läggas till grund för en diskussion kring kausaltematiken.«

ett mindre riskkapital eller skulle A ha accepterat emittentrisken som vid den aktuella tidpunkten allmänt ansågs vara närmast teoretisk? FiHD:s svar var klart, A skulle inte ha gjort investeringen.

FiHD lade bevisbördan för ett bristande orsakssamband på svarande B. Utgångspunkten var att den bristfälliga informationen sannolikt hade styrt A:s agerande.

Det var B:s sak att visa att A skulle ha gjort investe- ringen även om hen fått korrekt information om emittentrisken. Men B lyckades inte övertyga domstolen med hjälp av sina »would have purchased anyway«-resonemang.

Det var inte »tillräcklig bevisning« att A hade meddelat att hen var en van investerare, att hen hade en omfattande in- vesteringsegendom, att hens risktolerans var hög, att hen hade höga vinst- förväntningar eller att det framkommit att A inte bekantat sig med det 217 sidor långa engelskspråkiga prospektet som innehöll detaljerad in- formation om emittentrisken. »Eftersom A fick osann eller vilseledande information om en risk som var central för investeringen kunde han inte på lämpligt sätt överväga riskens betydelse« och acceptera den före A fat- tade sitt investeringsbeslut. »Marknadsföringen av obligationerna ... har därmed ett orsakssamband med den skada som orsakats A«.

Kanske kan man läsa FiHD:s korta uttalande så att emittentrisken är den typ av »kärninformation« som typiskt sett kan påverka varje investe- ringsbeslut. Det har lett till presumtionen att informationsbristen sanno- likt varit beslutsrelevant. Bevisbördan lades på svaranden. Emittentrisken ska alltid tydligt komma fram även om den i det särskilda fallet på

20. Jämför presumtionen i t.ex. det danska fallet BankTrelleborg nedan. Observera även Draft Common Frame of Reference, 2009 (DCFR) IV.C.-7:109: »Causation.

If the provider knows or could reasonably be expected to know that the subse- quent decision will be based on the information to be provided, and if the client makes such a decision and suffers loss as a result, any non-performance of an obli- gation under the contract by the provider is presumed to have caused the loss if the client proves that, if the provider had provided all information required, it would have been reasonable for the client to have seriously considered making an alterna- tive decision.«

21. Se t.ex. P. Samuelsson, s. 313.

22. Se HD 2015:93 punkt 52 i översättning: »Till denna del är det inte tillräcklig bevis- ning att A meddelat att han söker hög avkastning och att hans risktolerans är hög.

A har fått osanna och vilseledande uppgifter om de centrala riskerna i investerin- gen. Sålunda har han inte, innan han gjorde investeringen, mot bakgrunden av korrekt information på vederbörligt sätt kunnat överväga och acceptera betydelsen av riskerna. Marknadsföringen av obligationerna som skett på B Ab:s ansvar står därför i orsakssamband med den skada som A orsakats genom investeringen.«

marknaden ses som högst osannolik. Men mot bakgrunden av Lehman brothers starka ställning menar jag att också andra bedömningar av det mest sannolika händelseförloppet hade varit möjliga.

Resonemangen i den danska højesteretsdomen bankTrelleborg

har vis- sa likheter med det finska fallet. Som följd av en komplicerad omstruktu- rering av sparTrelleborg till bankTrelleborg, som senare kom att köpas av Sydbank, förlorade vissa investerare kännbara summor i samband med att de lät sina tillgodohavanden bytas till aktier. Senare tvångsinlöstes ak- tierna. BankTrelleborg hade utarbetat det börsprospekt som innehöll in- formation om arrangemangen och som Højesteret i domen fann miss- visande. Investerarna A yrkade ersättning för skillnaden mellan konver- terings- och tvångsinlösningssummorna. Svarandesidan B framhöll bl.a.

att de eventuella bristerna i prospektet inte framkallat någon förlust då de i fråga varande investerarna inte hade läst prospektet. Højesteret fann att börsprospektet också hade haft betydelse för den allmänna uppfattningen på marknaden och professionell rådgivning från annat håll. Domstolens bedömning var att felen haft väsentlig betydelse för att man skulle kunna bilda sig en uppfattning om bankens situation.

BankTrelleborg hade handlat ansvarspådragande vid utarbetande av prospektet utan att ge adekvata upplysningar. »Når en aktietegning i et selskab er sket på grundlag af et prospekt med mangler i form af uriktige og manglende op- lysninger, der efter en samlet bedømmelse er af væsentlig betydning for bedømmelsen af selskabet, er der en formoding for, at aktietegningen ik- ke var sket, hvis prospektet havde indeholdt riktige og fulstændige op- lysninger.« Domstolen slutsats var att förlusten orsakats av ansvars- pådragande förhållanden och att »tabet må anses for en adækvat følge«.

23. Tingsrätten hade kommit till att det inte var trovärdigt att A inte skulle ha varit re- do att acceptera emittentrisken. Inget orsakssamband mellan den påstått felaktiga informationen och investeringsbeslutet hade visats. Hovrätten kom till att det inte lagts fram utredning om att A skulle ha gjort investeringen. Se även Wuolijoki, DL 2016 s. 295.

24. Dom given av højesteret den 18 januari 2013, sag 141/2012.

25. Enligt værdipapirhandelsloven § 23 ska ett börsprospekt innehålla upplysningar som gör det möjligt för en investerare att göra sig en välgrundad bedömning av bl.a. aktiva och passiva, finansiell ställning, resultat och framtidsutsikter.

26. Se vidare t.ex. det norska fallet Rt. 2000 s 679, om bankens rådgivningsansvar.

Høyesterett konstaterade bl.a. att det var fråga om »den type hypotetiske begiven- hetsforløp der banken må bære bevisbyrden for den osikkerhet som knytter seg til

b. Men man hittar också andra resonemang. Argumentationen kan ta fasta på att det aktuella felet ska ha påverkat A:s beslut.

I t.ex. det nor- ska Fokus bank-fallet, Rt. 2012 s 1925, hade banken inbjudit sina välbärga- de privatkunder att investera i en ny komplicerad finansiell produkt. Ef- ter kundernas investeringsbeslut kom finanskrisen. Investerarna gjorde kraftiga förluster.

I rättegången framhöll investerarna att banken inte gett tillräcklig information om riskerna. Med riktig information hade de

det alternative forløpet«. I UfR 2000 s. 2176 konstaterade domstolen bl.a. att det rå- der osäkerhet hur (A) skulle ha handlat om (B) utställt ett korrekt börsmeddelande men att tvivlet inte ska komma (B) till godo.

I tunnelsällskapfallet, Rt. 2004 s 400, som handlade om olika finansieringsarran- gemang för tunnelbygge, uttalade høyesterett att rådgivaren B bar ett strängt pro- fessionsansvar. I skadeståndsberäkningen blev det i princip fråga om hur tunnel- sällskapet A skulle ha handlat om kraven på information och rådgivning hade bli- vit uppfyllda, punkt 49. Domstolen fann att egentlig värdering av ett sådant hypo- tetiskt händelseförlopp blir mycket osäker, och det följer av rättspraxis att skade- vållaren har bevisbördan för den osäkerhet som knyter sig till det alternativa hän- delseförloppet.

I det norska fallet om avtalslagen § 36 (22.03.2013, HR-2013-00624-S, sak 2011/1938) åberopade investeraren A AvtL§ 36. A hade köp strukturerade spar- produkter av en bank och finansierat investeringen med lån från samma bank.

Utvecklingen av investeringen gick inte enligt förväntningarna. A yrkade hävning av avtalet med stöd av AvtL § 36 p.g.a. obalans i avtalsförhållandet och felaktig in- formation från bankens sida. Høyesterett fann att AvtL § 36 var tillämplig. Banken hade inte förklarat riskerna med de komplicerade produkterna och konsekvenser- na av lånefinansieringen på ett sätt som var anpassat till icke-professionella inves- terare. »Med en mer nøktern tone fra bankens side, og med korrekte opplysninger om avkastningspotensialet ved lånefinansiering, ble det antatt at A ville avstått fra investeringen.« Avtalet sattes åt sidan med stöd av AvtL § 36. En annan AvtL § 36 dom, 28.02.2012, HR-2012-00436-A, sak 2011/1053, gällde en privatpersons lånefi- nansierade köp av sammansatta investeringsprodukter. Domstolen konstaterade i punkt 82 bl.a. att AvtL § 36 drabbar orimliga avtal, inte oförnuftiga avtal.

27. Se även t.ex. renteswapfallet, højesteretsdomen 12-09-2017, sag 48/2016, om ersätt- ningskrav vid bristande information om effekterna av avtalet. Domstolen fann »at oplysninger om inbyrdes størrelsesforhold mellem gevinst og tap ved rentefald og rentestigning ikke spillede nogen rolle ved (X) beslutning om at ingå renteswapaf- talen, og at (X) således ikke ville have valgt en anden finansieringsløsning, hvis for- eningen havde modtaget korrekte oplysninger om konveksitet/asymmetri«.

Se även Hafnia-saken, UfR 2002.2067 H, där domstolen kom till att det fanns en- skilda fel i prospektet men att felen i en samlad bedömning inte var så graverande att prospektet var ansvarspådragande.

28. Investerarna förlorade 87,6 % av sina investeringar.

inte gjort investeringarna.

Banken däremot menade att kunderna hade informerats om att hela investeringen kan gå förlorad i extrema situatio- ner.

Høyesterett konstaterade på klassiskt sätt bl.a.

att det skall finnas ett orsakssamband mellan bankens eventuella felaktiga eller missvisande in- formation och förlusten.

Banken hade i informationsmaterialet upplyst om förlustrisken i extrema situationer.

Finanskrisen var en sådan.

Vis- serligen hade informationsmaterialet – i efterhand bedömt – med fördel kunnat vara tydligare.

Men banken kunde inte klandras för att inte ha omtalat konsekvenserna av den extrema oförutsedda utvecklingen. Dom- stolen kom till att det var »vanskelig å se at en sterkere framhevning av«

mekanismerna för värdebestämningen »eller av riskoen forbundet med en likviditetskrise i markedet, ville vært egnet å virke inn på kundenes investeringsbeslutninger«.

Ett närliggande exempel är det danska Sydbank-fallet avsagt 09.03.2017 om bristande investeringsrådgivning.³⁷ A gjorde betydande investeringar i danska börsnoterade ak- tier med delvis lånade medel. Som en följd av finanskrisen miste aktierna en väsentlig del av sitt värde. De såldes med förlust. A krävde ersättning av banken som skött om investeringsrådgivningen för att banken underlåtit att följa reglerna i investorbeskyt- telsesbekendtgørelsen. Bl.a. hade banken inte inhämtat nödvändiga uppgifter om A:s investeringskunskap och -erfarenhet.

A var emellertid bankens gamla kund. Banken kände till A:s finanser och visste att A hade en betydande erfarenhet av investeringar. A hade bl.a. genomfört en del av sin aktiehandel på eget initiativ via oavhängiga internetmäklare. Højesterets utgångspunkt var att det ålåg banken att visa att den inhämtat upplysningar om A:s riskprofil, inve-

29. Kärandesidan krävde hävning och skadestånd. Tre olika ansvarsgrunder anfördes;

konsumentskyddslagen respektive köplagen, AvtL § 36 och SkL.

30. Banken medgav att det funnits ett smärre fel i faktaarket om den sannolika avkast- ningen men hävdade att det inte förelåg ett orsakssamband mellan detta informati- onsfel och investeringsbesluten.

31. Domstolen tolkade även t.ex. vad som är »god forretningsskikk« i punkt 50.

32. Rt. 2012 s 1925 punkt 47.

33. I fallet var det oomtvistat att banken inte kunde förväntas förutse finanskrisen vid försäljningstidpunkten.

34. Finanskrisen och dess verkningar på marknaden var »noe nær utenkelig. Dette må ha været en alminnelig oppfatning både hos myndigheterne, bland annet i USA, og finansnæringen generelt.« Rt. 2012 s 1925 punkt 76.

35. Rt. 2012 s 1925 punkt 75.

36. Rt. 2012 s 1925 punkt 76.

37. Sydbank, 09.03.2017, sag 347/2011.

steringshorisont, -syfte osv. Banken hade inte kunnat visa detta. Emellertid kände ban- ken A:s finansiella verksamhet. Det hade på olika sätt framgått att A hade en betydlig kunskap om aktiehandel. Mot den bakgrunden fann Højesteret att bankens underlå- tenhet inte var ansvarspådragande. Banken hade visserligen handlat i strid med be- kendtgørelsen men det var i och för sig inte ansvarsgrundande. Under de föreliggande omständigheterna hade underlåtelsen inte ett orsakssamband med A:s förlust.

c. Förenklande kan man sammanfatta vissa gemensamma linjer. Felets be- tydelse för beslutsfattandet ser ut att vara den centrala utgångspunkten.

Det har flera följder. I vissa fall har domstolarna gjort generella bedöm- ningar av felet och funnit att det är fråga om ett fel med väsentlig betydel- se för beslutsfattandet. Ett fel som i allmänhet påverkar beslutsfattandet leder till en slags generell »kausalpresumtion« att felet påverkat A:s be- slut. I princip kan B motbevisa presumtionen, men det visade sig vara svårt. Argumentationen i andra fall antyder att felet skall ha varit besluts- relevant för just A. Det kan betyda att individuella förhållanden såsom t.ex. A:s allmänna kunskapsnivå om investeringar, A:s noggrannhet att läsa prospekt,

A:s finansiella situation osv. kan inverka på bedömnin- gen. Däremot fann jag ingen diskussion om att vårdslöshetsgraden ba- kom felet, dvs. att felet skulle ha uppkommit genom B:s lindriga vårds- löshet eller kanske rentav uppsåt, skulle ha tillmätts relevans.

6. Vårdslös revision

Det finns ett antal nordiska rättsfall om revisors ansvar för brister i revi- sionen av ett bolags årsredovisning. Vårdslös revision har kunnat leda till förluster inte bara för själva bolaget/konkusbolaget utan också för utom- stående, såsom banker som beviljat lån eller varuleverantörer som sålt varor till ett konkursmoget bolag.

Ibland har domstolarna funnit att det

38. När A själv varit vårdslös har det kunnat ske en avvägning mellan A:s och B:s vårdslöshet. Den här typen av avvägning torde i princip förutsätta att B:s fel fun- nits vara beslutsrelevant.

39. I t.ex. bolagsrätten har kausalitetsfrågan aktualiserats i samband med styrelsens agerande vid bolags konkurser. I HD 2000:106 hade ett aktiebolag enligt bokslutet förlorat sitt aktiekapital men bolagets styrelse underlät att vidta lagstadgade åtgär- der. Borgenärerna krävde skadestånd för uppkommen skada. Orsakssamband an- sågs föreligga och vid fastställande av skadeståndsbeloppets storlek jämförde FiHD det adekvata och det verkliga händelseförloppet. Se vidare t.ex. HD 1988:95 bristande orsakssamband, HD 1990:132 delvis bristande, HD 1999:118 bristande

finns ett orsakssamband mellan revisor B:s revision och A:s förlust. Då har motiveringarna ofta varit korta utan dess vidare problematisering. I andra fall har domstolen kommit till att kausaliteten inte visats. Orsaker- na till förlusterna har sannolikt legat annanstans än i den vårdslösa revi- sionen.

Då har argumenteringen i regel varit utförligare, som om slut- satsen skulle kräva särskild motivering. Det har lett till intressant argu- mentering i domskälen.

a. När det gäller »revisorn-inte-ansvarig«-fallen är den svenska BDO- domen, NJA 2014 s. 272, det självskrivna exemplet.

SvHD har uttryckt

orsakssamband, HD 2002:38 bristande orsakssamband, HD 1996:96 bristande orsakssamband, HD 2008:115 orsakssamband.

40. Ett klassiskt kausalitetsexempel är HD 1988:95, där den åtalade hade dömts till straff för konkursbrott då han helt och hållet hade försummat ett bolags bokföring.

En konkursborgenär yrkade på grund av brottet skadestånd för att hen inte hade fått betalning för sin fordran i konkursen. Yrkandet förkastades, eftersom avsakna- den av medel inte hade varit en följd av den underlåtna bokföringen.

41. Se bland »revisorn-inte-ansvarig«-fallen t.ex. det finska fallet HD 1991:13. En revi- sor hade varit vårdslös genom att inte göra anmärkning i revisionsberättelsen om bolagsstyrelsens försummelse att försätta bolaget i likvidation. Bolaget gick sedan i konkurs. Varuleverantören A fick inte betalning för varorna som sålts på kredit. A krävde skadestånd av revisorn. HD fann att revisorn visserligen hade varit vårds- lös men att det inte förelåg orsakssamband mellan försummelsen och leverantörs förlust. Leverantören hade inte försökt ta del av revisionsberättelsen och man kunde sluta sig till att bolagsstyrelsen som ägde bolagets aktiestock trots en an- märkning skulle ha fortsatt verksamheten.

Se även de danska fallen från 27.03.2015, sag 182/2013 og 203/2013. Ett kon- kursbo krävde ersättning bl.a. av revisorerna för att företagets verksamhet kunnat fortsätta p.g.a. revisorernas ansvarsgrundande fel och försummelse. Højesteret konstaterade att revisorerna efter en samlad bedömning hade handlat ansvars- grundande genom att inte göra anmärkningar i revisionsberättelsen. Konkursboet hade emellertid inte visat att det förelåg orsaksförbindelse mellan det ansvars- grundande felet och förlusten.

I det norska fallet från 06.06.2003, HR-2002-275-B275-B, Rt-2003-696, yrkade ett bolag ersättning av revisorn för förlust som uppstått som följd av att bolagets ad- ministrativa direktör hade sysslat med omfattande och spekulativ valutahandel.

Bara en del av förlusten återficks. Revisorn menade bl.a. att om skadeståndsgrun- dande oaktsamhet föreligger är det kärande som skall visa att ett aktsamt hand- lande skulle ha fört till att styrelsen skulle ha gripit in och hindrat uppkomsten av ytterligare förlust (punkt 15). Høyesterett kom till att revisorn inte i detta fall hade handlat i strid med gällande krav. Se även NJA 1992 s. 502.

sig pedagogiskt tydligt om både orsakssamband och bevisbörda.

Fören- klat handlar fallet om revisors ansvar mot annan än bolaget p.g.a. brister i revisionen av en årsredovisning.

Årsredovisningen hade utgjort en del av underlaget vid beslutet om två bolags samgående genom aktiebyte.

P.g.a. bristerna i årsredovisningen var bolaget Daydreams aktier övervärderade. Kärande A, som hade aktier i det andra bolaget, 24hPoker, krävde skadestånd av revisorn B bl.a. för att den felaktiga års- redovisningen lett till A:s beslut att ansluta sig till samgåendeavtalet. Be- slutet ledde till stora förluster.

SvHD utgångspunkt är den klassiska. Det bör föreligga ett orsakssam- band mellan den oaktsamma revisionen och den ekonomiska skada som affärsbeslutet har fört med sig.

Den som kräver skadestånd är i princip bevisskyldig för kausaliteten.

Då det rör sig om hypotetiska antaganden är det befogat att fästa mindre vikt vid vad den skadelidande påstår att skulle ha skett.

»För att ett orsakssamband ska anses ha förelegat mellan en oriktighet i beslutsunderlaget och en påstådd skada, förutsätts det att oriktigheten kan anses ha på ett relevant sätt inverkat på beslutssituatio-

I närliggande fall av olika typ är den ofta upprepade utgångspunkten att skade- lidande/kärande/A i princip har bevisbördan för den påstådda skadan, t.ex. NJA 2008 s. 339 om byggnadsnämndens bygglovsbeslut, NJA 2016 s. 39 punkt 26 om falsk budgivning. NJA 2016 s. 1011 gällde skäligheten av det begärda priset för en konsumenttjänst. Domstolen konstaterade bl.a. att bevisbördans placering anger vem av parterna får bära nackdelen av att omständigheten inte bevisats, punkt 11.

Det är den som kräver betalning som har att bevisa sitt krav, se t.ex. punkterna 16, 17 och 9.

42. Skrivningen av domen kan speglas mot vissa uttalandena i NJA 2013 s. 145, den s.k. Landskronabranden, men kanske framför allt mot den omdiskuterade hovrätts- domen Prosolvia, Hovrätten för västra Sverige, 15.08.2013, nr T 4207-10. Domen beskrevs i tiden som det största tvistemålet i Sveriges historia när det gäller både belopp och antalet förhandlingsdagar, se t.ex. https://www.affarsvarlden.se/

juridik_affarer/konkursforvaltaren-om-prosolvia-domen-6652447. I Prosolviado- men fann HovR att redovisningen stred mot god redovisningssed, att revisionen av redovisningen och förvaltningen var vårdslös och att det fanns ett tillräckligt sam- band mellan den vårdslösa revisionen och skadan.

Domen har mött kritik, vilket framgår av t.ex. en enkel internetsökning. Men se särskilt Gregow, Prosolviadomen, SvJT 2013 s.1032 ff. ochAndersson, Bok III s. 402 ff.

43. Fallet var komplicerat och domen mångfacetterad. Jag berör endast kausaliteten.

44. NJA 2014 s. 272 punkt 35.

45. NJA 2014 s. 272 punkt 41.

46. NJA 2014 s. 272 punkt 45.

nen. ... Det kan också uttryckas så att det ska röra sig om en typisk sett be- slutsrelevant informationsbrist. Kausalitet kräver i regel att det kan sägas ha varit motiverat att allvarligt överväga ett annat handlande, om besluts- underlaget haft det innehåll som det skulle ha haft oaktsamheten föru- tan.«

Domstolen konstaterade vidare att skadebedömningen ska »göras på grundval av ett hypotetiskt händelseförlopp som typiskt sett framstår som närliggande och rimligt. Om flera händelseförlopp är möjliga ska det mest sannolika väljas.«

SvHD fann att det inte fanns ett tillräckligt sam- band mellan den felaktiga årsredovisningen och den i fråga varande för- lusten. Det är domstolens tydliga skrivsätt som gör fallet särskilt intres- sant.

I det danska 05.02.2014 avkunnade højesteretsavgörandet

riktade ett konkursbolag och Jyske Bank A krav mot ett aktiebolags revisorer B att för årsräkenskaperna inte hade gett en rättvis bild av bolagets finansiella si- tuation och revisionen inte gjorts i enlighet med god revisionssed.

Ban- ken A hade haft tillit till årsräkenskaperna och beviljat bolaget ett lån. Se- dan gick bolaget i konkurs. Højesteret fann att revisorerna hade begått fel, visserligen var felen inte grova. Det hade inte visats att brottet mot god revisionssed skulle ha påverkat årsräkenskaperna på annat sätt än att års- resultatet »ville være nogle få mio. kr. mindre«.

Emellertid hade banken A inte visat att den handlat annorlunda ifall årsräkenskaperna hade blivit korrekt reviderade.

Följaktligen utdömdes inte skadestånd.

b. Det finns givetvis också flera fall där orsakssambandet mellan den vårdslösa revisionen och förlusten ansetts tillräckligt klart för att göra re- visorn ansvarig.

Ett exempel på ett slags presumerat kausalitetstänkan-

47. NJA 2014 s. 272 punkt 46. Här hänvisas bl.a. till DCFR artikel IV.C.-7:109, cit. ovan i fotnot 20.

48. NJA 2014 s. 272 punkt 67.

49. Se bägge avgörandena av den 5 februari 2014, sag 87/2011 och 93/2011.

50. T.ex. här är revisors ansvar i förhållande till bolaget kontraktuellt och till banken utomkontraktuellt.

51. Årsomsättningen var mer än 300 mio. kr.

52. Det fanns inte heller grund att anta ett korrekt årsresultat skulle ha ändrat bolags- styrelsens positiva bild av framtidsutsikterna och att enligt god revisionssed revi- derade räkenskaper skulle lett till ett annat agerande.

53. I t.ex. HD 1992:98 (senare HD 1997:103 om revisors ansvarsförsäkring i anledning av HD 1992:98) och HD 1999:118 konstateras kortfattat att revisorn genom sitt för- farande förorsakat skadan. I det sistnämnda fallet behandlades också frågan om ti-

de är det finska stiftelsefallet HD 2008:115. Fallet gällde en stiftelses ersättningskrav mot sin revisor. Stiftelsens styrelseordförande hade i praktiken ensam skött stiftelsens ärende. Under flera års tid hade ord-

den för väckande av talan. Revisors ansvar för felaktiga intyg behandlades t.ex. i HD 1991:25 intyg till handelsregistret, HD 2001:36 intyg om apportegendom. Se vi- dare t.ex. det norska fallet om intyg till långivande bank trots ännu icke färdigställd revision, Høyesterett 18.11.2016, HR-2016-2344-A, sak 2016/166 och vidare t.ex.

Høyesterett 06.06.2003, HR-2002-275-B.

Det finns många fall där revisor blivit ersättningsskyldigt för vårdslöst förfa- rande vid t.ex. rådgivning om skattepåföljder, såsom de finska fallen HD 1999:80 och HD 2001:128 (bokföringsbyrå), de svenska NJA 1992 s. 58, NJA 1992 s. 243. I NJA 1998 s. 625 påstod B att A skulle ha gjort transaktionen även om han fått rik- tiga uppgifter om skattens storlek. Domstolen fann med hänvisning till NJA 1991 s.

625 att om kärande visar att viss skada inträffat anses skadan svara mot uppgiften i den mån svarande inte gjort sannolikt att skadan i det aktuella fallet blivit mindre.

Revisorn hade inte förmått visa någon relevant omständighet till stöd för att ska- dan blivit mindre än vad som yrkats.

I t.ex. det danska fallet UfR online U.1997.697.H, sag II 299/1994, blev en revisor ersättningsskyldig mot en bank för underlåtelse vid utförande av en kontrollupp- gift i förbindelse med finansieringsarrangemang. Højesteret kom till att revisorn hade gjort sig skyldig till en skadeframkallande underlåtelse. »Det må antages, at hvis banken« hade fått upplysningar om missbruk i finansieringsarrangemangen skulle banken ha stoppat krediten och inte beviljat ytterligare lån. I så fall hade för- lust kunnat undvikas. »Efter karakteren av (revisorns) kontrolopgaver kan han ikke ud fra adækvansbetragtninger fritages for erstatningsansvar.«

Se även formuleringarna i HD 2000:106 som gällde en bank A:s krav mot ett ak- tiebolag. Svarande, bolaget B, hade förlorat sitt aktiekapital men styrelsen underlät att vidta nödvändiga åtgärder för att inleda likvidationsförfarandet. Bankens ford- ringar blev delvis obetalda. HD fann att man allmänt kan anta att fortsättandet av verksamheten med flera år efter att bolaget borde ha trätt i likvidation försvagade bankens möjlighet att få betalning. Svarande B, som hade bättre möjligheter än banken att framlägga utredning, hade inte visat att banken inte skulle ha fått betal- ning om likvidationsförfarande inletts vid föreskriven tidpunkt.

Se även formuleringarna i helt annorlunda men ändå närliggande fall såsom NJA 1991 s. 481 om båtmotorn som reparerades två gånger och beställaren som vägrade betala reparationen nr. 2 då han menade att nr. 2 berodde på fel som be- gåtts under reparation nr. 1. HD fann att beställaren hade bevisbördan för detta.

Men beviskravet ansågs dock uppfyllt då den av beställaren uppgivna skadeorsaken framstod som klart mera sannolik än den som åberopades av reparatören. I ett til-- lägg till domen framkommer också formuleringar som t.ex. »övervägande sanno- likt«, »i sig sannolikt«, »övervägande sannolikhet« och »mera antagligt« som alla ses som uttryck för samma tanke. Se vidare t.ex. NJA 1981 s. 622 om miljöskada och NJA 1982 s. 421 om produktskada.

förande lyft pengar för eget behov. Styrelseordförande avled och dödsbo- et försattes i konkurs. Stiftelsen A väckte skadeståndstalan mot revisorn B för att B försummat att granska räkenskaperna och göra anmärkning i re- visionsberättelserna om klara fel och missbruk i enlighet med bl.a. god revisionssed och bokföringslagen. Om vederbörliga anmärkningar hade gjorts i tid hade nödvändiga åtgärder vidtagits och de fortsatta förlusterna hade kunnat undvikas. FiHD konstaterade att i saken har inte visats att det inte skulle gått att återfå de medel som styrelseordförande lyft om re- visorn i tid gjort anmärkningar.

Revisorn som befanns ersättningsskyl- dig hade inte heller visat jämkningsgrund.

Det finns också ett stort antal nordiska fall om vårdslösa mäklare och förmedlare, t.ex. fastighetsförmedlare som gett vilseledande eller bristfäll- ig information osv. Argumentationen om kausaliteten har långt följt be- kanta mönster,

med betoning på tillitsaspekter.

Vikt har fästs vid felets väsentlighet, inte nödvändigtvis vid oaktsamhetens grovhet.

54. HD 2008:115, punkt 25 (min översättning). Rättsfallet har kritiserats bl.a. för att sty- relsens roll inte utretts, se t.ex. Pekka Timonen i KKO:n ratkaisut kommenterin II 2008, red. Timonen (Helsinki: Talentum 2009).

55. I det finska fallet HD 2001:121 hade en fastighetsmäklare underlåtit att informera bostadsköparna om att det fanns planer att bygga en järnväg i bostadens närhet. Ef- ter att ha hört om planerna sålde köparna bostaden med 40 000 marks förlust. HD fann att hela försäljningsförlusten inte stod i orsakssamband med den bristande in- formationen. Enligt HD ska den skada som ska ersättas beräknas enligt det pris köparna betalat för bostaden och det pris de skulle ha betalat om de känt till järn- vägsplanerna. Med beaktande av att bostadspriserna allmänt sjunkit uppskattade HD skadan till 20 000 mark.

I ett fall om ett felaktigt disponentintyg om en bostads areal, HD 2010:17, hade häradsrätten kommit till att köparen inte gjorde sitt köpbeslut enbart på basis av disponentsintyget. HD konstaterade bl.a. ett skadeståndsgrundande orsakssam- band i allmänhet förutsätter en bedömning av huruvida förlusten skulle ha upp- kommit om den eventuellt skadeframkallande händelsen inte inträffat. Däremot kan man inte uppställa som en förutsättning för orsakssamband att händelsen är den enda orsaken till skadan. Målet återförvisades till häradsrätten. Se även HD 2017:81.

Se vidare t.ex. de norska fallen, Høyesterett 03.11.2016, HR-2016-2264-A, sak 2016/412 om egendomsmäklares informationsansvar och Høyesterett 28.11.2017 HR-2017-1834-A, sak 2017/193 om ett ansvarsförsäkringssällskaps ansvar för en egendomsmäklares vilseledande uppgifter.

56

.

c. Kausalitetsprövningarna följer i princip klassiska mönster. En oaktsam revision är inte i sig skadeståndsgrundande. Revisorn och hans försäkringar ska inte automatiskt åläggas ett skadeståndsansvar. På nor- malt sätt ska kärande visa orsakssambandet mellan den oaktsamma revi- sionen och skadan. Bristandende bevisning kan ramma kärande. Orsaken till A:s förluster kan i princip ligga annanstans är i B:s revision.

Men en sådan sammanfattning blir lätt missvisande. De fall i vilka revisorn inte blivit skadeståndsskyldig trots ovarsam revision har krävt god argumen- tering. Tvärtom ser det ut att ofta finnas en tyst presumtion om en under- liggande kausalitet mellan den bristfälliga revisionen och skadan. Revi- sorn har då fått bära tvivelrisken.

7. Och nyttan av en slik övning?

a. Vi är framme vid sanningens ögonblick. Vad får man ut av en dylik jämförelse? Att fakta i fallen är olika? Att kausalitetsbedömningar ofta är situationsbundna helhetsavvägningar med flera argumentationsnivåer

förutsättningarna för informationsansvar och citerat kriterierna i Rt. 2015 s. 556 punkt 43, »For det første må informasjonen ha vært villedende, og dette må skyldes uaktsomhet hos den som har angitt informasjonen i en profesjonel sammenheng.

For det andre må skadelidte ha hatt en rimlig og berettiget grunn till å stole på og innrette seg etter informasjonen. For det tredje må informasjonen ha vært ment for skadelidte eller i det minste for en begrenset gruppe som skadelidte tilhørte«.

57. I det norska fallet, høyesterett 20.05.2015 HR-2015-01077-A, sak 2014/1899, uttalade sig domstolen på ett principiellt plan om bevisbördan gällande en skeppsmäklares vilseledande information. Mäklaren B hade grovt oaktsamt kränkt kraven på god mäklarsed vid ingående av två befraktningsavtal genom att ge fel uppgifter om kommissionens storlek till redaren A. Mäklaren bestred inte detta men framförde andra befrielsegrunder. Høyesterett utgick från att den som kräver ersättning, här redaren A, ska visa att villkoren för ersättning är uppfyllda, dvs. att den ansvars- grundande handlingen lett till en ekonomisk förlust. I vissa tillfällen kan det emel- lertid vara aktuellt att vända bevisbördan, dvs. »tvilsriskoen blir lagt på skadevol- der.« Domstolen fann att enligt rättspraxis får skadevållaren bevisbördan för att en förlust som skadelidande gjort, sannolik skulle ha inträtt även utan den skade- vållande handlingen (domen punkt 55). Avtalsförhandlingarna mellan A och B i det aktuella fallet visade »sterkt i riktningen av« att mäklaren A:s brott mot god mäklarsed inte hade medfört ekonomisk förlust för rederiet B. Rederiet hade inte framfört konkreta bevis i motsatt riktning. »Det forelå da ikke slik tvil at det var ak- tuelt å la tvilen gå ut over« mäklaren (punkt 66).

58. Se t.ex. kritiken till den svenska Prosolviadomen ovan i fotnot 42.

och -led? Att vi jurister är goda på fina formuleringar? Att allt kanske inte framgår av den skrivna domen? Att sunt förnuft och magkänsla kan fin- nas med i bedömningarna. Ja, allt detta och annat i samma stil. Men man hittar också gemensamma mönster i domsmotiveringarna. De är inte av- hängiga av domstolslandet. Jag har komprimerat och grovt förenklat vis- sa återkommande resonemang.

Domstolarnas mer eller mindre klart uttalade utgångpunkt har varit den klassiska. Den som kräver skadestånd har i princip bevisbördan för kausaliteten mellan den skadeframkallande handlingen och skadan. Men vad går överhuvudtaget att visa på ett trovärdigt sätt? Den traditionella utgångspunkten har kunna följas av pragmatiska reflexioner. Svarande kan exempelvis ha bättre faktiska möjligheter att framföra utredning.

Det är inte självklart att kärande alltid ska bära tvivelsrisken.

Följande steg i domstolarnas resonemang har varit att dissekera själva felet. Mindre fel har inte tillmätts betydelse.

Felet ska ha haft väsentlig betydelse för beslutsfattandet. Med adekvat beslutsunderlag hade kärande sannolikt fattat – eller allvarligt övervägt

– ett annat beslut. Avvägnin- gen av felets relevans har kunnat ske på två plan, dels på en generell nivå och dels på ett individuellt plan. När den bristande informationen typiskt sett haft väsentlig betydelse för beslutsfattandet har det kunnat skapa en presumtion om att bristen också i det konkreta fallet varit beslutsrelevant.

Tanken är att man allmänt kan anta att bristen påverkat kärandes beslut.

»Kausalpresumtionen« har medfört att bevisbördan skiftas. Det blir sva- randen som får bära tvivelrisken.

I princip har svaranden exempelvis möjlighet att visa att felen i just detta enskilda fall inte har haft avgörande betydelse för kärandens beslut. Kanske varuleverantören inte ens har försökt ta del av revisionsberättelsen,

investeraren har inte läst prospek- tet.

Men det har inte varit enkelt att kullkasta kausalpresumtionen.

Brister i beslutsunderlaget har kunnat ges väsentlig betydelse för den enskilda kärande som fattat sitt beslut i det föreliggande fallet. Domstolen har då kunnat fästa vikt vid parternas, särskilt kärandens, individuella

59. Se t.ex. HD 2000:106 i fotnot 39 och 53.

60. Se t.ex. Hafnia-saken, UfR 2002.2067, felet inte så graverande att det skulle ha påver- kat.

61. Se t.ex. BDO-målet och DCFR IV.C.-7:109

62. T.ex. BankTrelleborg, Lehman brothers, stiftelserevisorn HD 2008:115 osv.

63. T.ex. HD 1991:13, ovan i fotnot 41, Fokus bank-fallet Rt. 2012 s 1925.

64. T.ex. i fallen BankTrelleborg och Lehman brothers.

egenskaper, exempelvis att käranden varit en oerfaren/erfaren investera- re,

att hens betänketid varit knapp,

att svarandebanken själv lånat ut investeringskapitalet

eller att svarandebanken i varje fall känt sin kund

osv. Ibland har domstolen tagit in tillitsliknande resonemang.

Det finns också exempel där kärandens egen vårdslöshet har berörts. Un- derlåtelse att t.ex. sätta sig in i tillgänglig information har kunnat ses som ett indicium på informationens oväsentlighet.

I regel har svarandens vårdslöshetgrad inte diskuterats. Varken straffbar handling eller grov vårdslöshet har automatiskt medfört ansvar.

b. Vidare visar genomgången – i varje fall för mig – att våra öppna inter- netkällor ännu är otympliga. De saknar gemensam struktur, systematiska sökord, komprimerade fallbeskrivningar, enhetliga identifieringskoder

osv. Isländska och finska HD-fall kräver översatta, informativa samman- drag. Ingenting av allt detta är nytt. Det finns mycket att göra. Men för att det ska vara värt att utveckla de öppna källorna ska man kunna förutse att arbetet medför konkret nytta.

Lättillgängliga nordiska HD-fall skulle mångfaldiga tillgången till rättsliga analyser gjorda av våra högsta expertorgan. Systematiskt sam- manställd praxis skulle ge oss en skattkista av exempel på genomtänkta argumenteringsmönster och -modeller. Särskilt uppenbar är nyttan inom områden där den nordiska rätten i princip är enhetlig men tidens gång har lett till luckor och nya problem. Det gäller t.ex. delar av avtals- och skadeståndsrätten, där vi saknar täckande modern lagstiftning och långt stöder oss på gemensamma allmänna läror, principer osv. Och gemensam

65. T.ex. Lehman brothers, Fokus Bank, Sydbank.

66. T.ex. Lehman brothers.

67. Se t.ex. i fotnot 26.

68. T.ex. Sydbank.

69. T.ex. i Jyske bank.

70. I princip torde domstolen först ha funnit ett tillräckligt orsakssamband mellan det bristfälliga beslutsunderlaget och förlusten. Se diskussionen om medvållande t.ex. i NJA 1996 s. 224, NJA 1998 s. 743 och även i bankTrelleborg och Lehman brothers och i fotnot 15 och 38.

71. I t.ex. det gamla fallet HD 1988:95 hade B dömts till straff för konkursbrott då B helt och hållet hade försummat bolagets bokföring. Enligt HD fanns det inte orsaks- samband mellan avsaknaden av medel och den underlåtna bokföringen.

72. Här kommer sannolikt det europeiska systemet för identifikation av rättspraxis (ECLI) att innebära en förbättring. Se närmare t.ex. https://e-justice.europa.eu/

content_european_case_law_identifier_ecli-175-sv.do?init=true.

lagstiftning behöver inte vara den enda vägen för att harmonisera nordisk rätt. Vissa frågor såsom exempelvis kausaltematiken är alltför mångfacet- terade för att låta sig fångas i stela paragrafer. Samlad nordisk HD-praxis skulle tydliggöra frågor och avvägningar men samtidigt ge den besluts- fattande domstolen utrymme för flexibla situationsanpassade lösningar.

Vi har en gemensam kunskapsmassa som bara väntar på att bli utnyttjad.