Säsongsarbetaren från tredje land idag och i framtiden: Kan säsongsarbetardirektivet erbjuda säsongsarbetaren en stärkt ställning?

Juridiska institutionen Höstterminen 2016

Examensarbete i civilrätt, särskilt i arbetsrätt 30 högskolepoäng

Säsongsarbetaren från tredje land idag och i framtiden

Kan säsongsarbetardirektivet erbjuda säsongsarbetaren en stärkt ställning?

Författare Sofia Eriksson

Handledare Petra Herzfeld Olsson

Förord

Stockholm den 12 januari 2017

Med denna uppsats hoppas jag erbjuda en fördjupning om en kontroversiell och i vissa avseenden förbisedd arbetstagare.

Jag önskar rikta ett stort tack till min handledare Petra Herzfeld Olsson vars respons varit helt avgörande för genomförandet av denna uppsats. Tack för ditt tålamod och vägledning.

Tack Anna, för att du tog dig tid att läsa utkast och komma med värdefulla synpunkter.

Tack Jonas, för all matlagning och för att du är du.

Ordlista

AD Arbetsdomstolen

EU Europeiska Unionen

EUT Europeiska Unionens Officiella Tidning FEU Fördraget om Europeiska Unionen

FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt

FN Förenta Nationerna

ILO International Labour Organisation LAS Lagen om anställningsskydd

LO Landsorganisationen

MBL Lagen om medbestämmande i arbetslivet

OECD Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling

SN Svenskt Näringsliv

UtlL Utlänningslagen

UtlF Utlänningsförordningen

Innehållsförteckning

Förord ...3

Innehållsförteckning...5

1 Inledning...7

1.1 Ämnet...7

1.2 Syfte ...8

1.3 Metod och material...8

1.3.1 Den rättsdogmatiska metoden...8

1.3.2 EU-rättsliga källor...9

1.4 Disposition...11

1.5 Avgränsningar...11

1.6 Begrepp ...12

2 Arbetande tredjelandsmedborgare i Sverige och Europa...13

2.1 Direktivets uppkomst ...13

2.1.1 EU tar grepp om migrationspolitiken...13

2.1.2 2005 års paketförslag ...14

2.1.3 Något om ramdirektivet...15

2.1.4 Blåkortsdirektivet, ICT-direktivet och andra ekonomiska migranter...15

2.1.5 Säsongsarbetardirektivets ambitioner – arbetskraftsförsörjning och skydd mot exploatering...16

2.2 Säsongsarbetets karakteristik ...17

2.2.1 Säsongsarbete som anställningsform...17

2.2.2 Aktuella branscher och ursprungsländer...19

2.3 Den invandrade säsongsarbetaren som föremål för särreglering ...20

2.3.1 Säsongsarbete som särskild tillståndsgrund...20

2.3.2 2008 års reform, slutet för säsongsarbete som särskild tillståndsgrund ...20

2.3.3 2011 års sanering av bärbranschen...21

3 Utgångspunkter för arbetstillstånd och arbete i Sverige...23

3.1 Förutsättningar för arbetstillstånd ...23

3.1.1 Utgångspunkten – ett konkret erbjudande om arbete i Sverige...23

3.1.2 Möjligheten till permanent uppehållstillstånd...24

3.1.3 När tillståndet kan upphöra...25

3.2 Arbetsrättsliga utgångspunkter...26

4 Områdets problematik och utmaningar...27

4.1 Inledande utgångspunkter...27

4.1.1 Det grundläggande problemet med området för arbetskraftsmigration ...27

4.1.2 Kritiken mot reformen...30

4.2 Säsongsarbetaren som särskilt prekär arbetstagare ...30

4.2.1 En kontroversiell arbetskraft ...30

4.2.2 Kollektivavtal och organisering inom säsongsnäringen...32

4.3 Efterkontroller med brister...33

4.4 Bundenhet till arbetsgivaren och risken att förlora tillståndet...35

4.5 Tillfälligheten och bristen på etablering ...36

4.6 Behovet av ändrade regler i 2016 års initiativ...37

5 Säsongsarbetardirektivet – en analys ...38

5.1 Direktivet som EU-rättsakt...38

5.2 Direktivets tillämpningsområde...38

5.2.1 En tillfällig arbetstagare i bestämd bransch...38

5.2.2 Direktivets krav på etablering...39

5.2.3 Direktivets branscher...40

5.2.4 Risken för parallella system...41

5.2.5 En särskild tillståndsgrund för säsongsarbetare?...42

5.3 Tillträdeskriteriernas betydelse ...43

5.3.1 Förutsättningar för tillstånd ...43

5.3.2 Vistelsens längd och möjligheten till återinresa...43

5.3.3 Tillfälligheten och konsekvenser därav...44

5.3.4 Angående bundenheten till viss arbetsgivare eller bransch ...45

5.3.5 Förutsättningar för att tillståndet ska upphöra enligt direktivet...46

5.4 Kan direktivet inverka stärkande avseende anställningsvillkoren?...47

5.4.1 Kravet på likabehandling...47

5.4.2 Kan likabehandling garanteras?...47

5.5 Sanktionsmöjligheter och deras möjlighet att verka stärkande för säsongsarbetarens ställning...50

5.5.1 Artikel 17 ...50

5.6 Ändamål som övergavs ...51

6 Sammanfattning och avslutande reflektioner...52

6.1 Övergripande slutsatser ...52

6.2 Besvarande av frågeställningarna ...52

6.2.1 Tillträdesvillkorens betydelse för säsongsarbetarens ställning ...52

6.2.2 Direktivets effekter på säsongsarbetarens anställningsvillkor och möjligheten att utkräva dem...53

6.2.3 Erbjuds erforderliga mekanismer för att hindra exploatering?...54

6.3 Förslag...55

6.3.1 Åtgärder för att åstadkomma reell likabehandling...55

6.3.2 Åtgärder för att minimera riskerna med tillfällig vistelse i Sverige...55

6.3.3 En samordning av arbetsrätten och migrationsrätten?...56

Käll- och litteraturförteckning...57

1 Inledning

1.1 Ämnet

Den 26 februari 2014 antog Europaparlamentet och Europeiska Unionens råd direktiv om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning, kallat säsongsarbetardirektivet.

Detta direktiv skulle ha varit införlivat i medlemsstaterna den 30 september 2016.

Vägen fram till ett gemensamt unionsregelverk för arbetskraftsinvandringen i Europeiska Unionen har varit lång och snårig. Under processens gång har ett stort antal rättsakter antagits vilket gett en svåröverskådlig bild av den utländska arbetstagarens ställning i Europa. För Sveriges del reformerades systemet för arbetskraftsmigration år 2008 för att uppnå ett system med högre flexibilitet. Reformarbetet har blivit föremål för kritik och översyn.

Säsongsarbetardirektivet har i skrivande stund, trots att sista datum för införlivande passerat, ännu inte implementerats i den svenska lagstiftningen. Denna framställning ämnar utreda hur genomförandet av direktivet kommer att påverka säsongsarbetarens ställning i svensk rätt. Det subjekt som står i centrum är arbetstagaren som kommer från ett så kallat tredje land (det vill säga ett land utanför EU/EES- området) för att utföra säsongsbaserat arbete i Sverige. Faktum är att en stor andel arbetstillstånd som beviljas i Sverige är för säsongsarbetande bärplockare, vars undermåliga arbetsvillkor ständigt är föremål för svensk medierapportering.

Säsongsarbetaren från tredje land är föremål för de offentligrättsliga förutsättningarna för arbetstillstånd såväl som för den inhemska arbetsrätten. Säsongsarbetardirektivet innebär har två huvudsakliga ambitioner – att fastställa villkoren för säsongsarbetarens inresa och vistelse till medlemsstaten och att definiera dennas rättigheter.

1 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/36/EU av den 26 februari 2014 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för säsongsanställning.

2 Säsongsarbetardirektivet artikel 28.

3 Se Migrationsverkets statistik Beviljade arbetstillstånd för arbetstagare utanför EU.

4 Bärplockare utan lön, Västerbottenskuriren av den 11 september 2013, Bärplockare måste få bättre villkor, Svenska Dagbladet av den 23 augusti 2016.

5 Säsongsarbetardirektivet artikel 1.1.

1.2 Syfte

Det övergripande syftet med detta arbete är att utreda om säsongsarbetardirektivets införlivande i svensk rätt kan att innebära en stärkt ställning för säsongsarbetare. Frågan om vad en stärkt ställning innebär i sammanhanget bryts ned i följande frågeställningar:

– Vad innebär direktivets tillträdesvillkor för säsongsarbetarens ställning? I denna frågeställning ingår frågor om för hur lång tid tillstånd kan beviljas samt om tillträdet till arbetsmarknaden innebär en bundenhet till en enda arbetsgivare eller bransch.

– Kan direktivet inverka stärkande på säsongsarbetarens anställningsvillkor?

Innebär direktivet en förändring i säsongsarbetarens möjligheter att kunna utkräva utlovade anställningsvillkor?

– Erbjuder direktivet erforderliga kontrollmekanismer och sanktionsmöjligheter för det fall att säsongsarbetaren blir föremål för exploatering?

Utöver dessa frågeställningar kommer även frågan om vilka arbetstagare som omfattas av direktivets tillämpningsområde att beröras. En viktig fråga i sammanhanget är huruvida tredjelandsmedborgare som är anställda av utländsk arbetsgivare omfattas av direktivets tillämpningsområde.

Dessa frågeställningar kommer att utgöra utgångspunkter för framställningen.

Uppsatsen avslutas med en samlad analys samt resonemang de lege ferenda.

1.3 Metod och material

1.3.1 Den rättsdogmatiska metoden

Uppsatsens strävar efter att utgå från den rättsdogmatiska metoden vars utgångspunkt är att framställningen har en förankring i de allmänt accepterade rättskällorna lag, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin.

Metoden går inte sällan ut på att utifrån en konkret problemställning analysera rättskällorna mot ett slutresultat som syftar till att spegla gällande rätt.

Metoden kan sägas vara tolkande och förankringen i rättskällorna

6 Frågeställningarna är starkt inspirerade av de formuleringar som utarbetats av Judy Fudge i analysen av arbetskraftsmigrationens rättsområde, se The precarious migrant status and precarious

employment: the Paradox of International Rights for Migrant Workers i Comparative Labor Law &

Policy Journal [2012] s. 104 f.

7 Kleineman Rättsdogmatisk metod, ingår Korling & Zamboni (red.) Juridisk metodlära [2013] s. 28.

8 Kleineman s. 26.

är central. Detta bundna förhållningssätt innebär emellertid inte att forskningsverksamheten inte kan vara kritisk – rättsdogmatikern har möjlighet att utifrån sitt beskrivande av gällande rätt dra egna slutsatser utifrån sitt forskningsresultat.

Uppsatsen kommer genom ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt att utreda säsongsarbetarens ställning idag och vad en implementering av säsongsarbetardirektivet kan innebära för denna ställning. Resonemang de lege ferenda kommer att redogöras för i anslutning till författarens slutsatser.

1.3.2 EU-rättsliga källor

Då uppsatsen består till stor del av källor som kommer från Europeiska Unionen ställs den traditionella rättsdogmatiska metoden inför ett relativt nytt källmaterial. Uppsatsen präglas därför av en rättspluralism där källmaterial hämtats både från den svenska rättskälleläran och från EU-rättsliga källor. EU-samarbetet utmärks av principen om lojalt samarbete

samt en strävan mot ekonomisk konkurrenskraft genom en öppen marknad

. EU-systemet utmärks av dess kompetens för institutionerna att anta bindande rättsakter och en domstolsorganisation med en central roll för tolkningen och tillämpningen av EU-rätten.

Det EU-rättsliga material som har beaktats i arbetet har främst varit sekundärrättsligt, det vill säga rättsliga instrument som meddelats med stöd av unionens primärrätt.

Även vissa samrådsdokument som föregått säsongsarbetardirektivets antagande har studerats. Denna dokumentation har mestadels bestått i så kallade vitböcker och grönböcker framtagna av kommissionen, vilka har utretts i syfte att skapa en bild av den politiska bakgrunden och direktivets målsättning. En grönbok presenterar ofta kommissionens idéer och förslag till åtgärder rörande ett visst område för unionens politik, vilket ofta åtföljs av en vitbok i vilken man redovisar sina konkreta förslag och de överväganden som legat till grund för formella utkast till lagstiftning.

Dessa samrådsdokument har sällan fått någon avgörande betydelse i EU-rättslig praxis och har

9 Kleineman s. 39.

10 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU) artikel 4.3.

11 FEU artikel 3 räknar upp EU:s mål.

12 Artikel 19.1 FEU anger att EU-domstolen tilldelats uppgiften att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen.

13 Med primärrätten brukar avses fördragen (Fördraget om Europeiska Unionen samt Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt) och Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Se Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder [2014] s. 47 ff.

14 Bergström & Hettne, Introduktion till EU-rätten [2014] s. 59.

inte intagit en särställning i förhållande till andra rättskällor.

I detta arbete kommer dessa källor att användas för att ge en bakgrund till säsongsarbetardirektivets tillkomst och de krafter som ligger bakom en sådan reglering. Även doktrin som berör EU- rättsliga spörsmål har studerats. Till viss del har svenska tolkningskällor som i sin tur berör EU-rätt beaktats, i synnerhet förarbeten som tidigare införlivat EU-rättsliga instrument som rör arbetskraftsmigration. Det ska i sammanhanget noteras att dessa nationella tolkningskällor inte har en avgörande roll för hur EU-rätten ska tolkas, då en slutgiltig tolkning av instrumentet bör styras av de institutioner med behörig auktoritet inom EU-rätten.

Den svenska arbetsrätten präglas traditionellt av en hög organisationsgrad och en lagstiftning som till stor del är semidispositiv. Kollektivavtalen utgör därmed en central del i regleringen på svensk arbetsmarknad. Då arbetsmarknadens parter

disponerar över kollektivavtalets innehåll, har i denna uppsats gjorts en intervju med en representant för en arbetstagarorganisation som organiserar arbetskraftsinvandrare som kommer till Sverige på säsongsbasis. Så har gjorts i syfte att skapa en bild om hur arbetsvillkoren ser ut för säsongsarbetare idag och hur svårigheterna ser ut med dessa arbetstagare vad gäller bland annat organisering och bevakningen av anställningsvillkor.

Intervjun har även skett i syfte att undersöka arbetstagarorganisationens roll vid tillståndsgivningen av arbetstillstånd. Någon motsvarande intervju har inte gjorts av en arbetsgivarföreträdare då arbetsgivarorganisationerna inte har en har en sådan framträdande roll som ”remissinstans” vid handläggningen av arbetstillstånd.

Uppsatsens huvudsakliga subjekt, säsongsarbetaren från tredje land, är knapphändigt behandlad i svenska förarbeten och juridisk doktrin. Arbetet består därför av en del oortodoxa källor för den rättsdogmatiska metoden. Tidningsartiklar, myndighetsrapporter samt rapporter från arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer har använts för att illustrera den kritik och problematik som 2008 års reform varit föremål för och även den kontrovers som omgärdat säsongsarbetares villkor i Sverige.

15 Bergström & Hettne s. 60 f.

16 Reichel EU-rättslig metod i Juridisk Metodlära, se not 7 s. 125.

17 Vilka parterna i kollektivavtalet är framgår av lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet 23

§. Kollektivavtal kan slutas mellan arbetsgivarorganisation och arbetstagarorganisation eller direkt

mellan arbetsgivaren och arbetstagarorganisationen.

1.4 Disposition

Arbetet är uppdelat på sex avsnitt och inleds med en bakgrund till dels säsongsarbetardirektivets uppkomst och även säsongsarbetet som anställningsform inom svensk arbetsrätt. Här redogörs även för vilka dessa arbetstagare är och vilka branscher dessa arbetstagare sysselsätts i. Avsnittet beskriver även den reform som området för arbetskraftsmigration var föremål för år 2008 och framförallt vilka rättsliga konsekvenser detta hade för säsongsarbetande arbetskraftsinvandrare. Vidare kommer det i avsnitt tre redogöras för hur dagens reglering ser ut för arbetskraftsinvandrare i allmänhet och för säsongsarbetare i synnerhet. Avsnittet syftar till att beskriva dagens reglering ur ett de lege lata-perspektiv, i såväl migrationsrättsligt som arbetsrättsligt avseende.

Dessa inledande avsnitt utgör utgångspunkt för den senare framställningen vilken strävar efter att identifiera eventuella svagheter i lagstiftningen som har betydelse för säsongsarbetarens ställning. Säsongsarbetardirektivet redogörs för närmare i ett eget avsnitt med en förankring i uppsatsens syfte och frågeställningar. Arbetet avslutas med avslutande synpunkter, där det även ska göras en ansats att erbjuda förslag för framtiden.

1.5 Avgränsningar

Europeiska Unionens ramverk om arbetskraftsinvandring utgör ett stort och komplext material bestående av ett stort antal instrument, varav några kommer att redogöras för.

Uppsatsens ambition är att tyngdpunkten ska ligga på säsongsarbetardirektivet och därmed invandrade arbetstagare från tredje land som arbetar med säsongsbaserad verksamhet. Direktivet utgör emellertid del av ett komplext och omfattande system av rättsakter, präglat av sektoriella uppdelningar. Några av dessa kommer att redogöras för i arbetet i syfte att belysa säsongsarbetardirektivet i sitt sammanhang som del i denna regimstruktur. Så kallade högkvalificerade arbetstagare och företagsintern personal faller i huvudsak utanför uppsatsens syfte. Regleringen för högkvalificerad arbetskraft från tredje land har emellertid införlivats i svensk rätt genom genomförandet av blåkortsdirektivet.

Denna implementering behandlas till viss del, i den mån det är belysande för uppsatsens syfte.

18 Rådets direktiv 2009/50/EG av den 25 maj 2009 om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och

vistelse för högkvalificerad anställning införlivades i svensk rätt genom prop. 2012/13:148.

Åtskilliga instrument kommer emellertid att utelämnas. Nämnas kan att regleringen som rör villkoren för invandrade arbetstagare som befinner sig i unionen för att ägna sig åt forskning, studier, praktik, volontärarbete, deltagande i elevutbytesprogram eller utbildningsprojekt eller som au pairer

inte behandlas i denna uppsats. Uppsatsen behandlar inte heller sådan reglering för migrerande arbetskraft som inte tar sikte på tredjelandsmedborgare. Nämnas kan utstationerade arbetstagare

och unionsmedborgare som utnyttjar unionens fria rörlighet

.

1.6 Begrepp

Detta arbete beskriver arbetstagare som kommer från ett annat land och i synnerhet sådana arbetstagare som befinner sig i Sverige tillfälligt. Arbetskraftsinvandrare invandrar både från Europeiska Unionens medlemsländer eller från länder från så kallade tredje länder, det vill säga länder utanför EU respektive EES-området.

I denna uppsats används begreppet arbetskraftsinvandrare som en samlad term för invandrade arbetstagare från tredje land. Begreppet säsongsarbetare tar sikte på tredjelandsmedborgare som invandrat till Sverige för att utföra säsongsbaserat arbete.

19 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/801 av den 11 maj 2016 om villkoren för

tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för forskning, studier, praktik, volontärarbete deltagande i elevutbytesprogram eller utbildningsprojekt och för au pairarbete. Direktivet antogs 2016 och ersätter de tidigare direktiven 2005/71/EG (om inresa och vistelse i forskningssyfte) samt 2004/114/EG (om inresa och vistelse för studier, elevutbyte, oavlönad yrkesutbildning eller volontärarbete). Det nya direktivet ska vara genomfört år 2018 varför de äldre direktiven i skrivande stund fortfarande gäller.

20 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster samt tillhörande instrument.

21 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/54/EU om åtgärder som underlättar utövandet av arbetstagares rättigheter i samband med fri rörlighet för arbetstagare.

22 I säsongsarbetardirektivets artikel 3 a definieras tredjelandsmedborgare som personer som inte är

unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 20.1 Fördraget om Europeiska Unionen.

2 Arbetande tredjelandsmedborgare i Sverige och Europa

2.1 Direktivets uppkomst

2.1.1 EU tar grepp om migrationspolitiken

Europeiska Unionens (EU) ambition att vara ett område av frihet, säkerhet och rättvisa utan inre gränser kräver en fri rörlighet över gränserna för de europeiska medborgarna, men även ett garanterande av dessa medborgares säkerhet. En kontrollerad invandring och kontroll av Europas yttre gränser anses utgöra del av arbetet att garantera Europas säkerhet.

Traditionellt sett har unionsrätten skapat en rätt för EU-medborgare att röra sig fritt över gränserna, medan den nationella migrationsrätten stipulerat villkoren för tredjelandsmedborgares inträde i en medlemsstat, inklusive dessa medborgares tillträde till arbetsmarknaden.

Denna ordning har kommit att upplösas något i och med EU:s tilltagande politiska åtgärder på området.

EU fick för första gången kompetens över migrationspolitiken genom Amsterdamfördraget som trädde i kraft 1999.

Allt sedan dess har unionen tagit steg i riktning mot en harmonisering av migrationspolitiken inom unionen, inklusive tredjelandsmedborgarens tillträde till den europeiska arbetsmarknaden. 1999 års Tammerforsprogram framhöll behovet av tillnärmning av unionens lagstiftning på det inom området för migrationen från tredje land.

Den ekonomiska situationen och en växande brist på arbetskraft motiverade att lämna den ”nollvision” i invandringspolitiken som rått i unionen under de föregående 30 åren.

Unionens medlemsstater hade vid denna tidpunkt påbörjat egna rekryteringsförsök av arbetskraft från tredje land. Situationen krävde att området började regleras på unionsnivå, samtidigt som invandringens positiva effekter skulle utnyttjas till fullo.

Strategin presenterades i två steg: att fastställa gemensamma rättsliga regler för mottagandet av ekonomiska migranter samt att inrätta en transparent ordning för unionens invandringspolitik.

Målsättningen var att utarbeta en gemensam rättslig ram för EU:s

23 Barnard, The Substantive Law of the EU: The four freedoms [2016] s. 494 med hänvisning till KOM(2002) 233 där det bland annat anges att en sammanhållen, effektiv och gemensam kontroll av EU:s yttre gränser ger en ökad trygghet och en känsla hos medborgarna av att verkligen höra samman, s. 2.

24 Barnard s. 495.

25 Detta framgår av KOM(2000) 757 s. 3.

26 Ordförandeskapets slutsatser från Europeiska rådet i Tammerfors den 15-16 oktober 1999, p. 20.

27 KOM(2000) 757 s. 3.

28 Ibid.

29 KOM(2000) 757 s. 16-18.

medlemsstater rörande villkoren för inresa och vistelse i EU för tredjelandsmedborgare i syfte att utöva anställning, egenföretagande, oavlönad verksamhet samt för studier och yrkesutbildning. Grundläggande rättigheter skulle tillkomma samtliga arbetande tredjelandsmedborgare och dessa rättigheter skulle kunna komma att utökas ju längre vistelsen i unionen varade. Ambitionen var att systemet skulle vara ett flexibelt sådant, för att underlätta den ekonomiska migrationen till EU. Rörande tillfällig arbetskraft framhölls vikten av att ge dessa arbetstagare en säker rättslig ställning, som samtidigt skulle ge en väg som så småningom skulle kunna leda till ett permanent uppehållstillstånd.

Kommissionen kom med ett första förslag till ett heltäckande direktiv år 2001.

Syftet med förslaget var att införa enhetliga rättsliga regler för EU-länderna rörande arbetskraftsmigration från tredje land, med resultatet att medlemsstaters egen reglering på området skulle få ge vika. De betydande skillnaderna i de nationella bestämmelserna motiverade en heltäckande reglering på EU-nivå som det enda sättet att skapa enighet.

Förslaget visade sig dock vara för långtgående i sina harmoniserande ambitioner, och kom därför aldrig att bli verklighet.

2.1.2 2005 års paketförslag

Efter det misslyckade försöket att skapa ett EU-övergripande system för för tredjelandsmedborgares rätt till inresa och vistelse, föreslogs år 2005 en ny strategi bestående av ett regelpaket bestående av ett allmänt ramdirektiv tillsammans med fyra sektorsspecifika rättsakter.

Paketets syfte var att skapa incitament för att locka särskilda kategorier av invandrare som behövdes i EU och samtidigt tillskapa ett flexibelt regelsystem som skulle säkerställa ett rättvis och rättighetsbaserad behandling av arbetskraftsinvandrare.

Fyra typer ekonomiska invandrare som blev föremål för

30 KOM(2000) 757 s. 18.

31 COM(2001) 386.

32 COM(2001) 386 s. 5.

33 Fudge, Migration and Sustainable Delevopment in the EU: A Case Study of the Seasonal Workers Directive [2015], The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations no.

3, s. 335. En av anledningarna bakom förslagets fall var att lagstiftningsförfarandet innan

Lissabonfördraget 2009 krävde enhällighet i rådet. Idag antas migrationspolitiska rättsakter med det ordinära lagstiftningsförfarandet, vilket innebär att Europaparlamentet och rådet på förslag av kommissionen gemensamt tar beslut, se närmre om detta i artikel 289.1 och artikel 294 i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt.

34 KOM(2005) 669 s. 5.

särreglering, såsom komplement till ramdirektivet, var högkvalificerad arbetskraft, säsongsarbetare, företagsintern utstationerad personal samt avlönade praktikanter.

En särreglering av högkvalificerad arbetskraft å ena sidan och säsongsarbetare å andra sidan skulle dessutom innebära en balans mellan olika intressen hos olika medlemsstater, för att bättre tillgodose de nationella arbetsmarknadernas behov.

Huvudregeln skulle vara att rätten till inresa och vistelse skulle vara kopplad till att det fanns ett anställningsavtal och att den befintliga arbetskraften (det vill säga, inhemsk sådan) inte skulle trängas undan.

2.1.3 Något om ramdirektivet

Det så kallade ramdirektivet

antogs i december 2011. Direktivet syftar till att fastställa ett enda förenklat ansökningsförfarande för utfärdande av ett så kallat kombinerat tillstånd för tredjelandsmedborgare.

Direktivet tar således sikte på sammanföra arbets- och uppehållstillståndet. Ett annat uttalat syfte med ramdirektivet är att fastställa en gemensam uppsättning rättigheter för arbetstagare från tredjeland, grundande på likabehandling i förhållande till medlemsstatens medborgare.

Säsongsarbetare utesluts emellertid ur direktivets tillämpningsområde.

Detta har motiverats av att säsongarbetares ställning är av särskild och tillfällig art.

Ramdirektivet införlivades av svensk lagstiftare år 2014.

2.1.4 Blåkortsdirektivet, ICT-direktivet och andra ekonomiska migranter

Kort ska redogöras för de andra instrumenten som tillkommit genom EU:s initiativ på detta område för att ge en någorlunda heltäckande bild. År 2009 antogs

35 KOM(2005) 669 s. 7 f.

36 Ibid.

37 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/98/EU av den 13 december 2011 om ett enda

ansökningsförfarande för ett kombinerat tillstånd för tredjelandsmedborgare att vistas och arbeta på en medlemsstats territorium och om en gemensam uppsättning rättigheter för arbetstagare från tredjeland som vistas lagligen i en medlemsstat.

38 Ramdirektivet artikel 1 a.

39 Ramdirektivet artikel 1 b.

40 Framgår av ramdirektivets preambel p. 9 samt artikel 3.2 e.

41 KOM(2007) 638 s. 9.

42 Prop. 2013/14:153.

blåkortsdirektivet

som kom att införlivas av svensk lagstiftare år 2013

. Blåkortsdirektivet tar sikte på arbetskraftsmigranter från tredje land som beviljats inresa för högkvalificerad anställning. Direktivet utesluter arbetstagare som beviljats inresa till medlemsstat som säsongsarbetare.

Liknande säsongsarbetardirektivet har en särskild sektoriell uppdelning upprättats av en viss typ av arbetstagare. Blåkortsdirektivets genomförande har resulterat i Utlänningslagens kapitel 6 a.

Det så kallade ICT-direktivet

antogs 2014 och behandlar situationen då arbetstagare anställda i företag utanför EU förflyttas till någon av företagets enheter i ett av EU:s medlemsländer. Direktivet syftar till att fastställa villkoren för inresa och vistelse inom EU för dessa arbetstagare med tillhörande familjemedlemmar.

I 2005 års policyinitiativ påtalades behovet av reglering för avlönade praktikanter (motsvarande regler fanns redan för oavlönade praktikanter) vilket har resulterat till ett samlat direktiv som rör villkoren samt inträdesvillkoren för forskare, studenter, praktikanter, volontärarbetare, personer som tar del av elevutbytesprogram eller utbildningsprojekt samt för au pairer.

2.1.5 Säsongsarbetardirektivets ambitioner – arbetskraftsförsörjning och skydd mot exploatering

EU:s institutioner påtalade behovet av att reglera säsongsarbetskraft från tredje land redan i 2005 års paketförslag. Ett direktiv på området skulle möjliggöra att arbetskraftsbehovet inom vissa sektorer kunde tillgodoses, samtidigt som denna grupp sårbara arbetstagare skulle garanteras en trygg rättslig ställning.

Det ansågs inte finnas någon större risk för att inhemsk arbetskraft skulle trängas undan genom förenklad handläggning inom dessa sektorer, då få medborgare och personer bosatta inom EU är villiga att syssla med säsongsarbete.

Ett första förslag till säsongsarbetardirektiv lades fram 2010.

Målsättningen var att utarbeta rättvisa och transparenta regler för inresa,

43 Rådets direktiv 2009/50/EG om villkor för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för högkvalificerad anställning.

44 Prop. 2012/13:148.

45 Blåkortsdirektivet artikel 3.2 h.

46 Rådets direktiv 2014/66/EU om villkor för inresa och vistelse för tredjelandsmedborgare inom ramen för företagsintern förflyttning av personal.

47 ICT-direktivet artikel 1 a.

48 Direktiv (EU) 2016/801. Se not 17 ovan.

49 KOM(2005) 669 s. 7.

50 Ibid.

51 KOM(2010) 379.

vistelse liksom incitament för att förhindra att dessa tillfälliga vistelser blev permanenta.

Det betonades att de sektorer med en hög grad av säsongsarbetande arbetstagare – såsom jordbruk, trädgårdsnäringen och turismen, i stor utsträckning utförs av arbetstagare utan erforderligt arbetstillstånd, så kallade irreguljära arbetstagare.

Förslaget skulle innebära att arbete inom dessa sektorer legitimerades.

Trots uttalade ambitioner att motverka exploatering av denna arbetskraft, innehöll förslaget inget stadgande som garanterade likabehandling med inhemsk arbetskraft rörande anställningsvillkor. Internationella Arbetsorganisationen (International Labour Organization, ILO) anförde kritik mot detta och påpekade att en sådan bestämmelse fanns i såväl blåkortsdirektivet som ramdirektivet.

I direktivtexten som sedermera antogs 2014 har denna del ändrats. Artikel 23 stadgar att säsongsarbetare ska ha rätt till likabehandling i förhållande till inhemska medborgare i nio uppräknade avseenden. Frågan om likabehandling kommer att behandlas mer utförligt i uppsatsens avsnitt fem.

2.2 Säsongsarbetets karakteristik

2.2.1 Säsongsarbete som anställningsform

Anställningsformerna inom svensk rätt definieras i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Av 4 § LAS framgår att tillsvidareanställningen utgör huvudregeln som anställningsform. Anställningsavtal får tidsbegränsas i de fall som i 5 och 6 §§ LAS. Säsongsarbete är definierad såsom en legal tidsbegränsad anställning i lagens 5 § 3 p. Vidare är det möjligt att ingå avtal om tidsbegränsad anställning med stöd av annan lag eller förordning som meddelats med stöd av lag,

samt genom kollektivavtal

. I förarbetena till 1982 års anställningsskyddslag definieras säsongsarbete som ”sådant arbete som på grund av naturens växlingar eller andra jämförbara orsaker inte kan bedrivas mer än under en viss del av året”.

Säsongsarbete nämns redan i propositionen till 1974 års lag där det anges att det ingår i

52 Sådan migration kallas inte sällan för cirkulär migration och innebär traditionellt sett tillfällig in- och utflyttning från ett land. För närmare redogörelse om cirkulär migration, se exempelvis SOU 2011:28.

53 COM (2010) 379 s. 3.

54 ILO technical comments on the Propsal for a EU Directive on seasonal employment of migrant workers av den 21 november 2011.

55 2 § första stycket LAS.

56 2 § tredje stycket LAS.

57 Prop. 1981/82:71 s. 122.

säsongsanställningens natur att den upphör när den överenskomna tiden gått till ända.

I motiven framhålls vikten av att även visstidsanställda har möjlighet att åtnjuta ett tillfredsställande anställningsskydd. I motiven anges att användningen av tidsbegränsade anställningar skulle begränsas, då anställningsskyddet inte ansågs kunna garanteras i samma utsträckning som för den tillsvidareanställa arbetstagaren.

Tillsvidareanställningen såsom norm på arbetsmarknaden har närmast fått verkan som en presumtionsregel.

Ambitionen att upprätthålla tillsvidareanställningen som norm har vidhållits hos såväl svensk lagstiftare (exempelvis genom initiativ för att förhindra missbruk av staplade visstidsanställningar

) som på EU-nivå. År 1999 antogs rådets direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete (visstidsdirektivet) som syftar till att förbättra kvaliteten på visstidsarbete och upprätta ett ramverk för att förhindra missbruk av på varandra följande anställningskontrakt.

Noteras kan att säsongsarbetet såsom anställningsform således inte utretts av lagstiftaren i någon större omfattning.

Redan i tidiga förarbeten som rör Sveriges migrationspolitik berörs invandrade säsongsarbetare. I förarbetena till 1954 års utlänningslag uttalades att utländska medborgare generellt sett skulle likställas med svenska medborgare på arbetsmarknaden.

Avseende mer ”rörlig och tillfällig arbetskraft”, där utländska arbetstagare hade huvudsaklig anknytning till sitt hemland, var möjligt att låta vara

”underkastade de konjunkturmässiga växlingarna på arbetsmarknaden utan att därigenom göra dem någon större orätt”.

År 1967 kan sägas utgöra startpunkten för den reglerade arbetskraftsinvandringen.

I förarbetena till 1968 års utlänningslagstiftning kan läsas att lagstiftaren var ovillig att tillåta arbetskraftsinvandring för kortare anställningar till Sverige – då detta ansågs ”skulle rimma illa med vårt ansvar för den utländska

58 Prop. 1973:129 s. 60.

59 Prop. 1973:129 s. 144 ff.

60 Se bland annat domskälen i AD 1990 nr 90 där arbetsdomstolen anger att det i enlighet med domstolens fasta praxis ankommer på den part, som önskar bevisa att någon annan anställningsform än tillsvidareanställning träffats, att bevisa detta. Likaså gäller att arbetstagare ska betraktas som tillsvidareanställd om man tillträtt en anställning utan att arbetsgivaren klargjort att det är fråga om tidsbegränsad anställning.

61 Prop. 2015/16:62.

62 Visstidsdirektivet klausul 1.

63 Prop. 1954:41 s. 59.

64 Ibid.

65 Prop. 1968:142 s. 96. För första gången uppställdes ett krav på beviljat arbetstillstånd före inresan till

Sverige.

arbetskraften om vi i vårt praktiska handlande betraktade den som en arbetskraftsreserv”.

Arbetstillstånd skulle i stället lämnas endast för anställning som skulle vara under minst ett år. Det ansågs emellertid befogat att göra vissa undantag från detta principiella ställningstagande, exempelvis i frågan om ”utpräglade säsongsarbeten”.

Så här långt kan framhållas att säsongsarbetaren som arbetskraftsinvandrare är något av en förbisedd arbetstagare i rättslig mening. Trots att det tidigt uttalats att arbetskraftsinvandraren i allmänhet ska tillförsäkras likabehandling och trygga anställningsförhållanden, har undantag ansetts möjliga avseende just invandrade säsongsarbetare. Det finns inte heller någon relevant definition av säsongsarbete som anställningsform, utöver förarbetena till LAS, där säsongsarbetet endast behandlats som en typ av tidsbegränsad anställning med anknytning till naturens växlingar. I verkligheten har säsongsarbetare från tredje land kommit att utgöra en särskild typ av arbetskraft som koncentrerats till branscher som inhemsk arbetskraft inte låter sig rekryteras till.

2.2.2 Aktuella branscher och ursprungsländer

Säsongsarbetare från tredje land arbetar i stor utsträckning i den så kallade ”gröna näringen”, vilket vanligen avser jordbruk, skogsbruk, trädgårdsbruk och dylika verksamheter. Vanliga yrken är bärplockare och arbete med växthusodling. En rapport från Arbetsmiljöverket från 2012 visar att arbetskraftsinvandrare som arbetar i Sverige på säsongsbasis främst sysselsätts inom trädgårdsproduktion på friland innebärande arbete med grönsaker, frukt och bär, samt i viss omfattning inom växthusodling och jordbruksproduktion.

Den största grupp arbetskraftsinvandrare som beviljades arbetstillstånd under hela år 2015 var bärplockare och plantörer. Bärplockare är den enskilt största yrkesgrupp som kommit till Sverige som arbetskraftsinvandrare under åren 2009-2015.

De allra flesta arbetskraftsinvandrare under 2015 år kom från Thailand.

66 Prop. 1968:142 s. 110.

67 Ibid.

68 Migrationsverkets statistik Beviljade arbetstillstånd 2015.

69 Arbetsmiljöverkets rapport (2012:14) Migrantarbetare inom den gröna näringen [2012] s. 18.

70 Statistiken framgår av Riksrevisionens granskningsrapport av den 5 december 2016; Ett välfungerande system för arbetskraftsinvandring? 2016:32 s. 38. Ungefär en fjärdedel av alla beviljade arbetstillstånd avser just bärplockare.

71 Migrationsverkets statistik Beviljade arbetstillstånd 2015.

2.3 Den invandrade säsongsarbetaren som föremål för särreglering

2.3.1 Säsongsarbete som särskild tillståndsgrund

Fram till 2006 kunde ett särskilt arbetstillstånd beviljas för säsongsarbete i Sverige inom trädgårdsodling, växthusodling, skogsplantering samt torvbrytning.

Handläggningen sköttes av dåvarande länsarbetsnämnderna (som sedermera blev dagens Arbetsförmedling tillsammans med Arbetsmarknadsstyrelsen) som beviljade tillstånd utifrån på förhand bestämda länskvoter för vissa branscher eller yrkesområden.

Länsarbetsnämnderna hade bemyndigats uppgiften att handlägga arbetstillstånd för säsongsarbete av Migrationsverket genom dåvarande utlänningsförordningen (1989:547). Under 2007 beslutade dåvarande Arbetsmarknadsstyrelsen att säsongsarbetstillstånd inte längre skulle utfärdas, eftersom behovet av denna arbetskraft ansågs kunna tillgodoses genom arbetskraft från EU/EES och Schweiz i framtiden.

2.3.2 2008 års reform, slutet för säsongsarbete som särskild tillståndsgrund

År 2008 infördes nya regler för arbetskraftsinvandring.

Det nya regelverket var klart inspirerat av de laginitiativ som lagts fram på EU-nivå, men uppgavs vara än mer långtgående i sina flexibiliserande ambitioner och skulle därigenom placera Sverige i framkant.

Innan reformen fick arbetstillstånd ges för antingen erbjudet säsongsarbete eller inom ett yrke där det förelåg en tillfällig brist på arbetskraft. Anställning som säsongsarbetare utgjorde därmed en särskild tillståndsgrund. Tillståndsgivningen föregicks av en myndighetsbaserad arbetsmarknadsprövning som ombesörjdes av Arbetsförmedlingen.

Arbetsmarknadsprövningen gjordes för att kontrollera att inte arbetssökande fanns i Sverige, EU/EES eller Schweiz som kunde komma ifråga för det aktuella arbetet.

För att bedöma huruvida brist förelåg kontrollerades att arbetsgivaren anmält platsen till Arbetsförmedlingen samt att den varit utannonserad i platsbanken och den europeiska arbetsförmedlingstjänsten. I anslutning därtill gjordes en kontroll av att anställningsvillkoren inte var sämre än de villkor som erbjöds av svenska kollektivavtal

72 Prop. 2007/08:147 s. 18.

73 Ibid.

74 Prop. 2007/08:147.

75 Slå hål på fästning Europa, Svenska Dagbladet av den 9 maj 2008. Debattartikeln är skriven av dåvarande regeringens representanter Cecilia Malmström (EU-minister) och Tobias Billström (migrationsminister).

76 Prop. 2007/08:147 s. 16.

77 Prop. 2007/08:147 s. 17.

eller praxis inom yrket eller branschen.

Berörd arbetstagarorganisation skulle yttra sig över arbetsvillkoren, synpunkter som var vägledande i Arbetsförmedlingens praxis.

Systemets reformering kom att innebära att arbetskraftsbehovet och handläggningen av arbetstillstånd numera utgår från den enskilda arbetsgivarens behov av arbetskraft med resultatet att den myndighetsbaserade arbetsmarknadsprövningen upphört. Den enskilde arbetsgivaren har ansetts bättre lämpad att göra en bedömning av arbetskraftsbehovet från tredje land i sin egna verksamhet.

I och med reformen 2008 slopades den särskilda tillståndsgrunden för säsongsarbete och hanteras numera i enlighet med de regler som gäller för samtliga arbetstillstånd.

Lagstiftarens uppfattning var att behovet av säsongsbetonad arbetskraft skulle bestå även i framtiden, men att en sådan efterfrågan kunde tillgodoses med arbetskraft från EU:s medlemsstater, i linje med det tillvägagångssätt som börjat tillämpas av Arbetsmarknadsstyrelsen. Utredningen som föregick reformen var av motsatt uppfattning där det ansågs att säsongsarbetartillståndet skulle bestå.

Utredarna menade att ordningen med särskild tillståndsgrund kom sig av säsongsarbetskraftens särskilda karaktär som en tillfällig arbetskraft som täcker en tillfällig brist under en kortare tidsperiod. Dessa arbetstagare var därför inte att ses som en del av den egentliga arbetskraftsinvandringen varför den särskilda ordningen skulle bestå. Utredningens förslag fick inget gehör i lagreformen. I dagens reglering är säsongsarbetare från tredje land inte föremål för någon särskild tillståndsgrund. Viss myndighetspraxis har dock utarbetats särskilt för för vissa branscher med betydelse för säsongsarbetande arbetskraftsmigranter.

2.3.3 2011 års sanering av bärbranschen

År 2011 införde Migrationsverket särskilda regler för arbetsgivare som ämnade anställa tredjelandsmedborgare som bärplockare. De nya reglerna kräver att dessa arbetsgivare i förväg visar att de har betalningsförmåga att betala de erbjudna lönerna, särskilt vid sviktande tillgång på bär.

Inför bärsäsongen 2012 uppdaterade Migrationsverket sina

78 Ibid.

79 Prop. 2007/08:147 s. 25 f.

80 Prop. 2007/08:147 s. 33 f.

81 SOU 2006:87 s. 139 ff.

82 Calleman, The Most Open System Among OECD Countries: Swedish regulation of labour migration

[2015], Nordic Journal of Migration Research Volume 1 Issue 5, s. 28-35.

riktlinjer.

Företag som sysselsätter bärplockare har att visa dokumentation av tidigare utbetalda löner till bärplockare samt redovisa för hur företaget klarar av att betala den erbjudna månadslönen, även vid dålig bärtillgång eller i det fall arbetstagaren inte klarar av att plocka bär motsvarande månadslönen.

Detta kan göras genom att visa likvida medel genom bankgaranti eller utfästelse från annan finansiär. Vidare ska det redovisas att förutsättningar finns för att organisera arbetet och vägleda arbetstagarna i deras yrkesutövning på sätt som är brukligt inom branschen. Arbetsgivaren ska kunna redogöra för samtliga kostnader som belastar bärplockaren samt visa dokumentation på att bärplockaren fått information om arbetets art och de erbjudna anställningsvillkoren.

Vidare krävs att av utländska företag som bedriver näringsverksamhet i Sverige att dessa har en registrerad filial i landet i enlighet med lag (1992:160) om utländska filialer.

Sedan 2012 gäller skärpta utrednings- och dokumentationskrav för branscher som bedöms som särskilt utsatta. Dessa är städ, hotell och restaurang, bygg, jord- och skogsbruk, handel, bilverkstad, service och bemanning samt för nystartade företag i alla branscher.

83 Riktlinjer 2012 för företag som erbjuder anställning till bärplockare från tredje land, Migrationsverket.

84 Ibid.

85 Ibid.

86 Ibid.

87 Högre krav för arbetstillstånd inom vissa branscher, Migrationsverket.

3 Utgångspunkter för arbetstillstånd och arbete i Sverige

3.1 Förutsättningar för arbetstillstånd

3.1.1 Utgångspunkten – ett konkret erbjudande om arbete i Sverige

Såsom tidigare nämnts är det allmänna regelverket för arbetstillstånd aktuellt för säsongsarbetande arbetskraftsinvandrare, då tidigare särreglering upplösts.

Förutsättningarna för att en person från tredjeland ska beviljas arbetstillstånd framgår av 6 kap. 2 § Utlänningslagen (2005:716, UtlL). Inledningsvis krävs det att personen har erbjudits en anställning. Detta erbjudande görs direkt av den enskilda arbetsgivaren, utan någon föregående myndighetsbaserad bedömning av arbetskraftsbehovet i Sverige.

Möjligheten att få arbetstillstånd i Sverige vilar således helt på en enskild arbetsgivares behov av arbetskraft. Rekryteringsförfarandet måste dock vara förenligt med unionsföreträdet, innebärande att landets egna befolkning samt befolkningen i övriga EU/EES och Schweiz ska ha tillgång till befintliga arbetstillfällen.

Arbetskraftsinvandraren måste således i sin ansökan om arbetstillstånd bifoga blanketten Anställningserbjudande.

Denna uppgift ska innehålla uppgifter om arbetsgivaren, erbjuden lön, arbetstid, försäkringsvillkor, huruvida kollektivavtal finns och i sådant fall med vilken organisation. Det ska även framgå vilken anställningsform som är i fråga. Anställningserbjudandets rättsliga betydelse har varit föremål för diskussioner och frågan är inte helt klarlagd.

Klart är dock att anställningserbjudandet inte utgör ett bindande anställningsavtal men att det kan ha betydelse för anställningsavtalets innehåll.

Vidare krävs att anställningen ska göra det möjligt för arbetstagaren att försörja sig, det så kallade försörjningskravet.

Detta ställer krav på att arbetstiden är av sådan omfattning att inkomsten inte är så låg att personen behöver försörjningsstöd enligt socialtjänstlagen (2001:435).

Därtill är ytterligare en förutsättning för beviljande av arbetstillstånd att lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre

88 6 kap. 2 § andra stycket UtlL.

89 Migrationsverkets blankett 232011 Anställningserbjudande/Offer of Employment.

90 Se Herzfeld Olssons Bindande eller inte: Ger anställnings erbjudandet arbetskraftsinvandraren tillräcklig förutsägbarhet? i Arbetskraft från hela världen [2015].

91 Se Herzfeld Olsson s. 428 ff. Vid införlivandet av blåkortsdirektivet uttalades att

anställningserbjudandet ligger till grund för Migrationsverkets tillståndsprövning och anses utgöra ett bindande anbud, prop. 2012/13:148 s. 48.

92 6 kap. 2 § 1 p. UtlL.

93 Prop. 2007/08:147 s. 27.

än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.

Det var angeläget att det nya systemet inte fick innebära en möjlighet för oseriösa arbetsgivare att hitta arbetskraft genom att erbjuda arbetskraftskraftsinvandrare villkor sämre än dem som gäller för arbetstagare bosatta i Sverige.

Berörd arbetstagarorganisation har, liksom i tidigare reglering, en möjlighet att yttra sig över ansökningar om arbetstillstånd. Regeringen ansåg att ett sådant beslutsunderlag är av stor betydelse för Migrationsverket.

En sådan bestämmelse är intagen i Utlänningsförordningens (2006:97, UtlF) 5 kap. 7 a §. Av bestämmelsen framgår emellertid att Migrationsverket har möjlighet att avgöra ärendet även utan att så skett om yttrande redan inhämtats eller om det annars kan anses obehövligt.

Under de första två åren är arbetstillståndet kopplat till ett visst slag av arbete och viss arbetsgivare, för att efter två år endast vara kopplat till ett visst slag av arbete.

Detta eftersom arbetstillstånd beviljats just för att avhjälpa en viss arbetsgivares svårighet att rekrytera arbetskraft. Efter två år ska tillståndet endast knytas till ett visst slag av arbete, för att främja rörligheten på arbetsmarknaden och förhindra att flexibiliteten i systemet motverkas.

3.1.2 Möjligheten till permanent uppehållstillstånd

Före reformen kunde permanent uppehållstillstånd bland annat ges till utlänning som erbjudits tillsvidareanställning i Sverige, om personen hade särskilda kvalifikationer och arbetskraftsbehovet inte kunde fyllas av arbetssökande inom Sverige och inom samarbetsområdet.

Sedan den nya regleringen trätt i kraft är arbetstillståndet tidsbegränsat.

Av 6 kap. 2 a § UtlL följer att arbetstillstånd inte får ges för längre tid än två år och inte heller vara längre än anställningstiden. Den sammanlagda tillståndstiden för arbetstillstånd får vara högst fyra år, och vid särskilda skäl maximalt sex år. Som exempel på sådana specialfall har nämnts situationen när en arbetskraftsinvandrare, som

94 6 kap. 2 § 2 p. UtlL.

95 Prop. 2007/08:147 s. 27.

96 Prop. 2007/08:147 s. 37.

97 6 kap. 2 § tredje stycket UtlL.

98 Prop. 2007/08:147 s. 30 f.

99 Prop. 2007/08:147 s. 14 f.

100 6 kap. 1 § UtlL.

inte har för avsikt att bosätta sig i Sverige, fordrar en förlängd tillståndstid för att slutföra en arbetsuppgift.

Tanken bakom regleringen är att en förlängning ska kunna ske om de grundläggande villkoren för arbetstillståndet fortfarande är uppfyllda.

När en migrant haft uppehållstillstånd för arbete i sammanlagt fyra år är det uttalat att permanent uppehållstillstånd bör komma i fråga.

Permanent uppehållstillstånd av arbetsmarknadsskäl får beviljas den som i sammanlagt fyra år under de senaste sju åren haft uppehållstillstånd för arbete i Sverige. Kvalificeringstiden för permanent uppehållstillstånd om sju år förlängdes från fem år 2014, då den tidigare tidsgränsen ansågs alltför oflexibel ur ett rörlighetsperspektiv.

Vid bedömningen av om kraven för permanent uppehållstillstånd är uppfyllda ska i huvudsak beaktas hur den faktiska anknytningen till den svenska arbetsmarknaden ser ut.

Säsongsarbetare har således små möjligheter att kunna erhålla permanent uppehållstillstånd, mycket för att anställningen är tillfällig till sin natur och anknytningen till den svenska arbetsmarknaden därmed inte etableras. Regleringen kring ”övergåendet” från tillfälliga arbetstillstånd till permanent uppehållstillstånd tar sikte på någon som arbetat under sammanhängande perioder, exempelvis den som får provanställning och sedan fast anställning.

3.1.3 När tillståndet kan upphöra

Förutom ett beviljat arbetstillstånd, fordras att en tredjelandsmedborgare som vistas i Sverige i mer än tre månader har uppehållstillstånd.

Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd kan beviljas person som vistas i landet för att arbeta.

Förutsättningarna för återkallande av uppehållstillståndet finns i UtlL kap. 7. En särskilt relevant återkallelsegrund för arbetskraftsinvandrare är 7 kap. 3 § 2 p. Bestämmelsen föreskriver att grund för återkallelse föreligger om anställningen upphör och personen inte fått ny anställning inom tre månader som omfattas av arbetstillståndet eller inom samma tid ansökt om nytt arbetstillstånd i anledning av ny anställning. Det var enligt

101 Prop. 2013/14:213 s. 30.

102 Prop. 2007/08:147 s. 29.

103 Ibid och 5 kap. 5 § UtlL.

104 Prop. 2013/14:213 s. 27 f.

105 Ibid.

106 Prop. 2007/08:147 s. 29.

107 2 kap. 5 § UtlL.

108 5 kap. 10 § UtlL.

regeringens mening inte rimligt att en person som beviljats arbets- och uppehållstillstånd i Sverige skulle kunna behålla sin rätt att vistas i landet en längre tid utan att ha en ordnad försörjning.

Enligt 7 kap. 7 e § första stycket UtlL kan uppehållstillstånd återkallas om förutsättningarna enligt 6 kap. 2 § inte längre är uppfyllda av något annat skäl än att anställningen upphört (1 p.) eller om arbetskraftsinvandraren inte påbörjat arbetet inom fyra månader från arbetstillståndets första giltighetsdag (2 p.). Rörande första punkten finns i realiteten två situationer då denna avvisningsgrund kan komma i fråga; att försörjningskravet inte är uppfyllt eller också att lönen, försäkringsskyddet och övriga villkor visar sig vara sämre än de som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Regelns innebörd är att om de faktiska anställningsvillkoren är sämre än vad som krävs, ska återkallelse av tillståndet ske, oavsett anledningen till att villkoren är sämre.

3.2 Arbetsrättsliga utgångspunkter

Samtliga arbetstagare som arbetar i Sverige omfattas av den svenska arbetsrätten. Detta har tagit sig uttryck i förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag som anger att allt arbete som utförs i landet ska vara underkastat lagen, oavsett om någon av avtalsparterna är en utländsk sådan.

Detta har styrkts i rättsfallet AD 1979 nr 90 där domstolen uttalade att en arbetsgivare har att följa LAS bestämmelser vid exempelvis ett skiljande från anställningen, oavsett om arbetstagaren är en utländsk medborgare.

Invandrade säsongsarbetare omfattas således av den arbetsrättsliga lagstiftning som finns att tillgå i Sverige. Dessa är bland andra arbetsmiljölagen (1977:1160)

, arbetstidslagen (1982:673) och LAS. Inom området för arbetskraftsinvandring ligger emellertid både arbetsrättsliga och migrationsrättsliga hänsyn nära varandra och samarbetet regimerna emellan har ibland anklagats för att ge upphov till problem. Något om detta ska redogöras för i kommande avsnitt.

109 Prop. 2007/08:147 s.

110 Prop. 2013/14:227 s. 38.

111 Prop. 1973:129 s. 229.

112 Detta framgår av förarbetena till arbetsmiljölagen prop. 1976/77:149 s. 213.

4 Områdets problematik och utmaningar

4.1 Inledande utgångspunkter

4.1.1 Det grundläggande problemet med området för arbetskraftsmigration

I detta avsnitt, där problem och utmaningar identifieras, är det tjänligt att inleda med några nedslag som särskilt belyser de särskilda utmaningar som lagstiftaren står inför i området för arbetskraftsmigration. Beskrivningen av arbetskraftsmigranten kan nämligen sägas utgå från skärningspunkten mellan migrationsrätt och arbetsrätt, två rättsområden med väldigt olika särdrag.

Arbetsrätten har traditionellt sett sin utgångspunkt i arbetstagarens underordnade ställning.

Traditionellt sett har rättsområdet syftat till att jämna ut det ojämlika förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare, och har kommit att bli en regim som är i huvudsak arbetstagarskyddande.

Labour is not a commodity (arbete är inte en handelsvara) är nedskrivet i 1944 års Philadelphiadeklaration som fastslår målsättningarna för Förenta Nationernas (FN) specialorgan för arbetslivet, ILO, och anses vara en grundläggande princip på vilken organisationen vilar.

Arbetsrättens uppgift att ”humanisera” arbetet kommer troligen av arbetslivets sociala förankring.

Anställningsförhållandet utgör inte enbart grunden för de flestas försörjning utan också en viktig samlingspunkt för människors sociala liv.

Arbetsrätten avgränsas av ett tvingande arbetstagarbegrepp.

Arbetstagarbegreppet är en tvingade rättsfigur innebärande att om övervägande omständigheter talar för att ett avtal omfattar ett anställningsförhållande, kommer arbetsrätten att råda över avtalsförhållandet. Detta speglar arbetsrättens karaktär såsom tvingande till arbetstagarens förmån – den ska inte kunna sättas ur spel genom avtal. För övriga avtal som innebär ett presterande av arbete, råder i princip avtalsfrihet. Frågor om gränsdragningen mellan just arbetstagar- respektive uppdragstagarförhållandet har flera gånger varit föremål för bedömning i arbetsdomstolen.

Begreppsbildningen anses vila på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet såsom det fastslogs i rättsfallet NJA

113 Malmberg, Vad handlar arbetsrättslig reglering om? [2010] s. 7.

114 Freedland & Costello (red.) Migrants at Work: Immigration and Vulnerability in Labour Law [2015]

s. 2.

115 Malmberg, s. 6.

116 Malmberg, s. 7.

117 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet [2013] s. 23.

118 Se exempelvis AD 2013 nr 92 och AD 2005 nr 16.

1949 s. 768.

Bedömningen av om det föreligger ett anställningsförhållande ske genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, där avtalsparternas ekonomiska och sociala ställning kan belysa hur avtalet ska klassificeras. Adlercreutz har beskrivit helhetsbedömningen som en avvägning av en social situation, i vilken både avtalet i sig och andra omständigheter spelar in.

Centralt är hur det verkliga förhållandet tagit sig uttryck mellan parterna, hur avtalet benämns eller uppfattas av parterna är i sig inte avgörande.

Om arbete presteras i den mening som avses i arbetstagarbegreppet, kommer arbetsrätten således att gälla. Arbetsrätten är ju, till skillnad från de migrationsrättsliga förutsättningarna, neutral så till vida att den inte tar hänsyn till arbetstagarens rättsliga status.

Den migrationsrättsliga disciplinen å andra sidan är en produkt av nationalstaten och bygger på principen om staters suveränitet. Den reglerade invandringen tar sitt uttryck i migrationsrätten och stipulerar vilka som har tillträde till en stats territorium.

FN:s allmänna deklaration om mänskliga rättigheter stadgar den mänskliga rättigheten att söka asyl

samt att lämna och återvända till sitt eget land

. Att beredas tillträde till en särskild stat är ingen rättighet. Precis som återgavs i utredningen som föregick 2008 års reform, tillfaller en ovillkorlig rätt att bo och vistas i Sverige endast svenska medborgare.

Migrationsrätten bestämmer således inte enbart över vilka förutsättningarna är för att komma in i ett land, utan också vem som behöver tillåtelse för att göra det.

Det kan illustreras med unionsmedborgaren, som rättsligt sett är att anse som en mer privilegierad arbetskraftsmigrant. EU-medborgare åtnjuter unionens fria rörlighet och har därmed ett befintligt tillträde till Europas arbetsmarknad.

Migrationsrätten som regim stipulerar därmed också vem som ska utsättas för migrationsrätten.

Området där arbetskraftsinvandraren hamnar omgärdas således av problemet att två olika rättsområden ska samexistera. Denna kollision har ibland anklagats för bidra till en redan förekommande fragmentering av arbetsrätten.

Enligt Selbergs utsago

119 Källström & Malmberg s. 26.

120 Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet [1964] s. 218.

121 AD 2005 nr 16.

122 Artikel 14.

123 Artikel 13.2.

124 SOU 2006:87 s. 117. Samma uttalande återfinns i förarbetena till 1954 års utlänningslag, prop.

1954:41 s. 59.

125 Freedland & Costello s. 5.

126 Artikel 45 FEUF definierar innebörden av arbetstagares fria rörlighet i unionen.

127 Se exempelvis Bruun, Protection of Established Position, Normative Incoherence and the Changing

Normative Field of Labour Law i Numhauser-Henning & Rönnmar (red.) Normative Patterns and

innebär sammanflätningen av de båda regelverken att ett särskilt rättsområde tillskapas samtidigt som de respektive regelverken tvingas till förändring.

Det kan illustreras med arbetskraftsmigranten med en tillsvidareanställning. Tillsvidareanställningen som sådan innebär i princip ett fast jobb utan någon tidsbegränsning, vilket kan utläsas ur arbetsrättens regler.

Samtidigt kan arbetstillstånd i Sverige meddelas för maximalt två år.

För att ett fast jobb ska råda tillsvidare även i migrationsrättsligt avseende, krävs ju att uppehållstillståndet också råder tillsvidare. Exemplet visar att migrationsrätten därmed har påverkat förutsättningarna för anställningsavtalet och i förlängningen arbetsrätten.

Freedland och Costello menar att migrerande arbetstagare blir, genom migrationsrätten, belastade med olika rättsliga statusar som inte enbart bestämmer huruvida personerna ska beviljas tillträde till ett territorium, utan också bestämmer vilka slags anställningar dessa migranter kan inneha.

Denna rättsliga status är skapad av migrationsrätten och kan komma att skapa en särskilt sårbar och extra flexibel arbetskraft.

Migrationsrätten skapar därmed en ny grupp arbetstagare som inte nödvändigtvis får plats i den traditionella arbetsrätten, trots att inträdeskriteriet i arbetsrätten är neutralt, i den meningen att inträdet i arbetsrätten följer av att personen presterar arbete.

AD 1979 nr 90 illustrerar en situation där den arbetsrättsliga regimen fick ge vika för migrationsrättsliga hänsyn. Fallet rörde en situation där en utländsk arbetstagare skiljts från sin anställning utan att hänsyn tagits till anställningsskyddslagens regler.

Arbetstagarens arbetstillstånd hade löpt ut, därefter hade anställningen avslutats omedelbart. Då det var förenat med straffansvar för en arbetsgivare att sysselsätta utländska arbetstagare utan arbetstillstånd, ansågs det inte vara lagstridigt att avsluta anställningen utan att iaktta reglerna i LAS. Domstolen uppgav att målet aktualiserade en lagkonflikt mellan anställningsskyddet och utlänningslagens straffbestämmelser och att utgången innebar ett otillfredsställande resultat. Trots domens ålder, kan noteras att denna lagkonflikt inte senare berörts av lagstiftaren.

Legal Development in the Social Dimension of EU Law [2013], s. 79 ff.

128 Selberg, Arbetsrätt i centrum och periferi i Festskrift till Catharina Calleman – i rättens utkanter [2014] s. 372.

129 Se ovan avsnitt 2.2.1 om tillsvidareanställningen som presumtionsregel.

130 6 kap. 2 a § UtlL.

131 Freedland & Costello s. 7.

132 Ibid.

133 Selberg s. 381.