5.4.1 Kravet på likabehandling
Till skillnad från förslaget innehåller den antagna texten i säsongsarbetardirektivet en bestämmelse om likabehandling mellan säsongsarbetare och inhemska arbetstagare.
Artikel 23 stadgar att säsongsarbetare ska ha rätt till likabehandling i förhållande till inhemska medborgare i ”åtminstone” de nio avseenden som uppräknas. Formuleringen tyder på en uttryckt miniminivå. De aspekter där säsongsarbetare ska tillförsäkras likabehandling är anställningsvillkor, inbegripet minimiålder för anställning samt arbetsvillkor, inbegripet lön och uppsägning, arbetstider, ledighet och allmänna helgdagar samt hälso- och säkerhetskrav på arbetsplatsen.234 Vidare ska arbetstagarna tillförsäkras rätten att strejka och vidta stridsåtgärder, efterhandsbetalningar av eventuell innestående lön, grenar av den social tryggheten, tillgång till varor och tjänster, rådgivning från arbetsförmedlingar, utbildning och yrkesutbildning, erkännande av examensbevis, utbildningsbevis och andra yrkeskvalifikationer samt skatteförmåner om arbetstagaren har hemvist i medlemsstaten.235 Dessutom ska utflyttade säsongsarbetare tillförsäkras lagstadgad pension.
5.4.2 Kan likabehandling garanteras?
Att en bestämmelse införts som garanterar likabehandling är onekligen ett stort steg framåt för ett stärkande av säsongsarbetarens ställning, särskild med hänsyn till utevaron av sådana hänsyn i det tidigare förslaget.236 Enligt de aspekter som redogörs
234 Artikel 23.1 a.
235 Artikel 23.1 b-i.
236 Se ovan avsnitt 2.1.5 med där gjorda hänvisningar.
för nedan är emellertid reell jämställdhet avhängigt ytterligare förutsättningar.237
Såsom tidigare har berörts finns en grundläggande utmaning inneboende i området för arbetskraftsmigration. Trots att arbetsrättsliga rättigheter ska tillkomma samtliga arbetstagare som utför arbete i Sverige genom ett tvingande arbetstagarbegrepp och allomfattande lagstiftning, och i teorin därmed åstadkomma jämställdhet, finns grundläggande skillnader på inhemska och utländska arbetstagare.
Arbetskraftsmigranter har som bekant endast en tillfällig rätt att vistas i landet, genom den rättsliga status som denne erhållit genom migrationsrätten. Denna tillfälliga status kommer med en inneboende otrygghet. ILO har uttryckt saken på följande sätt:
”The more tenous the worker's migration status, the more barriers there are to seeking redress for unfavourable treatment”.238
I viss mån föreligger även en osäkerhet om säsongsarbetaren inkluderas i arbetsrätten och därmed har tillgång till det svenska anställningsskyddet. AD 1979 nr 90 visade på en situation där anställningsskyddets regler fick ge vika för migrationsrättens.
Situationen vittnar om uppfattningen att arbetsrättens regler förutsatte att migrationsrättens förutsättningar var uppfyllda. Selberg menar att arbetsrättens existens hotas när principerna om jämlikhet och kollektivitet äventyras.239 Det enda sätt på vilket regimerna kan samexistera är enligt författaren om arbetsrättens principer ges företräde.
I anslutning till detta kan hävdas att reell jämställdhet med inhemska arbetstagare endast existerar om de båda grupperna kan åtnjuta samma arbetsrättsliga skydd. Detta förutsätter att arbetsrättens inneboende principer ges företräde framför migrationsrätten.
Enligt Fudge är reell likabehandling i direktivet beroende av två faktorer: hur villkoren ser ut för inhemsk arbetskraft som sysslar med säsongsarbete och vilka möjligheter till verkställighet som finns för säsongsarbetaren.240 Rörande den förstnämnda aspekten kan noteras att ett av direktivets målsättningar är att tillförsäkra en arbetskraftsförsörjning till branscher som inte är attraktiva hos den inhemska arbetskraften.241 Om det råder dåliga villkor i en bransch där ingen inhemsk arbetstagare
237 Detta hävdas även av Herzfeld Olsson, The development of an EU Policy on Workers from Third Countries – Adding New Categories of Workers to the EU Labour Market, Provided with New Combinations of Rights i Evju (red.) Regulating New Transnational Labour in Europe: The quandaries of multilevel governance [2014], Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo, s. 284.
238 International Labour Migration: a rights-based approach [2010], ILO, s. 77.
239 Selberg s. 381. Se not 128.
240 Fudge [2015] s. 347.
241 KOM(2005) 669 s. 7.
vill arbeta, är likabehandling med inhemsk arbetskraft svårt att åstadkomma. Resultatet kan istället bli att säsongsarbetare endast når likabehandling med andra säsongsarbetare, där samtliga är föremål för lika dåliga villkor.
Rörande det andra kriteriet om tillgängliga verkställighetsmekanismer, finns ett antal att tillgå i direktivet. Artikel 25.1 föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att det finns effektiva mekanismer för säsongsarbetare att vända sig till, för att inge klagomål mot sin arbetsgivare. Vidare ska säsongsarbetare tillförsäkras samma tillgång till skyddsåtgärder mot uppsägning eller annan ogynnsam behandling.242
I artikel 25.1 föreskrivs att sådana klagomålsförfaranden som ska tillkomma säsongsarbetarna själva, ska även tillkomma ”tredje parter som i enlighet med de kriterier som fastställs i nationell rätt har ett berättigat intresse av att säkerställa att detta direktiv efterlevs”. I det första förslaget till säsongsarbetardirektiv angavs skälen till denna ordning vara att säsongsarbetare ofta inte är medvetna om de mekanismer som finns att tillgå och i många fall inte vågar använda sig av sådana rättsmedel i rädslan för repressalier.243 Bestämmelsen öppnar därmed för en möjlighet att utvalda tredje parter att föra säsongsarbetares talan, vilket torde vara arbetstagarorganisationerna. Detta är enligt min mening ett mycket välkommet inslag. På detta vis viss problematik som är förenad med säsongsarbetarnas tillfälliga vistelse avhjälpas.
Slutsatsen i detta avseende är att erbjudna medel för verkställighet är relativt robusta. Det finns därmed goda möjligheter för en säsongsarbetare, eller en arbetstagarorganisation å dennes vägnar, att inleda ett klagomålsförfarande.
Medlemsstaten förfaller ha ett visst ansvar för att se till att arbetstagarorganisationen kan delta i förfarandegången, vilket är värt att noteras.244 Direktivet erbjuder emellertid inga direkta incitament för förbättrade villkor inom säsongsbetonad verksamhet, varför en ambition om likabehandling får mindre betydelse. Vidare kvarstår svårigheterna som kommer av ”det grundläggande problemet”, alltså den konflikt som finns mellan arbetsrättsliga och migrationsrättsliga ändamål.
242 Artikel 25.3.
243 KOM(2010) 379 s. 12.
244 Artikel 25.2.