5.3.1 Förutsättningar för tillstånd
I direktivet betonas ambitionen av införandet av ett flexibelt system baserat på arbetsgivares efterfrågan211. Rätten att besluta om inresekvoterna för säsongsarbetare tillkommer dock medlemsstaterna.212
Direktivet reglerar inresa och vistelse för säsongsanställning för vistelser under 90 dagar213 samt för vistelser som överstiger 90 dagar214. För båda dessa fordras ett giltigt anställningsavtal eller om så krävs i nationell rätt – ett bindande anställningserbjudande, hos arbetsgivare som är etablerad i medlemsstaten.215 Detta dokument ska innehålla de huvudsakliga villkoren för ersättning, arbetstiden, anställningens varaktighet, semester och andra relevanta arbetsvillkor. Om möjligt ska även anges det datum då anställningen börjar. Det åligger medlemsstaterna att kräva att dessa villkor överensstämmer med tillämplig rätt, kollektivavtal och praxis.216
Vidare ska sökanden styrka att hen har en gällande sjukförsäkring för hela vistelsen samt lämplig bostad.217 Det tillkommer medlemsstaterna att se tillse att sökanden inte utgör en risk för olaglig invandring eller avser att stanna kvar i medlemsstaten efter att tillståndet löpt ut.218 En ansökan som uppfyller direktivets krav kan sedan resultera i ett av de sex tillstånden som räknas upp i artikel 12.
5.3.2 Vistelsens längd och möjligheten till återinresa
Vistelsens längd tillkommer medlemsstaterna att besluta om, men ska vara mellan fem och nio månader under en 12-månadersperiod.219 Förlängning av vistelsen är möjlig enligt artikel 15 under förutsättning att premisserna för tillståndet enligt artikel 5 eller 6 fortfarande föreligger samt att några grunder för avslag av tillståndet inte är uppfyllda.
Medlemsstaterna har härvid möjlighet att avstå från att förlänga vistelsen eller förnya tillståndet om den lediga platsen kan tillsättas med inhemsk arbetskraft eller arbetskraft
211 Säsongsarbetardirektivet, preambeln p. 22.
212 Artikel 7.
213 Artikel 5.
214 Artikel 6.
215 Artikel 5.1 a samt 6.1 a.
216 Artikel 5.2 samt 6.2.
217 Artikel 5.1 b-c samt 6.1 b-c.
218 Artikel 5.5 samt 6.5.
219 Artikel 14.
från EU enligt artikel 15.6. Häri öppnas således upp för en möjlighet för medlemsstaterna att göra en arbetsmarknadsprövning.
Artikel 14.1 anger tydligt att säsongsarbetaren måste lämna medlemsstaten vid tillståndstidens utgång, om inte medlemsstaten på andra grunder utfärdat ett uppehållstillstånd enligt antingen nationell rätt eller EU-rätt. Däremot framgår att cirkulär migration av säsongsarbetare ska främjas. Artikel 16 ålägger medlemsstaterna att underlätta återinresa för säsongsarbetare som tidigare beviljats inresa under de senaste fem åren, vilket går i linje med direktivets intention att underlätta temporär migration och förhindra att dessa tillfälliga vistelser blir permanenta.220 I det tidigare förslaget till säsongsarbetardirektiv motiverades detta bland annat av den utvecklingspolitiska potentialen i ett överförande av ekonomiska medel och kunskap tillbaka till migranternas hemländer.221 En förutsättning för sådan behandling är emellertid att säsongsarbetaren ”fullt ut” respekterat villkoren för säsongsarbetare vid varje vistelse. Bestämmelsen om underlättande av återinresa är obligatorisk men lämnar utförandet öppet. Artikel 16.2 erbjuder valfria åtgärder, vilket tyder på att det finns andra åtgärder som skulle kunna verka för artikelns syfte. Någon miniminivå är inte uttalad.222 De föreslagna åtgärderna kommer eventuellt att anses vara främmande för svensk rätt då inga sådana initiativ tidigare föreslagits trots statliga utredningar på området cirkulär migration.223
5.3.3 Tillfälligheten och konsekvenser därav
Som tidigare redogjorts för är vistelsens tillfällighet en aspekt som kan inverka försvagande vad gäller möjligheten för säsongsarbetaren att tillvara arbetsrättsliga rättigheter samt de svårigheter som kommer med en svag anknytning till den svenska arbetsmarknaden. Dessa aspekter kvarstår. Det vore önskvärt att säsongsarbetare som befinner sig tillfälligt i Sverige har möjlighet att åtnjuta en större del av välfärdsstatens försörjningsmöjligheter, exempelvis arbetslöshetsförsäkringens skydd. Utevaron av sådana möjligheter innebär att säsongsarbetaren kan kvarstå i en svag ställning.
Direktivet vittnar om att det är osannolikt att en justering gällande
220 Preambeln p. 7.
221 KOM(2010) 379 s. 2.
222 Calleman & Herzfeld Olsson, Moves towards Increased Workforce Fragmentation among Labour Migrants i Carlson, Edström, Nyström (red.) Globalisation, Fragmentation, Labour and Employment Law; A Swedish Perspective [2016].
223 Calleman & Herzfeld Olsson [2016], s. 180 med hänvisning till SOU 2011:28.
arbetslöshetsersättningen kommer att ske. Häri stadgas att det är tillåtet att undanta säsongsarbetare från likabehandling vad gäller tillgången till familjeförmåner och arbetslöshetsersättning.224 Detta för att säsongsarbetarens vistelse är ”tillfällig till sin natur”.225 Det framhålls visserligen att medlemsstaterna själva har att bestämma villkoren för sina sociala trygghetsförmåner i allmänhet.226 Hur lagstiftaren tar ställning till dessa aspekter återstår att se.
5.3.4 Angående bundenheten till viss arbetsgivare eller bransch
Inom den stipulerade tidsramen har säsongsarbetaren möjlighet att byta arbetsgivare vid ett tillfälle, förutsatt att förutsättningarna för tillstånd fortfarande är uppfyllda och inga grunder för avslag finns.227 Denna möjlighet ska enligt preambeln minska risken för utnyttjande som bundenhet till en enda arbetsgivare kan innebära.228
Som tidigare konstaterats i arbetet är bundenheten till en och samma arbetsgivare förenat med svårigheter där risk finns att arbetstagare stannar i exploatering. Möjligheten som erbjuds i direktivet att byta arbetsgivare är därför välkommen. Denna rörlighet mellan arbetsgivare är därför av stor vikt för för att förhindra att arbetstagaren exploateras samt för att denne ska kunna kräva sina arbetsvillkor.229 Möjligheten till byte av arbetsgivare är således något som verkar stärkande för säsongsarbetarens ställning.
Noteras ska dock att säsongsanställningen enligt direktivets definition är knutet till en viss bransch. Trots att viss rörlighet adärmed tillåts, kan sådan inte ske till vilka arbeten som helst. Härvid finns således en risk för viss låsning. I vilken mån detta kommer att hindra rörligheten, beror på hur lagstiftaren väljer att definiera säsongsarbete, såsom redogjorts för ovan. En ”snäv lista”, som endast omfattar vissa yrken, skulle i detta avseende kunna innebära en minskad rörlighet mellan olika slags arbeten. En sådan lösning vore således inte önskvärd i ett rörlighetsavseende.
I artikel 15.4 ges medlemsstater en möjlighet att utöka rörligheten mellan arbetsgivare, genom att medlemsstaterna enligt nationell rätt kan ge säsongsarbetare rätt
224 Artikel 23.2 i.
225 Preambeln p. 46.
226 Preambeln p. 47.
227 Artikel 15.3.
228 Preambeln p. 31.
229 Fudge [2015] s. 346 (se not 33).
att anställas av annan arbetsgivare och vistelsen mer än en gång. En förutsättning är dock att tidsgränsen i artikel 14 inte överskrids. Direktivet lämnar ingen möjlighet till förlängt tillstånd när maximilängden har nåtts.230
5.3.5 Förutsättningar för att tillståndet ska upphöra enligt direktivet
Artikel 8 och 9, som stipulerar under vilka förutsättningar ansökan om tillstånd ska avslås respektive återkallas, innehåller en blandning av obligatoriska och fakultativa klausuler. Medlemsstaterna ska, i förekommande fall respektive i lämpliga fall, avslå ansökan respektive återkalla tillstånd om arbetsgivaren har påförts sanktioner för odeklarerat arbete och/eller olaglig anställning, om verksamheten avvecklats eller har avvecklats samt om arbetsgivaren påförts sanktioner under artikel 17.231 Dessa bestämmelser förefaller vara av ”semiobligatorisk” beskaffenhet där visst handlingsutrymme lämnas till medlemsstaterna att besluta om att avslå ansökan respektive återkalla tillstånd i dessa situationer. Det föreskrivs emellertid att medlemsstaterna ska avslå ansökan eller återkalla tillstånd om sökandens ansökningshandlingarna förvärvats på bedrägligt sätt, förfalskats eller ändrats,232 samt att tillståndet ska återkallas om syftet med arbetskraftsinvandrarens vistelse är ett annat än för vilket det beviljats tillstånd233.
En relevant fråga i sammanhanget är om pågående tillstånd kan återkallas, om lönevillkor och övriga anställningsvillkor understiger direktivets krav på likabehandling (vilket redogörs för nedan). Av artikel 9.3 b och c framgår att medlemsstaterna får återkalla tillstånd när arbetsgivaren inte uppfyllt sina rättsliga skyldigheter beträffande bland annat anställningsvillkor enligt tillämplig rätt eller kollektivavtal samt om arbetsgivaren inte uppfyllt sina skyldigheter enligt anställningsavtalet. Det finns således en möjlighet för Sverige att införa återkallelsegrunder med innebörden att säsongsarbetaren förlorar sitt arbetstillstånd om arbetsgivaren exempelvis ensidigt försämrar anställningsvillkoren.
Effekterna av artiklarna 8 och 9 är följaktligen svåra att förutse då stor flexibilitet lämnas till medlemsstatens förfogande. Det är enligt min mening önskvärt att
230 Se artikel 15.7.
231 Artikel 8.2 samt 9.2.
232 Artikel 8.1 b samt 9.1 a.
233 Artikel 9.1 b.
inte basera återkallelse av arbetstillstånd på sådana förutsättningar som anges i artikel 9.3. De situationer som anges beskriver att arbetsgivaren av någon anledning inte uppfyllt sina skyldigheter som åläggs henom genom direktivet anställningsavtalet. Det är inte önskvärt att sådana situationer ska komma med en risk för arbetstagaren att förlora sitt arbetstillstånd. Sådana effekter kan inverka hämmande på arbetstagarens benägenhet att påtala bristande eller uteblivna arbetsvillkor eller i övrigt hävda sina rättigheter.