Postadress Besöksadress Telefon Fax E-post Internet Bankgiro Postgiro 114 94 STOCKHOLM Linnégatan 14 08-782 91 00 08-663 75 20 tco@tco.se www.tco.se 721-7367 5 92 06-3
http://www.tco.se/FileOrganizer/TCOs webbplats/Publikationer/remissyttranden/Y11-0098 Möjlighet att lämna synpunkter på kommissionens förslag till marknadsmissbruksregler.dot/L/2011-11-09
Finansdepartementet
Finansmarknadsavdelningen 103 33 Stockholm
YTTRANDE ÖVER EU-KOMMISSIONENS FÖRSLAG TILL REGLE- RING AV MARKNADSMISSBRUK, COM (2011) 651 SAMT COM (2011) 654.
Finansdepartementet har gett TCO möjlighet att inkomma med synpunkter i anledning av de ovan nämnda förslagen avseende EU förordning och direktiv angående marknadsmissbruk inom bank och finanssektorn samt delta med ledamot i en av finansdepartementet bildad referensgrupp som skall följa rådsarbetet.
Sammanfattning
- TCOs uppfattning är att en anställd som följt företagets rutiner, instruktioner eller praxis och därmed omedvetet begått någon form av insiderbrott eller marknads- missbruk bär ett ansvar men huvudansvaret ska ligga på hos arbetsgivaren som juridisk person då denna ofta har initierat eller mer eller mindre direkt uppmanat till missbruket eller brustit i regler och kontroll.
- TCO är positiv till att det införs en regel i EU-förordningen som skyddar s.k.
whistleblowing d.v.s. en rätt kombinerad med ett skydd för anställda inom bank och finans att till behörig tillsynsmyndighet anmäla oegentligheter. En sådan anmälan bör för att bli effektiv kunna ske anonymt. Att tillskapa ett sådant skydd ligger helt i linje med internationella konventioner (Europarådets och ILOs) samt en nyligen antaget s.k. tillkännagivande av den svenska riskdagen (rskr 2010/11:179).
- TCO anser dock att det föreslagna skyddet behöver bli adekvat, förutsägbart och tydligt. Det ska t ex innehålla ett effektivt skydd mot arbetsrättsliga och andra repressalier samt ett efterforskningsförbud. TCO utvecklar i yttrandet nedan vad ett adekvat skydd för arbetstagare bör innehålla.
- TCO vill i detta sammanhang även framhålla vikten av att reglerna rörande möjlig- heten till s.k. whistle-blowing inom den finansiella sektorn blir enhetlig, oavsett vilken reglering frågan gäller (MAD, MIFid, CRD, etc.). Med en enhetlig reglering på
området ökar förutsebarheten för de individer som kan komma att använda möjligheten till whistle-blowing.
- En facklig förtroendeman som i samband med förhandlingar får känslig information har i den svenska arbetsmarknadsmodellen alltid rätt att föra informationen vidare till andra fackliga förtroendemän som därigenom själva har tystnadsplikt. En rätt som används när det är sakligt motiverat för att fullfölja det fackliga uppdraget. Detsamma gäller arbetstagarledamot i en bolagsstyrelse. TCO har i yttrandet nedan utvecklat
innebörden i gällande rättspraxis med koppling till denna modell och det s.k. insider- direktivet och vikten av svensk rätt och praxis inte ändras. TCOs uppfattning är att förslagen med aktuell utformning riskerar inskränka denna rätt. Det är inte accep- tabelt.
- TCO avstår tillsvidare från att föreslå egen företrädare i den aktuella referensgruppen på departementet men konstaterar att ett av våra förbund – Finansförbundet - kommer att ha företrädare i gruppen. TCO kommer således att bland annat via den ledamoten att nära följa arbetet och kommer – om skäl och möjlighet föreligger – att senare anmäla en ledamot.
Bakgrund
Finansdepartementet har berett TCO möjlighet att inkomma med synpunkter i anledning av förslag om EU förordning (COM 2011/651) och direktiv (COM 2011 654) angående mark- nadsmissbruk inom bank och finanssektorn dels eventuellt föreslå en ledamot i en av finans- departementet bildad referensgrupp som skall följa rådsarbetet.
Europeiska kommissionen har den 20 oktober lämnat förslag till en förordning och ett direktiv om marknadsmissbruk, som ska ersätta det nuvarande direktivet från 2003 (direktiv
2003/6/EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan). Förhandlingar beträffande förslaget kommer inom kort att inledas inom en arbetsgrupp under ministerrådet. Förslaget till förordning innehåller bland annat bestämmelser om s.k. whistleblowing (artikel 29). Samtliga kommissionens förslag under hösten på det finansiella området innehåller liknande bestäm- melser.
TCO inskränker sig till att yttra sig över förslaget om s.k. whistleblowing inom bank och finans området och om förslagens eventuella effekter på arbetstagarinflytande i enlighet med den svenska modellen för arbetstagarinflytande samt deltagande i en s.k. referensgrupp på finansdepartementet som ska följa det fortsatta rådsarbetet i denna fråga.
Yttrande
Allmänt
Det är positivt att juridiska personer kan hållas ansvariga för missbruk samt att bristande intern översyn eller kontroll kan ge ett straffansvar. TCO ser det som mycket viktigt att ansvaret faller på rätt (juridisk) person. En anställd som följt företagets rutiner, instruktioner eller praxis och därmed omedvetet begått någon form av insiderbrott eller marknadsmissbruk ska inte kunna straffas för detta. Bristande rutiner, instruktioner, praxis, utbildning, översyn eller kontroll lägger ansvaret på arbetsgivaren som juridisk person.
En anställd som följt företagets rutiner, instruktioner eller praxis och därmed medvetet begått någon form av insiderbrott eller marknadsmissbruk bär ett ansvar men huvudansvaret ska ligga på hos arbetsgivaren som juridisk person då denna har initierat eller mer eller mindre direkt uppmanat till missbruket eller brustit i regler och kontroll.
Förslaget om whistleblowing Förslaget har följande lydelse;
“ Article 29 Reporting of violations
1. Member States shall put in place effective mechanisms to encourage reporting of
breaches of this Regulation to competent authorities, including at least:
(a) specific procedures for the receipt of reports of breaches and their follow-up;
(b) appropriate protection for persons who report potential or actual breaches;
(c) protection of personal data concerning both the person who reports the potential or actual breaches and the accused person in compliance with the principles laid down in Directive 95/46/EC;
(d) appropriate procedures to ensure the right of the accused person of defence and to be heard before the adoption of a decision concerning him and the right to seek effective judicial remedy against any decision or measure concerning him.
2. Financial incentives to persons who offer salient information about potential breaches of this Regulation may be granted in conformity with national law where such persons do not have a pre-existing legal or contractual duty to report such information, that the information is new, and it results in the imposition of an administrative sanction or measure or a criminal sanction for a breach of this Regulation.
3. The Commission shall adopt, by means of implementing acts in accordance with Article 33, measures to specify the procedures referred to in paragraph 1, including the modalities of reporting and the modalities for following-up of reports, the measures for the protection of persons.”
TCO är positiv till att det införs en regel i förordningen som skyddar s.k. whistleblowers d.v.s.
en rätt kombinerad med ett skydd för anställda inom bank och finans att till behörig tillsyns- myndighet anmäla oegentligheter. En sådan anmälan bör för att bli effektiv kunna ske anonymt. Att överväga ett sådant skydd ligger helt i linje med internationella konventioner (Europarådets och ILOs) samt en nyligen antaget s.k. tillkännagivande av den svenska riksdagen (rskr 2010/11:179).
TCO vill i detta sammanhang även framhålla vikten av att reglerna rörande möjligheten till s.k. whistle-blowing inom den finansiella sektorn blir enhetlig, oavsett vilken reglering frågan gäller (MAD, MIFid, CRD, etc.). Med en enhetlig reglering på området ökar förutsebarheten för de individer som kan komma att använda möjligheten till whistle-blowing.
Det är viktigt att allvarliga oegentligheter i företag kan avslöjas så de kan rättas till och inte ställer till stor skada. Detta gäller i alla verksamheter. Det kan handla om mutor, säkerhets- brister eller – som i finansföretag - trading som inte överensstämmer med företagets eller finansinspektionens klara riktlinjer. Sådana avslöjanden är viktiga inte enbart för verksam- heten i fråga utan för samhället i stort. Det är viktigt att en sådan anmälan kan ske direkt av en anställd till statlig tillsynsmyndighet och att det kan ske anonymt. Frånvaron av ett adekvat skydd för den anställda som gör en sådan anmälan leder sannolikt i stor utsträckning till att oegentligheterna inte blir kända överhuvudtaget alternativt blir kända men först på ett stadium då det sas är för sent att undvika allvarliga konsekvenser för företaget, de anställda, branschen respektive samhället i stort. TCO anser att det föreslagna skyddet i artikel 29 inte är tillräck- ligt. Det behöver skärpas för att bli adekvat, förutsägbart och tydligt: För arbetstagarna i dessa företag handlar det om att;
- Lagskyddet bör gälla för alla anställda vilket direkt bör framgå av lagtexten. Att det även tar sikte på arbetstagare bör framgå direkt av direktivtexten (förslag; ”appropriate protection for persons including employees etc”. Se artikel 29 p 1b). Skyddet bör
inkludera de med tidsbegränsad anställning, samt även personer utanför det traditionella anställningsförhållandet (till exempel konsulter och praktikanter) och innehålla ett repressalieförbud, tvistebestämmelser och ersättningsregler.
- Skyddet bör utformas som en huvudregel utformad som en positiv rättighet att slå larm (whistleblowing) kompletterad med ett indirekt konkret och adekvat skydd för den som lämnar uppgifter.
- Arbetsgivaren eller chefen ska förhindras från att efterforska vem som lämnat
uppgifter till berörd myndighet. Förbudet bör vara straffrättsligt och straff inträda vid culpa/vårdslöshet från arbetsgivarens sida.
- Uppgiftslämnaren kan välja att vara helt anonym även gentemot myndigheten.
(Anonym rapportering). Myndigheten ska åläggas ordna med erforderliga rapporteringskanaler, tekniska eller andra lösningar, som gör detta möjligt. (Jfr direktivförslaget om ändringar i MiFID, artikel 77 samt CRD IV artikel 70) En persons identitet ska också endast kunna röjas efter samtycke.
- Utredningen hos tillsynsmyndigheten bör fokuseras på påståendena i rapporten och inte på personen som lämnar uppgifterna.
- Arbetsgivaren ska åläggas ansvara för att de anställda upplyses om reglerna och möjliga konsekvenser. De anställda behöver också upplysas om värdet av
whistleblowing. Arbetsgivaren ska även ha ett ansvar för att det finns en företagskultur och information som underlättar rapportering
- Anmälare som trots detta regelverk åsamkats skada (även ideell) av repressalier eller vars identitet röjs av myndighet ska kunna få upprättelse och skadestånd i proportion till skadan.
Effekter för arbetstagarinflytande
En facklig förtroendeman som i samband med förhandlingar får känslig information har i den svenska modellen för arbetstagarinflytande alltid rätt att föra informationen vidare till andra fackliga förtroendemän som själva har tystnadsplikt. Detsamma gäller arbetstagarledamot i en bolagsstyrelse. När det gäller tolkning av insiderdirektivet och kopplingen mellan arbetstagar- ledamöters rätt att föra information vidare under tystnadsplikt finns det rättspraxis från såväl EU-domstolen som nationell dansk domstol.
Det är viktigt att denna rättspraxis i likhet med den i svensk rätt inte ändras på ett inskränkan- de sätt ur ett arbetstagarinflytandeperspektiv. Enligt TCOs uppfattning riskerar det ske om förslagen i dess nuvarande utformning antas.
Den artikel som motsvarade denna i gällande EU-rätt har tidigare prövats av EU-domstolen i nedan refererat danska mål C-384/02 men då hade artikel följande lydelse vilket är en annan än i förordningsförslagets artikel 7 p 4 respektive direktivförslagets artikel 3;
“Any person in possession of inside information may not disclose such information to any other person unless such disclosure is made in the normal course of the exercise of his employment, profession or duties.”
Det danska målet var ett danskt s.k. förhandsavgörande som handlade om två fackliga
förtroendemäns som anklagats för insiderbrott då dessa i egenskap av arbetstagarrepresentant i bolagsstyrelse fått kännedom om en planerad fusion av två av Danmarks största finans-
institut. Fusionen fick stora effekter för de anställda då man räknade med att ungefär 3500 av de totalt cirka 20 000 anställda skulle få sluta pga. fusionen. Den fackliga arbetstagarrepresen- tanten vände sig till det danska Finansförbundets ordförande för att få råd hur man skulle ställa sig till fusionen och personalnedskärningarna. Denne vände sig i sin tur till sina fackliga medarbetare för rådgivning och diskussion. En av dessa gjorde sig skyldig till insiderbrott. En åklagare väckte åtal enligt den danska insiderlagen (blåkopia på artikel 3 i insiderdirektivet) och hävdade att de två fackliga förtroendevalda röjt insiderinformation dels från styrelsen till fackförbundsordföranden dels vidare från denne till dennes medarbetarbare. Målet handlade således om insiderinformationen skett ”som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden”. Efter att ha passerat EU-domstolen avgjordes målet så småningom av Danmarks Hojesterett den 14 maj 2009. (Sag 219/2008 Rigsadvokaten mod Knud Gronsgaard og Allan Bang)
Enligt Højesteret stämde det bäst med undantagsregelns syfte och förarbeten att en arbets- tagarrepresentant i en bolagsstyrelse som utgångspunkt har rätt att dryfta frågor om en fusion som har väsentlig betydelse för de anställda med sin förbundsordförande. Domstolen tog då hänsyn till att detta hittills också har varit allmän praxis. Domstolen konstaterar att arbets- tagarrepresentanten rådgjorde med sin förbundsordförande inte bara för att han ville ha en beredskap inför fusionen då den skulle offentliggöras, utan också för att han ville resonera om hur han skulle förhålla sig till fusionsplanerna. Højesteret noterar att fusionen skulle omfatta 20 000 av förbundets 50 000 medlemmar och medförde en nedskärning med 3 500 anställ- ningar. Mot den bakgrunden fann domstolen att det var ett normalt led i hans uppdrag att vidarebefordra upplysningen om att fusionsförhandlingar hade inletts och om vilket datum fusionen skulle offentliggöras. Skälet till att han även röjde bytesförhållandet mellan aktierna var att han ville diskutera om det kunde finnas några utsikter att det skulle komma in högre bud från något annat håll, utan lika allvarliga konsekvenser för sysselsättningen. Højesteret fann därför att det var sakligt motiverat och ett normalt led i utövandet av hans uppdrag att röja även den uppgiften. Även förbundsordföranden frikändes.
TCO vill uppmärksamma regering och departement att såväl EU-domstolens dom (som gav utrymme för nationell prövning och därmed subsidaritet) samt utgången i den danska
Hoyesterett är utomordentligt viktig för oss och den svenska modellen för arbetstagarinflytan- de. Föreslagen förordning och direktiv får med andra ord inte inskränka denna rättspraxis och den allmänna rätt som fackliga förtroendevalda har att föra information vidare under
tystnadsplikt enligt svensk rätt. Artikel 7 p 4 i förordningsförslaget och direktivtexten läser vi som en risk för inskränkning i förhållande till gällande rätt. Det är inte acceptabelt.
Artikeln i förordningen har föreslagits få följande lydelse;
For the purposes of this Regulation, improper disclosure of inside information arises where a person possesses inside information and discloses the inside information to any other person, except where the disclosure is made in the normal course of the exercise of duties resulting from an employment and profession.
Insiderinformation som förtroendevalda eller anställda vid fackförbund får ta del av i sitt uppdrag måste (fortsatt) vara tillåten att vidarebefordra till annan person om detta krävs för att bedriva facklig verksamhet. TCOs anser att som förslaget är skrivet kan det tolkas som att det inkräktar på den rätten. Det är i vart fall i hög grad oklart hur det skall tolkas.
Det undantagsstadgande som återfinns i art. 12.6 sista stycket kan även appliceras på rätten att föra vidare information till tredje person för att kunna bedriva facklig verksamhet: ”This paragraph shall not apply if the person receiving the information (alltså tredje person i detta sammanhang, TCOs kommentar) owes a duty of confidentiality, regardless of whether such duty is based on a law, on regulations, on articles of association, or on a contract.”
Den fortsatta processen – deltagande i referensgrupp
TCO avstår tillsvidare från att föreslå en egen företrädare i den nyligen tillsatta referens- gruppen på departementet men konstaterar att vårt medlemsförbund - Finansförbundet - kommer att ha företrädare i referensgruppen. TCO kommer således att bland annat via den ledamoten att nära följa arbetet och kommer – om skäl och möjlighet föreligger – att senare anmäla en ledamot.
TJÄNSTEMÄNNENS CENTRALORGANISATION (TCO)
Eva Nordmark Ingemar Hamskär Ordförande Chefsjurist
