Konkurrensklausulen och dess giltighet
Elin Wennerström
Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap
Luleå tekniska universitet
AML Arbetsmiljölagen (1977:1160)
BRB Brottsbalken (1962:700)
CF Civilingenjörsförbundet
EU Europeiska Unionen
EUT Europeiska Unionens officiella Tidning
FHL lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter
FML lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen
LAS lag (1982:80) om anställningsskydd
LO Landsorganisationen i Sverige
MBL lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Prop Proposition
RB Rättegångsbalken (1942:740)
RF Regeringsformen (1974:152)
SACO Sveriges Akademikers Centralorganisation
SAF Svenska Arbetsgivarföreningen
SALF Sveriges Arbetsledareförbund
SIF Svenska Industritjänstemannaförbundet
SvJT Svensk Juristtidning
TCO Tjänstemännens Centralorganisation
TSA Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund
1.3 Avgränsning ... 1
1.4 Metod ... 1
2 Historisk utveckling av konkurrensklausuler ... 3
3 Arbetsrättsliga avtals utformning ... 4
3.1 Den kollektiva arbetsrätten ... 4
3.1.1 Den individualiserande metoden ... 4
3.2 Kollektivavtal inom EU-rätten ... 5
4 Anställningsavtals upprättande ... 5 4.1 Lojalitetsplikt ... 6 4.1.1 Under anställningen ... 7 4.1.2 Efter anställningen ... 8 5 Vad är en konkurrensklausul? ... 9 5.1 38§ Avtalslagen ... 10 5.2 1969 års kollektivavtal ... 11
6 Brott mot konkurrensklausulen ... 13
6.1 Konkurrera med arbetsgivaren ... 13
6.2 Brott mot tystnadsplikten ... 14
6.3 Företagsspioneri ... 15
6.4 Olovlig befattning med företagshemlighet ... 15
7 Påföljder vid brott mot konkurrensklausul ... 16
7.1 Vite eller skadestånd ... 17
7.2 Naturafullgörelse ... 18
7.3 Rätt till flera påföljder ... 19
8 Konkurrensklausuler i praktiken ... 20
9 Diskussion ... 21
10 Källförteckning ... 24
1 1.1 Inledning
Ett av de vanligaste avtal människor ingår är anställningsavtal. Anställningsav-talet ger en skriftlig garanti på arbetstagarens rättigheter och skyldigheter gentemot arbetsgivaren. Det är ett viktigt avtal som bör studeras noggrant innan godkännande och underskrift. I anställningsavtalet kan både arbetsgivare och arbetstagare tillägga en klausul för sin egen säkerhet. Dessa klausuler kan ibland anses självklara medan de kan vara väldigt specifika. Det är viktigt att både arbetsgivaren och arbetstagaren är medvetna vad som står i avtalet så att det inte blir en överraskning vid ett senare tillfälle.
En slags klausul är konkurrensklausulen som förlänger arbetstagarens lojali-tetsplikt gentemot arbetsgivaren efter anställningsavtalets slut. Vid ingången av ett anställningsavtal är det vanligt att arbetstagaren inte lägger så mycket vikt till klausulen eftersom arbetstagaren inte planerar att avsluta anställningen innan dess början. Problemet uppstår vid avslutandet av anställningsavtalet då par-terna kan bli oense vad som verkligen gäller.
Problematiken med konkurrensklausuler uppstår relativt ofta och gemene man har inte den juridiska kunskapen om vad som gäller. Detta ämne är alltså var-dag för en stor del av befolkningen och viktigt att uppmärksamma.
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att redogöra vad en konkurrensklausul är och hur den tillämpas i anställningsavtal. I denna uppsats kommer även beskrivas hur ett anställningsavtal kommer till stånd, när parterna anses bundna av avtalet och när de kan frångå avtalet.
De frågor som kommer beaktas är:
• Vad händer om arbetstagaren bryter mot konkurrensklausulen? • Finns det någon möjlighet att bortse från klausulen?
• Vad anger svensk rättspraxis om konkurrensklausuler?
• Vilka följder kan ett avtalsbrott mot konkurrensklausuler medföra? • Kan flera påföljder aktualiseras samtidigt?
1.3 Avgränsning
Fokusering kommer ligga på konkurrensklausulers giltighet efter anställningens slut. Arbetet kommer endast beakta rättsläget i Sverige.
1.4 Metod
2
är avgränsat att endast handla om konkurrensklausuler i anställningsavtal men för min egen del har det varit intressant att se skillnaden mellan de olika situat-ionerna. Vidare har ett antal artiklar från Svensk Juristtidning varit en betydelse-full källa. Dessa artiklar speglar mycket författarens åsikt, men med en objektiv bedömning har denna text granskats kritiskt och endast de relevantaste delarna har tagits med i detta arbete.
3
2 Historisk utveckling av konkurrensklausuler
Utifrån den arbetsrättsliga utvecklingen har det konstaterats att två huvudsak-liga principer kan urskiljas inom konkurrensklausulens område. I inledningen av professorerna Axel Adlercreutz och Boel Flodgrens rapport1 skildras att den första principen formats tidigt i den angloamerikanska rättskulturen. Grunden bestod av ”public policy-doktrinen” samt införandet av ”the Rule of Reason”. En-ligt denna rättskultur är konkurrensbegränsningar i stort sett oacceptabla. Det finns ett fåtal undantag, till exempel om konkurrensbegränsningen anses vara av tillräckligt skyddande natur kan den accepteras. Principen bedömer den konkurrensrättsliga aspekten som överordnad den avtalsrättsliga. Denna princip lades till grund för EG-rätten (nuvarande EU-rätten).
Den kontinentaleuropeiska principen är den andra principen. Den anser att in-gångna avtal ska hållas (pacta sunt servanda), om inte innehållet är oskäligt. Partsautonomi är den grundläggande bedömningen inom denna princip. Det innebär att parterna själva får avgöra vilken lagstiftning som reglerar deras mel-lanhavanden. Principen har vuxit fram genom den nordiska rättsutvecklingen där allmänna avtalsrättsliga regler är grundläggande. Utgångsläget i rättsut-vecklingen var att pacta sunt servanda gäller. Endast ogiltighetsregler inom de allmänna avtalsrättsliga reglerna kunde få avtalen ogiltiga. Senare har lagstift-ning som reglerar sociala skyddssynpunkter inom konkurrensklausuler vuxit fram. Parternas eget intresse har genom utvecklingen blivit avgörande och be-aktas framför konkurrensbegränsningarnas allmänna verkan som ansågs vara irrelevant.
Adlercreutz och Flodgren åsyftar även att det finns tre infallsvinklar på proble-met; avtalsrätten, arbetsrätten och konkurrensrätten. Trots att alla tre har stor betydelse för ämnet kan de anses delvis motstridiga varandra. De menar att den avtalsrättsliga principen säger att ingångna avtal ska hållas. Oförenligt med denna princip är dels den sociala skyddshänsynen. Även kravet på fri konkur-rens för att stärka marknadens effektivitet problematiserar, vilket ofta leder till att konkurrensklausulen jämkas eller åsidosätts.2
Användningen av konkurrensförbud har inte alltid varit aktuellt i samhället. Be-hovet av konkurrensförbud har vuxit fram i samband med samhällsutvecklingen. Det var först i samband med det liberala samhällets framväxt som ett behov att begränsa konkurrensen genom enskilda initiativ uppstod. Samtidigt växte marknadsekonomin och industrialismen fram. Inom marknadsekonomin ansågs idén om fri konkurrens stark. Samtidigt strävade aktörerna att begränsa konkur-rensen. Resultatet blev bl.a. framväxten av konkurrensklausuler.3
Inom industrisamhället började den personliga kompetensen bli mer betydelse-full. Kampen blev stor mellan företagen att ha välutbildad personal med spets-kompetens. Förekomsten av konkurrensklausuler ökade då företagen inte ville förlora sina anställda med spetskompetens.4
1 Aldercreutz och Flodgren (1992), Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse 2 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 11 f.
4
3 Arbetsrättsliga avtals utformning
Arbetsrättsliga avtal grundar sig på den kollektiva arbetsrätten och det individu-ella anställningsavtalet.5 I följande stycken kommer dessa förklaras vidare: 3.1 Den kollektiva arbetsrätten
Förhållandet mellan arbetsgivare eller arbetsgivarorganisation och arbetstagar-organisation (fackförening) består i regel av ett kollektivavtal. Hur kollektivavtal upprättas finns reglerat i medbestämmandelagen (1976:580) (fortsättningsvis: MBL). Övrig relevant lagstiftning gällande kollektivavtal är: lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (fortsättningsvis: FML) och lag (1982:80) om anställningsskydd (fortsättningsvis LAS). Lagarna reglerar parter-nas förhandlingsskyldighet gentemot varandra, kollektivavtalets verkan, fackliga stridsåtgärder och skadeståndsskyldighet mellan arbetsgivare eller arbetsgivar-organisation och arbetstagararbetsgivar-organisation.6 Kollektivavtalet måste vara skriftligt
och reglerar anställningsvillkor och övriga villkor i förhållandet mellan arbetsgi-vare och arbetstagare.7
Specifikt för just svensk arbetsrätt är att arbetstagare vanligen är organiserade i fackföreningar. Både på arbetsgivar- och arbetstagarsidan är organisationsgra-den hög och organisationssplittringen låg. Bortsett från de stora centrala fack-föreningarna TCO, SACO och LO finns endast minoritetsorganisationer. Dessu-tom är det ovanligt i Sverige att fackföreningar konkurrerar om samma lönta-gargrupper.8
Vad som också är unikt i svensk arbetsrätt är att kollektivavtalen ses som ett regleringsinstrument. Hur ett kollektivavtal ska utformas kan utläsas från MBL. Dessutom reglerar MBL tillsammans med LAS och andra lagregler utformandet av organisationers ”spelregler” som är viktiga. Reglerna syftar till att skapa goda förutsättningar för reglering genom kollektivavtal, främst på central nivå. Dessa ”spelregler” är bl.a. förhandlingsrätten i 10§ MBL, rätten att vidta lovliga strids-åtgärder enligt 41§ MBL och föreningsrätten i 7-9§§ MBL.9
3.1.1 Den individualiserande metoden
Den individualiserande metoden som tidigare nämnts, är ansedd som den pri-mära principen inom den kollektiva arbetsrätten enligt propositionen till medbe-stämmandelagen. Propositionen gör det dock möjligt för domstolarna att även tillämpa partsautonomi då det anse som en sedvana i branschen. 10 Det
bekräf-tas däremot senare i propositionen att utgångspunkten är att domstolar främst ska använda sig av den individualiserande metoden.11
5
använder sig av denna möjlighet utan det är oftast upp till arbetsdomstolen att avgöra vilken rättsordning som är tillämplig. De använder sig oftast av den indi-vidualiserande metoden och med hjälp av den försöker de fastställa vilken rättsordning som har den dominerande anknytningen till avtalet.12
3.2 Kollektivavtal inom EU-rätten
I Europeiska Rådets direktiv från år 1991 som är publicerat i EU:s officiella tid-ning diskuterades skillnaden mellan medlemsstaternas arbetsrättsliga lagstift-ning kan innebära problem på arbetsmarknaden som är på väg att växa fram. De anser att medlemsstaternas lagstiftning bör harmoniseras för att främja bättre arbetsvillkor och högre levnadsstandard för arbetstagare. Detta direktiv stadgar regleringar angående bland annat skyldighet att lämna information och hur informationen ska lämnas, utlandsstationerade arbetstagare och skydd av rättigheter.13
4 Anställningsavtals upprättande
Ett anställningsavtal är ett avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. Begreppet arbetstagare är odefinierat i lagstiftningen men anses vara allmänt känt. Den som utför ett arbete åt någon fysisk eller juridisk person, anses vara arbetstagare. Avlönat arbete är ett av ett tiotal kriterier som måste uppfyllas både inom privat och inom offentlig sektor för att den arbetspresterande ska anses som arbetstagare. En arbetsgivare kan sålunda vara både en fysisk och en juridisk person.14 Professorn Tore Sigeman ställer upp ett antal kriterier för att ett anställningsförhållande ska anses råda. Det handlar om en person som är skyldig, genom avtal, att utföra arbete för annans räkning med garanterad ersättning. Arbetet måste ske under huvudmannens ledning och kontroll genom ett varaktigt samarbete. Den arbetsskyldige får inte utföra liknande arbetsupp-gifter åt annan. Redskap, maskiner och råvaror erhålls av huvudmannen och om den arbetsskyldige måste göra utlägg har denne rätt till ersättning för utläg-gen. Viktigast av allt är att den arbetsskyldige är i ekonomiskt och socialt hän-seende jämställd med en arbetstagare.15
Det finns även andra avtal som innebär att arbete utförs åt annan, till exempel uppdragsavtal och sysslomannaavtal. När det gäller dessa avtal råder avtalsfri-het, till skillnad från anställningsavtalet där den arbetsrättsliga regleringen till stor del är tvingande. Det är således väldigt viktigt att utreda begreppet arbets-tagare för att få kännedom om avtalsfrihet råder eller inte.16
6
sorg, oaktsamhet samt skyldighet att prestera en fullgod arbetsinsats. Lojali-tetsplikten anses vara inrymd i arbetstagarens anställningsavtal och bygger på sedvänjor på arbetsmarknaden. Den bildar sedan allmänna rättsgrundsatser och rättspraxis som hjälper domstolen att bedöma liknande situationer.17
4.1 Lojalitetsplikt
Huvuddraget i lojalitetsförpliktelsen inom arbetsrätten är att arbetstagaren inte får utföra handlingar som skadar arbetsgivaren. Det är förbjudet att konkurrera med arbetsgivaren, både genom egen verksamhet och genom övergång till an-nans verksamhet. Skaderekvisitet är betydande i detta hänseende. Konkurrens-förbudet är endast lagstadgat i viss verksamhet, bl.a. kommissionslagen (2009:865), sjömanslagen (1973:282) och lagen (1949:345) om rätten till ar-betstagares uppfinningar. Möjlig brottsrubricering vid handling som strider mot lojalitetsplikten för arbetstagare i särskild förtroendeställning är trolöshet mot huvudman enligt brottsbalken (BrB).18
Lojalitetsplikten är olika beroende på situationen hävdas det i regeringens De-partementsserie (Ds). Det är olika slags förpliktelser för arbetsgivaren och ar-betstagaren. Lojalitetsplikt för arbetstagaren kan ge en skyldighet att handla ak-tivt, till exempel en upplysningsplikt. Normalt anses dock skyldigheten vara att underlåta att handla, i syfte att inte skada arbetsgivaren. Den primära lojalitets-plikten syftar till förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Däremot har arbetstagaren skyldighet att uppföra sig väl gentemot andra anställda, kunder, klienter och andra tillhörande verksamheten. Begreppet lojalitetsplikt är ett sam-lingsbegrepp som beskriver en viss typ av förhållningsregler. Enligt rättspraxis kännetecknas bedömningsgrunderna och argumenten för lojalitetsplikten ge-nom lagreglerade rättigheter och skyldigheter i lag (1982:80) om anställnings-skydd (LAS), samt dess utövande. Varje situation är unikt och utreds opartiskt och självständigt. Domstolen har däremot delat upp lojalitetspliktens innebörd och betydelse i två olika typer av fall. Först och främst gäller det att bekräfta hur långt den allmänna lojalitetsplikten sträcker sig i situationer där arbetstagaren handlat otillförlitligt utan att direkt brutit mot lag- eller avtalsbaserade skyldig-heter. Den andra aspekten domstolen har på lojalitetsplikten är hur lagstadgade eller avtalade rättigheter eller skyldigheter ska beaktas. Det vill säga hur påfölj-der av brott mot lojalitetsplikten ska bedömas. Lojalitetsplikten är därmed inte bara en självständig biförpliktelse utan även en tillhörande handlingsnorm som beskriver hur arbetstagare bör handla vid fullgörandet av olika skyldigheter. Arbetslivsinstitutets rapport förklarar den sällsynta förekomsten av arbetsgivar-skyldigheten gällande lojalitetsförpliktelser i juridisk doktrin. Lojalitetsplikten för arbetsgivare är främst reglerad i lagstiftning medan lojalitetsplikt för arbetstaga-ren inte lagstadgats och därför utreds den hellre i doktrin. Det finns två olika sorters lojalitetsplikter för arbetsgivaren som är viktigt att skilja på. Lagstadgade skyldigheter som reglerar till exempel omplacering av arbetstagare, rehabilite-ringsansvar m.m. Den andra handlar om arbetsgivarens rättighet att utöva sin arbetsledningsrätt och dennes övriga befogenheter. Den senare begränsningen handlar till stor del av förfaringsproceduren då arbetsgivarens ledningsrätt är suverän. Samtidigt måste denne beakta lojalitetsplikten gentemot enskilda
7
betstagare, till exempel arbetstagarens rättighet till information. Denna sorts lo-jalitetsplikt beaktas i tvister gällande uppsägning på grund av personliga skäl, då förfarandet inte bara handlar om arbetstagarens beteende utan även konsta-terandet av ett illojalt handlande från arbetsgivarens sida. Sammanfattningsvis har Arbetslivsinstitutets rapport konstaterat att det föreligger en ömsesidig lojali-tetsplikt mellan arbetstagare och arbetsgivare. Dessutom finns en skyldighet att samverka mellan dessa parter. Däremot är det oklart vad denna lojalitetsplikt innebär och vilken relevans den har eftersom det inte finns någon formell lag-stiftning.19
4.1.1 Under anställningen
Professor Reinhold Fahlbeck hävdar att det till stor del råder avtalsfrihet mellan arbetsgivare och arbetstagare med avseende på inbördes förhållande. Inom den privata sektorn är avtalsfriheten gällande i större utsträckning än inom den offentliga sektorn. Anställningsförhållandet innehåller lojalitetsplikt och även tystnadsplikt mellan arbetstagare och arbetsgivare. Enligt 2:1 Regeringsformen (RF) är huvudregeln inom offentlig sektor att offentlighet råder. Undantag från tystnadsplikten gäller offentliga sektorn vilket anges i 44 kapitlet i Offentlighet och sekretesslagen20. Enligt Fahlbeck undertecknar offentliganställda ett
doku-ment med sekretessförbindelser. Ett brott mot dessa betyder ett straffrättsligt brott, det vill säga brott mot tystnadsplikten enligt 20:3 BrB.
Inom den privata sektorn är huvudregeln att avtalsfrihet gäller för arbetstagare avseende tystnadsplikten, det vill säga arbetstagare är inte bundna av tyst-nadsplikten. Det finns däremot generella lagregleringar avseende tystnadsplikt i MBL, till exempel vissa bestämda yrkesgruppers tystnadsplikt såsom skydds-ombud. De allra flesta arbetstagare är inte bundna av allmän tystnadsplikt, där-emot har alla lojalitetsplikt som innefattar en viss tystnadsplikt. Det har dock ald-rig prövats hur vidsträckt denna tystnadsplikt är. Förarbetet till lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) framhäver skaderekvisitet i lojalitets-plikten genom att hävda ”att den anställde i princip är förhindrad att lämna ut uppgifter som kan skada arbetsgivaren även om tystnadsplikten inte är uttryck-ligt avtalad”. I avgörandet AD 1981:124 uttalades att ”kollektivavtal ofta innehål-ler tysta klausuinnehål-ler om vilka skyldigheter en arbetstagare har gentemot sin ar-betsgivare i så att säga personligt hänseende. Det kanske främsta exemplet härpå är arbetstagarens skyldighet att iaktta tystnadsplikt beträffande yrkes-hemligheter eller liknande”. Det står härmed klart att regler om tystnadsplikt återfinns i kollektivavtal, särskilt på tjänstemannaområdet. Det allmänna tjäns-temanavtalet är det viktigaste exemplet på denna reglering och detta avtal är grundat på AD 1977:202. Det räcker oftast att arbetstagaren iakttar diskretion och lojalitet för att tillräckligt skydd ska uppnås och tystnadsplikten ska infalla. Tystnadsplikten omfattar företagshemligheter och till dessa hör bland annat in-nehållet i ett leveransanbud, en affärs vinstprocent eller speciella försäljnings-metoder. 1969 års kollektivavtal om konkurrensklausuler utgår från att arbetsta-garna har tystnadsplikt under sin anställning.21
I rättspraxis finns endast ett avgörande som handlar om tystnadsplikten. I avgö-randet hävdar AD att utgångspunkten är pacta sunt servanda och att
19 DS 2002:56 s. 412 ff.
8
gare har tystnadsplikt. Avtalsfriheten är begränsad genom avtalslagen, all-männa rättsprinciper, FHL och yttrandefrihetslagstiftningen. Generalklausulen i 36§ avtalslagen reglerar jämkningsmöjlighet i avtalsförhållanden. Avtalsvillkor kan enligt denna paragraf jämkas eller lämnas utan avseende om det är ”oskä-ligt”. Det finns dock ingen annan praxis angående jämkning av avtalsvillkor om tystnadsplikt som domstolen kan hänvisa till. Inte heller finns exempel på all-männa rättsprinciper som motsatt sig tystnadsplikten hävdar AD.22 I FHL finns däremot några undantag. Till exempel anses det inte som brott mot tystnads-plikten om en arbetstagare röjer information om brottsliga eller samhällsfarliga verksamheter hos företaget enligt förarbetet.23
4.1.2 Efter anställningen
I samband med att en anställning upphör slutar även förpliktelserna mellan ar-betstagaren och arbetsgivaren gälla. Upphörandet av arar-betstagarens lojalitets-plikt innebär främst ett upphörande av förbudet mot att sprida information som kan skada arbetsgivaren och förbudet att vara verksam i en konkurrerande verksamhet slutar gälla. Fahlbeck anser att det borde finnas vissa efterverk-ningar av anställningsförhållandet men i svensk rätt finns tyvärr inget lagstöd på detta. Om arbetsgivaren vill ha skydd mot dessa förbud efter anställningsförhål-landet upphört måste ett avtal träffas. Det enda undantag som finns är i 7§ FHL som meddelar att arbetstagaren blir skadeståndsskyldig om denna uppsåtligen eller av oaktsamhet avslöjar en företagshemlighet som skadar arbetsgivaren. Denna paragraf gäller även efter anställningsförhållandet upphört om synnerliga skäl föreligger.24 Förarbetet till 7§ FHL stadgar att ”synnerliga skäl” föreligger när en arbetsgivare värvar personal endast för den kunskap arbetstagaren har, i syfte att skada arbetstagarens tidigare arbetsgivare. Den nya arbetsgivaren gör sig skadeståndsskyldig enligt 6§ FHL eftersom denne bort inse att arbetsta-garen gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrundande förtroendemissbruk då denne röjt företagshemligheten. Arbetsgivaren är medveten om att arbetstaga-ren medvetet lämnat ut uppgifter som kan komma att skada den tidigare ar-betsgivaren vilket leder till skadeståndsansvar om en konkurrentklausul träf-fats.25 Enligt lagkommentar till 7§ innebär synnerliga skäl en situation där
ar-betstagaren tagit ny anställning i konkurrerande verksamhet i syfte att överföra företagshemligheter från föregående arbetsgivare. En annan situation där ar-betstagaren kan anses skadeståndsskyldig är om arar-betstagaren (oftast om denne varit i förtroendeställning) medtagit hemlig dokumentation, till exempel produktionsritningar, till konkurrerande verksamhet.26
Ett sätt att förhindra risken att företagshemligheter sprids är att införliva en kon-kurrensklausul i arbetstagarens anställningsavtal. Genom denna konkur-rensklausul förbjuds arbetstagaren att vara verksam i någon konkurrerande verksamhet inom viss avtalad tid. Ett annat alternativ är att införliva en sekre-tessklausul som förbjuder arbetstagaren att sprida hemligheter som arbetstaga-ren fått genom sin anställning.27
22 AD 1961:27 23 Prop 1987/88:155. 24 Fahlbeck (1992), s. 104 25 Prop 1987/88: 155, s. 48
9
5 Vad är en konkurrensklausul?
Företag som anställt högt kvalificerade specialister är ofta angelägna att behålla dem i sin verksamhet. Dels för företagets fortsatta framgångsrika verksamhet och dels för att arbetstagaren inte ska övergå till någon konkurrent eller starta egen konkurrerande verksamhet. Detta regleras under anställningstiden i lojali-tetsplikten, men efter anställningen upphört gäller inte lojalitetsplikten längre. För att förlänga denna förpliktelse upprättas ett avtal eller inrättas det en klausul i anställningsavtalet, en så kallad konkurrensklausul. Klausulen leder till ett ka-rantänliknande tillstånd för den anställde då denne inte har möjlighet att arbeta inom sitt specialistområde under viss tid. Den enda möjligheten att fortsätta vara verksam inom specialistområdet är om denne fortsätter i sin anställning.28
En konkurrensklausul anses som ett avtal om en negativ förpliktelse för en ar-betstagare. Arbetstagaren måste underlåta att vara verksam i konkurrerande verksamhet gentemot sin tidigare arbetsgivare under viss avtalad tid. Genom en bestämmelse i 1969 års kollektivavtal får inte denna avtalade tid överstiga 24 månader. Ett undantag finns, nämligen om den ”beräknade livslängden för arbetsgivarens skyddsvärda know-how eller därmed jämförbara kunnande” är kort är restriktionen ännu hårdare, då bindningstiden inte bör överstiga 12 må-nader.29
En konkurrensklausul anses endast giltig om anställningen upphört genom ar-betstagarens avtalsbrott eller frivillig uppsägning från arar-betstagarens sida. Med avtalsbrott anses att en part bryter mot sina avtalsförpliktelser så grovt att mot-parten har rätt att häva anställningsavtalet med omedelbar verkan. En konkur-rensklausul kan följaktligen inte anses giltig om anställningen upphör p.g.a. ar-betsbrist eller arbetsgivarens avtalsbrott. Vid en tvist om konkurrensklausulens giltighet bör en intresseavvägning ske. Av denna intresseavvägning framgår att den subjektiva bedömningen kan motsätta sig användandet av konkurrensklau-suler, trots att de objektiva rekvisiten är uppfyllda. Intresseavvägningen ska be-akta ”vikten av det intresse, som arbetsgivaren önskar skydda” och ”arbetstaga-rens intresse av att fritt kunna utnyttja sin arbetskraft”30. Konkurrensklausulerna har till uppgift att ge skydd mot en obunden konkurrens. Utmärkande drag är att klausulen anses självständig i huvudavtalet. Den bedöms i samverkan med av-talet men bedömningen sker genom två aspekter. Främst utreds om konkur-rensklausulen är giltig, men även en bedömning om jämkning kan ske trots att klausulen är giltig i sig.31 Både de subjektiva och de objektiva rekvisiten bevisar en strikt individuell inriktning av konkurrensklausulen. Klausulen är gällande mot den individuella arbetstagaren och det individuella företaget.32
Vid tvist gällande konkurrensklausulers giltighet tillämpas 38§ avtalslagen som avser en jämkningsmöjlighet av klausulen. I Sverige är detta i princip den enda lagstiftning som finns gällande konkurrensklausuler. Men om rättsläget är oklart gällande svensk rätts förhållande till EU-rätt, kan den svenska domstolen be-gära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Att hänvisa till EU-rätten kan domstolen göra oavsett om det gäller en tvist mellan två svenska parter eller
28 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 13 29 Fahlbeck (1992), s. 111 ff.
10
om det gäller parter från olika medlemsstater.33 Ett relevant och uppmärksam-mat fall då arbetsdomstolen begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen är i den så kallade Laval-domen som berör vilka arbetsvillkor som gäller vid ut-stationerade arbetstagare.34
5.1 38§ Avtalslagen
Lagstiftningen som reglerar jämkning av konkurrensklausuler är 38§ i avtalsla-gen:
”Har någon för att förebygga konkurrens betingat sig av annan att denne icke skall bedriva verksamhet av visst slag eller icke taga an-ställning hos någon som bedriver sådan verksamhet, är den som gjort utfästelsen icke bunden därav i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt.”35
Grunden är att klausulen är giltig i sig om det inte är oskäligt vidsträckta villkor. Denna paragraf begränsar till viss del klausulens giltighet genom att uttryckligen anföra att utfästelsen inte får sträcka sig längre än vad som är skäligt.36 Anled-ningen till upprättandet av 38§ avtalslagen var att förebygga missbruk av avtals-friheten inom arbetsrättsliga avtal. Lagrummet grundades genom hänvisning främst till tyska lagstiftningens begränsning av konkurrensklausulers giltighet i anställningsavtal.37
Den ursprungliga lydelsen av 38§ avtalslagen gjorde att tillämpningen var väl-digt sparsam. Det föreskrevs att den som godkänt en konkurrensklausul inte var bunden ”för så vitt utfästelsen i fråga om tid eller ort eller eljest skulle sträcka sig längre än som kan erfordras för att hindra konkurrens eller ock över hövan inskränka honom i hans frihet att utöva förvärvsverksamhet”. Hänsyn skulle även tas till det intresse avtalsparterna hade. Eftersom denna formulering var väldigt specifik och oanvändbar ansågs det nödvändigt med en förändring av lagen.38 År 1975 påbörjades en utredning för att ändra lagen med syfte att
till-lämpningsområdet skulle bli vidare. Detta resulterade i propositionen 1975/76:81, där Obligationsrättskommittén föreslog två bestämmelser. Den första bestämmelsen ansåg att konkurrensförbud i anställningsavtal var olämp-ligt. Lagstiftaren syftade främst på situationer då arbetstagaren skilts från sin anställning utan skälig anledning eller om denne självmant lämnat anställningen på grund av arbetsgivarens avtalsbrott. Denna bestämmelse uteslöts från pro-positionen då den ansågs alltför specifik för att ingå i avtalslagen. Det ansågs även som ett otillräckligt skydd.39
I propositionen anfördes att innan avtalslagen realiserades år 1915 var åtagan-den att inte konkurrera självklara, lagstiftning var inte nödvändig. Det rådde total avtalsfrihet och lagen stiftades för att förebygga missbruk av denna totala av-talsfrihet. En omformulering av jämkningsmöjligheten ansågs nödvändig för att domstolarnas möjlighet till att ingripa i fortsättningen skulle öka.40 I samband
33 SvJT 2011 s. 430 34 SvJT 2011 s. 436 35 Avtalslagen 38§
36 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 13 37 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 43 38 Fahlbeck (1992), s. 116
11
med ändringen av 38§ stiftades 36§ som kom att kallas för generalklausul inom avtalsrätten. Den reglerar jämkningsmöjligheter av vite eller annan förutbe-stämd sanktion vid underlåten fullgörelse av avtalsförpliktelse. De båda para-graferna överrensstämmer med varandra gällande bedömningen, det vill säga skäligheten av avtalsvillkoren. Någon saklig skillnad mellan paragraferna är inte betonad och många hävdade att 38§ kunde upphävas. Utredningsmannen Jan Hellner motsatte sig detta och hävdade att det är värdefullt inom det arbetsrätts-liga förhållandet att en specifik jämkningsmöjlighet finns för arbetsrättsarbetsrätts-liga av-tal.41 En annan betydelsefull förändring var att en bredare möjlighet att jämka konkurrensklausuler inrättades. Tillämpligheten av paragrafen stod kvar sedan den tidigare lydelsen, det vill säga betydelsen av intresseavvägning. Denna pa-ragraf är även tillämplig vid konkurrensklausuler i andra avtal än anställningsav-tal.42 Vanligt förekommande är att konkurrensklausuler kombineras med vi-tesklausuler. I dessa situationer tillämpas 36§ på vitesklausulen och 38§ på konkurrensklausulen. Därmed är det viktigt att dessa lagrum kan bedömas överensstämmande men det hindrar inte att bedömningen skiljer sig mellan de olika avtalsvillkoren. Avtalet ska självklart bedömas i sin helhet.43
Sedan avtalslagens uppkomst år 1915 har det skett betydande förändringar an-gående inställningen till konkurrensklausuler. Denna förändring har bland annat resulterat i 1969 års kollektivavtal mellan SAF och vissa arbetstagarorganisat-ioner. 44
5.2 1969 års kollektivavtal
I december år 1969 upprättades ett kollektivavtal mellan SAF (numera: Svenskt näringsliv), SIF (numera: Unionen), SALF (numera: Ledarna) och CF (numera: Sveriges Ingenjörer) som fick benämningen 1969 års kollektivavtal. Processen var dock lång för att komma till en överrenskommelse mellan arbetsmark-nadens berörda parter. Redan år 1946 uppmärksammades missbruk av konkur-rensklausuler av riksdagen. Enligt justitieministern pågick en utredning mellan berörda organisationer på arbetsmarknaden. Om de inte kom till någon över-rensstämmelse frivilligt övervägdes lagstiftning. År 1947 träffades en överrens-kommelse mellan angivna organisationer men den fick liten genomslagskraft. År 1961 sades överrenskommelsen upp av arbetstagarparterna men redan år 1969 upprättades en ny överrenskommelse. Denna fick större genomslagskraft då det hotats med lagstiftning i ärendet. Överrenskommelsen var en ”begräns-ning av använd”begräns-ningsområdet för och innehållet i så kallade konkurrensklausuler i tjänsteavtal”. Denna överrenskommelse kom att anses som ett kollektivavtal mellan arbetsgivarförbund och fackliga organisationer. Avtalet ansågs bindande för alla avtalsslutande arbetstagarorganisationer och dess medlemmar, oavsett om det organiserade eller oorganiserade medlemmar. På arbetsgivarsidan an-sågs dock överrenskommelsen endast bindande för de arbetsgivare som slutit avtal. Det finns vissa bestämmelser som endast omfattas av arbetstagare som är medlemmar, till exempel regler om förhandlingsordning och skiljenämnd. Kol-lektivavtalet från år 1969 innebär inte en generell föreskrift om
12
gränsning utan syftet är att begränsa användandet av konkurrensklausuler till situationer där det är skäligt att införliva en klausul.45
Denna överrenskommelse är fortfarande av stor betydelse för användandet av konkurrensklausuler i Sverige eftersom det ses som en mall för hur konkurrens-klausuler ska utformas. Enligt kollektivavtalets ingress var anledningen till avta-lets upprättande bland annat att stadga de allmänna anställningsvillkoren för industrins tjänstemän under åren 1970-1974. Under denna tidsperiod utveckla-des ett starkt krav på näringslivet avseende snabb produktivitetshöjning och förbättrad marknadsföring. Många företag ägnade sig åt produkt- och metodut-veckling samt marknadsanalys och marknadsföring. Detta utmetodut-vecklingsarbete som utfördes av företagens anställda resulterade i know-how eller jämförbart kunnande som var specifikt för varje företag. Företagen som utvecklat eller för-värvat dessa spetskompetenser hos sina anställda var angelägna att denna spetskompetens skulle stanna inom företaget. Kollektivavtalet upprättades för att skydda företagen från spridning av företagshemligheter, förlorande av kund-krets och fortlevande av den lojalitetsplikt som arbetstagaren har gentemot ar-betsgivare på grund av att anställda med spetskompetens sa upp sig från före-taget. Den lojalitetsplikt som innefattas i allmänna anställningsvillkor kunde bli ett för svagt skydd då de endast gällde under anställningsavtalet giltighetstid. Upprättandet av en konkurrensklausul förlängde denna lojalitetsplikt även efter anställningsavtalet upphört. I kollektivavtalet anges att konkurrensklausuler endast bör användas i verksamheter där arbetsgivaren är ”beroende av själv-ständig produkt- och metodutvecklingen”. Men även om arbetstagarens arbete ger denne tillgång till ”tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart företags-specifikt kunnande, var yppande för konkurrenter skulle medföra påtagligt men”.46
I kollektivavtalets 8 punkt finns en skiljeklausul som meddelar att tvisten ska behandlas genom lokal förhandling i enlighet med föreskrifterna i huvudavtalet. Enligt Zethraeus finns endast ett avgörande genom denna skiljenämnd. Det rörde ett konsultföretag i tekniska frågor, det vill säga ett tjänsteproducerande företag. Enligt skiljenämnden är utrymmet att tillämpa konkurrensklausuler i rent tjänsteproducerande företag begränsat. Skiljenämnden ansåg inte arbetstaga-ren bunden av denna konkurarbetstaga-rensklausul trots att denne innehaft en chefsposit-ion och haft god kontakt med företagets kunder. Arbetstagarens kunskap om bland annat prissättning, organisation och administration ansågs inte som pro-duktutveckling vilket är rekvisitet för att klausulen ska anses gällande enligt 1969 års kollektivavtal. Inte heller motiveringen att företaget ville skydda sig mot marknadskonkurrens var tillräckligt för att motivera en konkurrensklausul.47 I AD 1984:20 framgår betydelsen av 1969 års kollektivavtal. Domstolen hänvi-sar till ingressen av kollektivavtalet som anger att avtalet gäller ”beträffande an-ställda som tillhör de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna”. AD menar dock att det vore egendomligt om arbetsgivare kan tillämpa konkurrensklausu-ler i större utsträckning på de arbetstagare som inte är medlem i avtalsslutande arbetstagarorganisation. Därmed anser AD att 1969 års kollektivavtal bör till-lämpas analogt på de arbetstagare som inte är medlem i avtalsslutande
13
tagarorganisationer. Arbetsgivaren i denna rättstvist gavs inte större möjligheter att tillämpa konkurrensklausuler på arbetstagare som inte var bundna av kollek-tivavtalet, i jämförelse med de som var bundna. Att inte alla arbetstagare är bundna av denna överrenskommelse är ovanligt då allmänna kollektivavtals-principer gäller alla arbetstagare, därmed ansåg AD att en analog tillämpning var möjlig.
Trots att kollektivavtalet är över 40 år gammalt har det fortfarande en vägle-dande roll i praxis. I AD 2001:91 anfördes att ”överrenskommelsen anses spegla ett på arbetsmarknaden allmänt rådande synsätt”, vilket kommit till ut-tryck i arbetsdomstolens bedömning i ett flertal avgöranden. Att överrenskom-melsen ska anses allmänt vedertagen var en önskan som fanns redan i sam-band med utredningen av 38§ avtalslagen år 1975.48 Advokaten Bo Söderberg motställer sig dock påståendet att kollektivavtalet fortfarande är aktuellt. Han menar att kollektivavtalet om konkurrensklausuler har gått ur tiden. I Lag & Av-tal nr 4 2012 menar han i en artikel att handlingsfriheten att gå utanför 1969 års kollektivavtal är begränsat enligt praxis. Avtalet har inte bara betydelse för de avtalsbundna parterna utan alla arbetsgivare i Sverige är bundna. Han menar även att ett problem uppstår då klausulen endast gäller när arbetstagaren gjort ett avtalsbrott eller säger upp sig självmant. Företagen behöver skyddet mot fö-retagshemligheter lika mycket vid personalneddragningar som om arbetstaga-ren säger upp sig själv. Söderberg kritiserar rättsutvecklingen då han menar att den inte hängt med i behovsutvecklingen. En lösning han brukar föreslå sina klienter är att avtala om en lång uppsägningstid istället för upprättandet av en konkurrensklausul. Då gäller arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgiva-ren under hela uppsägningstiden.49
6 Brott mot konkurrensklausulen
En konkurrensklausul är som tidigare påtalats ett slags avtal. Ett brott mot denna klausul innebär ett avtalsbrott och allmänna regler från avtalslagen gäller vid bedömningen av avtalsbrottet. Brott mot konkurrensklausuler beror oftast på att arbetstagaren brutit mot konkurrensförbudet eller tystnadsplikten. Brott mot konkurrensklausuler kan även vara företagsspioneri eller olovlig befattning av företagshemligheter då skadan för arbetsgivaren blir betydande.
6.1 Konkurrera med arbetsgivaren
När en konkurrensklausul är inskriven i anställningsavtalet innebär det som tidi-gare nämnts att arbetstatidi-garen inte får starta egen konkurrerande verksamhet eller ta anställning hos någon konkurrent till arbetsgivaren. Uppbrottet av an-ställningsavtalet måste bero på arbetstagaren. Antingen ska denne självmant sagt upp sig eller ska han gjort ett avtalsbrott som varit så grovt att arbetsgiva-ren inte haft möjlighet att behålla honom som arbetstagare. Definitionen att konkurrera med arbetsgivaren är självklart en definitionsfråga. Det handlar om tid och rum, det vill säga bindningstiden av klausulen och det geografiska terri-toriet. Om det står klart och tydligt i klausulen att arbetstagaren inte får verka inom samma bransch, men ingenting om geografiskt område eller tid är det svårt att bedöma vad som gäller.
48 SOU 1974:83, s. 192
14
Definitionen att inte konkurrera med arbetsgivaren efter uppsägning är som sagt väldigt vid. Konkurrens kan vara att inom en mindre geografiskt område öppna eller verka inom ett företag i samma bransch, om kundkretsen finns inom detta geografiska område. I NJA 1949 s. 134 hade föreståndaren för en kon-sumbutik förbundit sig till en konkurrensklausul att inte öppna en konkurrerande ”öppen affär inom föreningens verksamhetsområde”. Inom vilket geografiskt område gäller förbudet och vilken bindningstid har klausulen? För att förestån-daren skulle följa dessa restriktioner fick han varje månad ett slags avgångsve-derlag fram till pension. Föreståndaren började emellertid sälja varor av samma slag i en ort i närheten av konsumbutiken. Detta ansågs inte som ett avtalsbrott, men majoriteten av rättväsendet ansåg överrenskommelsen av avgångsveder-laget inte längre bindande. Detta resulterade således i att föreståndaren inte längre fick sitt avgångsvederlag en gång per månad, någon mer påföljd blev det inte.50
En annan aspekt gällande konkurrens med arbetsgivaren är att inom en mindre bransch starta eller verka i en konkurrerande verksamhet. Det geografiska om-råde kan vara hela Sverige eller hela Norden, då marknaden för branschen är liten. Adlercreutz hävdar att ett konkurrensförbud med specificerat geografiskt område inskränker på den personliga integriteten oavsett om förbudet gäller inom ett begränsat geografiskt område. Den personliga integriteten är en del av intresseavvägningen som måste göras vid utredning om konkurrensklausulen ska anses giltig eller inte.51
Företag med liten kundkrets är väldigt beroende av att kunderna stannar inom företaget. Om en arbetstagare som verkat som säljare inom företaget säger upp sig och startar ny konkurrerande verksamhet och tar med sig kunderna till sin nya verksamhet får företaget stora problem. Kunderna är kanske företagets största inkomstkälla och om de försvinner så försvinner företagets inkomster. Därför upprättas ofta en konkurrensklausul som meddelar att arbetstagaren inte får bearbeta företagets kunder efter avslutad anställning hos dem. I AD 1941 s. 350 hade två svenska sjukgymnaster öppnat en verksamhet i sydafrikanska Transvaal och anställde även en tredje person, T. Han förband sig i anställ-ningsavtalet av en vitesbestämmelse om han upprättade konkurrerande verk-samhet i Transvaal. Efter tre år som anställd i verkverk-samheten sa T upp sig och startade omedelbart en konkurrerande verksamhet, till en början i samma loka-ler som den befintliga verksamheten. AD hävdade att i situationer av detta slag är det inte yrkeshemligheter som står på spel utan kundkretsen. T skulle troligt-vis ta en del av kundkretsen om han öppnade egen verksamhet i samma geo-grafiska område, därmed upprättades en konkurrensklausul. Klausulen ansågs giltig och T fick betala vitesbeloppet.
6.2 Brott mot tystnadsplikten
I arbetstagarens anställningsavtal finns en dold klausul som gör arbetstagaren skyldig att vara lojal gentemot arbetsgivaren. Denna lojalitetsplikt avser även en tystnadsplikt som ska hållas. Med tystnadsplikt menas att arbetstagaren inte får sprida företagshemligheter till obehöriga. Tystnadsplikten gäller under anställ-ningsavtalet och uppsägningstiden. För att förstärka denna tystnadsplikt även
15
efter anställningen upphört måste en konkurrensklausul upprättas. Att bryta mot tystnadsplikten betyder att arbetstagaren gör sig skyldig till olovlig befattning med företagshemlighet som behandlas senare i detta kapitel. Arbetstagaren binder sig av ett skadeståndsanspråk om denne sprider företagshemligheter eller utnyttjar kunskap som kan skada arbetsgivaren. Reglering om tystnadsplik-ten finns i 1969 års kollektivavtal.52
6.3 Företagsspioneri
Genom arbetsförhållandet får arbetstagare kunskap om företagets hemligheter. Det är ett led i arbetstagarens arbete då det ofta är denne som producerar före-tagshemligheterna. Kunskap som återvunnits på detta sätt anses självklart vara ett lovligt kunskapsförvärv. Om arbetstagaren röjer denna information eller ligt utnyttjar informationen föreligger ett avtalsbrott. En arbetstagare som olov-ligt förvärvar kunskap om företagshemligheter kan dömas för företagsspioneri enligt 3§ FHL. I förarbetet till FHL föreligger ingen tvekan om att detta anses som en kriminell handling eftersom arbetstagarens gärning ligger utanför avta-lets ram.53 Enligt förarbetet till FHL finns det anledning att först ta ställning om straffbarheten bör inträda redan i samband med att gärningsmannen olovligen får tillgång till företagshemligheten eller om det ska krävas att denne utnyttjar eller röjer hemligheten. Lagstiftaren menar att skaderisken i samband med det olovliga anskaffandet bör beaktas eftersom den rättmätige innehavaren förlorar kontrollen över hemligheten redan i detta skede. Om det anses vara straffbart redan vid det olovliga anskaffandet av hemligheten är det lättare för arbetsgiva-ren som blivit av med företagshemligheten att enligt lag vidta åtgärder på ett ti-digt stadium. Om processen blir utdragen och arbetsgivaren inte kan vidta åt-gärder i tid kan det bli svårt att effektivt beivra brottet. Företagshemligheten kan föras ut ur landet och därmed blir det svårt att upptäcka om den röjts. Rekvisit-en utnyttjande eller röjande av företagshemlighetRekvisit-en är därmed oväsRekvisit-entliga i straffbestämmelsen om företagsspioneri. Att bryta mot denna bestämmelse och bli skyldig för företagsspioneri ger böter eller fängelse i högst två år. Om brottet är grovt är straffet fängelse i högst fyra år.54
6.4 Olovlig befattning med företagshemlighet
Att olovligt anskaffa en företagshemlighet i syfte att utnyttja eller röja den är en straffbar handling. Uttrycket ”anskaffa” avser alla slags förvärv av informationen, både väntjänst och förvärv av information i utbyte av betalning omfattas av be-stämmelsen. Syftet med anskaffandet bör vara att skada arbetsgivaren genom att röja eller utnyttja företagshemligheten. En person som av en tillfällighet eller omedvetet fått reda på den hemliga informationen är inte straffbar. En person som anskaffat den hemliga informationen utan syfte att utnyttja den men med-vetet tagit emot informationen av någon som medmed-vetet gjort sig skyldig till före-tagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet, kan dömas till ska-destånd enligt 7§ FHL. Det är dock vanligast att den som anskaffat den hemliga informationen antas ha avsikt att utnyttja den, speciellt om denne anskaffat sig informationen i utbyte av betalning. Begreppet ”utnyttjande” avses vara att nå-gon praktiskt tillämpar företagshemligheten. Utnyttjandet ska vara kommersiellt och något vinstkrav finns inte. Begreppet ”röjande” avser att gärningsmannen
52 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 56 53 Fahlbeck (1992), s. 131
16
avslöjar hemligheten för någon, med eller utan ersättning. Ytterligare en förut-sättning för att gärningen ska vara straffbar är att gärningsmannen känt till att någon fått tillgång till företagshemligheten genom olaglig handling. Detta behö-ver inte nödvändigtvis vara gärningsmannen utan ansvaret inträder även om informationen vandrat genom flera mellanhänder. Gärningsmannens tilldelning av företagshemligheten måste kunna kopplas till företagsspioneriet. En person som fått ta del av en företagshemlighet genom en anställd i företaget är inte straffbar enligt 3§ FHL, oavsett om denne är medveten att den anställde brutit mot sin lojalitetsplikt. Straffpåföljden för detta brott är samma som för företags-spioneri.55
7 Påföljder vid brott mot konkurrensklausul
Huvudpåföljden vid brott mot konkurrensklausul är skadestånd enligt punkt 4 i 1969 års kollektivavtal. Skadeståndet bör sättas i rimlig relation till arbetstaga-rens lön, sex genomsnittliga månadslöner för den anställde anses som ett rim-ligt skadeståndsbelopp. Detta normerande skadestånd kan likställas med ett avtalsvite, det vill säga en avtalad ersättning vid avtalsbrott. En förutsättning för att skadestånd kan utgå är att arbetstagaren avsiktligt eller genom grov vårds-löshet brutit mot konkurrensklausulen.56
I förarbetet till FHL förstärks yrkandet att brott mot konkurrensklausul är ett brott mot ingånget avtal. Huvudregeln är som tidigare nämnts att straffpåföljden blir skadestånd eller vite. I svensk rätt är det dock tradition sedan långt tillbaka att försöka undvika straffpåföljder då andra effektiva påföljder finns till hands. Lag-stiftaren hävdar att främst skadestånd, möjligtvis i kombination med andra ar-betsrättsliga åtgärder, till exempel avskedande eller uppsägning bör vara en till-räcklig straffpåföljd. FHL reglerar straffstadganden för företagsspioneri (3§) och olovlig befattning med företagshemligheter (4§).57 Resterande avtalsbrott hän-visas till brottsbalken, till exempel trolöshet mot huvudman etc.58
Riksdagen har en strävan att alla straffrättsliga regler ska samlas i brottsbalken (BrB). Trots detta finns straffrättsliga påföljder i FHL. I propositionen till ändring-en av FHL från år 1987, diskuterades detta ärändring-ende flitigt. Riksdagändring-en hävdade att en splittrad lagstiftningsprocess var nödvändig i denna situation då det var svårt att lagstifta om skydd mot företagshemligheter i brottsbalken. Det hävda-des att straffbestämmelserna om företagshemligheter ska syfta till att skydda information som utgör en immateriell tillgång i ett företag, oavsett om den är materialiserad eller inte. Skydd för information görs även gällande i andra sammanhang och därmed anses det olämpligt att begränsa brottsbalkens straffbestämmelser till angrepp på immateriella tillgångar inom företagshemlig-heter. Regler om skadeståndsskyldighet och vitesbestämmelser är av stor be-tydelse för att skapa ett godtagbart skydd för företagshemligheter. Det blir såle-des ett antal olika regleringar som måste beaktas, därmed är det av pedago-giska skäl som denna reglering utformas i FHL istället för brottsbalken.59 De
be-rörda lagrummen som innefattar straffbestämmelser om företagsspioneri (3§)
55 Prop 1987/88:155 s. 40 f.
56 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 62 57 Prop 1987/88:155 s. 18
17
och olovlig befattning med företagshemlighet (4§) förbehåller sig att brottsbal-ken gäller om det innefattar strängare straff. Det innebär att FHL har företräde före BrB i de flesta fall, då det endast i enstaka fall som gärningen är belagd med strängare straff i BrB.60
7.1 Vite eller skadestånd
Som tidigare härom nämnts är den vanligaste påföljden av avtalsbrott skade-stånd. Något specifikt skäl för brottet behöver inte anges. Det finns dock en svårighet att bevisa om skaderekvisitet uppnåtts och beräkning av skadans storlek i pengar. För att undvika denna problematik är det vanligt att särskilda vitesbestämmelser används istället för allmänt skadestånd. Vite är en avtalsre-glering av skadeståndsbeloppet. Om den skadeståndsskyldige anser att vites-beloppet är oskäligt högt kan denne hävda jämkning av vites-beloppet genom gene-ralklausulen i 36§ avtalslagen.61 Om arbetstagaren hävdar att vitesbeloppet bör jämkas för att det är oskäligt högt görs en bedömning om riktigheten av jämk-ningen. En viktig jämkningsfaktor är tidsaspekten. Om avtalsbrottet gjordes i slutet av klausulens bindningstid är skäligheten för jämkning starkare. 62
Professorn Lena Olsen hävdar att konfliktlösningsintresset anses tillgodosett i situationer när tvisten kan avgöras snabbt och enkelt genom vitesbestämmelse. Skadans storlek behöver inte bedömas eftersom vitesbeloppet bestämts innan avtalsbrottet och båda parter var medvetna om beloppets storlek. Den viktig-aste aspekten, enligt Olsen, är däremot påtryckningsintresset. Vite används sålunda för att påverka arbetstagaren att inte bryta mot klausulen i förhand. Dessa två intressen beaktas parallellt, påtryckningsintresset används i förhand och konfliktlösningsintresset tillgodogörs vid tvistens utgång. Dessa strider inte mot varandra utan ses hellre jämlika då de är svåra att hålla isär. Då vitesbe-loppet är förutbestämt kan vissa tolkningsfrågor uppkomma. Adlercreutz och Flodgren fastställer att bevisning om skadans obetydlighet inte är grund för nedsättning av vitet, men som tidigare nämnt kan det vara en jämkningsanled-ning. En annan vanlig tolkningsfråga är ifall arbetstagaren kan få skadestånd utöver vitet. 63
I Sverige stadgades redan på 1800-talet att ett avtal måste träffas om ett ska-destånd utöver vitesbeloppet ska utgå. Olsen och även andra svenska förfat-tare hävdar ”att det avtalade vitet vitesbelopp in dubio är att betrakta som det högsta belopp borgenären kan få vid kontraktsbrott”64. Det finns ingen relevant
rättspraxis i Sverige som utrett frågan om skadestånd kan krävas utöver vite men sedvanan är att vitet utgör maximal skadeersättning. Det hävdas att den nordiska doktrinen är enig om att det inte är skäligt att både fullt vite och fullt skadestånd utgår enligt allmänna regler in dubio.65 Vitesbeloppet kan dessutom inte utdömas fler än en gång trots upprepad överträdelse eller underlåtenhet att åtgärda överträdelsen. Att etablera en konkurrerande verksamhet bör inte vara möjligt att se som mer än ett avtalsbrott. Arbetstagaren kan dock bryta mot klausulen upprepade tillfällen om denne tar flera anställningar i konkurrerande verksamhet. Detta beroende på hur lång bindningstiden av klausulen är. Det
60 Fahlbeck (1992), s. 136
61 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 67 62 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 127 f. 63 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 127 f. 64 Olsen (1986), s. 136
18
måste vara reglerat i avtalet om vitesbeloppet ska utgå vid varje avtalsbrott eller om det endast kan utgå en gång. Domstolarna har dock varit återhållsamma i bedömningen om flera vitesbelopp ska utgå, trots att det avser ett avtalsvillkor. Det är dock ovanligt att denna rättstvist utretts i domstol, därmed är det svårt att hänvisa till rättspraxis.66 I 1969 års kollektivavtal klarläggs att vite kan utkrävas
varje gång den före detta arbetstagaren brutit mot klausulen.67
Tidigare har fastslagits att vitesbestämmelsen ses som ett påtryckningsmedel. Det finns fall där arbetstagaren väljer att bryta mot konkurrensklausulen och be-talar vitesbeloppet för att frigöra sig från förpliktelsen. Om detta är acceptabelt är härom oklart. Advokaten Ekdahl var för detta handlande och uttalade sig: ”i vitesbestämmelsens natur ligger också, att vederbörande genom vitets frivilliga erläggande kan så att säga köpa sig fri från förpliktelsen”68. Adlercreutz och Flodgren menar att avtal ofta saknar bestämmelser om påföljder för avtalsbrott. Då används de allmänna avtalsreglerna, det vill säga avtalsfrihet gäller. Det an-ses orimligt att arbetsgivaren kan välja en strängare påföljd än vad som avta-lats. I Sverige menar sedvana att det är osannolikt med fler påföljder än vite, då vitet anses som den uttömmande påföljden. Enighet om denna bestämmelse råder bland de svenska juridiska författarna som hävdar att konkurrensklausu-len inte uppfyller sitt primära syfte om vitesbestämmelsen var dispositiv.69 7.2 Naturafullgörelse
En person som trots en konkurrensbegränsning i tidigare gällande anställnings-avtal öppnat egen konkurrerande verksamhet eller tagit anställning i annan konkurrerande verksamhet kan tvingas avsluta denna förvärvsverksamhet. Per-sonen kan vid vitesföreläggande tvingas avstå sin nya förvärvsverksamhet, detta förbud kallas naturafullgörelse.70 Olsen menar att rätten till naturafullgö-relse är mycket speciell. Det finns ingen generell rätt till fullgönaturafullgö-relse utan domsto-len kan efter egen bedömning om skälighet ålägga part att fullgöra naturaåtgär-den.71 Vid utredning om naturafullgörelse är tillämpligt är av intresse om istiskt vitesförbud kan tillämpas enligt 15:3 RB. Enligt 2st får ett sådant interim-istiskt vitesförbud ”innebära förbud vid vite att utöva viss verksamhet eller företa viss handling” för att ge säkerhet åt arbetsgivaren. Känsliga avvägningsfrågor uppkommer när det gäller frågor om förbud att bedriva förvärvsverksamhet. Än mer känsligt är utövandet av personligt tvång till undanlåtenhet. Bestämmelsen är fakultativ, det vill säga att det är en frivillig bestämmelse och intresseavväg-ningen är betydelsefull.72 Denna fråga har uppmärksammats i såväl förarbeten och doktrin som praxis.73 Intresseavvägningen har behandlats i förarbeten till 15:3 RB. Tidigare lydelse av lagen hävdade att vitesförbud kunde användas ef-ter en avvägning mellan paref-ternas olika intressen. Föreläggande kunde endast meddelas om det var av synnerlig vikt för arbetsgivaren och inte innebar för stor skada för arbetsgivaren.74 Förarbetet till den nyare lydelsen av lagen meddelar
66 Olsen (1986), s. 194 ff.
67 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 128 f. 68 TSA 1944 s. 59, Ekdahl
69 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 129 f. 70 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 130 71 Olsen (1986), s. 145 f.
19
att vitesklausul inte bör användas utan starka skäl och att parternas intressen bör vägas mot varandra.75
Enligt Adlercreutz och Flodgren är tvång till naturaåtgärder som strider mot den personliga friheten ganska obehandlad i svensk processrättslig litteratur. Deras resonemang var att domaren bör beakta intresseavvägning mellan parterna med hänsyn till intrånget av den personliga friheten. Det kan ses som ett mindre ingripande att tvinga någon att underlåta att utöva konkurrerande verksamhet än att tvinga någon att återgå till arbetet. Ett förbud att utöva yrkesverksamhet är dock en hård åtgärd som inte bör förekomma utan starka skäl.76 I AD 1990:44 bekräftades ett interimistiskt beslut om vitesförbud. Detta beslut fast-slog en intressekonflikt mellan betydelsen av att hålla avtalad förpliktelse och hänsynen till den personliga friheten och integriteten. Ett näringsförbud uppfyller betydelsen av att hålla avtalad förpliktelse men strider hårt mot rätten till per-sonlig frihet. En intresseavvägning måste därmed göras. Domstolen meddelade att förekomsten av en ersättningsklausul inte hindrar arbetsgivaren från att kräva fullgörelse i natura.
Ekelöf anser att en arbetstagare är skyldig att fullgöra en naturaåtgärd och ar-betsgivare bör inte nöja sig med skadestånd i en process gällande konkurrens-förbud. Krav på naturaåtgärd handlar om tvång till passivitet och bör därför dö-mas enligt skälighet. Det är viktigt att det står klart att arbetstagaren verkligen brutit mot avtalsvillkoren. Intresseavvägningen som bör ske enligt skälighetsbe-dömningen är arbetsgivarens intresse av ett omedelbart skydd och arbetstaga-rens intresse av att åtminstone fram till domen faller kunna utföra sin yrkesverk-samhet fritt.77
7.3 Rätt till flera påföljder
Adlercreutz hävdar att endast ett fåtal svenska avtal innehåller fler än en på-följd, till exempel en kombination av både förbudstalan och vite.78 Olsen menar att enligt allmänna regler kan naturafullgörelse krävas tillsammans med skade-ståndsyrkande. Det är även möjligt att jämställa skadestånd och vite, därmed är det möjligt att straffpåföljderna vid brott mot konkurrensklausul kan resultera i både vite och naturafullgörelse. Denna kombination är dock ovanlig då det måste föreligga särskilda omständigheter för att den ska vara tillämpbar.
Den svenska doktrinen motsäger varandra angående om det är möjligt att ”köpa sig fri” genom att betala vitesföreläggandet. Praxis är oenigt och stödjer både att erläggande av vite innebär befrielse från skadestånd79 och att det inte innebär en befrielse80. Dessa rättsfall är väldigt gamla och därmed är det viktigt att uppmärksamma relevansen i dem.
Arbetsgivare kan inte kräva skadestånd enligt allmänna regler om avtalet inne-håller en ersättningsklausul. En tolkning av ett avtal eller en klausul måste gö-ras för att kunna avgöra om en ersättningsklausul utesluter rätten att kräva full-görelse i natura. Olsen redogör för tre olika typer av ersättningsklausuler; de
75 Prop 1980/81:84 s. 230
76 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 131 f. 77 Ekelöf, Bylund och Edelstam (2006), s. 14 f. 78 SvJT 1994 s 533-536
79 UfR 1916 s. 58
20
som helt vägrar arbetsgivaren rätt till fullgörelse, klausuler där arbetsgivaren kan välja mellan fullgörelse och ersättning samt bestämmelser som tillåter ar-betsgivaren att kräva båda påföljderna. Vitesklausuler bör inte utesluta ett kräva på naturaåtgärd.81
8 Konkurrensklausuler i praktiken
Vad gäller konkurrensklausuler i praktiken är som tidigare nämnts att arbetsta-garen inte får bedriva konkurrerande verksamhet med arbetsgivaren under an-ställningstiden, inräknat uppsägningstiden. Förbudet förhindrar däremot inte en arbetstagare från att söka annat arbete inom samma bransch som arbetsgiva-ren.82 En arbetstagare som brutit mot detta förbud anses ofta begått ett brott mot lojalitetsplikten, vilket sedvanligen leder till grund för avskedande.83 Dock
anses inte all konkurrerande verksamhet utgöra lojalitetsbrott. Det krävs i regel att arbetstagarens verksamhet konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet. Arbetstagarens verksamhet måste tillfoga, eller åtminstone varit ägnad att till-foga arbetsgivaren mer påtaglig skada för att den ska uppfattas som illojal mot arbetsgivaren.84
Enligt praxis kan även viss aktiv förberedelse i syfte att ägna sig åt framtida konkurrens betraktas som lojalitetsbrott. Ett brott mot lojalitetsplikten uppställer inga uppsåtskrav eller absoluta krav på skada. I AD 1999:144 uttalade sig dom-stolen beträffande skaderekvisitet: ”I allmänhet krävs någon form av skada för arbetsgivaren, om inte arbetstagarens handlande i sig skulle framstå som sär-skilt illojalt. … Det skall dock framhållas att kravet på skada med hänsyn till om-ständigheterna ibland kan vara ganska uttunnat i det att redan risken för skada kan tillmätas betydelse i sammanhangen.”85
Under anställningstiden och uppsägningstiden anses inte någon konkur-rensklausul vara nödvändig eftersom lojalitetsplikten gäller härom. Det anses som en självklar utgångspunkt att det föreligger ett förbud mot att bedriva kon-kurrerande verksamhet under anställningstiden. Arbetsgivaren ska inte nöd-vändigtvis behöva informera arbetstagaren om detta.86 Konkurrensförbudet upphör således vid anställningens slut. I svensk rätt är det tillåtet att bedriva konkurrerande verksamhet efter anställningens upphörande om inte en konkur-rensklausul är inskriven i anställningsavtalet. Detta speglas i NJA 1994 s. 236 där hovrätten ansåg att det inte fanns något hinder för den arbetstagaren att säga upp sig från den första patentbyrån och därefter påbörja konkurrerande verksamhet. Arbetstagaren hade dessutom rätt att kontakta sina gamla klienter i syfte att få dem att anlita hans nya patentbyrå.
21
9 Diskussion
En arbetstagare är genom sitt anställningsavtal bunden av en lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare. I samband med att anställningstalet upphör slutar även lojalitetsplikten gälla. I detta skede upphör arbetsgivarens skydd mot ar-betstagarens rätt att konkurrera med denne. Arbetstagaren har heller inte längre någon skyldighet att underlåta handling som kan skada arbetsgivaren, till exempel utlämna produktionshemliga dokument. Skyddet för arbetsgivaren är viktigt även efter arbetstagarens uppsägningstid därmed är möjligheten att upp-rätta en konkurrensklausul viktigt för arbetsgivaren. Det är egentligen arbetsta-garen som skapar dessa företagshemligheter som inte bör spridas till konkur-renter genom sitt arbete. En arbetstagare kanske därmed hävdar att det är dennes rättighet och att det godtagbart att överlämna den till konkurrerande verksamhet om denne vill. En konkurrensklausul hindrar arbetstagaren från detta beteende under en viss tid efter uppsägningstiden löpt ut. Normalt gäller klausulen i 24 månader och det kan anses rimligt då arbetstagaren kan få svårt att påbörja ny anställning i mindre branscher där alla inom samma bransch är konkurrenter. Som arbetstagare är det normalt att vilja verka inom sin bransch, kanske har denne specialkunskaper som branschen behöver inom ett geogra-fiskt område. Om ett konkurrensförbud uppstår i en mindre bransch är det enligt praxis möjligt att den nya arbetsgivaren betalar ersättningspåföljden för arbets-tagaren87. Detta gör att arbetsgivaren köper sig fri från konkurrensförbudet och
kan verka inom sitt yrkesområde.
1969 års kollektivavtal utger huvudregeln gällande påföljd vid brott mot konkur-rensförbud. Kollektivavtalet anses enligt många vara viktigt och relevant regel-instrument eftersom det varit gällande inom den svenska arbetsrätten sedan år 1969. Andra hävdar att det är oaktuellt och inte längre tillämpligt, såsom advo-katen Bo Söderberg menade i artikeln ”1969 års kollektivavtal” i Lag & Avtal nr 4 2012. Det ska hända mycket för att en överrenskommelse som följts under så många år ska bli inaktuell. Då inte lagstiftningen är utbredd inom detta område är det viktigt med överrenskommelser så att det finns riktlinjer vad som gäller. Självklart finns en normerande sedvana som självklart är gällande men det är svårt att hävda riktlinjer som inte finns nedskrivna. Detta kollektivavtal är gäl-lande för medlemmar i avtalsbundna arbetstagarorganisationer och alla arbets-givarorganisationer. Enligt praxis har kollektivavtalets regleringar även gjorts gällande även för de som inte är medlemmar i avtalsbundna arbetstagarorgani-sationer, genom en analog tillämpning. I ”vanliga” kollektivavtal binds alla ar-betstagare på arbetsplatsen av det kollektivavtal arbetsgivaren har avtal med, oavsett om de är oorganiserade eller är medlem i annat kollektivavtal. Därmed ansåg arbetsdomstolen att en analog tillämpning av 1969 års kollektivavtal var lämpligt.
Huvudregeln vid brott mot konkurrensklausul är att arbetstagaren döms till att betala ett skadestånd till arbetsgivaren. Vilket anses vara en relevant påföljd då det är ganska hårt mot arbetstagaren att förbjuda denne att verka inom sitt yr-kesområde under normalt 24 månader. Detta kan anses kränka arbetstagarens personliga integritet och innan en domstol dömer arbetstagaren för brott mot
22
konkurrensförbudet måste en noggrann intresseavvägning göras. Bör arbetsgi-varens intresse att få skydd eller arbetstagarens rätt att utöva yrkesverksamhet beaktas tyngre? Arbetstagaren är oftast den svagare parten då denne är en en-skild individ med större behov av försörjningsmedel än arbetsgivaren som oftast är en juridisk person och har ett betydligt större ekonomiska tillgångar. Samti-digt är arbetsgivaren beroende av att ha kunnig personal för att lyckas i bran-schen, oavsett vilken bransch det verkar i. 1969 års kollektivavtal ser främst till företag som är beroende av produkt- och metodutveckling. För att ett sådant företag ska kunna utvecklas behövs kunnig personal. Om anställda på företaget säger upp sig förlorar företaget sin viktigaste källa för fortsatt utveckling inom produktionen. Svårigheten med denna intresseavvägning är bestående men domstolen ser till varje tvist unikt för att få den mest rättvisa bedömningen. Det är inte omöjligt att arbetstagaren får annan påföljd vid brottet mot konkur-rensförbudet. Andra vanliga påföljder är vitesbestämmelse som avtalats om i förhand och naturafullgörelse. Dessa kan även bli gällande i kombination med varandra. AD 1990:44 är ett traditionellt exempel på rättspraxis som dömt ar-betstagaren både till erläggning av vite och naturafullgörelse. Krav på fullgö-rande tillsammans med vitesersättning hade aldrig tidigare förekommit i praxis. Detta rättsfall har därmed blivit grund för att detta är acceptabelt. För att de båda påföljderna ska fullgöras måste domstolen göra en noggrann intresseav-vägning som resulterar i ett grovt åsidosättande av avtalet från arbetstagarens sida. Om denna utgång av ett anställningsavtal är nödvändig går att ifrågasät-tas. Min åsikt är att arbetstagaren måste medvetet och uppsåtligt bryta mot klausulen i syfte att skada arbetsgivaren för att det ska vara proportionerligt att döma honom såhär hårt. Skälighetsbedömningen är ett viktigt rekvisit vid be-dömning av brott och det är även ett väsentligt rekvisit i detta fall. Är det skäligt att döma arbetstagare till flera rättsföljder? Genom ett krav på skadestånd eller vite får arbetstagaren sota för sitt brott nog. Ofta är inte den ekonomiska situat-ionen för arbetstagaren den bästa då denne blivit av med arbetet och förvärv-sinkomsten upphört. Att både tvingas betala en större summa pengar i skade-stånd och tvingas underlåta att vara verksam inom sitt yrkesområde straffar ar-betstagaren hårt. Men som tidigare nämnts är det vanligt att en person med spetskompetens som är eftertraktad på arbetsmarknaden medvetet bryter mot denna klausul och den nya arbetsgivaren betalar vitet eller skadeståndet. Detta leder till att allmänheten tappar respekten för klausulen.
23
