Ædnan: Samers rätt till mark och självbestämmande – ett potentiellt hot mot nationalstaten

Juridiska institutionen Vårterminen 2019

Examensarbete i offentlig rätt 30 högskolepoäng

Ædnan

Samers rätt till mark och självbestämmande – ett potentiellt hot mot nationalstaten

Ædnan

Sami’s right to land and self-determination – a potential threat to the national state

Författare: Paula Dalin

Handledare: Universitetslektor Ingrid Helmius

Innehållsförteckning

1 Inledning 2

1.1 Bakgrund 2

1.2 Syfte 4

1.3 Metod och material 5

1.3.1 Rättsdogmatisk metod 5

1.3.2 Internationella rättskällor 6

2 Det samiska folket 7

2.1 Inledning 7

2.2 Samer som urfolk 7

2.3 Ett mångkulturellt folk 11

3 Idén om nationalstaten – ett kolonialt arv 12

3.1 Inledning 12

3.2 Från naturrätt till folkrätt 13

3.2.1 Allmänt 13

3.2.2 Terra nullius-doktrinen 15

3.3 Urfolksrättigheter växer fram 16

3.3.1 Allmänt 16

3.3.2 Urfolksrätten – ett assimilationsprojekt 18

3.3.3 Rätten till självbestämmande 20

3.4 Från individuella till kollektiva rättigheter 21

4 Sápmi – no body’s land? 23

4.1 Inledning 23

4.2 Grundlagsskydd 25

4.3 Renskötselrätten som bruksrätt 26

4.4 Renskötselrätten som näringsrätt 29

5 Några avslutande ord 31

5.1 Representation och synliggörande av den koloniala historien 31

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Generellt är urfolks kultur och traditioner starkt förknippade med marken på vilken de lever och verkar. Ædnan betyder landet, marken och jorden på samiska.

Det samiska folket har levt i Sverige i flera tusen år inom området Sápmi. Sápmi innefattar både ett landområde och samerna som nation.

Sápmi är en form av

”statslös nation” i likhet med exempelvis Kurdistan och Palestina. Det som kännetecknar en nation är traditionellt sett inte den geografiska tillhörigheten utan det kan vara språk, religion, kultur eller härstamning.

Landområdet Sápmi sträcker sig från Norge i väst till ryska Kolahalvön i öst, genom Sverige och Finland.

Traditionellt har samerna främst livnärt sig på renskötsel, jakt och fiske.

Rennäringen betraktas som en förutsättning för den samiska kulturen och är direkt förbunden med traditionella samiska marker i Sápmi.

Rennäringens markanspråk har sedan kolonialtiden fått träda tillbaka för andra viktiga markanvändningsintressen. Exploateringsintressen som exempelvis gruvbrytning, vattenkraftsutbyggnad och utbyggnad av vägar har lett till förluster för samer i form av att renbetesmark blivit outnyttjad och att renarnas förflyttningsleder stängts av. Samhällsekonomiska skäl har länge legat bakom exploateringen av Sápmi och idén om vad som under kolonialtiden betraktades som civiliserade försörjningssätt lever kvar än idag.

1 Sápmi. http://samer.se/1002 (Hämtad 2019-05-14).

2 Nationell minoritet. [u.å.] Nationalencyklopedin. (Hämtad 2019-05-14).

3 Prop 1985/86:3, s. 57.

Vid ett flertal tillfällen har Sverige fått kritik från FN, OECD och Europarådet angående samers rättigheter att bruka sina traditionella marker. År 2013 kritiserade FN:s rasdiskrimineringskommitté (CERD) Sverige för att inte ta tillräcklig hänsyn till samer vid gruvetableringar.

Enligt FN:s deklaration om urfolkens rättigheter (Urfolksdeklarationen) från 2007 krävs ett fritt och informerat samtycke innan staterna kan godkänna en ansökan om ett projekt som direkt påverkar urfolkens marker.

Kravet innebär att staterna måste konsultera urfolk innan exempelvis mineralutvinning beviljas. Sverige har anfört att staten inte godtar ett veto för urfolk, som exempelvis samer, i frågor om nationell resursutvinning.

Samernas möjligheter att påverka hur land och vatten i Sápmi brukas är begränsade.

CERD har även uttryckt generell oro över Sveriges minerallagstiftning som tillåter stora industriprojekt på samiskt område utan föregående samtycke från samernas sida.

I samband med kritiken 2013 uppmanade CERD den svenska staten att avvakta med etableringen av en nickelgruva i Rönnebäcken, söder om Tärnaby. Det var Vapstens sameby som menade att projektet skulle omöjliggöra renskötseln i området. Vapstens sameby har fått stöd från CERD som menar att att gruvplaneringen strider mot urfolksrätten och FN:s rasdiskrimineringsregler.

Den svenska regeringens beslut att öppna tre dagbrott inom Vapstens sameby utgjorde ett brott mot samebyns egendomsrätt. En lagändring har påkallats för att omfattningen av samernas inflytande ska nå upp till en nivå som är godtagbar inom FN.

På så vis samverkar det internationella rättsskyddet för urfolks rättigheter med nationell rätt avseende samiska rättigheter.

4 FN:s rasdiskrimineringskommitté, CERD/C/SWE/Q/22-23, para 113-117.

5 Urfolksdeklarationen art. 32.

6 ILA, s. 21 ff.

7 Se minerallagen (1991:45).

8 Europarådets ministerkommitté, CM/ResCMN(2013)2; Kommittén för de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna, UN doc. E/C.12/SWE/CO/6, para 13-16; FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, UN doc. CCPR/C/SWE/CO/7, para 38-39; FN:s rapportör för ursprungsbefolkningars

Urfolks möjligheter att bruka sina traditionella marker är tätt sammanbunden med deras rätt till självbestämmande. Rätten till självbestämmande handlar om rätten för ett folk att själv bestämma sin politiska status och sociala, kulturella och ekonomiska utveckling. Att urfolk fråntagits äganderätten över sina traditionella marker har fått konsekvenser för deras möjlighet att utvecklas politiskt, socialt, kulturellt och ekonomiskt i enlighet med sina traditioner.

Istället för att värna om urfolkssamhällets utveckling sida vid sida om majoritetssamhällets har urfolken världen över tvingats att assimileras med resten av samhället genom erövring, kolonisation och förtryck. För samer är det viktigt att upprätthålla rätten till självbestämmande som innebär möjligheten att påverka det politiska beslutsfattande om markanvändningen i Sápmi. Med tanke på urfolks särskilda sårbarhet är det viktigt att ha rättskapacitet både på ett internationellt och nationellt plan i frågor som berör dem.

Frågan om urfolks rätt till självbestämmande är kontroversiell än idag. Den kan anses utmana den traditionella idén om den suveräna nationalstaten. Rädslan att underminera en stats territoriella integritet och suveränitet ställs mot urfolks önskan om autonomi innanför existerande statsgränser.

Därför är det idag viktigt att föra en diskussion om samiska markrättigheter och självbestämmande vilka bottnar i ett rättssystem med en kolonial historia.

1.2 Syfte

Mitt övergripande syfte är att klarlägga hur det internationella skyddet för urfolksrättigheter är utformat och hur det inverkar på samiska markrättigheter och rätt till självbestämmande. Jag använder mig av samers egenrätt till renskötsel för att visa på hur internationell urfolksrätt kommer till uttryck i

rättigheter, UN doc. A/HRC/18/35/Add.2, para 82-83; FN:s rapportör för ursprungsbefolkningars rättigheter, UN doc. A/HRC/33/42/Add.3, para 38-47.

9 Shaw, s. 229.

10 Urfolksdeklarationen. Sametinget. 2019. https://www.sametinget.se/urfolksdeklarationen (Hämtad 2019-06-14). Se även Åhrén, s. 28.

svensk nationell rätt. Det starka sambandet mellan samers rätt till mark och självbestämmande mynnar ut i paradoxen om samiska rättigheter som ett potentiellt hot mot nationalstaten. Därför undersöker jag idén om nationalstaten och dess rötter i kolonialismen. Avslutningsvis säger jag några ord om samisk representation som en förutsättning för att motverka kolonialism och förtryck av samer idag och i framtiden.

1.3 Metod och material

1.3.1 Rättsdogmatisk metod

Jag använder mig av en rättsdogmatisk metod. Det innebär i korthet att jag beskriver och systematiserar gällande rätt (de lege lata) genom att analysera traditionella rättskällor som lagstiftning, rättspraxis och doktrin.

Enligt en restriktiv syn på rättsdogmatik godtas endast analyser de lege lata som baseras på sådana auktoritativa rättskällor. Vid en mer extensiv hållning ges även utrymme för ändamålsöverväganden de lege feranda och ett mer generöst förhållningssätt till exempelvis rättshistoriska källor.

Jag följer den mer extensiva linjen och för fram resonemang de lege ferranda löpande i texten där det är motiverat. Jag använder mig även av rättshistoriska resonemang för att på ett nyanserat och ändamålsenligt sätt visa på hur det rättsliga tänkandet utvecklats avseende urfolks rättsstatus. Tanken är att ge en någorlunda heltäckande bild av ett komplext rättsområde som grundar sig på historiska företeelser vilka i högsta grad påverkar utformningen av gällande rätt än idag.

Inom ramen för min analys behandlas frågor om rätt, politik och till viss del moral samt förhållandet mellan individ, grupp och stat. Sådana frågor hör

11 Se t.ex. Sandgren, s. 43 och Kleineman, s. 21 och 30 ff.

12 Kleineman, s. 30 ff.

närmast till allmän rättslära och avser att fördjupa analysen med förhoppning att uppnå ett resultat som inte uteslutande är deskriptivt utan i viss mån normativt.

1.3.2 Internationella rättskällor

Det är viktigt att sätta frågan om samers rättigheter i ett större sammanhang, nämligen som en del av en internationell urfolksrätt. Därför använder jag mig förutom de traditionella rättskällorna även av internationella rättskällor för att utröna gällande rätt. Det är nödvändigt att ta del av internationell doktrin för att tolka de internationella konventioner och deklarationer vilket jag också gör.

På urfolksrättens område har FN:s rättsakter varit avgörande för rättsutvecklingen. FN:s dokument har haft stort inflytande på utformningen av internationell urfolksrätt och svensk nationell rätt avseende samiska rättigheter.

Därför är det motiverat att lyfta blicken från de traditionella auktoritativa källorna. Särskilt viktiga har FN:s Urfolksdeklaration och International Labor Organisation (ILO) konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk (ILO 169) från 1989 varit, varför särskilt fokus ligger på dem i denna framställning.

Urfolksdeklarationen är inte juridiskt bindande utan anger en miniminivå för hur urfolksfrågor bör behandlas i respektive stats nationella rättssystem.

Staterna uppmuntras att följa och implementera de internationella rättsliga dokument som rör urfolk. Sverige röstade för urfolksdeklarationen vid dess antagande. Sverige har emellertid fått motta kritik från bland annat FN för att ha brustit i implementeringen. Sverige har också mottagit kritik för att ratificerings- processen av ILO nr 169 dröjer.

Vid ratifikation blir ILO 169 juridiskt bindande.

Det kan argumenteras för att icke-bindande rättsakter utformar en särskild kategori som brukar benämnas soft law. Termen ämnar visa på att det inte är fråga om de facto lag men att källorna är så pass viktiga för rättsutvecklingen att

13 Se t.ex. urfolksdeklarationen art. 43.

14 Frågan om ratificering av ILO no 169 utreds fortfarande. Se SOU 1999:25 s. 245 ff.

de ändå förtjänar uppmärksamhet.

En bestämmelse som förvisso inte utgör lag kan ha haft stort inflytande på utformningen av gällande rätt, även på nationell nivå. Något som från början varit utformat som rekommendationer eller riktlinjer kan med tiden resultera i bindande rättsakter.

I många fall kan det vara relevant för stater att komma överens om politiska målsättningar att agera på ett visst sätt istället för att konstituera bindande normer, bland annat med tanke på flexibiliteten ett sådant förfarande kan innebära.

Därför är det viktigt att ta del av relevant soft-law när urfolksrätten studeras.

2 Det samiska folket

2.1 Inledning

I detta kapitel preciserar jag min forskningsfråga genom att inledningsvis diskutera distinktionen mellan nationell minoritet, folk och urfolk. Jag förklarar hur rättighetsskyddet skiljer sig åt beroende på i vilket sammanhang samernas rättigheter diskuteras. Sedan motiverar jag mitt val att avgränsa diskussionen till att gälla renskötselrätten. Jag poängterar att endast renskötande samer omfattas av rennäringslagstiftningen i Sverige.

2.2 Samer som urfolk

Det samiska folket är i Sverige erkända som nationell minoritet, folk och urfolk.

På så vis har samer kollektiva rättigheter i egenskap av minoritetsgrupp, folk och urfolk. Sedan har varje enskild same som individ rättigheter i likhet med andra individer.

15 Shaw, s. 87 f.

16 Se t.ex. RF 1 kap. 2 § st. 6.

17 Shaw, s. 87 f.

De flesta länder i världen består av flera folkgrupper varav de grupper som inte dominerar samhället utgör minoriteter. Begreppet nationell minoritet blev officiellt i Sverige med lagen (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk (minoritetsspråklagen). I Sverige finns fem nationella minoriteter, nämligen samer, sverigefinnar, romer, tornedalingar och judar.

Förutom att vara en nationell minoritet är samerna även ett urfolk. FN:s definition av urfolk

är en folkgrupp som bott i ett land eller inom ett visst geografiskt område i det landet vid tiden för erövring, kolonisation eller fastställandet av nuvarande statsgränser. Urfolk ska också ha behållit en del av sina egna sociala, kulturella, ekonomiska och politiska institutioner och sträva efter att föra dem vidare till framtida generationer. Frågor kopplade till identitet är komplexa. Därför är individens eget val, genom så kallad självidentifikation, avgörande.

En person som inte själv identifierar sig som same är per definition inte det.

Det samiska folket har varit bosatt i Sverige sedan flera tusen år, det vill säga innan kolonisationen och statsgränserna fastställdes mellan de nordiska länderna.

Därmed finns en historisk kontinuitet.

Samerna själva identifierar sig som ett

18 Se lag (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk 2 §. Se även Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter (SÖ 2000:2) och den europeiska stadgan om landsdels- eller minoritetsspråk (SÖ 2000:3)

19 Jfr. begreppet ”ursprungsfolk” som är vanligt förekommande. Jag använder uteslutande begreppet urfolk men båda begreppen är en översättning av engelskans indigenious people. I och med att FN- systemet valt att på engelska använda begreppet ”indigenous people” har de nordiska sametingen i en gemensam plan för urfolksårtiondet från 1997 förordat att urfolk eller ursprungsfolk ska användas istället för ordet urbefolkning. Motivet är att ”indigenous” respektive

urfolk/ursprungsfolk är en tydligare definition; Ett folk kan flyttas och hör inte självklart ihop med ett visst geografiskt område. Se Sametinget. FN och urfolken. https://www.sametinget.se/1097 (Hämtad 2019-06-12).

20 ILO 169 art.1.2.

21 Samer. [Elektronisk resurs] : ett ursprungsfolk i Sverige. Rev. version (2009). Kiruna:

Sametinget. http://www.samer.se/2136 (Hämtad 2019-06-12).

22 Se SOU 1999:25, s. 53. jfr. Korpijaakko-Labba, s. 320.

urfolk enligt FN:s definition och 1977 bekräftade Sveriges riksdag samernas urfolksstatus.

Samerna är det enda urfolket i Europa.

Det är allmänt accepterat att urfolk är en särskild form av minoritetsgrupp med särskilda behov.

Distinktionen mellan urfolk och nationell minoritet är relevant av flera anledningar. Framför allt skiljer sig rättighetsskyddet åt beroende på om det gäller en minoritetsgrupp eller en urfolksgrupp. Det internationella regelverket är mer långtgående gällande urfolks rättigheter, särskilt avseende självbestämmanderätten som diskuteras nedan. Sedan är urfolksrättigheterna uttryckligen riktade mot såväl individer tillhörande en viss grupp som gruppen som sådan.

Även skillnaden mellan individuella och kollektiva rättigheter kan med fördel problematiseras vilket jag också gör nedan.

Denna framställning är avgränsad till att diskutera kollektiva urfolksrättigheter.

Jag utesluter dock inte individ- och minoritetsperspektivet helt och hållet. Rättighetsskyddet för enskilda och minoriteter bildar tillsammans med urfolksrätten ett enhetligt rättighetssystem som berör samerna på olika sätt. I och med att jag fokuserar på urfolksdeklarationen och ILO 169 utesluts ett antal viktiga internationella dokument som berör samer i egenskap av minoritetsgrupp och individer.

23 KrU 1976/77:43, se även 1999/2000:KU6, s. 22 angående riksdagens godkännande av ratificeringen av Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter och ratificeringen av den europeiska stadgan om landsdels- eller minoritetsspråk. 1977 uttalade Sveriges riksdag att samerna är ett urfolk i Sverige som innebär folkrättsliga krav på kulturell särbehandling, se prop. 1976/77:80. Lag (2009:724) om nationella minoriteter och minoritetsspråk befäster bland annat samers ställning som minoritetsbefolkning i Sverige.

24 Se t.ex. Shaw, s. 229; Åhrén; Thornberry; Marwquardt, s. 47; Burger & Hunt, s. 405; Barsh, s.

369.

25Urfolksdeklarationen art.1 stadgar att urfolk, som kollektiv och som individer, har rätt att till fullo åtnjuta alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som finns i FN-stadgan och

internationell människorättslagstiftning. Se även Bantekas & Oette, s. 449 och 464; Åhrén, s. 84 f.;

Anaya & Williams, 14 Harvard Human Rights Journal 33 (2001), s. 55 f.

26Urfolksdeklarationen art.1 stadgar att urfolk, som kollektiv och som individer, har rätt att till fullo åtnjuta alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som finns i FN-stadgan och

internationell människorättslagstiftning. Se även Bantekas & Oette, s. 449 och 464; Åhrén, s 84 f.;

Anaya & Williams, 14 Harvard Human Rights Journal 33 (2001), s. 55 f.

Europakonventionen erbjuder inget specifikt urfolksskydd men är det mest centrala rättighetsdokumentet i Europa varför den är relevant avseende samiska rättigheter, både för varje enskild same som individ och för samer som grupp.

Europakonventionen gäller som lag (1994:1219) i Sverige och brott mot Europa- konventionen är grundlagsstridigt enligt regeringsformen 2 kap. 19 §.

Europadomstolens praxis är bindande för konventionsstaterna och tolkningen av Europakonventionen måste ta annan relevant internationell lag i beaktande.

På så vis inkluderas urfolksrätten i det europeiska rättighetssystemet genom Europakonventionen och Europadomstolens rättstillämpning.

Jag utesluter också Europarådets ramkonvention om skydd för nationella minoriteter (ramkonventionen) och den europeiska stadgan om landsdels- och minoritetsspråk (minoritetsspråksstadgan). Ramkonventionen och minoritets- språkstadgan är principdeklarationer som förverkligas genom inkorporering i konventionsstaternas nationella lagstiftningar vilket innebär att det finns spår av dem i svensk nationell rätt avseende samer.

Rätten till skydd för minoritetsgrupper och rätten att använda minoritetsspråk utgör delar i det internationella skyddet för mänskliga rättigheter som helhet.

Till exempel åtar sig konventionsstaterna enligt ramkonventionen art. 5 att främja nationella minoriteters möjligheter att behålla och utveckla sin kultur och identitet.

Landområdet Sápmi är traditionellt starkt förknippat med samers kultur och identitet varför ramkonventionen är relevant avseende samiska rättigheter för vilka marken är av central betydelse. Urfolksdeklarationen och ILO 169 erbjuder

27 Koizidou mot Turkey, nr 15318/89, dom meddelad den 18 december 1996. Se även Jacobs, White

& Ovey, s.13.

28 Jfr. SOU 2008:125, s. 428.

29 Se Ramkonventionen art. 1. Se även art. 19: ”Parterna åtar sig att respektera och genomföra principerna i denna ramkonvention […] begränsningar, inskränkningar eller undantag endast föreskrivs i internationella rättsakter, särskilt EKMR, i den mån de är tillämpliga på de rättigheter och friheter som följer av nämnda principer” och 22-23: ”skall tolkas i överensstämmelse med EKMR”; minoritetsspråkstadgan, art. 4; FN-stadgan, art. 5.

dock ett mer långtgående skydd varför jag fokuserar på dem i denna framställning.

2.3 Ett mångkulturellt folk

Den samiska kulturen är mångsidig och diversifierad. Idag är långt ifrån alla samer renskötare, mindre än hälften talar samiska och de flesta är inte bosatta i landområdet Sápmi.

Min förhoppning är inte att denna text på något sätt ska bidra till generalisering och stigmatisering av samer som grupp. Jag använder renskötselrätten som ett exempel på hur urfolksrätten avseende samiska markrättigheter och självbestämmanderätt kommer till uttryck i svensk nationell rätt.

I Sverige på 1800-talet var uppfattningen att en ”riktig” same arbetade som renskötare. Därför kom lagen (1886:38) angående de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige (1886 års renbeteslag) att definiera vem som var same. Den definitionen uteslöt många samer och förändrades med tiden. Idag är en same enligt sametingslagen (1992:1433) 1 kap. 1 § 1 st. den som anser sig vara same och antingen gör sannolikt att hen, hens föräldrar eller mor- eller farföräldrar haft samiskt språk i hemmet eller den som har en förälder som är eller har varit upptagen i röstlängd i Sametinget.

Renskötselrätten utesluter samer som inte bedriver renskötsel eller står skrivna i samebyar. Rennäringslagen (1971:437) 10 § reglerar att rennäringsutövare företräds av samebyn. Det råder alltså viss diskrepans mellan teori och praktik avseende samers rätt till mark och självbestämmande. I nationell praxis tilldelas samer som grupp rätt att bruka vissa landområden – en rätt som i praktiken enbart tillfaller renskötande samer. Särbehandlingen av renskötande samer härstammar troligen från 1886 års renbeteslag och har medfört motsättningar

30 Barruk, 2008: Samer. [Elektronisk resurs]: ett ursprungsfolk i Sverige. Rev. version (2009).

Kiruna: Sametinget. http://www.samer.se/2136 (Hämtad 2019-06-12).

inom det samiska folket.

Därför vill jag förtydliga att jag använder renskötselrätten som ett exempel för att diskutera samers kollektiva rättigheter, även om jag är medveten om att den inte träffar alla samer i Sverige.

3 Idén om nationalstaten – ett kolonialt arv

3.1 Inledning

För att undersöka rättighetsskyddet för urfolk krävs en reflektion över vad som historiskt konstituerat ett folk och en stat. Även om det dröjde lång tid innan ett sammanhängande rättighetssystem tog form, var det liberala idéer som lade grunden för det som vi idag betraktar som mänskliga rättigheter.

Det 30-åriga krigets slut i mitten på 1600-talet markerar övergången från feodalsamhälle till en liberal, statcentrerad rättslära. Upplysningsfilosofin som influerade den här tiden bidrog till utvecklingen av folkrätten (law of nations). Som den engelska termen vittnar om gäller folkrätten mellan nationer. Folkrätten är en del av den större internationella rätten vilken även innefattar internationell privat-, process- och straffrätt.

Den internationella rätten är inte ett överstatligt fenomen utan den utformas genom sedvana och mellanstatliga överenskommelser. Det finns inget överordnat organ som kan utkräva de suveräna staternas efterlevnad av internationell rätt.

Istället är det upp till varje stat att ge rätten genomslag i sina nationella rättsordningar. De primära rättssubjekten inom det internationella rättssystemet

31 Om ILO 169. Sametinget 2019. https://www.sametinget.se/1054 (Hämtad 2019-06-17).

32 Åhrén, s. 10 ff; Anghie, s. 42 f. och Cassese, s. 143.

33 Folkrätt. [u.å.] Nationalencyklopedin. (Hämtad 2019-06-14).

är suveräna stater och mellanstatliga organisationer som exempelvis FN och dess fackorgan.

Respekten för territoriell integritet utgör grunden för internationell rätt där självständiga stater har suverän makt över sina territorier i enlighet med suveränitetsprincipen. Det förutsätter respekt för varje stats autonomi i förhållande till andra stater.

Någon inomstatlig suveränitetsprincip finns inte, till exempel avseende landområdet Sápmi. Däremot knyter suveränitetsprincipen an till principen om folkens rätt till självbestämmande.

Självbestämmanderätten värnar om folks och nationers autonomi och politiska oberoende. Det krävs inte att folket eller nationen regerar eller administrerar ett land, en stat eller ett territorium utan erkänns som ett folkrättsubjekt i sin strävan efter politiskt självbestämmande.

I detta kapitel inleder jag med att redogöra för övergången från naturrätt till folkrätt för att visa på hur koloniala och imperialistiska idéer växte fram i och med att européerna började utforska resten av världen. Sedan redogör jag för den efterföljande dekolonisationsprocessen på 1900-talet och urfolksrättens framväxt med FN i spetsen.

3.2 Från naturrätt till folkrätt 3.2.1 Allmänt

Under antiken och medeltiden var naturrätten den dominerande rättsläran. Enligt naturrätten existerar absoluta rättsprinciper och alla “naturliga” rättigheter och skyldigheter är universellt giltiga för alla tider och folk. Dessa universella naturlagar står över tillfälliga lagar som stiftas av människor.

Under medeltiden utvecklades den religiösa naturrätten, influerad av teologiska föreställningar om

34 Shaw, s. 32 ff.

35 Shaw, s. 5, 16, 21, 33, 42, 84, 96, 168 och 224.

36Folkrätt. [u.å.] Nationalencyklopedin. (Hämtad 2019-06-16) 37 Shaw, s. 36 ff.

en naturlig rättsordning, given av Gud, som föregått människan. Med renässansen övergick naturrätten till en mer rationalistisk icke-religiös rättslära.

Den rationalistiska naturläran förde med sig teorin om samhällskontraktet.

Samhällskontraktsteorin säger att människor lever i ett naturtillstånd av frihet och jämlikhet. Rätten skapas genom ett gemensamt styrelseskick där den enskilde avstår från makt till förmån för en av folket utsedd enväldig härskare.

Samhällskontraktet är fiktivt så till vida att det kan ifrågasättas huruvida något frivilligt samtycke manifesterats bland befolkningen. Under renässansen var det snarare med militära medel som man utövade territoriell kontroll och utsåg den eller de härskare som sedan hade ensamrätt att utforma lagar.

Renässansen var också den tid då européer började utforska resten av världen och imperialistiska och koloniala tankemönster växte fram. I och med upptäcktsresandet mötte européerna urfolk världen över. De ansåg då att urfolken, likt som andra folk, var rättssubjekt med rättigheter givna av naturen.

Däremot ansågs inte urfolken vara fullt suveräna i likhet med de europeiska befolkningarna. Urfolken var till exempel skyldiga att upplåta fri passage för européer på sin mark och att dela landrikedomarna med dem.

Trots att urfolken påstods ha rättssubjektsstatus i internationell rätt var de alltså inte erkända som fullständiga nationer. Den ”rätta” nationen utformades enligt politisk och social organisering av europeisk modell. Nationalstaten karaktäriserades av en exklusiv territoriell domän och en hierarkisk, centraliserad auktoritet som bestämde vad som var gällande rätt.

Det var enbart lag som härstammade från suveräna makter som ansågs vara normerande.

38 Åhrén s.7 ff. och Koskenniemi, s. 95.

39 Åhrén, s. 11 f.

40 Åhrén, s. 8; Anghie, s. 30; Koskenniemi; Crawford, s. 263 f.

41 Åhrén, s. 8; Gilbert, s. 9–11; Anghie, s. 52–60; Fitzmaurice, s. 2 och 5.

42 Åhrén, s. 8; Anghie, s. 52 f.

43 Åhrén, s. 12; Koskenniemi, s. 115–21 och 224.

På 1800-talet fortsatte den internationella rätten att utformas enligt europeiska mått. Européerna ansåg sig själva berättigade att genom ”just war”

utöva kontroll över urfolkens mark.

Kolonialismen resulterade i att resten av världens länder tvingades in i en europeisk hegemoni. Urfolkens brist på fasta sociala strukturer mötte inte europeisk standard och levde därför inte upp till idén om nationalstaten. Urfolken betraktades som ociviliserade, det vill säga icke- Europeiska.

Urfolk kvalificerades inte som stater och betraktades som en följd av koloniala och imperialistiska idéer inte längre som rättssubjekt i internationell rätt.

De hade därmed varken självbestämmanderätt eller rätt till sina traditionella marker.

3.2.2 Terra nullius-doktrinen

Samtidigt som urfolk berövades sin status som rättssubjekt väcktes intresse för de naturresurser som finns belägna inom urfolkens traditionella territorier. Inom den internationella rätten utvecklades terra nullius-doktrinen (”no-body’s land”). Det innebar att urfolks territorier betraktades som tomma territorier (terra nullius).

Territorierna var dock enbart tomma i politisk och juridisk bemärkelse då de de facto var befolkade av urfolken.

Terra nullius-doktrinen består av två delar. Uppdelningen görs mellan å ena sidan folks politiska status och å andra sidan folks kapacitet att förvärva äganderätt över mark. Urfolks rättsstatus definierades som sagt av ett nationalistiskt rättssystem som endast betraktade stater som rättssubjekt. Därför var urfolken tvungna att kvalificeras som stater för att vinna suverän makt över

44 Enligt just war-teorin förespråkas att krig kan vara motiverat för att undvika andra olägenheter i samhället.

45 Åhrén, s. 8; Gilbert, s. 12 f.

46 Se Anaya, s. 22.

47 Med undantag för Maori Confederation i New Zeeland, Hawaii, Tonga och Native Americans. Se Åhrén, s. 14.

48 Åhrén, s. 16; Gilbert & Doyle, s. 292 f. och Crawford m.fl., s. 15.

49 Åhrén, s. 16; Se även Fitzmaurice, s. 9 ff.

sina territorier.

Den privaträttsliga delen av terra nullius-doktrinen innebar att ett folk måste förbättra eller tillföra värde till marken för att förvärva äganderätt över den. På så sätt förnekades urfolken rätten till sina traditionella marker då de inte lyckats förvalta dem enligt europeisk modell, det vill säga generellt sett genom att bedriva jordbruk.

Genom terra nullius-doktrinen hindrades urfolken att själva bestämma sin politiska status och sociala, kulturella och ekonomiska utveckling då de tvingades in i en europeisk samhällsordning i vilken de inte hade rättskapacitet som stat eller nation. De förlorade sin status som rättssubjekt och stod därmed utanför det politiska systemet. Med detta begränsades möjligheten att agera för att vinna tillbaka kontroll över sina territorier. Terra nullius-doktrinen rättfärdigade att urfolk förlorade äganderätt till sina traditionella marker med att de inte levde upp till europeiska förvaltningskrav för markerna.

Utvecklingen från naturrätt till folkrätt förde med sig nationalistiska idéer som hade negativ inverkan på världens urfolks möjligheter att utöva själv- bestämmande och äganderätt över sina traditionella marker. Den efterföljande dekolonisationsprocessen på 1900-talet hade inte heller initialt någon påverkan på urfolks status, eller icke-status, i det internationella rättssystemet. Det var dock under denna era som grogrunden lades för utformandet av en internationell urfolksrätt.

3.3 Urfolksrättigheter växer fram 3.3.1 Allmänt

FN grundades officiellt år 1945 när Förenta Nationernas stadga (FN-stadgan) undertecknades av majoriteten av världens länder. FN-stadgans preambel ger uttryck för staternas avsikter att återupprätta tron på mänskliga rättigheter och på

50 Åhrén, s. 17; Crawford m.fl., s. 65 och Gilbert, s. 22 f.

51 Åhrén, s. 17 f.; Fitzmaurice, s. 8 och Gilbert, s. 24 ff.

mänskligt värde och värdighet efter andra världskriget. År 1948 antog generalförsamlingen FN:s deklaration om mänskliga rättigheter (UDHR). Sedan dess har ett flertal internationella konferenser, överenskommelser, konventioner, rekommendationer och ad hoc initiativ angående mänskliga rättigheter initierats av FN.

På 1960-talet antogs FN:s konvention om sociala, politiska och kulturella rättigheter (ICESCR), FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) och FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (rasdiskrimineringskonventionen). Även om dessa dokument inte uttryckligen nämner urfolk eller formulerats med urfolk specifikt i åtanke har de med tiden tillämpats beträffande urfolks rättigheter.

Med tiden har det sedermera vuxit fram en utpräglad urfolksrätt.

Det var först i och med FN:s grundade som självbestämmanderätten spelade en avgörande roll för kolonier världen över och det blev så småningom en rättighet tillskriven alla människor. I och med the FN:s deklaration om beviljande av självständighet åt koloniserade länder och folk (1960), utsträcktes självbestämmanderätten från att enbart ha gällt befintliga staters befolkningar.

Även folk inom territorier som ännu inte uppnått självständighet och folk på territorier som är geografiskt separerade från staten som administrerar territorierna eller som är föremål för militant ockupation omfattades av rätten till självbestämmande. Självbestämmanderätten uppkom som en reaktion mot kolonialismen och syftade ursprungligen till att återupprätta icke-självständiga staters autonomi efter att deras territorier erövrats av andra.

Territorierna som de ritades upp under kolonialtiden har dock i stort sett förblivit oförändrade och har alltjämt varit avgörande för vilka som utgör

52 FN: s underkommission för förebyggande av diskriminering och skydd av minoriteter, UN Doc E/CN.4/Sub.2/1986/7 & Adds. 1–4, s. 7.

53 FN: s underkommission för förebyggande av diskriminering och skydd av minoriteter, UN Doc E/CN.4/Sub.2/1986/7 & Adds. 1–4, s. 8 ff.

rättssubjekt.

Dekolonisationsprocessen grundades nämligen på tanken att assimilera de grupper som under kolonialtiden inte varit en del av majoritets- samhället. Snarare än att främja minoritetsgruppers möjligheter att själva bestämma sin politiska status och styra över sin utveckling skulle de integreras i majoritetssamhället. Nationalstatens assimileringsambition avspeglas i de första rättighetsinstrumenten som berör urfolk.

3.3.2 Urfolksrätten – ett assimilationsprojekt

The International Labour Organization’s (ILO) Convention (No 7) Concerning the Protection and Integration of Indigenous and Other Tribal and Semi-Tribal populations in Independent Countries (ILO 107) från 1957 sades värna om urfolks sociala, kulturella, religiösa och spirituella värden.

ILO 107 art. 1 definierar dock urfolk som mindre avancerade grupper, inte ännu integrerade i det samhälle som de tillhör:

This Convention applies to

(a) members of tribal or semi-tribal populations in independent countries whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sections of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by special laws or regulations;

(b) members of tribal or semi-tribal populations in independent countries which are regarded as indigenous on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to which the country belongs, at the time of conquest or colonisation and which, irrespective of their legal status, live more in conformity with the social, economic and cultural institutions of that time than with the institutions of the nation to which they belong.

ILO 107 för tankarna till koloniala föreställningar om att det skulle vara för urfolkens bästa att integreras i resten av samhället. Majoritetssamhället utgjorde

54 Åhrén, s. 34 f.

55 Åhrén, s. 34 f.

56 Se Xanthaki, s. 73. Jfr. Rodriguez-Piero.

regeln och urfolkssamhällena undantagen.

Denna föreställning levde länge kvar i urfolksrätten.

ILO 107 reviderades år 1989 och kallades ILO 169.

ILO 169 befäster ett grundläggande krav att urfolk till fullo ska åtnjuta mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Konventionsstaterna är skyldiga att vidta åtgärder som motverkar diskriminering och utforma särskilda instanser som skyddar och främjar urfolk och stamfolks sociala och ekonomiska rättigheter samt andliga och kulturella värden.

Ett övergripande syfte med ILO 169 är att motverka ofrivillig assimilering. I och med revideringen av konventionstexten formulerades ILO 169 art.1 enligt följande:

1. This Convention applies to:

(a) tribal peoples in independent countries whose social, cultural and economic conditions distinguish them from other sections of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by special laws or regulations;

(b) peoples in independent countries who are regarded as indigenous on account of their descent from the populations which inhabited the country, or a geographical region to which the country belongs, at the time of conquest or colonisation or the establishment of present state boundaries and who, irrespective of their legal status, retain some or all of their own social, economic, cultural and political institutions.

2. Self-identification as indigenous or tribal shall be regarded as a fundamental criterion for determining the groups to which the provisions of this Convention apply.

3. The use of the term peoples in this Convention shall not be construed as having any implications as regards the rights which may attach to the term under international law.

Sättet att beskriva urfolk på skiljer sig åt i ILO 107 jämfört med ILO 169. Istället för att som i ILO 107 beskriva urfolks sociala och ekonomiska förhållanden som

57 Se Yupsanis, Nordic Journal of International Law (2010), s. 434 f.

58Sverige har ännu inte ratificerat ILO 169. Ett avgörande skäl torde vara att Sverige inte lever upp till kraven i art. 14 angående urfolks rätt till mark. Se motion 2017:18-2967, s. 5.

mindre avancerade än resten av samhället framställs det i ILO 169 som att urfolkssamhällets sociala, kulturella och ekonomiska förhållanden är något som särskiljer dem från andra samhällsgrupper. I ILO 169 art. 1 läggs formellt sett ingen värdering i huruvida urfolkssamhället vore mer eller mindre avancerat än majoritetssamhället eller i behov av assimilering. En annan förändring som har skett i och med urfolksrättens gradvisa framväxt är hur självbestämmanderätten betraktats.

3.3.3 Rätten till självbestämmande

Rätten till självbestämmande har av somliga betraktats som ett potentiellt hot mot en statscentrerad samhällsordning.

FN-stadgans rätt till självbestämmande i art.

l och 55 samt kap. XI och XII utformades restriktivt så till vida att den enbart omfattade staters rätt till självbestämmande i relation till andra stater.

Rätten tillförde därmed inget skydd för enskilda grupper tillhörande en befintlig stat.

FN-stadgans princip om självbestämmanderätt syftade alltså inte på enstaka folkgrupper eller minoriteter i redan definierade samhällen utan på hela samhällen där den suveräna staten fortfarande var rättssubjektet.

Det innebar inte ett stärkande av autonomin för grupper inom redan existerande stater.

Tvärtom kan det tänkas att det statscentrerade synsättet förstärktes genom att självbestämmanderätten så som den initialt tillämpades kan ha bidragit till att cementera idén om nationalstaten som det verkliga rättssubjektet.

59 Åhrén, s. 28.

60 Den rättsliga grunden till självbestämmanderätten återfinns även i ett antal resolutioner och konventioner som trätt i kraft efter FN-stadgan. FN:s deklaration om beviljande av självständighet åt koloniserade länder och folk (1960) och deklarationen om Vänlig samverkan mellan Stater (1970) har antagits av FN:s generalförsamling är några exempel. Även i ICCPR och ICESCR blev rätten till självbestämmande en bindande rättighet genom deras gemensamma första artiklar.

Förutom att vara bindande rättsakter i sig själva fungerar konventionerna också som tolkningsinstrument vid tillämpandet av FN-stadgan, självbestämmanderätten inkluderad.

61 Åhrén, s. 31 ff.

62 Åhrén, s. 28.

63 Åhrén, s. 29; Crawford, 112 ff. Se även Crawford, s. 1-5 angående självbestämmanderättens kollektiva tillämpning som växt fram med tiden.

Självbestämmanderätten är ofta uttryckt som något som alla folk ska vara berättigade – något som gagnat utformningen av urfolksrätten.

Idag delas självbestämmanderätten in i en intern och en extern del.

Den interna delen syftar på folks rätt till självbestämmande inom en befintlig stats territorium.

Självbestämmanderätten så som den är konstruerad i urfolksdeklarationen syftar snarare på urfolks rätt till autonomi innanför existerande nationsgränser än att bilda en egen stat. Den interna rätten till självbestämmande innebär inget konkret hot mot befintliga stater eftersom den utövas inom ramen för existerande statsbildningar. Självbestämmanderätten kan inte användas för att demontera suveräna stater eller för att förändra redan existerande gränser (uti possidetis juris), förutsatt att inte staterna kommit överens om annat.

Däremot möjliggör den interna självbestämmanderätten ett heterogent samhälle som ger plats åt olika kulturer och livsföringar. På så vis kan kollektiva rättigheter i allmänhet och urfolks rätt till självbestämmande i synnerhet betraktas som ett hot mot den homogena nationalstaten.

3.4 Från individuella till kollektiva rättigheter

Trots att FN:s ekonomiska och sociala råd redan i början av 1970-talet tillsatt en kommission för att utreda diskriminering av urfolk dröjde det drygt 30 år innan FN presenterade sitt arbete för urfolksrättigheter. Resultatet av utredningen har

64 Se t.ex. ICCPR art.1.1 och ICESCR art.1.1.

65Se till exempel Rasdiskrimineringskonventionen som gör skillnad på intern och extern självbestämmanderätt. I Quebec-fallet (Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 SCR 217) konstaterade den Kanadensiska högsta domstolen att självbestämmanderätten generellt uppfylls genom intern självbestämmanderätt – ett folks fullföljande av politisk, ekonomisk, social och kulturell utveckling inom ramen för en existerande stat. Internationell lag ger inte specifikt delar av de suveräna staterna den lagliga rätten att ensidigt avskiljas från deras moderstat.

66 Shaw, s. 202, 225 och 378.

kallats Cobo-rapporten eller Cobo-studien efter rapportens författare José Martinez Cobo.

Som en följd antogs Urfolksdeklarationen år 2007.

Urfolksdeklarationen innehåller stadganden om självbestämmande, rätten till land, vatten och naturtillgångar, främjandet av kulturell och biologisk mångfald och hållbar utveckling. Urfolksdeklarationen anger en miniminivå för hur urfolksfrågor bör behandlas i de olika länderna, även om deklarationen inte är juridiskt bindande. Urfolksdeklarationen art.1 stadgar att urfolk, som grupp och enskilda individer, har rätt att fullt åtnjuta alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som finns i FN-stadgan, UDHR och all internationell rätt.

På så vis binds det internationella rättighetsskyddet samman och bildar en helhet.

Urfolksdeklarationen blir den milstolpe som markerar övergången till en särpräglad internationell urfolksrätt.

Det innebar en förändring av hur mänskliga rättigheter i stort betraktades. I enlighet med klassisk liberal rättstradition tog nämligen den internationella rätten initialt sikte på rättigheter för enskilda individer. Ansvaret har successivt utsträckts till att även omfatta grupper av människor och idén om kollektiva rättigheter har vuxit fram.

Att tillskriva grupper av människor kollektiva rättigheter har utmanat den sedan länge dominerande individualistiska stats-centrerade synen på mänskliga rättigheter. Det har funnits en rädsla för att kollektiva rättigheter, så som urfolks självbestämmanderätt, skulle kunna leda till att statssuveräniteten urholkas. När grupper i ett samhälle tillåts ta plats och bilda egna politiska enheter blir de potentiellt kraftfulla komponenter för att sätta rådande system och normer ur spel. Det har funnits en oro för att utökat inflytande för urfolk skulle få följden

67 FN: s underkommission för förebyggande av diskriminering och skydd av minoriteter, UN Doc E/CN.4/Sub.2/1986/7 & Adds. 1–4.

68Se t.ex. art. 27 ICCPR om minoritetsgruppers rätt till kultur. Rätten är utformad så att individer som tillhör en minoritetsgrupp inte ska förnekas rätten att åtnjuta sin egen kultur i gemenskap med andra medlemmar av den gruppen. Ordalydelsen tar sikte på individuella medlemmar av en grupp, snarare än gruppen som sådan. Artikeln har dock kommit att få kollektiv betydelse med tiden. Se även Åhrén, s. 28 och 90 ff. och Gilbert, s. 186 ff.

att vissa grupper bryter sig ur befintliga stater och därmed rubbar maktbalansen de suveräna staterna emellan. Det har varit en process som lett fram till att urfolk successivt återtagit sin roll som rättssubjekt.

I detta kapitel har jag visat att det finns ett starkt samband mellan urfolks rätt till självbestämmande och urfolks rätt till mark.

Jag har också visat på hur urfolk i världen genom kolonisation och assimilation berövats rätten till mark och självbestämmande. Utformandet av urfolksrätten har som en naturlig följd haft ett anti-assimileringssyfte för att återupprätta urfolkens integritet och autonomi.

4 Sápmi – no body’s land?

4.1 Inledning

Från ett rättighetsperspektiv är rätten till mark ett särskilt fenomen, inte minst när det kommer till traditionella urfolksmarker som Sápmi som bekant innehar kulturella värden som inte med lätthet kan vägas mot värden av ekonomisk karaktär. Rätten till mark har betraktats som en nödvändig förutsättning för att urfolk överhuvudtaget ska kunna behålla sin kultur. Därför innebär ett intrång på samers traditionella marker inte sällan ett stort lidande för dem vars markrättigheter inskränks och för samerna som grupp.

Förutom den kulturella och andliga dimensionen av markägandet, bedriver samerna rennäring, jakt och fiske i Sápmi – yrkesmässig verksamhet som genom historien begränsats till förmån för andra verksamheter. Ofta sker intrång på

69 Bantekas & Oette, s. 448 ff. och Åhrén, s. 28. Se urfolksdeklarationen artikel 8.2 som påvisar att staterna måste upprätthålla effektiva rättsmedel för att se till att urfolk inte råkar ut för a) åtgärder som är ägnade att eller får resultatet att urfolk berövas sin integritet som särskilt folk, sina kulturella värden eller etiska identiteter; b) åtgärder som har syftet eller effekten att avyttra urfolk deras territorier eller resurser. Urfolksdeklarationen artikel 10 stadgar att ingen omlokalisering av urfolk får ske utan samtycke och rättvis kompensation med förbehållet att kunna återvända.

Urfolksdeklarationen visar på ett tydligt avståndstagande från tidigare rådande assimilationsidéer.

70 Gilbert, s. 231 f.

traditionell samisk mark av kommersiella skäl. Svenska staten har successivt genom historien prioriterat bort traditionella samiska yrkesverksamheter för att utvinna naturtillgångar som silver, järnmalm och vattenkraft i Sápmi. Rätts- utvecklingen avseende samers rättigheter i Skandinavien motsvarade med andra ord den som skedde ute i världen.

Samernas fastighetsrättsliga ställning var mycket stark på 16- och 1700-talen.

Kolonisationsprocessen i Norden startade någon gång på 1600-talet med Axel Oxenstierna i spetsen. Kronan erbjöd förmånliga villkor för den som ville bygga nytt i Sápmi och jordbruket premierades allt mer framför traditionella samiska näringar. Samerna gick från att vara i befolkningsmässig majoritet till minoritet i Sápmi vilket bidrog till samernas svagare politiska ställning. På 1800-talet fick kolonisationen ny kraft och samernas position urholkades ytterligare.

Rennäringen trängdes successivt undan för att ge plats åt andra försörjningssätt som jordbruk, skogsbruk och gruvbrytning. Äganderätten övergick från samerna till staten inom loppet av fyra sekler. Sedan dess har det framför allt varit uppodling av land som gett upphov till äganderätter i Sverige.

Samers icke-stationära sätt att bruka mark som renskötsel har fått visst äganderättsligt genomslag i svensk rättstillämpning.

I detta kapitel redogör jag för gällande rätt angående renskötseln i Sverige. Jag vill visa på hur den koloniala historien inverkat på utformningen av samers rättigheter i Sverige. Jag använder renskötsel som ett exempel på hur samernas markrättigheter än idag begränsas av byråkrati och administration som grundas i Sveriges koloniala historia.

71 På den amerikanska kontinenten har urfolken i stora delar utrotats och i Ryssland och Australien har urfolken också mördats.

72 Brännström Juridisk publikation 1/2018 s 25, s. 1-3.

73 Jfr. Renfjällsmålet och Nordmalingsmålet i vilka urminnes hävd respektive sedvana gav upphov till bruksrätt avseende renskötsel.

4.2 Grundlagsskydd

År 2011 reformerades Sveriges grundlag genom en ändring av regeringsformen (2010:1408) 1 kap. 2 § 6 st. som idag lyder: ”Samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas.”

Bestämmelsen utgör ett så kallat målsättningsstadgande och kan härledas från FN. Syftet har varit att uppmana det allmänna att positivt verka för att ge bestämmelsen genomslag i den nationella rättsordningen i så stor utsträckning som möjligt. Däremot är stadgandet inte rättsligt bindande.

Den rättsliga betydelsen av RF 1 kap. 2 § torde vara i form av ett tolkningsinstrument, till exempel vid Justitieombudsmannens

och Justitiekanslerns

granskning av myndigheternas rättstillämpning.

Målsättningsstadganden kan också ha viss materiell betydelse i domstolarnas rättstillämpning.

Regeringen formulerade att RF 1 kap. 2 § har funktionen av ”ett allmänt uttalande om förhållandet mellan den offentliga maktutövningen och den enskilda individen”.

Möjligheten att behålla och utveckla kultur- och samfundsliv hör till kategorin sociala rättigheter. Sådana rättigheter lämpar sig inte som rättsregler. Istället bör de behandlas inom ramen för politiska förfaranden där hänsyn kan tas till rådande samhällsnormer.

Enligt min uppfattning skulle det vara en rimlig förklaring till varför främjandet av samiskt kultur- och samfundsliv formulerats som ett målsättningsstadgande.

I likhet med de norska och finska grundlagsregleringarna tar regeringsformen sikte på samer som urfolk. På så vis innehar samerna i Sverige likt som i Finland

74 Se prop. 2009/10:80, s. 9.

75Prop. 1973:90 s. 194 f. Jfr RF 2 kap 17 § som är bindande och reglerar samernas ensamrätt till renskötsel.

76 Se t.ex. JO 2009/10 s. 398; JO 2011/12 s. 511 och JO 2011/12 s. 605.

77 Se t.ex. JK Dnr 7353-12-30.

78 Se t.ex. NJA 2012 s. 464 och NJA 2014 s. 307.

79 Prop. 1975/76:209, s. 137.

80 Se SOU 1975:75 s. 164, 184.

och Norge en särställning i förhållande till andra minoritetsgrupper. Regerings- formen 1 kap. 2 § 6 st. ger uttryck för regeringens vilja att visa på det samiska folkets särställning som urfolk.

Detta visar på en vilja från lagstiftarens sida att följa den internationella rättsutvecklingen för att ge urfolksrättigheter faktiskt genomslag. Rättstillämpningen avseende renskötseln ser dock enbart stundvis hoppfull ut.

4.3 Renskötselrätten som bruksrätt

Renskötselrätten som bruksrätt är grundlagsskyddad genom Regeringsformen 2 kap. 15 § i likhet med annan äganderätt. Det innebär att rätten inte kan fråntas ägarna utan full ekonomisk kompensation.

Renskötselrätten får i likhet med annan äganderätt begränsas om det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Vad som utgör angelägna allmänna intressen avgörs från fall till fall i enlighet med vad som anses godtagbart i ett demokratiskt samhälle.

Även Europadomstolen förespråkar ekonomisk kompensation för att väga upp för obalans mellan ett enskilt och ett allmänt intresse.

En enskild eller grupp enskilda kan alltså erbjudas ersättning för att det allmänna ska kunna begränsa rätt till mark. I fråga om historiskt och kulturellt arv förväntas dock ingen full kompensation.

Den andliga eller kulturella dimensionen av det traditionellt samiska markägandet är en anledning till varför ekonomisk kompensation ansetts otillräcklig eller rentav olämplig för eventuella intrång i samisk mark- äganderätt.

81 KrU 1976/77:43; 1999/2000:KU6 s. 22.

82 Se Bengtsson SvJT 2000, s. 36 ff. Jfr Bonde SvJT 2000, s. 394 ff.

83 Prop. 1993/94:117 s. 48.

84 Se t.ex. Se t.e.x. Holy Monasteries mot Grekland, nr. 10/1993/405/483–484, dom meddelad den 1 september 1997 och Pyrantiene mot Litauen, nr. 45092/07, dom meddelad den 12 november 2013.

85 Se t.ex. Kozacioglu mot Turkiet, nr. 2334/03, dom meddelad den 19 februari 2009.

86 Se Åhrén, s. 39.

Regeringsformen 2 kap. 17 § anger att renskötsel regleras i lag, närmare bestämt i rennäringslagen. Rennäringslagens 1 § fastställer i sin tur samers rätt att använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar. Vissa marker kan användas hela året (så kallade året-runt-marker), andra bara till vinterbete.

Renskötselrätten är konstruerad som en bruksrätt till fast egendom (mark och vatten). Bruksrätten ger samerna möjlighet att bruka fastigheter utan att själva vara ägare.

Traditionellt uppstår bruksrätter genom avtal. För renskötselrätten finns inget sådant avtal utan den grundar sig på urminnes hävd enligt rennäringslagen 1 § 2 st.

Urminnes hävd börjar gälla när någon brukat egendom under så pass lång tid att den eller de får fortsatt rätt att använda den. Regeln om urminnes hävd infördes i rennäringslagen först 1993 som kodifiering av Högsta domstolens dom i Skattefjällsmålet.

Rättsläget har förändrats genom det senare Nordmalings- målet från 2011 där tillämpningsområdet utökades för när bruksrätten för renskötsel ska kunna göras gällande.

I Nordmalingsmålet grundades nämligen inte samernas rätt till vinterbete på urminnes hävd utan på sedvanerätt; sedan rätten väl uppkommit upphör den först när en sameby uttryckligen avstått från rätten, enligt prejudikatet. Tvisten i målet gällde ett antal jordbruksfastigheter i Nordmalings kommun. Fastighetsägarna, med stöd av Lantbrukarnas riksförbund, hävdade att samernas renar orsakade skador på deras jordbruksmark och skogsmark och att samebyarna i fallet inte hade bedrivit renskötsel där i sådan omfattning att urminnes hävd kunde göras gällande.

Därför prövades om samerna överhuvudtaget hade rätt att bedriva renskötsel på markerna.

87 Se NJA 1981 s. 1. Jfr. NJA 2011 s. 109.

88 Se NJA 1981 s. 1. Jfr. NJA 2011 s. 109.

89 NJA 2011 s. 109.

90 Observera att bevisbördan låg på samebyarna på grund av att det var de som gjorde rätten gällande. Högsta domstolen tog inte annat än i bevisvärderingen hänsyn till de särskilda

Högsta domstolen kom med ett antal andra vägledande uttalanden i domen.

Bland annat att rennäringslagen 1 § närmast är ägnad att visa på renskötselrättens ursprung och rättsliga natur; Med hänsyn till renskötselrättens kollektiva beskaffenhet var det inte relevant vilka samer som uppehållit sig på området utan det som var nödvändigt att bevisa var att samerna som grupp upparbetat sedvana av renskötsel på området. Samerna konstaterades brukat marken i fråga sedan åtminstone 1886, även om renarna rört sig i området relativt oregelbundet.

Renskötselrätten ansågs inte ha upphört genom passivitet utan Högsta domstolen konstaterade att rätten inte kunde upphöra utan regeringens förordnande enligt rennäringslagen 26 §.

Skattefjällsmålet gällde året-runt- marker medan Nordmalingsmålet var fråga om vinterbetesmarker som närmast är ett servitutliknande institut.

Renskötseln hade alltså i Skattefjällsmålet upprätthållit en annan kontinuitet än i Nordmalingsmålet. Utgången i Nordmalingsmålet har betraktats som ett framsteg för samers rätt till mark men har ändå inte ansetts tillräckligt för att det nationella rättsskyddet ska leva upp till FN:s krav.

Som jag nämnt ovan har flyttbart brukande av mark som renskötsel inte betraktats som äganderättsgrundande i Sverige. Denna ordning förändrades alltså till viss del i och med Nordmalingsmålet. Detta skulle kunna ses som ett steg mot att samiskt brukande av mark gynnas i större utsträckning än vad som varit fallet tidigare. Nordmalingsmålet konstaterade dessutom en rätt för samerna som

svårigheterna i att genom skriftlig bevisning visa på att renskötsel bedrivits på ett visst område sedan 90 år tillbaka.

91 NJA 2011 s. 109.

92 NJA 2011 s. 109.

93 NJA 2011 s. 109.

94 Bengtsson SvJT 2000, s. 36 ff.

95 Europarådets ministerkommitté, CM/ResCMN(2013)2; Kommittén för de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna, UN doc. E/C.12/SWE/CO/6, para 13-16; FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, UN doc. CCPR/C/SWE/CO/7, para 38-39; FN:s rapportör för ursprungsbefolkningars rättigheter, UN doc. A/HRC/18/35/Add.2, para 82-83; FN:s rapportör för ursprungsbefolkningars rättigheter, UN doc. A/HRC/33/42/Add.3, para 38-47.

grupp. Det var inte relevant vilka samer eller samebyar som bedrivit renskötsel på markerna – det väsentliga var att de var samer. Det kollektiva rättighets- perspektivet tycktes ha inverkat på domstolens bedömning i målet. Däremot är det viktigt att poängtera att renskötselrätten enbart tillfaller renskötande samer varför rätten till mark i Sápmi i praktiken ändå inte tillfaller samerna som grupp.

4.4 Renskötselrätten som näringsrätt

I Sverige finns en lång historia av näringsfrihet, även om den får begränsas för att skydda angelägna allmänna intressen. Näringsfriheten grundlagstadgas sedan 1994 i regeringsformen 2 kap. 17 §. Där anges att näringsfriheten inte får begränsas för att gynna vissa personer eller företag – den så kallade likhetsprincipen. Det finns ett stort antal författningar som begränsar näringsfriheten på ett eller annat sätt genom att exempelvis kräva tillstånd för att få bedriva viss verksamhet. Sådana tillstånd får dock inte gynna vissa näringsidkare eller yrkesutövare framför andra.

I andra stycket finns dock ett undantag, nämligen samernas ensamrätt att bedriva renskötsel.

RF 2 kap. 17 § 2 st. innebär ett sådant ekonomiskt gynnande som enligt 1 st. inte är tillåtet. Även näringsrätten till renskötsel är utformad som en kollektiv rättighet men träffar i praktiken enbart renskötande samer.

Rennäringsrätten regleras främst genom miljöbalken (1998:808) 3 kap. 5 § där det stadgas att mark- och vattenområden som har betydelse för rennäringen så långt som möjligt ska skyddas mot åtgärder som påtagligt kan försvåra näringens bedrivande. I 3 kap. 5 § 2 st. befästs rennäringen som skyddsvärd i egenskap av riksintresse. I konflikt med andra oförenliga riksintressen tillämpas 10 § som föreskriver att de ändamål som på lämpligast sätt främjar en långsiktig

96 Prop. 1993/94:117 s. 51 f.

97 Se EU-stadgan protokoll 3 art.1. Se även prop. 1993/94:117 s. 52 angående att den

näringsrättsliga sidan av renskötselrätten inte står i konflikt med grundlagsskyddet för närings- och yrkesfriheten.

hushållning av marken, vattnet och den fysiska miljön i övrigt ska ges företräde.

Bedömningen ska ta hänsyn till ekologiska, kulturella och samhällsekonomiska ändamål.

Det förefaller sig som att 10 § ger utrymme för en mycket fri avvägning. Ingen vägledning ges för att exempelvis skydda samers urfolksrättigheter. Det är problematiskt då de näringar som generar störst samhällsekonomisk nytta tenderar att prioriteras framför andra, mindre ekonomiskt lönsamma verksamheter.

Ofta ställs rennäringen mot jord- och skogsbruk och betraktas som ett hot mot sådana verksamheters rationella bedrivande.

Inför stiftandet av lag (1987:12) om hushållning med naturresurser m.m.

(naturresurslagen)

poängterades rennäringen svårigheter att hävda sina intressen när de ställs mot tunga exploateringsintressen. Rennäringen är en särpräglad äganderätt som just på grund av dess kulturella värde är särskilt skyddsvärd enligt internationell rätt. I svensk nationell rätt ser rättsläget något annorlunda ut.

I Rönnebäckenmålet från år 2014 gav regeringen riksintresset av material- utvinning, med de ekonomiska fördelar det innebar för kommunen, större vikt än rennäringsintresset.

Högsta Förvaltningsdomstolen undanröjde dock regeringens beslut med tanke på att någon intresseavvägning som föreskrivet i 10

§ inte hade gjorts.

HFD anförde sammanfattningsvis följande.

Sammanfattningsvis kan det konstateras att samebyns verksamhet medför mindre negativ påverkan på det aktuella områdets ekologiska värden, samt med stor

98 Prop. 1997/98:45 del 2, s. 35 och prop. 1985/86:3, s. 78 f.

99 Se t.ex. prop. 1985/86:3, s. 57.

100 Prop. 1985/86:3, s. 55.

101 Naturresurslagen kom senare att upphävas och bestämmelserna infördes i Miljöbalken (1998:808) vid dess ikraftträdande 1999.

102 Högsta Förvaltningsdomstolens dom i mål nr 7425-7427-13. Se Miljöbalken 3 kap. 7 §. Jfr.

Miljöbalken 3 kap. 5§.

103 Samebyn har klagat till FN:s rasdiskrimineringskommitté men inväntar fortfarande svar.

Gruvprojekten har sedan 2013 avbrutits i väntan på avgörande.