Inhyrning av arbetskraft under företrädesrättsperioden: är detta ett kringgående av LAS?

2010:155

C - U P P S A T S

Inhyrning av arbetskraft under företrädesrättsperioden

- är detta ett kringgående av LAS?

Anette Forsberg

Luleå tekniska universitet C-uppsats

Rättsvetenskap

Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap

Sammanfattning

Det förekommer att företag säger upp anställd personal på grund av arbetsbrist för att sedan hyra in arbetskraft via bemanningsföretag under den period när tidigare anställda har företrädesrätt. Det finns AD-domar gällande frågan om detta förfarande kan anses vara ett kringgå av LAS. Hittills har inte någon arbetsgivare ansetts kringgå lagen men AD har i sina domar anfört olika omständigheter som påverkat utgången av målen och det krävs att arbetsgivaren vidtagit åtgärderna i syfte att på ett otillbörligt sätt kringgå LAS. Parterna på arbetsmarknaden tolkar domarna på olika sätt och är inte överens i frågan om huruvida uppsägnings- och inhyrningsförfarandet är ett kringgående av lagen. Jag har använt mig av traditionell rättsdogmatisk metod för att analysera de olika omständigheter som domstolen anför i de två rättsfallen – ”Abu-Garcia” och

”Grafikerna” – i syfte att utreda vilka omständigheter som krävs för att en arbetsgivare kan anses kringgå LAS. Resultatet blev att det finns oklarheter rörande vilka omständigheter som krävs för att det ska anses att en arbetsgivare kringgår LAS genom att hyra in personal under företrädesrättsperioden. Lösningen finns i att teckna kollektivavtal som reglerar frågan, i enlighet med ”den svenska modellen”.

Innehållsförteckning

1 Inledning... 3

1.2 Syfte... 4

1.3 Avgränsning... 4

1.4 Metod... 4

2. Lag (1982:80) om anställningsskydd... 5

2.1 Historik... 5

2.2 Saklig grund för uppsägning - Arbetsbrist... 6

2.3 Företrädesrätt till återanställning... 7

3. AD 2003 nr 4 ”ABU Garcia-målet”... 9

3.1 Bakgrund... 9

3.2 Domskäl... 10

3.2.1Har bolaget genom inhyrning av personal kringgått företrädesrätten till återanställning?... 11

4. AD 2007 nr 72 ”Grafikerna”... 12

4.1 Bakgrund... 12

4.2.1 Har bolaget genom inhyrning av personal kringgått företrädesrätten till återanställning?... 13

5. Analys av rättsfallen... 14

5.1 Nyanställning... 14

5.1.1 Begreppet nyanställning... 14

5.1.2 Tidpunkt för nyanställnings uppkomst... 14

5.1.3 Företrädesrätten – endast en potentiell rättighet... 15

5.2 Otillåtet kringgående av reglerna om företrädesrätt till återanställning... 15

5.2.1 Begreppet syfte... 15

5.2.2 Begreppet otillbörligt handlande... 16

5.3 Tillfälligt arbetskraftsbehov... 16

6. Diskussion och slutsats... 17

6.1 Nyanställning... 17

6.2 Permanent arbetskraftsbehov... 17

6.2.1 Fackets inblandning... 17

6.3 Syfte att kringgå LAS... 17

6.4 Otillbörligt handlande... 18

6.5 Slutsats... 18

Källförteckning... 19

1 Inledning

Fram till 1992, när Lag (1991:746) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft trädde i kraft, var det förbjudet att hyra ut arbetskraft i Sverige. Denna lag tillät på vissa villkor förmedling av chefstjänster samt uthyrning av arbetskraft i viss mån. Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft trädde därefter i kraft den 1 juli 1993 och det blev helt tillåtet att hyra ut arbetskraft. Efter denna lags tillkomst öppnades arbetsmarknaden för bemanningsföretagen.

Bemanningssektorn har vuxit till att sysselsätta ca 60 000 helårspersoner vilket motsvarar ca 1 procent av den totala arbetsmarknaden. Den genomsnittliga anställningstiden är cirka ett år¹.²

De senaste åren har arbetsmarknadens behov av flexibel arbetskraft ökat och det är precis det som bemanningsföretagen erbjuder arbetsgivarna. Problem uppstår dock när anställningsskyddslagstiftningen inte är anpassad efter dessa flexibla lösningar på arbetskraftsbehov. I Lag (1982:80) om anställningsskydd, LAS, är huvudregeln att anställningsformen är tillsvidare, det är endast i de fall som uppräknas i LAS 5 §, 5a § och 6 § eller med stöd av kollektivavtal som tidsbegränsade anställningar godkänns.³De senaste åren har det blivit allt vanligare att arbetsgivare säger upp fast anställd personal på grund av arbetsbrist, för att sedan via bemanningsföretag hyra in personal, vilka ofta är samma personer som blivit uppsagda. Det råder olika uppfattningar hos arbetsmarknadens parter i frågan om förfarandet innebär ett kringgående av företrädesrätten till återanställning som finns reglerad i LAS. I de två målen AD 2003 nr 4, kallat ABU Garcia-målet, och AD 2007 nr 72, i detta arbete kallat Grafikerna, gav Arbetsdomstolen arbetsgivaren rätt att hyra in personal via ett bemanningsföretag efter att denne sagt upp anställda på grund av arbetsbrist. Det fanns dock flera omständigheter som AD tog hänsyn till i de båda fallen, bland annat att det i det förstnämnda handlade om en tillfällig arbetstopp och att facket tackat nej till att de uppsagda skulle få visstidsanställningar.

Efter domen i ABU Garcia-målet har en debatt pågått angående frågan om domen innebär att det är tillåtet att hyra in arbetskraft samtidigt som tidigare anställda har företrädesrätt. Facken har tolkat domen som att arbetsgivaren har rätt att säga upp personal på grund av arbetsbrist för att hyra in arbetskraft under företrädesrättsperioden⁴. Så är dock inte fallet, vilket en analys av de omständigheter som AD tog hänsyn till i fallet, visar.

Under avtalsrörelsen 2010 har LO-facken arbetat för att begränsa arbetsgivarens möjligheter att genom inhyrning av arbetskraft - i stället för anställning av personer som har företrädesrätt enligt LAS - kringgå lagen om anställningsskydd. IF Metall har tecknat ett avtal för 22 månader som bland annat innebär att arbetsgivare som sagt upp anställda på grund av arbetsbrist måste återanställa företrädesberättigade under de första

1Branschen består i Sverige av några större bemanningsföretag - av vilka fem stycken utgör ca 85 procent av marknaden - och ett hundratal mindre bemanningsföretag. Bemanningsföretagen är vanligast förekommande i storstäderna och i stora företag. Detta innebär att siffran på 1 procent av den totala arbetsmarknaden inte visar vilken effekt inhyrningen av arbetskraft har i verkligheten. I ett storstadsområde kan ett större företag ha 40 procent inhyrd arbetskraft.

2Källse, Helene, Bemanning i Sverige – med utgångspunkt i direktiv 2008/104/EG och dess likabehandlingsprincip, Lunds Universitet 2009, s 30

3Lag ( 1982:80) om anställningsskydd 4 §

4Malm, Andreas, Arbetaren, nr 4/03

6 månaderna istället för att hyra in av bemanningsföretag. Fler förbund har tecknat liknande avtal.⁵

1.2 Syfte

Det står klart att det under vissa omständigheter är tillåtet för arbetsgivare att hyra in personal från bemanningsföretag efter att denne har sagt upp personal på grund av arbetsbrist. Syftet med detta arbete är att utreda när och under vilka omständigheter detta förfarande är tillåtet. Vad krävs för att det ska anses att en arbetsgivare kringgår företrädesrätten till återanställning som finns reglerad i LAS, när denne säger upp personal på grund av arbetsbrist och sedan hyr in personal via bemanningsföretag?

1.3 Avgränsning

Inhyrning av arbetskraft kan anses vara ett kringgående av arbetsrättslig lagstiftning ur många aspekter. Uppsatsen har avgränsats till att behandla inhyrning av arbetskraft när tidigare anställda har företrädesrätt till återanställning.

1.4 Metod

Uppsatsen inleds med en kort historisk framställning för att läsaren ska förstå varför LAS kom till och vad syftet med arbetsrättslig- och anställningsskyddslagstiftning är.

Sedan följer en beskrivning av lagreglerna i LAS beträffande saklig grund för uppsägning och arbetsbristbegreppet samt företrädesrätten till återanställning.

Det finns få rättsfall rörande inhyrning av arbetskraft under företrädesrättsperioden. Ett fall som har haft stor betydelse i praxis är ABU Garcia-målet, jag har därför använt det målet och ett liknande mål, som i detta arbete kallas Grafikerna. Jag har sammanfattat de båda målen för att sedan analysera och utreda vilka omständigheter domstolen tagit hänsyn till när den gjort sin bedömning.

Arbetet är gjort med hjälp av traditionell rättsdogmatisk metod, d v s av lag, förarbeten, praxis och doktrin när jag analyserat gällande rätt i frågan. Artiklar, andra publikationer och ett tv-reportage har varit till hjälp när material tagits fram. Ur materialet jag funnit, har det mest relevanta för arbetet valts ut och sedan använts i den fortsatta utredningen av när och under vilka omständigheter det inte är tillåtet att hyra in arbetskraft under företrädesrättsperioden.

5www.lo.se

2. Lag (1982:80) om anställningsskydd

När decemberkompromissen kom till stånd år 1906 innebar det att arbetsgivarna accepterade att facket företrädde arbetstagarna men arbetsgivarna hade fortfarande rätten att avgöra när och hur de ville anställa och avskeda arbetare.⁶ Domar i arbetsdomstolen på 1930-talet gjorde denna rättighet till en allmän rättsregel - om inget annat avtalats hade arbetsgivaren rätt att säga upp personal enligt eget tycke. När det gällde turordningen vid arbetsbrist skrevs ofta kollektivavtal, bland annat för att skydda föreningsrätten. På det sättet kunde arbetsgivare inte säga upp fackligt aktiva med ursäkten att det rådde arbetsbrist.⁷

I ett avgörande år 1932⁸gjorde arbetsdomstolen gällande att arbetsgivaren inte fick säga upp någon i syften som stred mot lag och goda seder. Avtalen om turordning utvecklades i riktning att mer allmänt begränsa arbetsgivarna rätt att fritt säga upp personal. I en dom år 1939 ansågs avtalen innebära ett förbud mot att avskeda personal utan objektivt godtagbara skäl.⁹

År 1928 kom kollektivavtalslagen och år 1936 lagen om förenings- och förhandlingsrätt, dessa innebar att förutsättningarna och grunderna för det som ibland kallas ”den svenska modellen” skapades. ”Den svenska modellen” betydde ursprungligen att arbetsmarknadens parter skulle försöka lösa konflikter utan inblandning av staten genom att förhandla och skapa avtal sinsemellan. Ett avtal som slöts i den andan och hade stor betydelse var ”Saltsjöbadsavtalet”, ett huvudavtal som slöts mellan SAF och LO.¹⁰ Saltsjöbadsavtalet år 1938 innebar att arbetsgivarna inte längre hade fri uppsägningsrätt och att de skulle samråda om uppsägningar, företagen ålades att lämna varsel. Regeln om saklig grund för uppsägning var inte uttryckt i avtalet, men var underförstådd. Åren 1963-64 kom arbetsmarknadsparterna överens om att skriva in kravet på saklig grund för uppsägning i avtalet.¹¹

I mitten av 1960-talet och framåt var det frågor rörande arbetslivet och orättvisorna i detta som var föremål för debatt. Lagen om anställningsskydd, LAS, infördes år 1974 och gällde hela arbetsmarknaden och i princip för alla arbetsgivare och arbetstagare, detta skedde på grund av att utvecklingen av anställningsskyddet inte kunde gå framåt med hjälp av avtal mellan parterna.¹² Ändamålet med anställningsskyddet är att skapa ett skydd för bestående anställningar.¹³ LAS innehåller bland annat regler om efteranställningsskydd i och med företrädesrätten till återanställning som gäller för arbetstagare som blivit uppsagda på grund av arbetsbrist och som varit anställda mer än 12 månader under de senaste tre åren.¹⁴

Arbetsrättslagstiftningen har vuxit fram för att uppnå balans mellan arbetstagare och arbetsgivare. I förhållandet mellan de två parterna anses arbetstagaren vara den svagare eftersom denne befinner sig i en beroendeställning till sin arbetsgivare i och med att det är arbetsgivaren som betalar lönen och som har arbets- och företagsledningsrätten.

6Iseskog, Tommy, LAS 30 år –dags att modernisera anställningsskyddet!, s 10

7Nycander, Sist in först ut -LAS och den svenska modellen, s 14

8AD 1932 nr 100

9AD 1939 nr 140

10Iseskog, Tommy, LAS 30 år –dags att modernisera anställningsskyddet!, s 10

11Nycander, sist in först ut -LAS och den svenska modellen, s 15 ff

12Iseskog, Tommy, LAS 30 år –dags att modernisera anställningsskyddet!, s 12

13Prop. 1981/82:71 s 31

14LAS 25 §

Arbetsgivaren i sin tur är beroende av att kunna anställa den arbetskraft som behövs för att bedriva sin verksamhet och att kunna säga upp arbetskraft för att behålla lönsamheten eller ändra sin verksamhet. Det finns genom LAS begränsningar i uppsägningsrätten för att förhindra arbetsgivaren att godtyckligt säga upp personal, på detta sätt skapas ett skydd för arbetstagaren som ger trygghet i anställningen.

2.2 Saklig grund för uppsägning - Arbetsbrist

Regleringen i LAS avser att styra arbetsgivare så att uppsägning blir den absolut

”yttersta utvägen” vid en förändring av verksamheten, LAS syftar till att uppsägningar ska undvikas så långt som möjligt. Arbetsgivaren är inte tvungen att driva en viss verksamhet för att undvika uppsägningar, men denne kan sägas ha en viss

”kompositionsskyldighet”. Det innebär att, om ändringar i verksamheten – som inte inverkar på verksamhetens mål och lönsamhet – kan göras, så att uppsägningar kan undvikas, har arbetsgivaren i princip skyldighet att göra dessa förändringar för att undvika uppsägningar. ¹⁵ Arbetsgivaren kan alltså tvingas att ”komponera” om sin verksamhet för att undvika uppsägningar, vilket AD har fastslagit i en dom.¹⁶

En saklig grund för uppsägning är arbetsbrist. Något som är viktigt att framhålla är att definitionen av begreppet arbetsbrist har sin grund i LAS:s konstruktion och utgångspunkter. Lagen utgår ifrån att arbetsgivaren har rätten att avgöra om han vill bedriva verksamhet och hur han vill tillgodose arbetskraftsbehovet i verksamheten.

Dessa utgångspunkter styr i hög grad utformningen av de rättsprinciper som gäller vid uppsägningar på grund av arbetsbrist.¹⁷

Begreppet arbetsbrist är en rättsteknisk term som har en särskild betydelse i juridiska sammanhang. Begreppet används vid alla typer av uppsägningar som inte hänför sig till arbetstagaren personligen.¹⁸ Arbetsbrist kan bero just på att det saknas arbetsuppgifter hos en arbetsgivare, men det kan också bero på brist på medel, resurser, lönsamhet eller att ägaren har bristande intresse av att fortsätta verksamheten.¹⁹

Vid alla tillfällen då uppsägningar är en konsekvens av att arbetsgivaren, av företagsekonomisk eller verksamhetsekonomisk anledning, vill ändra verksamhetens innehåll och inriktning är arbetsbristsbegreppet aktuellt. Uppsägningar kan alltså bli aktuella även i en verksamhet som är lönsam om arbetsgivaren anser att den kan bli ännu lönsammare om personal sägs upp. Det råder då inte bokstavligen arbetsbrist utan det är företagsekonomiska anledningar som föranleder arbetsbristen.²⁰ Även brist på intresse att fortsätta bedriva en verksamhet från arbetsgivarens sida, kan leda till uppsägningar på grund av arbetsbrist. En arbetsgivare kan fatta besluta om att endast koncentrera sig på sin kärnverksamhet och lägga ned eller omstrukturera delar av sin verksamhet, vilket kan leda till arbetsbrist.²¹

Det är arbetsgivaren som har att bedöma och avgöra om denne vill bedriva en viss verksamhet, den bedömningen kan inte och är inte menad att bli föremål för rättslig prövning. Konsekvenserna av arbetsgivarens bedömning kan däremot prövas rättsligt.

Om exempelvis en arbetsgivare menar att verksamheten, på det sätt som denne vill driva den, kräver en viss personalstyrka, kan riktigheten i påståendet prövas utifrån de

15Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 19

16AD 1987 nr 126

17Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 10

18Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 9 f

19Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 10

20Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 11

21Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 12

företagsekonomiska grunderna.²² Vid LAS tillkomst var lagstiftarens ståndpunkt att Arbetsdomstolen inte ska pröva riktigheten i arbetsgivarens påstående om att arbetsbrist föreligger eller hur omfattande den är. Det är skälen till arbetsbristens uppkomst som arbetsgivaren uppger, som ska prövas.²³ AD har konstaterat²⁴ att, om en arbetsgivare påstår att arbetsbrist föreligger, är denne skyldig att visa de kalkyler och bedömningar som påståendet grundas på. Sedan är det arbetstagarsidan som måste bevisa att arbetsgivarens företagsekonomiska bedömningar inte är företagsekonomiskt korrekta.

Det rättsligt relevanta är endast om arbetsgivarens kalkyler och bedömningar är korrekta utifrån hur arbetsgivaren vill bedriva sin verksamhet. Det har ingen betydelse om arbetsgivaren skulle kunna organisera verksamheten på ett annat sätt eller skulle kunna göra besparingar på andra sätt än genom uppsägningar, det är enbart korrektheten i kalkylerna som är relevanta.²⁵

2.3 Företrädesrätt till återanställning

LAS 25§ 1 st, Arbetstagare som har sagts upp på grund av arbetsbrist har företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där de tidigare har varit sysselsatta. Detsamma gäller arbetstagare som har anställts för begränsad tid enligt 5§ och som på grund av arbetsbrist inte har fått fortsatt anställning. En förutsättning för företrädesrätt är dock att arbetstagaren har varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt mer än tolv månader under de senaste tre åren eller, när det gäller företrädesrätt till ny säsongsanställning för en tidigare säsongsanställd arbetstagare, sex månader under de senaste två åren och att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen.

Företrädesrätten till återanställning ska ge en tidigare anställd en möjlighet att få sin anställning åter, för det fall att det hos arbetsgivaren uppstår ett arbetskraftsbehov och denne avser att nyanställa personal.

Har uppsägning blivit ett faktum så innebär det att anställningsavtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren upphör vid en bestämd tidpunkt vid uppsägningstidens slut. Efter det inträder företrädesrätten till återanställning som innebär att arbetstagaren får ett efterskydd i anställningen.²⁶ Har en arbetstagare varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt mer än tolv månader under de senast tre åren, har denne företrädesrätt till återanställning. Företrädesrätten gäller maximalt under uppsägningstiden och därefter nio månader, arbetstagaren måste göra anspråk på företrädesrätten och ha tillräcklig kompetens för det lediga arbetet. Företrädesrätten gäller för ledigt arbete i den verksamhet och inom den enhet och det avtalsområde där arbetstagaren tidigare arbetade. Finns flera uppsagda som alla har företrädesrätt ska de ”inturordnas” enligt principen ju längre anställningstid desto bättre företrädesrätt.²⁷

Enligt AD sker bedömningen om en anställd har företrädesrätt i två steg. Det första steget är att avgöra om anställningen upphört på grund av arbetsbrist och nästa steg blir att avgöra om arbetstagaren varit anställd tillräckligt länge för att ha företrädesrätt.²⁸ Om bedömningen visar att den anställde har företrädesrätt ska arbetsgivaren vid den formella uppsägningen informera den anställde om dennes förtursrätt, vid samma tillfälle ska också göras klart att det är arbetstagaren som måste göra anspråk på

22Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 15

23Prop. 1973:129 s 123

24AD 1983 nr 127

25Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 15

26Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 40

27Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 108 f

28AD 2005 nr 4

företrädesrätten för att den ska gälla. När så den anställde gör detta anspråk på företrädesrätt inträder den och gäller i maximalt nio månader efter uppsägningstidens slut.²⁹ I LAS finns inget krav på när och hur arbetstagaren ska göra anspråk på företrädesrätten. Anspråket kan göras muntligt men skriftlighet är att rekommendera med tanke på att det är arbetstagaren som ska kunna bevisa sin företrädesrätt vid en tvist.³⁰

Det är endast om arbetsgivaren avser att rekrytera personal under de närmsta nio månaderna efter uppsägningstidens slut, som företrädesrätten inträder. Avgörande för att företrädesrätt ska inträda är, enligt AD³¹, att arbetsgivaren inleder en rekryteringsprocess under förtursperioden. Varje praktisk åtgärd som arbetsgivaren gör som har samband med rekrytering under förtursperioden, kan innebära att företrädesrätt inträder. En tjänst blir ledigförklarad när rekryteringen startar oberoende av när den ska tillsättas. Om arbetsgivaren avstår från att inleda en rekrytering under förtursperioden, kan denne undvika företrädesrätten.³²

Det är arbetsgivarens rätt att inom anställningsskyddslagstiftningens regler avgöra hur han vill tillgodose sitt behov av arbetskraft. AD har betonat³³ att, om behovet av arbetskraft är sådant att LAS tillåter tidsbegränsade anställningar, har arbetsgivaren rätt att avgöra att om han vill anställa personal tillsvidare- eller tidsbegränsat.³⁴Inhyrning av arbetskraft och att anlita entreprenörer kan också vara aktuella varianter för att tillgodose arbetskraftsbehovet.³⁵ Enligt Ulander-Wänman kan en företrädesberättigad inte hävda sin företrädesrätt om arbetsgivaren väljer att exempelvis hyra in personal för att tillgodose ett nytt arbetskraftsbehov.³⁶

29LAS 25 §

30Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 111

31AD 1982 nr 51

32Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 112

33AD 1983 nr 127

34Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 17

35Se AD 2003 nr 4

36Ulander-Wänman, Företrädesrätt till återanställning, s 64

3. AD 2003 nr 4 ”ABU Garcia-målet”

3.1 Bakgrund

ABU Aktiebolag sade i november år 2000 upp 50 anställda på grund av arbetsbrist.

Under våren år 2001 uppkom arbetskraftsbehov vid flera tillfällen. Arbetsgivaren höll lokala förhandlingar med IF Metalls lokala verkstadsklubb, vilket resulterade i att en del av de tidigare anställda fick tillbaka sina tillsvidareanställningar, för andra förlängdes uppsägningstiden. Under hösten år 2001 uppstod ytterligare arbetskraftsbehov men denna gång ledde inte kontakterna mellan arbetsgivare och fack till någon överenskommelse och slutligen meddelade bolaget att man hade för avsikt att tillgodose arbetskraftsbehovet genom inhyrning av personal från ett bemanningsföretag. Denna fråga behandlades vid en lokalförhandling under samma höst. Arbetsgivaren beslutade, trots fackets motstånd, att hyra in sju personer under tiden fram till årsskiftet. I januari år 2002 återupptogs förhandlingarna med verkstadsklubben då bolaget hade ytterligare personalbehov under våren år 2002, inte heller då kunde parterna komma överens och bolaget beslöt att hyra in sammanlagt 15 personer under våren.

Fackförbundet menar att bolaget har kringgått reglerna om företrädesrätt i LAS genom att hyra in personal trots att det funnits flera arbetstagare som haft företrädesrätt till återanställning.

I första hand menar förbundet att det överhuvudtaget inte är tillåtet att hyra in personal under företrädesrättsperioden, de påpekar att det i och för sig inte finns något uttryckligt förbud mot detta i anställningsskyddslagen men att det följer av dess skyddssyfte och uppbyggnad. Förbundet anför vidare att hela skyddet mot att arbetsgivarna missbrukar sina möjligheter består av reglerna om turordning och företrädesrätt till återanställning.

Syftet med reglerna är att motverka att arbetsgivaren godtyckligt säger upp anställda för att sedan ersätta dessa med andra personer. Om arbetsgivaren fritt kan säga upp anställda och ersätta dessa med inhyrd arbetskraft åsidosätts syftet med reglerna, detta utgör ett hot mot skyddssyftet som ligger till grund för anställningsskyddslagen.

I andra hand anser förbundet att bolaget på ett otillbörligt sätt har kringgått företrädesrätten genom att hyra in arbetskraft i den situation som förelegat vid bolaget, dels eftersom arbetskraftsbehovet var permanent och inte tillfälligt och dels för att behovet var känt redan när uppsägningarna skedde. Bolaget har även samarbetat med Adecco i syfte att kunna välja vilka av de uppsagda arbetarna man vill ha tillbaka och hyra in dessa och i praktiken omvandla dessas anställningar från tillsvidare- till provanställningar med samma arbetsuppgifter som de tidigare utfört.

Arbetsgivarparterna menar att LAS bygger på att arbetsgivaren bestämmer om verksamhetens organisation och vilka förändringar som ska ske i denna. Till följd av detta finns inga hinder i LAS för att en arbetsgivare beslutar övergå till att bedriva sin verksamhet i ett utomstående företags regi eller att anlita icke anställd arbetskraft. Dessa grundförutsättningar har fastställts av AD i tidigare domar.³⁷ Det har dessutom i både förarbetena till LAS och till annan arbetsrättslig lagstiftning, samt av AD slagits fast att det inte är domstolens uppgift att bedöma huruvida arbetsgivarens beslut i arbetsledningsfrågor är välmotiverade eller välgrundade. Det är endast då arbetstagarparten har gjort sannolikt att de verkliga skälen för en åtgärd är annan än den som uppgetts, som domstolen har att granska skälen för att kunna bedöma om den är otillåten, till exempel vid så kallad fingerad arbetsbrist.

371980 nr 54, 1986 nr 50 och 1986 nr 144

Vidare anför arbetsgivarparterna att det av förarbetena till LAS och av praxis framgår att det inte finns några rättsliga hinder för att lägga ut arbetsuppgifter på andra än egna anställda.

Bolaget har inte haft något syfte att kringgå företrädesrätten till återanställning vilket har framkommit under de förhandlingar som förts mellan parterna. Att bolaget anser att alla de berörda arbetstagarna varit goda medarbetare styrks av att samtliga av dessa som varit företrädesberättigade erbjöds visstidsanställningar bland annat under hösten år 2001.

Bolaget anför även att i lagtext, förarbeten och praxis framgår att reglerna om företrädesrätt till återanställning endast kan åberopas under förutsättning att det rör sig om nyanställningar vilket innebär att reglerna aktualiseras endast i de fall då ett anställningsförhållande mellan arbetsgivaren och en ny arbetstagare uppstår.

I nuvarande lagstiftning gällande uthyrning av arbetskraft finns inga begränsningar för hur lång tid en arbetsgivare får hyra in arbetskraft.

3.2 Domskäl

I domskälet inleder domstolen med att konstatera att företrädesrätten gäller i princip endast i fråga om nyanställningar i egentlig mening.

”Den fråga som uppkommer här är huruvida inhyrning av personal, utan att formellt utgöra nyanställning, är att likställa med nyanställning vid en tillämpning av reglerna om företrädesrätt. Frågan kan sägas gälla huruvida en arbetsgivare på ett otillbörligt sätt kringgår företrädesrättsreglerna om han anlitar inhyrd personal.”

Vidare framhåller domstolen att företrädesrättsreglerna enligt sin lydelse inte innebär att en arbetsgivare skulle vara skyldig att anställa en tidigare uppsagd som har företrädesrätt, i syfte att skapa ett arbetstillfälle, enbart för att det finns ett arbetskraftsbehov. I förarbetena till LAS uttalas att en arbetsgivare själv får avgöra om denne vill avstå att erbjuda någon nyanställning under företrädesrättsperioden.

Domstolen menar att detta förarbetsuttalande, som inte vidare diskuterats under lagstiftningens gång, tyder på att lagstiftarens mening inte kan ha varit att företrädesrättsreglerna ska tillämpas i situationer som inte handlar om nyanställning, i syfte att garantera att det skapas arbetstillfällen hos den tidigare arbetsgivaren för en uppsagd arbetstagare.

Även den allmänna innebörden i LAS, att det är arbetsgivaren rätt att bestämma verksamhetens omfattning och inriktning, talar för att företrädesrätten inte ska tillämpas i syfte att skapa arbetstillfällen. Om en arbetsgivare anser att det ur företagsekonomisk synpunkt är motiverat att begränsa sin egen verksamhet genom att anlita en entreprenör eller på något annat sätt låta någon annan utföra arbetet, kan inte arbetsgivarens beslut angripas med hjälp av regleringen i LAS, även om det kan tyckas att åtgärden är till nackdel för sysselsättningen. Det är främst vid prövning av om en uppsägning är sakligt grundad som denna allmänna grundsyn kommer till uttryck. Följden av detta blir att företrädesrättsreglerna bör tillämpas på samma sätt. Det innebär att företrädesrätten till nyanställning inte bör kunna utövas exempelvis då en arbetsgivare väljer att anlita en entreprenör istället för att nyanställa tidigare uppsagd personal.

Domstolen konstaterar vidare att något generellt förbud mot inhyrning av arbetskraft under företrädesrättsperioden inte finns, det kan dock finnas situationer där omständigheterna är sådana att inhyrning av arbetskraft bör betraktas som ett otillåtet kringgående av företrädesrättsreglerna. Förutom att det krävs att kringgåendet kan

styrkas, måste det finnas ett syfte med åtgärderna att kringgå reglerna och att handlandet med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet framstår som otillbörligt.

3.2.1Har bolaget genom inhyrning av personal kringgått företrädesrätten till återanställning?

Domstolen finner att vad förbundet har påstått om att arbetsgivaren insåg att det fanns ett behov av mera permanent arbetskraft har motsagts med styrka av vad som framkommit i uppgifter lämnade av platschef J.S. till utredningen.

När det gäller bedömningen av förbundets påståenden att bolaget velat kringgå företrädesrätten till återanställning pekar domstolen särskilt på dessa omständigheter;

bolaget ville visstidsanställa en del av de tidigare anställda som stod på tur enligt företrädesrätten. Verkstadsklubben krävde då att arbetstagarna skulle tillsvidareanställas eftersom visstidsanställningar måste godkännas lokalt av verkstadsklubben enligt verkstadsavtalet. Tre förhandlingstillfällen ägde rum och bolagets representant ansåg då att det inte gick att komma överens och kontaktade då Adecco vilket ledde till att bolaget slutligen tillgodosåg sitt arbetskraftsbehov med inhyrd personal.

Domstolen anser att det var verkstadsklubben som förhindrade att visstidsanställningar av företrädesberättigad personal kom till stånd. Verkstadsklubben hade ända fram till inhyrningen av personal från Adecco kunnat ändra sig i frågan men gjorde inte det. Det fanns tre alternativ att tillgodose arbetskraftsbehovet: tillsvidareanställningar eller visstidsanställningar av företrädesrättsberättigad personal och inhyrning.

Tillsvidareanställningar var inte aktuellt eftersom bolaget gjorde bedömningen att det var ett tillfälligt arbetskraftsbehov, visstidsanställningar av företrädesrättsberättigad personal som var bolagets förstahandsval motsatte sig verkstadsklubben. Domstolen påpekar här att om bolaget fått visstidsanställa den gamla personalen skulle de ha uppfyllt sin skyldighet att ge de berörda arbetstagarna företrädesrätt till återanställning.

Att bolaget slutligen valde att hyra in personal efter att verkstadsklubben motsatt sig visstidsanställningar kan inte vara att anse som att bolaget har kringgått företrädesrättsreglerna. Bolaget har alltså inte brutit mot dessa regler när det gäller den första perioden av inhyrning av personal.

Nästa gång bolaget fick ett arbetskraftsbehov ville de visstidsanställa sex personer och hyra in tio. Verkstadsklubben motsatte sig även denna gång visstidsanställningar och bolaget hyrde då in all personal som de behövde. Det finns ingenting i utredningen som pekar på att bolagets agerande beror på något annat än att bolaget hade svårigheter att planera verksamheten.

4. AD 2007 nr 72 ”Grafikerna”

4.1 Bakgrund

Backemarks Grafiska Aktiebolag har sagt upp 13 anställda på grund av arbetsbrist.

Bolaget har ca sex månader efter uppsägningarna hyrt in tre personer, som tidigare varit anställda av bolaget, via Lernia Bemanning AB. Två av de personer som blev inhyrda, är tidigare anställda hos Backemarks men som inte skulle ha varit företrädesrättsberättigade, om arbetsgivaren valt att visstidsanställa istället för att hyra in arbetskraft. Det fanns dock flera av de uppsagda som inte blev inhyrda och som skulle ha åtnjutit företrädesrätt för den händelse Backemarks skulle valt att visstidsanställa. Det gällande kollektivavtalet gav utrymme för visstidsanställningar och Grafiska fackförbundet motsatte sig inte sådana anställningar.

Tvist har därefter uppkommit i frågan om bolagets förfarande har varit förenligt med anställningsskyddslagens regler om företrädesrätt till återanställning eller inneburit ett kringgående av dessa.

Fackförbundet anför att bolaget tidigare vid arbetstoppar alltid visstidsanställt personal och aldrig tidigare hyrt in arbetskraft. De menar vidare att bolaget uppgett namn på personer ur gruppen av uppsagda, för att kunna handplocka vilka de ville ha tillbaka i syfte att kringgå turordningen vid företrädesrätt till återanställning. Två av de personer som Lernia kontaktade hade inte företrädesrätt till återanställning för det fall arbetsgivaren valt att visstidsanställa. Dessa två hade dock redan anställning och ville därför inte jobba åt bemanningsföretaget Lernia, de stod inte som arbetssökande på arbetsförmedlingen så därför måste Lernia fått deras namn av bolaget. Att på detta sätt styra över vilka som ska få erbjudande om arbete vid inhyrning via bemanningsföretag måste enligt förbundet anses otillbörligt även om inhyrning är tillåtet.

Kollektivavtalet mellan parterna gav utrymme för visstidsanställningar och bolaget borde då ha visstidsanställt personal enligt turordningen som gällde genom företrädesrätten till återanställning.

Bolaget hade för avsikt att fortsättningsvis lösa arbetskraftsbehov vid arbetstoppar och för vissa säsonger genom att hyra in personal via bemanningsföretag för att få mer flexibilitet och för att kunna få tag på arbetskraft med kort varsel. Bolaget har tidigare anlitat andra företag för att tillgodose arbetskraftsbehov bland annat genom inhyrning av arbetskraft.

Bolaget kontaktade Lernia och fick en offert. Lernia uppgav vid den fortsatta kontakten att de hade listor på arbetssökande hos arbetsförmedlingen som bland annat innehöll namn på personer som tidigare arbetet hos bolaget. Bolaget lämnade referenser angående dessa personer till Lernia på brukligt sätt och uppgav vilka kvalifikationer och kompetenser som krävdes för arbetet som skulle utföras på bolagets arbetsplats. De personer som Lernia sedan kom att anställa skulle även kunna komma att bli uthyrda till andra företag. Backemarks ställde aldrig några krav på vilka personer som skulle anställas eller att de skulle ha några särskilda kunskaper, det var endast fråga om enkelt packningsarbete. Det enda krav som ställdes var att de personer som skulle hyras in skulle arbeta heltid.

När bolaget bestämt sig för att hyra in personal kontaktades facket för att inleda förhandlingar enligt MBL, förhandlingarna avslutades och tre tidigare anställda hos bolaget blev tills vidare anställda av Lernia för att sedan hyras ut till Backemarks under ca sex veckor.

Arbetsgivarparterna anser att omständigheterna i målet inte är sådana att bolaget genom att hyra in personal kan anses ha brutit mot LAS. De har inte på något otillbörligt sätt handlat i syfte att kringgå lagen.

Även i detta mål konstaterar domstolen att det är i nyanställningssituationer som företrädesrätt enligt LAS 25 § gäller och att det inte finns något generellt förbud mot att hyra in arbetskraft under företrädesrättsperioden för att tillgodose ett arbetskraftsbehov.

Domstolen påtalar också arbetsgivarens rätt att bestämma verksamhetens omfattning och inriktning samt dennes rätt att begränsa den egna verksamheten genom att anlita entreprenör eller på annat sätt låta någon annan utföra arbetet. Detta leder till samma resonemang som i tidigare mål.³⁸

”Självfallet skulle det vara stötande och från rättslig synpunkt oriktigt att låta kringgående av lag passera. Det är en uppgift för rättstillämpningen att medverka till att så inte sker. Med hänsyn till de rättsliga följder som kan bli resultatet av att man konstaterar ett kringgående av lag – i förevarande fall anställningsskyddslagen – måste det emellertid till en början krävas inte bara att de åtgärder som påstås utgöra ett sådant kringgående blir på vanligt sätt styrkta, utan dessutom att ett syfte med åtgärderna måste antas ha varit att undgå tillämpning av ifrågavarande lagregler.

Detta är dock inte tillräckligt. Därutöver måste nämligen krävas att handlandet med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet framstår som otillbörligt.

Arbetsdomstolen har vidare påpekat att det förhållandet att en part utnyttjar en i lag angiven begränsning av motpartens rätt inte i och för sig kan sägas innebära att han gör sig skyldig till ett otillbörligt kringgående av lagen (se t.ex. AD 1986 nr 144).”

Vidare hänvisar domstolen till AD 2003 nr 4 – som gällde samma fråga, om inhyrning av arbetskraft från bemanningsföretag var ett kringgående av företrädesrättsreglerna - där det konstaterades att inhyrning av arbetskraft numera är ett godtaget förfarande och att det inte finns något generellt förbud mot inhyrning av arbetskraft under företrädesrättsperioden. Påståendena om att bolaget skulle ha haft ett mer permanent behov av arbetskraft och att de känt till detta när inhyrning skedde samt att bolaget skulle ha samarbetat med bemanningsföretaget i syfte att kunna välja ut vilka personer man ville ha tillbaka av de tidigare uppsagda, kunde inte styrkas.

4.2.1 Har bolaget genom inhyrning av personal kringgått företrädesrätten till återanställning?

AD konstaterar att inhyrningen av personal i sig inte innebär att bolaget kringgått företrädesrätten till återanställning för de berörda arbetstagarna. Tvisten gäller huruvida bolagets syfte varit att kringgå återanställningsrätten för de uppsagda arbetstagarna och om bolaget förfarit på ett otillbörligt sätt.

Enligt arbetsdomstolens uppfattning finns inget i utredningen som visar att bolagets syfte med inhyrningen av personal varit något annat än att det av arbetsgivaren bedömts vara det ur företagsekonomisk synpunkt lämpligaste sättet att hantera säsongsanställningar och arbetstoppar.

Domstolen finner inte heller något som styrker att bolaget skulle ha samarbetat med Lernia för att kunna handplocka vilka de velat ta tillbaka av de uppsagda personerna.

38AD 1986 nr 50

5. Analys av rättsfallen

I rättsfallen ovan framgår att arbetsgivaren hade för avsikt att visstidsanställa ett antal företrädesberättigade personer, arbetsgivaren hade med andra ord för avsikt att nyanställa.

5.1.1 Begreppet nyanställning

Glavå förklarar innebörden av nyanställning i samband med företrädesrätten till återanställning, som innefattande två saker. För det första ska det vara fråga om en ny anställning, omplaceringar går före företrädesrätten. För det andra skall det vara fråga om en anställning. Om arbetsgivaren, i enlighet med sin företagsledningsrätt, väljer att lösa ett arbetskraftsbehov genom att sluta avtal med entreprenör eller bemanningsföretag så räknas inte det som en anställning, arbetsgivaren kan ju också välja att inte tillgodose arbetskraftsbehovet alls.³⁹

5.1.2 Tidpunkt för nyanställnings uppkomst

Arbetsgivaren ändrade i ett av målen sin avsikt att nyanställa till att istället hyra in arbetskraft. Då uppstår frågan när det kan anses att en nyanställning har uppkommit på så sätt att arbetsgivaren blir förpliktad att beakta en tidigare anställds företrädesrätt till återanställning.⁴⁰ Det måste klarläggas när, i vilket stadium begreppet nyanställning får rättsverkan. Detta går inte att klart uttyda varken ur lagens ordalydelse eller ur förarbetena.⁴¹

Ett sätt att få underlag för tolkning av frågan när, i vilket stadium begreppet nyanställning får rättsverkan är att utreda när i rekryteringsprocessen företrädesrätten inträder och faktiskt blir en intjänad rättighet för arbetstagaren.⁴²

Nedan följer tre uttalande ur förarbetena till LAS vilka kan ge vägledning om när en nyanställning kan anses få rättsverkan och företrädesrätten inträder:

”…att man för de angivna grupperna av arbetstagare bör införa en rätt till återanställning för det fall att nya arbetstillfällen yppas hos den tidigare arbetsgivaren.”⁴³

”Den som fått sluta har under viss tid företrädesrätt till återanställning för det fall att arbetsgivaren vill nyanställa personal”⁴⁴

”… skyldighet för arbetsgivaren att varsla om det uppkommer fråga om uppsägning eller permittering eller om avtal skall träffas om nyanställning till vilken företrädesrätt kan komma ifråga.”⁴⁵

I uttalandena ovan, används uttrycken ”för det fall att nya arbetstillfällen yppas/arbetsgivaren vill nyanställa” och ”om avtal skall träffas om nyanställning”.

Dessa uttryck tolkas av Ulander-Wänman som att det är när arbetsgivaren bestämt sig för att anställa som företrädesrätten inträder, alltså vid den tidpunkt när arbetsgivaren

39Glavå, Mats, Arbetsrätt, s 221

40Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, s 163

41Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, s 161 f

42Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, s 162

43Prop. 1973:129 s 163

44Prop. 1994/95:76 s 18

45Prop. 1973:129 s 170

uttrycker en avsikt att nyanställa. Det är en vilja att utföra något i framtiden, som ännu inte genomförts.⁴⁶

Iseskog skriver i ”Uppsägning vid arbetsbrist” att en tjänst blir ledigförklarad när rekryteringen startar, oberoende av när tjänsten ska tillsättas. Varje praktisk åtgärd som arbetsgivaren gör, som har samband med rekrytering under förtursperioden, kan göra att företrädesrätt inträder.⁴⁷

5.1.3 Företrädesrätten – endast en potentiell rättighet

I ABU-Garcia-målet tolkade domstolen arbetsgivarens avsikt att nyanställa med ett förbehåll som innebar att, om arbetsgivaren inte fick nyanställa på sina villkor, så var denne inte bunden av sin avsikt att nyanställa, menar Ulander-Wänman. Arbetsgivaren kunde i kraft av sin företagsledningsrätt ändra sig och fatta ett nytt beslut att inte anställa. Det innebär att en arbetstagare inte har någon intjänad företrädesrätt i det första skedet, utan den är en potentiell rättighet till dess arbetsgivaren beslutar sig för att göra en nyanställning på sina villkor. Detta får stor betydelse för hur man ser på företrädesrätten som en intjänad rättighet. Det innebär att en viljeförklaring från arbetsgivarens sida att nyanställa som aktualiserar företrädesrätten, inte binder arbetsgivaren, det krävs alltså en faktisk handling, att arbetsgivaren genomför en nyanställning, för att begreppet ska vara tillämpligt på företrädesrätten. Om det är så att arbetsgivaren inte är förpliktigad av företrädesrätten förrän denne faktiskt gör en nyanställning på sina egna villkor, innebär det att företrädesrätten för arbetstagare endast är en potentiell rättighet, inte en fullvärdig intjänad rättighet.⁴⁸

5.2 Otillåtet kringgående av reglerna om företrädesrätt till återanställning I rättsfallen ovan uttalar domstolen att det inte finns något generellt förbud mot inhyrning av arbetskraft under den tid då det finns tidigare anställda med företrädesrätt till återanställning. Det kan dock inte uteslutas att det kan finnas situationer vars omständigheter bör betraktas som ett otillåtet kringgående av företrädesrättsreglerna.

Domstolen påpekar vidare att det inte bara krävs att de åtgärder som påstås utgöra ett kringgående av företrädesrätten är styrkta, utan att det dessutom måste ha funnits ett syfte att kringgå reglerna om företrädesrätt. Dessutom måste handlandet med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, framstå som otillbörligt.⁴⁹

5.2.1 Begreppet syfte

Vad menas då med att ett syfte att kringgå LAS skall ha funnits?

I SVT:s program ”Uppdrag granskning” uttalar SVT:s personaldirektör Heléne Axelsson-Sahlin följande: ”…om vi då ser att en medarbetare, som visstidsanställd vid ett kortare intag, skulle leda till en tillsvidareanställning, som innebär att vi måste börja säga upp igen och sätta igång hela uppsägningskarusellen, så har vi valt att istället gå via bemanningsföretag…”.⁵⁰

Tommy Iseskog kommenterar personaldirektör Axelsson-Sahlin:s uttalande; ”Det låter som ett väldigt utmanande uttalande tycker jag. För om syftet är det, att undvika att det blir en tillsvidareanställning, då känns det ju som att syftet är att kringgå lagen. Så att syftet ska ju rimligen vara ett annat… Det låter som att det är en situation när man

46Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, s 163

47Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 112

48Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, s 164 f

49AD 2003 nr 4 och AD 2007 nr 72

50Uppdrag granskning, SVT, del 2 av 22 2009

skulle ha goda skäl att argumentera för att detta är otillbörligt, om jag uttrycker mig försiktigt.”⁵¹

SVT menar alltså att syftet med att hyra in personal från bemanningsföretag är att bli av med visstidsanställda som enligt LAS 5§ 2st kommer att bli tillsvidareanställda. LAS 5§

2st stadgar att en visstidsanställning som pågått sammanlagt i mer än två år under en femårsperiod, övergår i en tillsvidareanställning. Iseskog menar att detta skulle kunna vara ett handlande i syfte att kringgå LAS på ett otillbörligt sätt.

5.2.2 Begreppet otillbörligt handlande

När det gäller uttrycket ”otillbörligt handlande” kan det likställas med sådant handlande som måste anses strida mot god sed på arbetsmarknaden, vilket är det ordval AD använder sig av i målet AD 1986 nr 144. I ett förarbete beskrivs uttrycket god sed på arbetsmarknaden så här:

”God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt praktiserat beteende som representerar en viss yrkesetik eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip. Innebörden är att kollektivavtalsvillkor eller rättshandlingar inte får rättslig verkan om de strider mot god sed på arbetsmarknaden eller annars är av otillbörlig natur.”⁵²

God sed på arbetsmarknaden bygger på en avvägning mellan de olika parternas intresse.

Vad som anses vara god sed på arbetsmarknaden gällande företrädesrätten till återanställning, bedöms utifrån omständigheterna i de enskilda fallen.

Domstolen påpekar i fallen ovan, att det inte kan anses utgöra ett otillbörligt kringgående av lagen när en part utnyttjar en i lag angiven begränsning av motpartens rätt och hänvisar till domstolens uttalande i AD 1986 nr 144. Som exempel tar domstolen i det målet upp att en arbetsgivare kan avstå från att göra nyanställningar under företrädesrättsperioden för att denna ska löpa ut och därefter anställa vem denne vill, även om handlandet i det enskilda fallet verkar stötande.

5.3 Tillfälligt arbetskraftsbehov

I det äldre av målen uttalar domstolen att det skulle strida mot rättskänslan att tillåta att en arbetsgivare lånar in personal för ett mer permanent arbetskraftsbehov när det finns uppsagda anställda som har företrädesrätt till återanställning. Ulander-Wänman drar slutsatsen att det innebär att när det gäller inlåningar/inhyrningar för begränsad tid så finns inte dessa betänkligheter.⁵³

Iseskog har tolkat AD:s dom i AD 2003 nr 4 som att om arbetskraftsbehovet varit permanent och inhyrningen endast syftat till att företrädesrättsperioden skulle ta slut, så kunde det ha varit en kränkning av arbetstagarnas företrädesrätt.⁵⁴

51Uppdrag granskning, SVT, del 2 av 22 2009

52SOU 2006:22 s 138

53Ulander-Wänman, Carin, Företrädesrätt till återanställning, s 157

54Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, s 113

6. Diskussion och slutsats

Det står helt klart att det är tillåtet att hyra in arbetskraft under den tid då uppsagda anställda har företrädesrätt till återanställning enligt LAS 25 §. Arbetsdomstolen har flera gånger fastslagit detta med motiveringen att företrädesrättsreglerna gäller under förutsättning att arbetsgivaren ska nyanställa; att hyra in personal vid ett behov av arbetskraft räknas inte som att arbetsgivaren nyanställer.

6.1 Nyanställning

Inhyrning betraktas som ett annat sätt att tillgodose ett uppkommet arbetskraftsbehov, istället för att göra nya anställningar. Med tanke på vad som kan uttolkas av förarbetena till LAS och vad doktrin på området säger om när en nyanställning kan anses få rättsverkan - vilket innebär att företrädesrätten inträder - så ter det sig märkligt att AD godtagit att arbetsgivaren i Abu-Garcia-målet först haft för avsikt att nyanställa och sedan ändrat sig till att vilja hyra in personal. En nyanställning får rättsverkan när arbetsgivaren vidtar någon åtgärd att rekrytera eller när denne har bestämt sig för att nyanställa och då inträder företrädesrätten. Det kan inte vara i enlighet med lagstiftarens syfte och ändamålet med efteranställningsskyddet, att en arbetsgivare ska kunna gardera sig genom att sätta upp villkor för att nyanställa, som gör det möjligt att sedan ändra sig och istället hyra in arbetskraft. AD:s bedömning i frågan gör att tidpunkten för när en nyanställning får rättsverkan har förflyttats långt från ursprungsläget. Detta leder till att företrädesrätten endast blir en potentiell rättighet som inträder först när arbetsgivaren faktiskt gör en nyanställning.

6.2 Permanent arbetskraftsbehov

Arbetsdomstolen verkar ha fäst vikt vid är att det är skillnad på om det rör sig om ett mer permanent behov av arbetskraft eller endast tillfälliga arbetstoppar och säsongsanställningar. Domstolen uttalar sig gällande om en arbetsgivare skulle säga upp anställda och hyra in personal från ett bemanningsföretag för att tillgodose ett permanent behov av arbetskraft, under företrädesrättsperioden. Det uttalandet kan leda till slutsatsen att det finns en möjlighet att domstolen i ett fall med permanent inhyrning skulle anse att förfarandet är ett kringgående av företrädesrättsreglerna i LAS. Det torde vara en rimlig slutsats, med tanke på att LAS huvudregel är att anställningar ska gälla tills vidare, visstidsanställningar godtas endast i de fall som uppräknas i LAS 5 §, 5a § och 6 § eller med stöd av kollektivavtal som har ersatt dessa regler.

6.2.1 Fackets inblandning

Ytterligare en omständighet som bidragit till att AD – i alla fall i ”ABU Garcia-målet” – dömt till arbetsgivarens fördel, är att facket inte godkänt de visstidsanställningar som arbetsgivaren erbjudit de företrädesberättigade. Det skulle kunna innebära att domslutet blivit ett annat om bolaget aldrig hade erbjudit visstidsanställningar utan direkt hyrt in arbetskraft när behovet uppstod. Att facket i det fallet får ta på sig en del av ansvaret genom att det bidragit till att försämra arbetstagarnas möjlighet till fortsatt arbete, är ett budskap som domstolen har lyckats förmedla.

6.3 Syfte att kringgå LAS

Arbetsgivaren ska handla på ett otillbörligt sätt i syfte att kringgå LAS, alltså på ett sådant sätt att det kan anses strida mot god sed på arbetsmarknaden. Ett sådant syfte kan vara att få företrädesrättsperioden att löpa ut. Det kan göras genom att hyra in personal för ett mer permanent behov för att slippa återanställa någon som har företrädesrätt till återanställning, eller för att inte visstidsanställningar ska övergå i tillsvidare anställningar. SVT:s personaldirektör Axelsson-Sahlin uttalar att de inte vill behöva säga upp visstidsanställd personal som varit anställda så länge att deras anställningar

ska övergå till en tills vidare anställning. Därför hyr de istället in arbetskraft från bemanningsföretag. Iseskogs kommentar till Axelsson-Sahlins uttalande, där han

”uttrycker sig försiktigt”, tolkar jag som att det handlar om ett ganska klart fall av otillbörligt kringgående av lagen.

6.4 Otillbörligt handlande

Exakt vad som anses strida mot god sed på arbetsmarknaden gällande inhyrning och företrädesrätten är svårt att utreda. Jag har inte kunnat finna något svar på just den frågan utan endast hittat generella förklaringar på vad som är god sed på arbetsmarknaden. En sed är ju något som utvecklas under en viss tid och kanske är det så att företeelsen att hyra in personal när ett behov av arbetskraft uppstår i samband med att uppsägningar på grund av arbetsbrist genomförts, är så ny på arbetsmarknaden att ingen sed ännu bildats. God sed på arbetsmarknaden är dock att följa de avtal och lagar som finns och att rätta sig efter Arbetsdomstolens praxis. AD:s domar kommer troligen styra vilken sed som bildas, hittills har domstolen inte träffat på omständigheter som kan anses utgöra ett otillbörligt handlande i syfte att kringgå LAS.

6.5 Slutsats

Under året 2010 kommer ett mål upp för avgörande i Arbetsdomstolen som gäller just inhyrning av arbetskraft för ett mer permanent arbetskraftsbehov. Även här rör det inhyrning efter att uppsägningar på grund av arbetsbrist, genomförts. Målet tas upp i AD efter att detta arbete blir slutfört, och kommer förhoppningsvis att ge mer klarhet i frågan om vilka omständigheter som krävs för att en arbetsgivare ska anses kränka företrädesrättsreglerna när denne hyr in arbetskraft under den period då tidigare anställda har företrädesrätt till återanställning. Det hade även varit intressant att pröva lagenligheten i SVT:s förfarande när de säger upp och sedan hyr in personal för att slippa tillsvidareanställa.

Jag anser att en reglering av frågan genom kollektivavtalen är den rätta vägen att gå för att undvika att företrädesrätten kringgås. LAS tillkom i en tid när uthyrning av arbetskraft var förbjudet och är således inte anpassad till dagens arbetsmarknad där arbetsgivarna har ett behov av flexibel arbetskraft och tillgodoser detta behov genom inhyrning. Att ändra på anställningsskyddslagstiftningen är en möjlighet, men det är en långdragen process som inte är i enlighet med ”den svenska modellen”, för enligt den ska konflikter lösas, utan inblandning av staten, genom att avtal sluts mellan parterna på arbetsmarknaden.

Källförteckning

Glavå, Mats, Arbetsrätt, Studentlitteratur 2001

Iseskog, Tommy, LAS 30 år –Dags att modernisera anställningsskyddet!, Thomson fakta AB 2004

Iseskog, Tommy, Uppsägning vid arbetsbrist, Tredje upplagan, Norstedts Juridik 2003 Nycander, Svante, Sist in först ut -LAS och den svenska modellen, SNS Förlag 2010 Ulander-Wänman, C, Företrädesrätt till återanställning, Iustus förlag 2008

Lag

Lag (1982:80) om anställningsskydd

Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Förarbeten

SOU 2006:22 s 138 Prop. 1994/95:76 Prop. 1981/82:71 Prop. 1973:129 Praxis

AD 2007 nr 72 AD 2005 nr 4 AD 2003 nr 4 AD 1987 nr 126 AD 1986 nr 50 AD 1986 nr 144 AD 1983 nr 127 AD 1982 nr 51 AD 1980 nr 54 AD 1939 nr 140 AD 1932 nr 100

Övrigt

Davidsson, Mattias, Sökes: Utbytbar personal, Lag och avtal nr 11 2009 s 16-19

Källse, Helene, Bemanning i Sverige – med utgångspunkt i direktiv 2008/104/EG och dess likabehandlingsprincip, Lunds Universitet 2009

Uppdrag granskning, SVT, del 2 av 22 2009 (finns tillgänglig t o m fredag 9/7 2010) http://svtplay.se/v/1854976/uppdrag_granskning/del_2_av_22?sb,p103536,2,f,-1

Malm, Andreas, AD-dom försämrar anställningsskyddet, www.arbetaren.se/2003/4/nyhet1

www.lo.se/home/lo/home.nsf/unidView/0CA18F5AD4814921C125766B00417AB8