PÅ AKTIEÄGA. från moderbolag till dotterbolag. { skatt }

MARKNADSM ÄSSIG RÄNTA PÅ AKTIEÄGA RLÅN

VAD UTGÖR MARKNADSMÄSSIG RÄNTA PÅ AKTIEÄGARLÅN FRÅN ETT MODERBOLAG TILL ETT DOTTERBOLAG

– OCH VILKEN BETYDELSE FÖR RÄNTESÄTTNINGEN HAR DEN KONTROLL SOM TILLKOMMER ETT MODERBOLAG SOM LÅNGIVARE? CFOWORLDS GÄSTKRÖNIKÖR GUIDAR.

{ skatt }

från moderbolag

till dotterbolag

cfo world . cfoworld.idg.se

39

MARKNADSM ÄSSIG RÄNTA PÅ AKTIEÄGA RLÅN

kets linje. Tre av förvaltningsrättsdomarna har redan överprövats av kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten undanröjde i samtliga fall förvaltningsrätternas domar och medgav de låntagande bolagen fulla ränteavdrag motsvarande räntenivåer om 13 till 16,5 procent.

DEN HÄR ARTIKELN syftar till att ge en bak- grund till processerna och en beskriv- ning av vilka regler som gäller avseende avdragsrätt för ränta. I artikeln behandlas vidare den rättsutveckling som skett med anledning av Diligentiadomen. Jag kom- mer även att redogöra för de ovan nämnda kammarrättsdomarna och avsluta artikeln med några personliga reflektioner.

Om vi bortser från de nya reglerna om ränteavdragsbegränsningar som infördes från årsskiftet 1 januari 2013 kan

man säga att avdragsrätten ör närvarande pågår ett stort an-

tal processer avseende avdrags- rätt för ränta på aktieägarlån som lämnats från ett moderbolag till ett dotterbolag. Den tvistiga frågan i ärendena är vad som utgör marknadsmässig ränta.

Gemensamt för samtliga fall är att Skat- teverket vägrat avdrag för del av räntan som betalats till moderbolaget med hän- visning till att den insyn och kontroll som tillkommer ett moderbolag som långivare medför att kreditrisken blir lägre och påverkar räntesättningen. Till stöd för sin talan har Skatteverket åberopat en dom från Högsta förvaltningsdomstolen, RÅ 2010 Ref. 67, den så kallade Diligentiado- men där domstolen slagit fast att ett ”lån från ett svenskt moderbolag till ett helägt svenskt dotterbolag har särdrag som påverkar kreditrisken och därmed räntan och som saknas när långivare och lånta- gare är fristående från varandra”.

Ett antal domar har avkunnats i förvalt- ningsrätterna och i samtliga fall utom ett

F

{ skatt }

för ränta finns reglerad i två bestämmelser i inkomstskattelagen, här förkortat IL, i den allmänna huvudregeln i 16 kap. 1 § IL och i den så kallade korrigeringsregeln i 14 kap. 19 § IL.

ENLIGT DEN ALLMÄNNA huvudregeln, 16 kap. 1

§ IL, är ränteutgifter som en skattskyldig har i sin näringsverksamhet avdragsgilla.

Avdragsrätt föreligger oavsett om räntan betalas till en extern bank eller på ett ak- tieägarlån till ett moderbolag. Av allmän- na principer följer att avdragsrätt endast medges för ränta som är marknadsmässig.

Någon bestämmelse för vad som utgör marknadsmässig ränta eller hur en mark- nadsmässig ränta ska fastställas finns inte i inkomstskattelagen utan en bedömning måste göras beroende på omständigheter- na i varje enskilt fall. I de fall räntan över- stiger vad som anses vara marknadsmässigt

kan Skatteverket vägra avdrag för ”över-

räntan”. Det är den skattskyl- dige som har bevisbördan för att räntan är marknads-

mässig. Kan den skatt-

skyldige inte visa

tan är marknadsmässig medges således inte avdrag för ränteutgiften.

Enligt korrigeringsregeln, 14 kap. 19 § IL, som tar sikte på internationella gränsö- verskridande förhållanden, har Skatte- verket möjlighet att korrigera ett företags skattemässiga resultat om resultatet av en näringsverksamhet blir lägre till följd av att villkor avtalats som avviker från vad som skulle ha avtalats mellan sinsemel- lan oberoende parter. I sådana fall ska resultatet beräknas till det belopp som det skulle ha uppgått till om sådana villkor inte funnits.

KORRIGERINGSREGELN UTGÖR en specialbe- stämmelse som har företräde framför generella regler vid beräkningen av en näringsverksamhets resultat. Själva lagtexten ger inte någon närmare ledning för tillämpningen av regeln men av såväl praxis som förarbeten framgår att ledning kan hämtas från OECD:s riktlinjer för internprissättning.

Vid tillämpning av korrigeringsregeln är det, till skillnad från den allmänna huvudregeln i 16 kap. 1 § IL, Skatteverket som har bevisbördan för att en felpris- sättning har ägt rum. Kan Skatteverket inte visa att räntan är felprissatt föreligger således full avdragsrätt för ränteutgiften.

Utöver dessa två bestämmelser har det avkunnats ett antal domar på området.

cfo world . cfoworld.idg.se

41

delse för rättsutvecklingen då Skattever- kets i samtliga processer åberopat domen till stöd för sin uppfattning. Vidare har ett par domar från Kammarrätten i Stockholm avkunnats som får anses ha viss vägledande betydelse och som enligt mig begränsar prejudikatvärdet av Dili- gentiadomen. Såväl Diligentiadomen som kammarrättsdomarna behandlas närmare i det följande.

DILIGENTIADOMEN – RÅ 2010 REF. 67. Den 28 juni 2010 avgjordes Diligentiamålet i Högsta Förvaltningsdomstolen. I målet prövades frågan om marknadsmässig ränta på ett koncerninternt lån från ett svenskt moderbolag till ett helägt svenskt

dotterbolag. I korthet var omständighe- terna i målet följande:

Under 2000 förvärvade livförsäkrings- företaget Skandia Liv, i denna artikel kallat enbart Skandia, samtliga aktier i det note- rade fastighetsbolaget Diligentia AB. Vid

6 miljarder kronor. Räntan på banklånen uppgick till cirka 4,5 procent och säkerhet hade ställts för lånet i form av pant i fast- ighetsbeståndet. I samband med en intern omstrukturering återbetalades Diligentias banklån och ersattes med ett internlån från moderbolaget Skandia.

Internlånet hade en löptid om tio år och en fast ränta som uppgick till 9,5 procent, mot tidigare 4,5 procent. Lånet var vidare amorteringsfritt och Diligentia ställde till skillnad från tidigare ingen säkerhet för lånet.

I målet kom Högsta förvaltningsdoms- tolen fram till att avdrag endast kunde medges för vad som bedömdes motsvara en marknadsmässig ränta. Vid bedöm-

ningen av vilken ränta som kunde anses marknadsmässig beaktade Högsta för- valtningsdomstolen att låntagaren var ett helägt dotterbolag till långivaren och att långivaren hade full kontroll över dot- terbolaget (i jämförelse med en extern

”Domen har fått central betydelse

för rättsutvecklingen.”

{ skatt }

långivare som typiskt sett bara har viss insyn) och angav att, ”lån från moderbolag till dotterbolag har särdrag som påverkar kreditrisken och därmed räntan och som saknas när långivare och låntagare är fristående från varandra. Vid lika villkor i övrigt kan därför den vid beskattningen godtagbara räntan inte utan vidare be- stämmas till vad som skulle ha ansetts marknadsmässigt om långivaren hade varit extern.”

Mot denna bakgrund fann Högsta förvaltningsdomstolen att ”kreditrisken i detta fall varit lägre än om låneavtalen hade ingåtts mellan oberoende parter”.

Högsta förvaltningsdomstolen gjorde ingen egen prövning av själva räntenivån utan fastställde den ränta som under- instanserna kommit fram till. Bolaget medgavs i konsekvens härmed avdrag för en ränta motsvarande 6,5 procent.

UTGÅNGEN I MÅLET är enligt min mening inte kontroversiell utan logisk och kan till stor del förklaras av att det långivande svenska moderbolaget var ensam långivare och att kontrollen över dotterbolaget medförde att moderbolaget kunde säkerställa att dotterbolaget inte skulle ta upp några konkurrerande (externa) lån eller genom pantsättning ställa några sä- kerheter. Vid avsaknad av externa lån föreligger därmed ingen konkurrens med moderbolagets rätt till dotterbola-

I en sådan situation kan moderbolagets kontroll över dotterbolag i princip anses utgöra en indirekt säkerhet för lånet.

Även om detta inte har kommit till direkt uttryck i domskälen måste det enligt min mening vara på denna grund som Högsta förvaltningsdomstolen kommit fram till sitt domslut.

RÄTTSUTVECKLING – TAXERINGSREVISIONER OCH PROCESSER. Sedan Diligentiadomen har Skatteverket genomfört ett stort antal taxeringsrevisioner där man med hänvis- ning till Diligentiadomen urskiljningslöst underkänt avdrag för räntor på efter- ställda koncerninterna aktieägarlån. De räntenivåer som har ifrågasatts har legat på nivåer mellan 9,5 och 16,5 procent.

Taxeringsrevisionerna har i flera fall resulterat i avgöranden i förvaltningsrät- terna, främst i Stockholm i fem mål men

cfo world . cfoworld.idg.se

43

ning gått på Skatteverkets linje och avsla- git överklagandena.

Samtliga domar i förvaltningsrätterna har överklagats till kammarrätten och tre av målen har redan varit föremål för pröv- ning. I samtliga fall gjorde kammarrätten en annan bedömning än förvaltningsrätten och undanröjde förvaltningsrättens domar och medgav fulla ränteavdrag.

Arlanda Expressdomen överklagades inte av Skatteverket och har därmed vun- nit laga kraft medan Attendodomen över-

klagats till Högsta förvaltningsdomstolen.

Sannolikt kommer även Ahlselldomen att överklagas av Skatteverket. Huruvida prövningstillstånd kommer att meddelas i de överklagade målen återstår att se.

Nu under våren väntas Kammarrät- ten i Stockholm överpröva ytterligare två avgöranden från förvaltningsrätten avse- ende NIAM och Finnveden, som båda har begärt muntlig förhandling.

Vi som följt rättsutvecklingen sedan Di- ligentiadomen är glada över de kammar- rättsdomar som kommit. Kammarrätts- domar har inte samma prejudikatvärde som en dom i Högsta förvaltningsdoms- tolen men de utgör ett steg i rätt riktning och återställer ordningen något efter den rättsosäkerhet som skapats genom Skat- teverkets beslut och förvaltningsrätternas domar.

AB närmare känt som Arlanda Express, Attendo AB och Ahlsell AB. I samtliga avgöranden undanröjde kammarrätten förvaltningsrätternas domar och medgav de låntagande bolagen fulla ränteavdrag för räntor på nivåer mellan 13 och 16,5 procent mot Skatteverkets yrkade 8 till 8,5 procents ränta.

I DET FÖLJANDE HAR jag av förenklingsskäl valt att behandla de tre målen tillsam- mans och redogöra för de kollektivt. I allt

väsentligt är målen likartade men vissa skillnader i omständigheter föreligger mellan dem.

Alla tre målen har något förenklat föl- jande förutsättningar gemensamma:

• De avser internationella förhållanden där långivaren är ett utländskt moderbo- lag och låntagaren ett svenskt dotterbolag.

• Förekomsten av externa lån och långivare. Säkerheter har ställts för lånen i form av pant i samtliga tillgångar.

• De externa långivarna har genom omfattande och långtgående kontrollfunk- tioner och kovenantkrav tillförsäkrat sig betydande kontroll över låntagaren.

• Aktieägarlånen har varit de mest ef- terställda lånen och saknat säkerhet.

Huvudfrågan som är densamma i de tre målen är huruvida det finns förutsättning- ar att med stöd av korrigeringsregeln i 14

”Kammarrättsdomarna utgör

ett steg i rätt riktning.”

{ skatt }

kap. 19 § IL justera långivarens skatteplik- tiga resultat, eller med andra ord uttryckt: sänka räntan. Till skillnad från Diligentiamålet som avsåg inhemska förhållanden avser de tre målen internationella låne- förhållanden där långivaren är ett utländskt moderbolag och låntagaren ett svenskt dotterbolag.

SKATTEVERKET HAR I MÅLEN, något förenklat beskrivet, framfört följande argument till stöd för sin talan:

• Koncernförhållandet och den insyn och kontroll som tillkommer ett moder- bolag som långivare minskar kreditrisken och påverkar räntan.

• Vid fastställandet av marknadsmässig ränta på aktieägarlånen har Skatteverket utgått ifrån att:

• Aktieägarlån ska jämställas med lån med säkerhet.

• Räntenivåerna bör jämföras med räntan på externa lån eller något vägt genomsnitt.

• Jämförelse bör, i förekommande fall, göras med andra interna lån.

• Mezzaninelån kan, i förekommande fall, inte användas som bas för jämförelse

• Räntenivån bör jämföras med svenska marknadsräntor då lånet är i svenska kronor.

• Räntesättningen bör utgå från de rän- tenivåer som koncernen normalt betalar

I SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS avgörande anger kammarrätten följande, något

förenklat beskrivet:

• Bevisbördan för att en felprissätt- ning föreligger åvilar Skatteverket.

Det åligger således Skatteverket att göra sannolikt att räntorna inte varit marknadsmässiga.

• Skatteverket har framfört diverse påpekanden om hur en marknadsmässig ränta bör faststäl- las men inte närmare motiverat eller förebringat någon utredning till stöd för sina resonemang om varför eller på vilket sätt de jämförelserna som Skatteverket för fram är relevanta.

• Skatteverket drar paralleller med externa banklån, som enligt kammarrät- ten inte kan tjäna som utgångspunkt vid bedömningen av vilken ränta som kan anses armlängdsmässig. Ledning får istäl- let hämtas från vad som framkommit om förutsättningarna vid upptagandet av det aktuella lånet och den omfattande utred- ning som åberopats av den skattskyldige.

• Skatteverket har baserat en stor del av sin argumentation i målen på Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande i Di- ligentiamålet och gjort gällande att insyn och kontroll som tillkommer ett moderbo- lag som långivare medför att kreditrisken på lån till dotterbolag

blir lägre, vilket därmed påverkar vad som kan anses vara marknads- mässig ränta.

Skatteverket har dock inte visat på hur den

cfo world . cfoworld.idg.se

45

teverket fört fram ”inte kan användas som jämförelse när, som i förevarande fall, de aktuella lånens villkor skiljer sig åt i flera relevanta avseenden, bland annat vad gäller formella säkerheter samt rätten till återbetalning. Inte heller i övrigt har Skat- teverket presterat någon utredning som kan användas för en relevant jämförelse i enlighet med vad som följer av OECD:s riktlinjer.

Mot bakgrund av detta fann kammarrätten, till skillnad från förvaltningsrätten, att Skat- teverket inte gjort sannolikt att räntan inte varit mark- nadsmässig. Skatteverket har därmed inte fullgjort sin bevisbörda. Grund för att med stöd av korrigeringsre- geln justera resultatet förelåg därmed inte.

AVSLUTANDE KOMMENTARER. Skat- teverket och förvaltningsrätterna har enligt min mening dragit alltför stora växlar på Diligentiadomen, dess räckvidd och dess prejudikatvärde.

Enligt min uppfattning ger del består i huvudsak av argument kring

varför ett moderbolags insyn och kontroll generellt påverkar kreditrisken på lån till dotterbolag.

• Diligentiamålet avsåg förhållanden som “markant avviker” från omständighe- terna i förevarande fall, främst genom att ingen extern belåning fanns.

• I de förevarande fallen förekommer externa lån och långivare som har för- handlat till sig långtgående kontrollfunk- tioner som begränsar låntagarens egen beslutanderätt över bland annat verksam- heten och förpliktelser.

MED DETTA SOM detta som bakgrund gjorde Kammarrätten följande bedömning:

Vad som kommit till uttryck i Dili- gentiadomen får ”anses ha ett begränsat värde för den bedömning som ska göras i förevarande mål”. ”Skatteverket har enligt kammarrättens mening inte presenterat någon konkret utredning avseende hur man kommit fram till att moderbolagens faktiska insyn och kontroll i de föreva- rande fallen medför att en armlängdsmäs- sig ränta på aktieägarlånen ska anses vara 8–8,5 procent istället för 13–16,5 procent.

Skatteverket har i kammarrätten snarare givit uttryck för att insyn och kontroll är

{ skatt }

Diligentiadomen uttryck för en princip vad avser ”insyn och kontroll” som är begränsad till inhemska förhållanden och situationer där extern belåning saknas.

Rättsfallet har därmed enligt min uppfatt- ning ett högst begränsat prejudikatvärde och kan inte åberopas i internationella förhållanden. Uppfattningen tycker jag bekräftas av kammarrättsdomarna.

FÖR OSS SOM FÖLJT rättsutvecklingen i för- valtningsrätterna sedan Diligentiadomen är kammarrätten i Stockholms domar ef-

terlängtade avgöranden. Domarna skickar ett tydligt budskap till Skatteverket att man inte har gjort sin hemläxa och att man byggt sina processer på undermåliga utredningar och alltför långtgående slut- satser om Diligentiadomen och betydelsen insyn och kontroll.

I avvaktan på närmare vägledning från Högsta förvaltningsdomstolen är kammar- rättsdomarna klargörande och ett steg i rätt riktning för att återställa ordningen efter den rättsosäkerhet som skapats med Skatteverkets alla beslut och förvaltnings- rätternas svårförståeliga domar.

Attendodomen har som nämnts ovan överklagats av Skatteverket till Högsta för- valtningsdomstolen och min förhoppning är att målet tas upp till prövning. Eftersom målet i stor utsträckning är ett ”bevismål”

är det dock oklart om Högsta förvaltnings- domstolen kommer att meddela pröv-

ningen vore det klart önskvärt.

Den rättsfråga som skulle kunna mo- tivera prövningstillstånd är frågan om huruvida principen om insyn och kontroll som kommit till uttryck i Diligentiadomen även är tillämplig på korrigeringsregeln i 14 kap. 19 § IL och gränsöverskridande förfaranden. Det är emellertid en fråga som jag anser att kammarrätten implicit besvarat nekande.

Enligt min uppfattning är ”principen”

om insyn och kontroll som kommer till uttryck i Diligentiadomen, inte förenlig

med korrigeringsregeln och ”the sepa- rate entity approach”. Inom ramen för OECD:s riktlinjer, som är vägledande för tolkningen av bestämmelsen, finns inte utrymme att beakta ett moderbolags insyn och kontroll över sitt dotterbolag vid bedömningen av vad som kan anses utgöra marknadsmässig ränta i en gränsöverskri- dande situation.

EN SÅDAN TOLKNING skulle snarare stå i direkt strid med OECD:s riktlinjer som anger att vid fastställande av armlängds- priser ska varje enskilt bolag i en multi- nationell koncern ses som en enhet för sig vid bedömningen av deras avtal med varandra (the separate entity approach).

Vad Högsta förvaltningsdomstolen anser i frågan återstår dock att se och förutsätter i ett första steg att prövnings- tillstånd beviljas i Attendomålet. Därefter

”Domarna skickar ett tydligt

budskap till Skatteverket.”