Kränkande särbehandling i arbetslivet: ur ett ersättningsrättsligt perspektiv

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

Kränkande särbehandling i arbetslivet

- ur ett ersättningsrättsligt perspektiv

Cecilia Carlson

Examensarbete i skadeståndsrätt, 30 hp Examinator: Mårten Schultz

Stockholm, Höstterminen 2013

Förkortningar

AMF Arbetsmiljöförordningen (1977:1166)

AML Arbetsmiljölagen (1977:1160)

AV Arbetsmiljöverket

BEO Barn- och elevombudsmannen

DiskL Diskrimineringslagen (2008:567)

FAL Försäkringsavtalslagen (2005:104)

FK Försäkringskassan

FÖD Försäkringsöverdomstolen

HD Högsta domstolen

HFD Högsta förvaltningsdomstolen

LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd

JP Juridisk publikation

JT Juridisk tidskrift

Prop. Proposition

RH Rättsfall från hovrätten

RÅ Regeringsrättens årsbok

SkL Skadeståndslagen (1972:207)

SkolL Skollagen (2010:800)

SvJT Svensk juristtidning

TR Tingsrätt

Innehållsförteckning

1 K

PERSPEKTIV

... 5

1.1 Inledning ... 5

1.2 Syfte och frågeställning... 6

1.3 Metod och material ... 7

1.4 Disposition och avgränsning... 8

1.5 Terminologi... 8

2 S

... 10

2.1 Inledning ... 10

2.2 Kränkningsersättning vid brottslig gärning ... 10

2.2.1 Inledning... 10

2.2.2 Kriterier för kränkningsersättning vid brottslig gärning ... 10

2.2.3 Ansvarssubjektet vid brottsliga handlingar i tjänsten ... 12

2.3 Diskriminering på arbetsplatsen... 13

2.3.1 Inledning... 13

2.3.2 Förbud för arbetsgivare att diskriminera... 13

2.3.3 Kriterier för diskrimineringsersättning... 14

2.3.3.1 Diskriminerande handling... 14

2.3.3.2 Sambandet mellan diskriminering och diskrimineringsgrund ... 16

2.3.3.3 Vem ansvarar för den diskriminerande handlingen?... 17

2.3.3.4 Diskrimineringsersättningens storlek ... 17

2.4 Försäkring i arbetslivet – krav på arbetsskada... 18

2.4.1 Inledning... 18

2.4.2 Skadebegreppet ... 18

2.4.2.1 Inledning... 18

2.4.2.2 Personskada ... 19

2.4.2.3 Orsakssamband − skadans koppling till arbetet ... 20

2.4.3 Undantag från arbetsskadebegreppet ... 21

2.4.4 Kollektivavtalad arbetsskadeförsäkring ... 21

2.4.4.1 TFA − trygghetsförsäkring vid arbetsskada... 21

2.4.4.2 35 § TFA − friskrivningsklausul... 23

2.4.5 Problematiken kring att erhålla arbetsskadeersättning för arbetssjukdom... 23

2.4.6 Arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtalad arbetsskadeförsäkring ... 24

2.5 Avslutande kommentar över aktuella rättsmedel ... 25

3 K

... 27

3.1 Inledning ... 27

3.2 Applicering av de allmänna ersättningskriterierna på kränkande särbehandling i arbetslivet... 28

3.2.1 Inledning... 28

3.2.2 Skadebegreppet ... 30

3.2.2.1 Inledning... 30

3.2.2.2 Skadebegreppet vid kränkande särbehandling ... 30

3.2.2.3 Slutsats över skadebegreppet ... 33

3.2.3 Ansvarssubjekt ... 34

3.2.3.1 Inledning... 34

3.2.3.2 Principalansvar för handlingar begångna i tjänsten... 34

3.2.3.3 Arbetstagares ansvar... 35

3.2.3.4 Ansvarssubjektet på jämförbara rättsområden ... 36

3.2.3.5 Slutsatser avseende ansvarssubjekt vid kränkande särbehandling... 38

3.2.4 Ansvarsbedömning... 40

3.2.4.1 Inledning... 40

3.2.4.2 Förebyggande åtgärder... 40

3.2.4.3 Skyldighet att utreda och vidta åtgärder vid kännedom om kränkande särbehandling... 41

3.2.4.4 Slutsatser av ansvarsbedömningen ... 43

3.2.5 Orsakssamband... 44

3.2.5.1 Inledning... 44

3.2.5.2 Bevisbörda och beviskrav... 45

3.2.5.3 Ansvarssubjektets underlåtna handlande och orsakssambandet ... 46

3.2.5.4 Orsakssamband enligt jämförbara rättsområden ... 49

3.2.5.5 Sammanfattande slutsatser... 51

3.2.6 Ansvarsbefriande omständigheter ... 52

3.2.6.1 Inledning... 52

3.2.6.2 Ansvarssubjektet har vidtagit tillräckliga åtgärder ... 52

3.2.7 Sammanfattande slutsatser över appliceringen av de allmänna ersättningsrättsliga

kriterierna ... 54

3.3 Val av ersättningsform – det bakomliggande syftets betydelse ... 56

3.3.1 Inledning... 56

3.3.2 Reparation ... 57

3.3.3 Prevention... 58

3.3.4 Slutsatser avseende val av ersättningsform... 60

3.4 Är försäkringsalternativ en lösning?... 62

3.4.1 Inledning... 62

3.4.2 Effekten av att kunna försäkra ansvaret för kränkande särbehandling ... 62

4 S

... 66

5 K

... 68

1 Kränkande särbehandling i arbetslivet ur ett ersättningsrättsligt perspektiv

1.1 Inledning

I våras blev en arbetsgivare stämd för arbetsmiljöbrott genom vållande till annans död. Under uppsatsens framskridande inleddes rättegången i Östersunds tingsrätt. Två chefer står nu åta- lade för att ha orsakat en före detta arbetstagares arbetsskada som föranlett självmord.

Grun- den till arbetsskadan påstås vara arbetsmiljöproblem: i detta fall förekomsten av kränkande särbehandling på arbetsplatsen vidtaget mot den avlidne arbetstagaren. Cheferna påstås ha förhållit sig passiva till att ha vidtagit förebyggande åtgärder mot det arbetsmiljöproblem som sannolikt belastat arbetsplatsen. Arbetstagaren och andra i omgivningen hade försökt att påta- la de arbetsmiljöproblem som förelåg för i vart fall en av cheferna. Med andra ord, arbetstaga- ren hade använt de hjälpmedel som stod till buds för att försöka få den kränkande särbehand- lingen att upphöra. Men påtalandet om arbetsmiljöproblemet resulterade inte i någon föränd- ring på arbetsplatsen.

Oavsett om de två cheferna i ovanstående mål kommer att frias eller fällas, går det ändå att dra följande slutsats. Fallet visar på att det inte har funnits ett effektivt hjälpmedel för varken den utsatte eller övriga inblandade parter att tillgå för att komma tillrätta med kränkande sär- behandling på arbetsplatsen. När följden av kränkande särbehandling kan få sådana allvarliga konsekvenser, sänder det signaler att någonting kanske bör förändras.

I arbetslivet hör det till att arbetstagare har tillfälliga meningsmotsättningar, konflikter eller liknande oenigheter, dvs. diskussioner i sakfrågor som inte har karaktären av att vara krän- kande mot den personliga sfären. Gränsdragningen för vad som utgör ett accepterat beteende till vad som istället blir en öppen förödmjukelse mot en enskild arbetstagare är där handling- arna övergår till att vara medvetna handlingar i syfte att skada en annan arbetstagare.

Men hur skulle det bli om kränkande särbehandling i sig kunde föranleda ett ersättningsan- svar? Vad ett ersättningsansvar skulle innebära är framförallt att ge kompensation och upprät- telse till den utsatte arbetstagaren för att ha drabbats av ett angrepp mot den personliga integ- riteten. Det handlar helt enkelt om att erhålla ersättning för en typ av ideell skada, då den in- träffade skadan inte kan mätas i pengar. För att skadestånd enligt svensk rätt ska kunna utges

1 Östersunds TR mål nr B 2863-11.

för ideell skada krävs som regel lagstöd.

Av den anledningen kan ersättning för kränkande särbehandling såsom egen ersättningsgrund inte idag erhållas då det är ersättning av icke- ekonomisk natur och särskilt lagstöd saknas. Avsaknaden av lagstöd för ideell ersättning av detta slag visar på att rättsordningen inte anser att kränkande särbehandling är ett tillräckligt oacceptabelt beteende. Detta trots att kränkande särbehandling kan ha så allvarlig utgång att det i värsta fall kan leda till fysisk skada eller arbetsoförmåga genom posttraumatiskt stress- syndrom för den som dagligen utsätts för denna typ av angrepp.

Kränkande särbehandling är inget nyuppfunnet fenomen. Arbetslivet har sedan länge varit omgärdat av arbetsmiljöregler där arbetsgivaren har förhållandevis stränga krav att motverka kränkande särbehandling och trakasserier på arbetsplatsen.

Denna reglering visar att rättsord- ningen, trots avsaknad av rättsmedel för den enskilde individen, erkänner kränkande särbe- handling som ett arbetsmiljöproblem. Reglerna riktar sig inte till arbetstagaren som enskild individ, utan är ett regelverk som arbetsgivaren har att leva upp till gentemot staten. Åsidosät- ter arbetsgivaren AML kan Arbetsmiljöverket [cit. AV] förelägga arbetsgivaren sanktioner.

Vid svårare överträdelser kan även ett straffrättslig ansvar bli aktuellt.

Det innebär att AML inte ger någon upprättelse direkt till den enskilde individen när omständigheterna är sådana att kränkande särbehandling föreligger. Detta trots att det är fråga om ett beteende som inte nå- gon person ska behöva tåla i något som helst avseende.

Frågan är dock om rättssystemet är moget för att gå vidare till nästa nivå, nämligen att införa ett särskilt ersättningsansvar för kränkande särbehandling. Med anledning av den frågan så måste kränkande särbehandling belysas utifrån ett ersättningsrättsligt perspektiv för att se vil- ka konsekvenser en sådan ersättningsregel skulle tänkas medföra.

1.2 Syfte och frågeställning

Syftet med denna uppsats är att utifrån ett ersättningsrättsligt perspektiv utröna vilka möjlig- heter den enskilde individen har idag att erhålla ersättning för det psykiska besvär som upp- stått genom kränkande särbehandling i arbetslivet. Utifrån den systematiska analysen är se-

2 Prop. 2000/01:68 s. 17. Jfr även kränkning enligt Europakonventionen. För en utförligare diskussion om förhål- landet mellan Europakonventionen och skadeståndsrätten se bl.a. Tove Lindgren, Kan skadeståndsfordringar på grund av kränkningar av rättigheter i Europakonventionen preskriberas?, JP 2012 s. 43 och Iain Cameron, Ska- destånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT 2006 s. 553.

3 Se exempelvis arbetsmiljölagen (1977:1160) [cit. AML] och Arbetarskyddsstyrelsens författningssamling AFS 1993:17 − Kränkande särbehandling i arbetslivet [cit. AFS 1993:17].

4 Se 8 kap. AML för påföljder som kan komma i fråga vid arbetsmiljöbrott, arbetsmiljöförordningen (1977:1166) [cit. AMF] och 3 kap. 10 § Brottsbalken (1962:700).

dermera syftet att fastställa vilka generella kriterier som en enskild individ behöver uppfylla för att beviljas viss ersättning. Av det följer en konsekvensanalys där syftet är att analysera vilka tänkbara följder nuvarande kriterier för ersättning skulle kunna medföra om de applice- rades på ett ersättningsansvar för kränkande särbehandling.

Utifrån syftet med uppsatsen är således de första frågeställningarna:

- Vilka rättsmedel står till buds för den som har utsatts för kränkande särbehandling i arbetslivet?

- Vilka kriterier ur ett ersättningsrättsligt perspektiv ligger enligt dagens regelverk till grund för möjligheten till ersättning för kränkande särbehandling i arbetslivet?

Med anledning av de kriterier som följer av dagens rättsregler är sedermera syftet att applicera kriterierna på förhållandet om ersättning för kränkande särbehandling skulle utgöra en egen ersättningsordning, vilket leder till frågeställningen:

- Vad skulle konsekvensen bli och vilka rättstillämpningsfrågor skulle man kunna stöta på genom att införa en egen ersättningsordning för kränkande särbehandling i arbetsli- vet med beaktande av de ersättningskriterier som föreligger idag?

1.3 Metod och material

Uppsatsen utgår ifrån en traditionell juridisk metod. Metoden innebär att frågeställningarna har analyserats utifrån rättsvetenskapliga källor såsom förarbeten, lagstiftning, doktrin och rättspraxis.

Tillvägagångssättet för studien har varit att analysera olika ersättningsmöjligheter som kan bli tillämpliga när kränkande särbehandling varit inblandat i ett händelseförlopp som föranlett skada. De ersättningsmöjligheter som studerats har sedan varit vägledande i den fortsatta stu- dien för att kunna analysera rättsligt relevanta konsekvenser av att införa en ersättningsregel för kränkande särbehandling. För att få en djup analys över ersättningsfrågor avseende krän- kande särbehandling har jag studerat skadestånd för kränkande behandling enligt skollagen (2010:800) [cit. SkolL], som är motsvarigheten till kränkande särbehandling i arbetslivet

Jag har analyserat dess förarbeten och till viss del även praxis för att jämföra hur en liknande re- glering i arbetslivet skulle kunna se ut.

Utöver den traditionella juridiska metoden har jag även studerat föreskrifter från AV. Rätts-

praxis på området är liten, varför hovrättsavgöranden har varit nödvändiga för studien. Tings-

rättsavgöranden har studerats, men har inte haft någon avgörande betydelse för de slutsatser som dragits. Uppsatsen omfattar även till viss del en analys över försäkringsvillkor i TFA – Trygghetsförsäkring vid arbetsskada [cit. TFA].

1.4 Disposition och avgränsning

Studien börjar med en systematisk analys över vilka ersättningsrättsliga möjligheter som idag står till buds för en arbetstagare som drabbas eller har drabbats av kränkande särbehandling på arbetsplatsen. Av det följer en analys över vilka allmänna kriterier som den utsatte har att uppfylla för att ersättning ska komma ifråga. Kriterierna ligger till grund för det tredje kapit- let, att där analysera hur kriterierna skulle kunna tillämpas på förhållandet kränkande särbe- handling som en egen ersättningsordning. Vidare kommer analysen i tredje kapitlet att omfat- ta jämförelser med anknytande rättsområden och hur lagstiftaren resonerat i där motsvarande frågor. Därtill kommer studien att ta upp några utvalda, ej uttömmande, konsekvenser med att införa en ersättningsregel för kränkande särbehandling, utifrån den modell som analyserats.

Uppsatsen är förhållandevis lång. Ämnet är dock omfattande och en kortare analytisk rättsut- redning hade endast resulterat i en innehållsmässigt tunn uppsats. Med anledning av ämnets omfattande karaktär kommer studien inte att innehålla en bakgrundsanalys till kränkande sär- behandling. Inte heller kommer studien att definiera begreppet kränkande särbehandling i vidare bemärkelse, dels då det inte är uppsatsens syfte, dels då begreppet som sådant är tolk- ningsbart och svårdefinierat i sig.

Avgränsning kommer även göras mot vilka ekonomiska konsekvenser en ny ersättningsregel skulle medföra för samhället som sådant.

1.5 Terminologi

Begreppet kränkande särbehandling kommer i denna uppsats ha delvis samma innebörd som AFS 1993:17, nämligen att det omfattar bl.a. vuxenmobbning, psykiskt våld och social utstöt- ning. Enligt AFS 1993:17 så omfattar begreppet även trakasserier. Enligt mig ska inte begrep- pet trakasserier användas i detta sammanhang då trakasserier redan har en rättslig betydelse genom diskrimineringslagen (2008:567) [cit. DiskL].

Av den anledningen bör trakasseribe- greppet undvikas för att det inte ska leda till begreppsförvirring. Vad som sedermera generellt

5 Se även förarbetena till SkolL och prop. 2005/06:38 s. 100 f. för liknande resonemang avseende begreppet kränkande handling.

kan sägas utgöra kränkande särbehandling är handlingar som regelbundet utsätter någon eller några personer för klandervärda handlingar som är av medveten natur. Det innebär att tillfäl- liga meningsmotsättningar, konflikter och sedvanlig arbetskritik i allmänhet ska ses som nor- mala företeelser och dessa hamnar således utanför kränkningsbegreppet.

Vidare är det svårt att klart definiera vilken typ av skada som kränkande särbehandling ska anses ha orsakat. Kränkningsskada är i lagstiftningen redan upptagen som en ersättningsgill skada.

Det krånglar därför till det att i teorin påstå att det är en kränkningsskada som upp- kommer vid kränkande särbehandling då skadebegreppet för kränkande särbehandling ännu inte är utrett. Det behöver dock inte vara fel att benämna det som kränkningsskada, men det känns heller inte definitionsmässigt korrekt. I uppsatsen kommer jag ändock att benämna ska- dan som en kränkningsskada alternativt skada, då jag anser att det ligger nära till hands att just kalla det som så. Det med anledning av att det är ett kränkande beteende mot den personliga integriteten.

Vad gäller benämningen på den person som är eller har varit utsatt för enbart kränkande sär- behandling, så är det rättsligt sett inte korrekt att kalla den utsatte personen för skadelidande.

Motivet till det är att det idag inte finns någon ersättningsgrund för att ha blivit utsatt för kränkande särbehandling och därmed så finns heller ingen skadelidande i juridisk mening. I uppsatsen kommer jag därför att kalla detta subjekt för den utsatte och den drabbade.

6 Se avsnitt 2.2.

2 Systematisk analys över aktuella rättsmedel

2.1 Inledning

Kränkande särbehandling i arbetslivet förekommer, trots förhållandevis stränga krav på ar- betsgivaren genom AML att förebygga dessa företeelser och problem. Någon gottgörelse för att ha blivit utsatt för kränkande särbehandling är inte aktuellt, såvida den utsatte inte kan på- visa andra faktorer som ligger till grund för rätten till upprättelse. Nedan följer en systematisk analys över vilka rättsmedel den utsatte har att tillgå idag för att kunna åtnjuta någon form av upprättelse för att ha drabbats av ett direkt oacceptabelt beteende. Ett beteende som föranlett fysisk eller psykisk lidande genom bl.a. kränkande särbehandling.

2.2 Kränkningsersättning vid brottslig gärning

2.2.1 Inledning

I 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207) [cit. SkL] regleras rätten till kränkningsersättning för det fall den skadelidande har blivit allvarligt kränkt genom en brottslig gärning mot den personliga integriteten. Av lagrummet framgår att:

”Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen in- nebär.”

2.2.2 Kriterier för kränkningsersättning vid brottslig gärning

Den som blivit kränkt genom brottsligt angrepp kan erhålla gottgörelse genom kränkningser- sättning för den skada som uppstått, för att på så sätt få känna en viss upprättelse för det som inträffat.

Begreppet kränkning och därtill skadebegreppet enligt SkL:s kontext innebär att det brottsliga angreppet mot den personliga integriteten ska ha framkallat känslor av förnedring, skam, räds- la eller liknande, dvs. orsakat psykisk lidande som inte utgör personskada i medicinska ter- mer.

Vilka psykiska besvär som uppkommit genom angreppet bedöms objektivt sett. Det innebär att bedömningen inte i huvudsak grundas på hur den kränkte själv upplevde situatio-

7 Prop. 2000/01:68 s. 48.

8 Jan Hellner & Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 8 u. Nordstedts Juridik AB, Vällingby, 2012, s. 79 [cit. Hell- ner & Radetzki]. Jfr även prop. 2000/01:68 s. 48.

nen utan bedömningen tar sikte på kränkningen som sådan.

När ansvarsregeln infördes i SkL var det just den objektiva synen som var i fokus genom att det skulle vara skadan som ersattes och inte lidandet, då lidande ansetts stå för en subjektiv värdering.

Genom att tillämpa en objektiv bedömning träder en viss rättspolitisk syn in i rättstillämpningen. Det genom att etis- ka och sociala hänsyn får en viss avgörande roll för vad som typiskt sett utgör en allvarlig kränkning.

Utgångspunkten för de objektiva bedömningskriterierna regleras i 5 kap. 6 § SkL och är vägledande i de fall där det inte förelegat en uppenbar allvarlig kränkning.

Objektivi- tetsbedömningen gör att det går att tillämpa mer eller mindre ett schabloniserat ersättningssy- stem genom att kränkningen värderas efter en allvarlighetsskala.

För att kriterierna för kränkningsersättning enligt SkL ska vara uppfyllda krävs även att den brottsliga gärningen varit allvarlig och att den skadelidande blivit särskilt påverkad av händel- sen.

Vad som är att se som allvarlig kränkning bedöms i det enskilda fallet och är i huvud- sak uppsåtliga brott.

Ett fåtal fall har medfört kränkningsersättning där det förelegat oakt- samhet, i de fallen har det varit fråga om grov vårdslöshet som har legat nära ett uppsåtligt handlande.

Rekvisitet allvarlig innebär vidare att bestämmelsen inte ger utrymme åt exem- pelvis fall av ringa ofredande, vilket är ett av de angreppssätt som kan utgöra kränkande sär- behandling.

I övrigt behöver den allvarliga kränkningen enligt SkL inte ha medfört någon fysisk skada.

Här uppenbaras den klara skillnaden mellan kränkningsersättning och ersättning för sveda och värk, då den senare ersättningen endast utges om det föreligger personskada.

Angreppet ska dock framstå som klandervärt ur lagstiftarens ögon, dvs. det krävs att handlingen är otillåten samt att skadevållaren är personligen ansvarig.

Skadevållaren behöver vidare inte ha dömts för det brottsliga angreppet för att kränkningsersättning ska utges, enär skadevållaren kan vara

9 Prop. 2000/01:68 s. 49 och s. 66, Brottsoffermyndighetens referatsamling 2012, s. 7. Jfr även NJA 2007 s. 540 där kränkningsersättning utgick till en flicka trots att hon sovit och inte varit medveten om att hon utsatts för allvarlig kränkning mot den personliga integriteten genom brottslig gärning.

10 Prop. 2000/01:68 s. 49.

11 Prop. 2000/01:68 s. 51 ff. och NJA 2007 s. 540.

12 Sandra Friberg, Kränkningsersättning – Skadestånd för kränkning genom brott, Iustus Förlag, Uppsala, 2010, s. 659 [cit. Friberg].

13 Jfr Mårten Schultz, Kränkning och ”särskilda yrkesgrupper”, SvJT 2013 s. 314 [cit. Schultz ”särskilda yrkes- grupper”], s. 317 och s. 319. Se dock Friberg, s. 728

14 Prop. 2000/01:68 s. 64 och Friberg, s. 657.

15 Prop. 2000/01:68 s. 50 och Friberg, s. 659 f.

16 NJA 1997 s. 315 och NJA 1997 s. 572. Se även prop. 2000/01:68 s. 49.

17 Jfr NJA 1994 s. 637.

18 Brottsoffermyndighetens referatsamling 2012, s. 7 och Schultz, ”särskilda yrkesgrupper”, s. 317.

19 Prop. 2000/01:68 s. 48.

exempelvis okänd.

Många gånger betalas kränkningsersättningen ur skadelidandes över- fallsskydd i sin hemförsäkring. Skadelidande kan även ansöka om ersättning hos Brottsoffer- myndigheten för det fall denne inte erhåller kränkningsersättning av skadevållaren eller ur försäkring.

Vid prövningen av kränkningsersättning måste det framgå att skadelidande på något sätt vär- nat om sin integritet.

Skadelidandes eget uppträdande får således betydelse vid den objektiva bedömningen. Lagstiftaren har därför ansett det rimligt att ställa högre krav på vad som utgör allvarlig kränkning när det gäller vissa yrkesgrupper.

Kränkande handlingar är mer före- kommande i exempelvis polisyrket varför det ansetts skäligt att prövningen av kränkningser- sättning blir beroende av vem som utsatts för angreppet.

Argumentet därtill är att arbetstaga- re inom sådana tjänster är mentalt förberedda på angrepp mot sin personliga integritet och utsätts dagligen för olika typer av kränkande handlingar mot sin person. Detta torde dock en- dast begränsas till att omfatta angrepp från utomstående personer och borde heller inte gälla angrepp direkt mot den personliga sfären från arbetskollegor.

Principen för kränkningsersättning innebär sammanfattningsvis att utifrån ett objektivt betrak- telsesätt bedöma huruvida det brottsliga angreppet förorsakat en allvarlig kränkningsskada som ska kompenseras.

2.2.3 Ansvarssubjektet vid brottsliga handlingar i tjänsten

Att kränkande särbehandlingar trappas upp och övergår till brottsliga angrepp torde vara yt- terst ovanligt. Trots det aktualiseras ändå frågan huruvida arbetsgivaren enligt reglerna om principalansvar i SkL skulle kunna komma att ansvara för den brottsliga handlingen som ar- betstagaren begått när denne befunnit sig i tjänsten.

20 Prop. 2000/01:68 s. 57 f. och 62 f. Se brottsskadelagen (1978:413) som anger förutsättningarna för skadeli- dande att erhålla kränkningsersättning ur statliga medel.

21 Prop. 2000/01:68 s. 62. Se även Jessica van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, Jure Förlag AB, Stockholm, 2008, [van der Sluijs], s. 29.

22 Prop. 2000/01:68 s. 65.

23 Se Schultz, ”särskilda yrkesgrupper”, s. 327 ff. där han kritiserar den snäva tolkningen av en för generell till- lämpning av att ställa ett högre krav på alla inom de utpekade yrkesgrupperna och Friberg, s. 709 ff.

24 Schultz, ”särskilda yrkesgrupper”, s. 321.

25 Prop. 2000/01:68 s. 50. För exemplifiering av det högre ställda krav på kränkningsersättning för vissa yrkes- roller se NJA 1990 s. 186 där polisman tillerkändes kränkningsersättning när denne blivit biten av en gripen som bar på HIV–smitta samt mål nr T 5408-11 där en ordningsvakt blivit slagen, riven och hotad till döds av en beru- sad person men där kränkningsersättning inte utgick.

26 Se Mårten Schultz, Kränkning – studier i skadeståndsrättslig argumentation, Jure Förlag AB, Stockholm, 2008, [cit Schultz, Kränkning] s. 33 f. för en kritisk analys över kränkningsbegreppet.

Handlingar som faller utanför principalansvaret är omständigheter som faller in under synner- liga skäl i 4 kap. 1 § SkL och som inte kunnat kontrolleras eller ens förutses av arbetsgiva- ren.

Den som gör sig skyldig till kränkning enligt 2 kap. 3 § SkL har dock begått en straffbar gärning. I huvudsak uppstår således inget problem om vem som ska ansvara, då ett brottsligt beteende för arbetsgivaren oftast är svårförutsebart. Även av den anledning att de brottsliga gärningar som är aktuella enligt 2 kap. 3 § SkL förutsätter personligt ansvar.

Arbetsgivarens del av ansvaret får istället bedömas utifrån de arbetsmiljörättsliga reglerna huruvida arbetsgi- varen ska anses ha brustit i sina åligganden som följer därav.

2.3 Diskriminering på arbetsplatsen

2.3.1 Inledning

Kränkande särbehandling kan vara en typ av diskriminering när någon utsätts för negativ sär- behandling genom missgynnande eller oönskade beteenden från omgivningen på arbetsplat- sen.

För att det ska vara fråga om ersättningsgill diskriminering ska den kränkande hand- lingen inrymmas under någon av de fem typsituationer av diskriminering som finns reglerade i 1 kap. 4 § DiskL. Det ska vara fråga om direkt- eller indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier eller order att diskriminera. Vidare ska missgynnandet eller det oönskade beteendet vara hänförligt till någon av de sju uttömmande diskrimineringsgrunderna som skyddas enligt lagen. Diskrimineringsgrunderna är kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell lägg- ning eller ålder.

Utifrån uppsatsens perspektiv är det direkt diskriminering samt trakasserier som är av intresse, varför utredningen endast kommer beröra dessa typsituationer.

2.3.2 Förbud för arbetsgivare att diskriminera

En självklarhet, men nog så viktig att poängtera, är att en arbetsgivare inte får diskriminera den som hos arbetsgivaren är arbetstagare, gör en förfrågan om eller söker arbete, söker eller fullgör praktik eller står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad

27 Hellner & Radetzki, s. 162.

28 Friberg, s. 414.

29 Se not 3.

30 Prop. 2007/08:95 s. 141.

31 1 kap. 1 § DiskL och prop. 2007/08:95 s. 111.

arbetskraft, vilket framgår av 2 kap. 1 § DiskL. Bestämmelsen bygger på EU-rättsliga direk- tiv, men förbudet för arbetsgivaren att diskriminera har sedan länge varit en del av den svens- ka lagstiftningen. Syftet med regleringen är att få ett långtgående diskrimineringsförbud på arbetsmarknaden, så att ingen skyddsvärd situation ska falla utanför lagens tillämpningsområ- de.

2.3.3 Kriterier för diskrimineringsersättning

2.3.3.1 Diskriminerande handling

Den som anser sig ha blivit diskriminerad har först att visa att denne blivit utsatt för ett förfa- rande som faller in under definitionen för något av diskrimineringsbegreppen i 1 kap. 4 § DiskL. Det innebär att den som uppfattar sig som diskriminerad har att visa att det exempelvis förekommit ett missgynnande eller ett uppträdande som kränkt hans eller hennes värdighet.

Det handlar om att visa ett faktiskt händelseförlopp.

När det gäller direkt diskriminering genom missgynnande har käranden att visa att denne har drabbats av en negativ effekt. Effekten därav kan ta sig uttryck i en faktisk förlust, obehag eller liknande omständigheter. Exempel på det kan vara förlorad löneförhöjning eller mistan- de av vidareutbildning.

För att kunna konstatera att ett missgynnande förelegat måste situa- tionen sättas i förhållande till en jämförbar situation med en annan arbetstagare. Denna indi- vid ska ha befunnit sig i samma eller en jämförbar situation som den som anser sig ha blivit diskriminerad och personen ska också ha behandlats annorlunda. I de fall där det inte går att direkt jämföra med en annan person för att konstatera ett missgynnande, får en hypotetisk jämförelsesituation tillämpas.

Att tillämpa en hypotetisk jämförbar situation kan ibland vara direkt nödvändigt för att konstatera ett missgynnande. Den negativa särbehandlingen behöver nämligen inte i realiteten betyda att arbetstagaren faktiskt behandlats sämre än någon annan på arbetsplatsen utan diskriminering kan ändå föreligga.

Andersson betraktar denna del av diskrimineringsledet som den objektiva sidan av diskrimineringsprövningen.

32 Prop. 2007/08:95 s. 134.

33 Prop. 2007/08:95 s. 487.

34 Prop. 2007/08:95 s. 487 och Susanne Fransson & Eberhard Stüber, Diskrimineringslagen − en kommentar, Nordstedts Juridik AB, Mölnlycke, 2010, [cit. Fransson & Stüber] s. 73 f.

35 AD 2013 nr 29.

36 Håkan Andersson, Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs − en argumentativ inventering, SvJT 2013 s. 779, [cit. Andersson, Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs], s. 785 f.

Vad som utgör trakasserier enligt DiskL är uppträdanden som kränker den utsattes värdighet, vilket omfattar både fysiska och verbala uppträdanden.

Exempel på uppträdanden enligt trakasseriregeln är rasistiska skällsord eller gester som är avsedda att vara kränkande.

Vad som däremot inte utgör trakasserier är när arbetsgivaren i egenskap av sin arbetsledningsrätt dirigerar arbetsuppgifter som i sig kan föranleda obehag för arbetstagaren men som pga. arbe- tets beskaffenhet är sakligt motiverade.

Detsamma gäller när arbetsgivaren i övrigt har sak- liga motiv till att särbehandla arbetstagare.

Trakasseribegreppet kan sägas stå väl i linje med vad som kan utgöra kränkande särbehandling, genom att båda begreppen handlar om beteen- den som syftar till att kränka en annan persons värdighet och respekt. Begreppen ska dock, enligt mig och som redan framgått, särskiljas från varandra för att tydligt påvisa att kränkande särbehandling utgör en egen ersättningsgrund som inte ska sammanblandas med diskrimine- ring.

I trakasseriprövningen måste den som påstår sig ha blivit diskriminerad även ha flaggat för att beteendet mot denne varit oönskat.

DiskL innehåller således ett insiktsrekvisit om att den som trakasserar ska ha insett att denne vidtagit en diskriminerande handling som varit oöns- kad. Det innebär att den som upplever sig trakasserad måste uppvisa tecken på att trakasseri- erna är oönskade och kränkande. Den trakasserade har därmed en upplysningsplikt gentemot trakasseraren, så länge som trakasserierna inte är av uppenbar natur.

Trakasserier bedöms primärt utifrån en subjektiv bedömning, dvs. bedömningen grundas hu- vudsakligen på hur den kränkte upplevde situationen och inte på vad som typiskt sett varit en kränkande upplevelse.

När missgynnandet eller det oönskade beteendet i form av trakasserier sedermera anses vara visat kommer nästa steg i beviskedjan för käranden. Händelseförloppet som käranden visat

37 Prop. 2007/08:95 s. 492.

38 Prop. 2007/08:95 s. 493.

39 Jfr AD 2013 nr 29 där arbetsgivarens arbetsledningsrätt ansågs utgöra trakasserier. Se även Kent Källström &

Jonas Malmberg, Anställningsförhållandet – Inledning till den individuella arbetsrätten, Iustus Förlag AB, Upp- sala, 2006, [cit. Källström & Malmberg], s. 186 ff.

40 Jfr AD 2013 nr 63.

41 Jfr AD 2009 nr 4 där en arbetstagare blev kallad för ”blackey” men där det inte var fråga om trakasserier då arbetstagaren inte visat att denne tog illa vid sig av tillmälen samt själv var aktiv i denna jargong på arbetsplat- sen.

42 Prop. 2007/08:95 s. 493.

43 Jfr AD 2009 nr 4. Jfr även avsnitt 2.2.2 där en objektiv bedömning tillämpas. Se dock Andersson, Diskrimine- ringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs, s. 784 ff. som analyserar diskrimineringsbegreppets subjektiva och objektiva sida.

ska ge anledning att anta att det förekommit en diskriminering, se 6 kap. 3 § DiskL.

Det innebär att missgynnandet eller trakasserierna ska ha sin orsak i en diskrimineringsgrund.

2.3.3.2 Sambandet mellan diskriminering och diskrimineringsgrund

6 kap. 3 § DiskL innehåller lagens bevisregel. Beviskravet är lågt, ”anledning att anta”, vilket innebär att orsakssambandet kan vara relativt svagt.

Regeln innebär att käranden ska visa omständigheter som ger anledning att anta diskriminering. När käranden lyckats visa sådana omständigheter har denne fullgjort sin bevisskyldighet. Bevisregeln anses vara en bevislättnad för käranden genom att regleringen innebär en delad bevisbörda, då bevisbördan går över på svaranden i detta skede.

Svaranden har att visa att de av käranden åberopade omständighe- terna saknar grund, för att diskrimineringsersättning inte ska utges.

Högsta domstolen [cit. HD] har i mål NJA 2006 s. 170 ansett att regleringen i 6 kap. 3 § DiskL utgör en presumtionsregel. Regeln innebär att när käranden förmått visa vissa omstän- digheter så uppstår en presumtion (omständigheterna ger anledning att anta) att ett orsaks- samband finns mellan missgynnande alternativt trakasserier och en diskrimineringsgrund.

Svårigheten för den drabbade arbetstagaren är att visa att det förelegat missgynnande alterna- tivt trakasserier som har sin grund i någon av de olika diskrimineringsgrunderna. Innebäran- des att trakasserierna ska vara orsakade av att den utsatte exempelvis har ett visst kön eller är av en viss ålder. Om den som påstås ha vidtagit en diskriminerande handling inte kände till den diskrimineringsgrund som görs gällande, föreligger ingen diskriminering med anledning av att det förutsätts ett insiktsrekvisit.

Bevissvårigheter uppkommer genom att trakasserierna måste te sig i form av mer eller mindre uppenbar särbehandling, vilken dessutom ska vara hänförlig till en diskrimineringsgrund.

Sammanfattningsvis gäller vid diskrimineringsprövningen att den som påstår sig vara diskri- minerad, avseende direkt diskriminering, ska visa att missgynnande förekommit i jämförelse med annan person som befunnit sig i liknande eller samma situation. Omständigheterna ska

44 Se vidare avsnitt 2.3.3.2.

45 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 488 för skillnaden mellan svagt och starkt orsakssamband. Jfr även prop.

2005/06:38 s. 96.

46 Prop. 2007/08:95 s. 445 och 561.

47 Se även prop. 2007/08:95 s. 561 och Andersson, Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs, 788 f.

48 Fransson & Stüber, s. 78 f, 106 f. och 169. Se även prop. 2007/08:95 s. 492 f. Jfr även prop. 2005/06:38 s. 142 f. 49 AD 2012 nr 27.

vidare ha orsakssamband med en diskrimineringsgrund.

Först om käranden lyckas visa dis- kriminerande handling som ger anledning att anta ha sin orsak i en diskrimineringsgrund, kan situationen bedömas som diskriminering och leda till diskrimineringsersättning. Svaranden har då att visa omständigheter som talar mot diskriminering.

Vad gäller prövningen vid tra- kasserier så har den som påstår sig vara trakasserad att visa på att denne utsatts för ett uppträ- dande som kränkt hans eller hennes värdighet. Beteendet ska ha varit oönskat från den trakas- serades sida och den som trakasserat ska ha insett att handlandet varit oönskat. Den utsatte ska slutligen visa att det föreligger ett orsakssamband mellan handlandet och en diskriminerings- grund.

Är detta uppfyllt och trakasserierna inte är bagatellartade, kan domstolen utdöma diskrimineringsersättning, om svaranden inte anför skäl som visar det motsatta.

2.3.3.3 Vem ansvarar för den diskriminerande handlingen?

Trakasserier eller missgynnande i arbetslivet behöver inte vara orsakade av arbetsgivaren då diskriminerande handlingar kan ske arbetstagarna emellan. Ansvaret har dock ansetts lämpli- gast att lägga på arbetsgivaren, enär denne redan har ett åliggande att motverka trakasserier och missgynnanden på arbetsplatsen. Arbetsgivaren har även lättast att vidta åtgärder när diskriminering väl antas föreligga, dels genom att det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet i verksamheten, dels genom att arbetsgivaren utifrån arbetsmiljöaspekter i bl.a. 3 kap.

2 § AML har krav på sig att upprätthålla en god arbetsmiljö. Ett annat skäl till att arbetsgiva- ren anses vara det rätta subjektet att bära ansvaret är att det inte anses tillfredsställande att arbetskollegor ska kunna väcka talan mot varandra pga. diskriminering på arbetsplatsen.

Arbetsgivaransvaret motsvarar den ansvarsreglering som gäller enligt principalansvaret i SkL.

2.3.3.4 Diskrimineringsersättningens storlek

När väl diskriminering anses föreligga prövar domstolen storleken på diskrimineringsersätt- ningen, vilket sker genom en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det som beaktas är hur allvarlig överträdelsen av lagen har varit, vilket bl.a. omfattar intresset av att upprätthålla diskrimineringsreglerna. Uppsåtliga handlingar att kränka eller trakassera ett

50 Prop. 2007/08:95 s. 487.

51 Jfr AD 2013 nr 64.

52 Prop. 2007/08:95 s. 492.

53 AD 2013 nr 29.

54 Prop. 2007/08:95 s. 141.

55 Prop. 2007/08:95 s. 407.

enligt lagen skyddat intresse anses vara försvårande omständigheter. Detsamma gäller hand- lingar som fått direkt negativ effekt genom att den diskriminerade gått miste om exempelvis ett arbete.

En viktig del av prövningen är att tillgodose den preventiva funktionen som åsyf- tas med DiskL. Preventionssyftet får därför betydelse vid prövningen av ersättningens storlek.

Ersättningen kan pga. det till viss del grundas på arbetsgivarens förmåga att utge diskrimine- ringsersättning för att det ska bli kännbart för arbetsgivaren att åsidosätta DiskL.

Diskrimi- neringsersättning prövas därför genom en skälighetsbedömning utifrån ansvarssubjektets eko- nomiska förhållanden, den diskriminerades intresse av upprättelse samt hur allvarlig överträ- delsen av DiskL varit.

2.4 Försäkring i arbetslivet – krav på arbetsskada

2.4.1 Inledning

Arbetstagare som kontinuerligt utsätts för kränkande särbehandling på arbetsplatsen kan komma att utveckla en personskada i form av posttraumatiskt stressyndrom, som under vissa förutsättningar kan bedömas som en arbetsskada.

Den som drabbas av arbetsskada har ett ekonomiskt trygghetsnät genom försäkringar som i viss mån ersätter den ekonomiska förlust som uppkommer. Regelverket vid arbetsskada bygger på Socialförsäkringsbalken (2010:110) (SFB) och kollektivavtal.

När det uppstår en arbetsskada träder dels socialförsäkringssyste- met dels trygghetsförsäkringar som TFA in och prövar rätten till ersättning för personskada i arbetet. Arbetsskadebegreppet enligt SFB och TFA är densamma och har jämförbara rekvisit för vad som anses vara en arbetsskada.

2.4.2 Skadebegreppet

2.4.2.1 Inledning

Begreppet arbetsskada inom SFB och anknytande trygghetsförsäkringar på arbetsrättens om- råde omfattar två skadetyper, personskada till följd av olycksfall och personskada till följd av annan skadlig inverkan i arbetet. Begreppet annan skadlig inverkan i arbetet omfattar både

56 Prop. 2007/08:95 s. 398 f.

57 Prop. 2007/08:95 s. 399 och Fransson & Stüber, 495 f. Se vidare avsnitt 3.3.3 för ett utförligare resonemang kring den preventiva funktionen.

58 Se exempelvis FÖD 1982:12.

59 TFA, TFA-KL − Trygghetsförsäkring vid arbetsskada och PSA − Avtal om ersättning för personskada för anställda inom det statliga avtalsområdet.

fysiska och psykiska faktorer som inverkar menligt på arbetstagaren.

Begreppet omfattar arbetssjukdomar och det är här som skador pga. kränkande särbehandling passar in.

Genom förarbetsuttalanden till SFB och genom praxis har det utformats frågeställningar som det bör fästas särskild vikt vid huruvida arbetsskada ska anses föreligga eller inte. Arbetsska- deprövningen bedöms genom en helhetsbedömning utifrån dessa frågeställningar.

2.4.2.2 Personskada

Innan prövning om en skada har uppstått till följd av arbetet behöver skadelidande först få fastställt att denne drabbats av en personskada. En personskada utgör en medicinsk påvisbar effekt, där det medicinska tillståndet ska komma från en yttre faktor.

Det innebär att det krävs att det psykiska hälsotillståndet uppnår en viss tröskel för att bli klassad som en person- skada. Tröskelnivån uppnås när skadan kan påvisas genom en medicinsk utredning samt att skadan bedöms vara orsakad av omständigheter utifrån som rent allmänt inte anses vara en del av den ”normala livsprocessen”.

Enligt socialförsäkringsrätten föreligger även principen

”försäkrad i befintligt skick”.

Principen innebär att individer är olika mottagliga för skadliga faktorer och personskada kan därför utvecklas i olika skeden i ett händelseförlopp. Skadebe- dömningen tar därför även sikte på omständigheter hos den enskilde individen huruvida denne varit särkilt mottaglig eller inte för olika slags påfrestningar.

Vid skada till följd av kränkande särbehandling kan bevissvårigheter uppstå redan vid första momentet av arbetsskadeprövningen då det är en psykisk skada som ska påvisas. En fysisk personskada är direkt lättare att konstatera och värdera. Dock har detta bevisläge inte föranlett att det bör vara ställt ett lägre beviskrav för påvisande av ett psykisk lidande, trots det defini-

60 Prop. 1975/76:197 s. 70 f., Mia Carlsson, Arbetsskada − samspelet mellan skadestånd och andra ersättnings- ordningar, Jure Förlag AB, Stockholm, 2008, [cit. Carlsson] s. 224 och FÖD 1982:12 där psykisk skada ansetts utgöra arbetsskada.

61 Prop. 2001/02:81 s. 40 och 43 f., HFD 2011 ref. 26 och RÅ 2010 ref. 101. Se dock Carlsson s. 239 ff. för en viss kritisk syn av helhetsbedömningens utformning.

62 Carlsson, s. 167.

63 Carlsson, s. 183 och 184. Jfr även RÅ 1998 ref. 8 där den enskilde individen ej genomgått läkarundersökning för att konstatera sina psykiska besvär, men då denne begått självmord ansågs psykiska besvär med styrka ha förelegat.

64 Se Bertil Bengtsson & Erland Strömbäck, Skadeståndslagen – En kommentar, 1:2 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2002, [cit. Bengtsson & Strömbäck] s. 136 för den skadeståndsrättsliga motsvarigheten till försäkrad i befintligt skick, nämligen att skadevållaren får ta skadelidande ”som hon/han är”.

65 Se mål nr 1473-12 dom meddelad i Stockholm 16 juli 2012 där kammarrätten med principen som huvudargu- ment förklarade kärandens procentuella arbetsoförmåga högre än den arbetsoförmåga som underinstanserna ansetts föreligga.

tivt svårare utgångsläge det många gånger är att konstatera psykisk skada föranledd i arbe- tet.

2.4.2.3 Orsakssamband − skadans koppling till arbetet

Påvisar den medicinska utredningen att det föreligger psykiska besvär som uppnår personska- debegreppet följer nästa steg i prövningen. Den påstådda, i detta sammanhang, kränkande särbehandlingen ska rent typiskt sett kunnat ge upphov till en skada av aktuellt slag. Det går här att tala om att det ska föreligga ett adekvat orsakssamband och sambandet prövas genom helhetsbedömningen som nämndes ovan.

Den påstådda skadeorsaken i arbetet ska anses som sannolikt ha kunnat utlösa en personskada.

Skadelidande har här att förmå visa att det före- ligger övervägande skäl att skadan har orsakats genom exempelvis kränkande särbehandling för att det ska anses föreligga en arbetsskada.

Bevisregeln innebär en överviktsprincip där fråga är om orsakssambandet mellan skadlighets- faktorn och skadeffekten i det enskilda fallet ska utfalla till den skadelidandes förmån.

Be- vissvårigheter kan uppstå då det idag är svårt att nå framgång med ett påstående om skada föranledd av kränkande särbehandling på arbetsplatsen. Beviskraven är i praktiken att betrakta som höga genom att det är få fall där arbetstagarens psykiska besvär har ansetts till största del vara orsakade genom kränkande särbehandling på arbetsplatsen. Skadelidandes egen version anses inte vara tillräcklig som bevismaterial för att uppnå beviskravet och det torde oftast saknas arbetstagare som vill vittna till skadelidandes förmån. Inte ens anses det tillräckligt för sambandskravet alla gånger när det finns utredning som klart visar att det förekommit trakas- serier och kränkande särbehandling på arbetsplatsen. Inte heller läkarjournaler som talar för att den psykiska åkomman uppstått till följd av skadlig inverkan i arbetet anses som tillräckli- ga i vissa fall.

Detta trots det förhållande att kränkande särbehandling faktiskt har godtagits såsom skadlig inverkan i arbetet som kan föranleda arbetsskada.

66 Jfr Mårten Schultz, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001/02 s. 912, [cit. Schultz, Om skadestånd vid mobb- ning], s. 917 f. och mål nr 266-12 dom meddelad i Jönköping 6 juli 2012 där en arbetstagare inte lyckats överträ- da det då ställda beviskravet ”med hög grad av sannolikhet”.

67 Carlsson, s. 273 f. och Hellner & Radetzki, s. 195 f.

68 Carlsson, s. 216.

69 Carlsson, s. 169 f. och 188.

70 Se mål nr 7325-12 dom meddelad i Göteborg den 22 maj 2013 där det genom utredning kunde konstateras att mobbning och kränkande särbehandling förekommit men sjukdomstillståndet erkändes ändock inte som en följd av skadlig inverkan i arbetet och mål nr 266-12 där läkarjournaler ej godtagits som tillräcklig bevisning.

71 Mål nr 2468-10 dom meddelad i Jönköping 5 maj 2011.

Skillnaden med arbetsskadeprövningen gentemot exempelvis diskrimineringsärenden är att arbetsskadeprövningen inte tar sikte på att finna en syndabock som ska ansvara, utan det är själva arbetsskadan som ligger i fokus. Konstateras sedermera att arbetsskada föreligger er- sätts skadan genom försäkring där försäkringskollektivet, dvs. skattekollektivet, ansvarar för skadan, inte skadevållaren eller dess principal.

Sammantaget kan således arbetsskada föreligga om skadlighetsfaktorn och sambandskravet vid en helhetsbedömning anses vara uppfyllda genom beviskravet övervägande skäl.

2.4.3 Undantag från arbetsskadebegreppet

Vad som kan orsaka arbetstagare psykiska besvär är inte alltid en skada som, trots att det har sin följd av skadlig inverkan i arbetet, omfattas av arbetsskadeförsäkringen. I 39 kap. 5 § SFB inskränks möjligheten till ersättning för arbetsskada om skadan av psykisk eller psykosoma- tisk natur är en följd av en företagsnedläggning, bristande uppskattning av den försäkrades arbetsinsatser, vantrivsel med arbetsuppgifter eller arbetskamrater eller därmed jämförliga förhållanden.

Således föreligger ingen arbetsskada enligt försäkringsbegreppet trots att skad- lighetsfaktorn otvivelaktigt kan ge en viss form av psykiska reaktioner hos arbetstagaren.

Undantagsregeln innebär inte att exempelvis alla meningsmotsättningar faller inom regeln och således inte skulle kunna utgöra grund för arbetsskada. Meningsmotsättningar som inte är sakligt motiverade och är att bedöma som trakasserier eller kränkningar omfattas inte av un- dantagsbestämmelsen.

Handlingarna kan då komma att omfattas av arbetsskadeförsäkring om det föranleder psykiska besvär som uppfyller kriterierna för personskada.

2.4.4 Kollektivavtalad arbetsskadeförsäkring

2.4.4.1 TFA − trygghetsförsäkring vid arbetsskada

TFA är en trygghetsförsäkring vid arbetsskada som omfattar, inte bara det som SFB reglerar, utan även en möjlighet till full ersättning för den skada som uppstått. Skadelidande kan exem- pelvis genom TFA erhålla ersättning för sveda och värk när arbetsskada konstaterats, något

72 Motsvarande bestämmelse finns reglerad i 3 § TFA.

73 FÖD 1983:9.

74 Prop. 2001/02:81 s. 104, jfr FÖD 1987:40 och RÅ 1996 not. 27 där meningsmotsättningar på arbetsplatsen inte utgjorde skadlig inverkan i arbetet. Se även mål nr 2468-10 och mål nr 5827-12, dom meddelad av Kammar- rätten i Göteborg den 16 april 2013 där psykiska skadefaktorer i arbetsmiljön inte omfattades av undantagsbe- stämmelsen.

som inte utges enligt SFB.

Kollektivavtalet TFA är således ett komplement till den redan lagstadgade arbetsskadeförsäkringen genom SFB.

Arbetsgivare som tecknat kollektivavtal är skyldiga att teckna trygghetsförsäkringen TFA. För det fall arbetsgivaren försummar att teckna försäkringen kan ändå försäkringsersättning tiller- kännas arbetstagare som drabbats av arbetsskada trots avsaknad av försäkring på arbetsplat- sen. Anledningen därtill är att arbetstagaren inte ska påverkas negativt av arbetsgivarens för- summelse.

För att TFA ska bli tillämplig krävs att arbetsskadan erkänns av antingen AFA-Försäkring

, som är det bolag som tillhandahåller försäkringen, alternativt att Försäkringskassan [cit. FK]

godkänner arbetsoförmågan såsom arbetsskada.

Det som sedermera kan komma att ersättas genom TFA är utgifter i samband med arbetsskadan, förlorade inkomster och ideell ersättning såsom ersättning för sveda och värk, för lyte och men samt för särskilda olägenheter.

Ersätt- ning för sveda och värk utges sällan vid annan skadlig inverkan eftersom den i princip förut- sätter att en rätt till livränta inträtt.

Syftet med de olika ideella ersättningsposterna i TFA är således inte att ge kompensation för den kränkning skadelidande utsatts för genom den skade- faktor som bidragit till arbetsskadan.

TFA reglerar ersättning för sjukdomsfall genom två rekvisit, att skadan ska kvarstå efter 180 dagar från visandedagen

samt att FK erkänner skadan som en arbetsskada. Det finns dock undantag från rekvisiten om sjukdomsfallet finns upptaget i ILO-konventionen (nr 121), en tabell över vissa typiska yrkesskador. Upptagna sjukdomsfall berättigar till ersättning direkt då sjukdomen varat i 180 dagar, utan godkännande av FK. På listan finns inte psykiska besvär orsakade genom kränkande särbehandling upptagen, varför detta undantag inte blir tillämpligt i detta sammanhang.

75 Se TFA:s fullständiga försäkringsvillkor för att se vilka ersättningar som omfattas av TFA. Se även Carlsson, s. 583 ff.

76 Hellner & Radetzki, s. 297.

77 AFA-Försäkring godkänner på egen hand olycksfallsskador och även arbetssjukdomar som finns upptagna i ILO-konventionen (nr 121).

78 Carlsson, s. 520.

79 Se TFA:s försäkringsvillkor för 2013.

80 Se avsnitt 2.4.5.

81 Carlsson, s. 186.

2.4.4.2 35 § TFA − friskrivningsklausul

TFA innehåller en form av frisskrivningsklausul där skadelidande inte kan väcka talan mot arbetsgivaren avseende skadestånd för personskada i arbetet.

Av 35 § TFA framgår:

”Anställd får inte föra skadeståndstalan – med anledning av personskada som utgör arbets- skada – mot juridisk person som tecknat försäkringsavtal om TFA eller TFA-KL eller omfat- tas av PSA. Anställd får inte heller föra sådan skadeståndstalan mot arbetsgivare, anställd el- ler annan som omfattas av TFA, TFA-KL eller PSA.”

Friskrivningsklausulens huvudsakliga syfte är att undvika skadeståndsprocesser mellan ar- betsgivare och arbetstagare. Friskrivningsklausulen har även till syfte att utgöra ett skydd för arbetsgivaren att undgå ekonomiskt ansvar vid uppkommen arbetsskada, varför arbetstagaren med anledning av det inte ska kunna rikta skadeståndskrav mot arbetsgivaren.

Utifrån den aspekten är friskrivningsklausulen att betrakta som en friskrivning till arbetsgivarens förmån.

Vad som omfattas av taleförbudet är ersättning som täcks enligt TFA, ersättningsanspråk där- utöver omfattas inte av friskrivningsklausulen.

Någon komplikation i förhållande till TFA och dess taleförbud torde därför inte uppstå om en ersättning för kränkande särbehandling skulle införas.

2.4.5 Problematiken kring att erhålla arbetsskadeersättning för arbetssjukdom Vid arbetssjukdom utges ersättning i form av livränta enligt SFB, se 41 kap. SFB. För att er- hålla livränta, i detta sammanhang för psykiska besvär, krävs att skadan antas bestå i minst ett år alternativt att skadan är bestående, 41 kap. 2 § SFB.

Vid en jämförelse med TFA:s bestämmelser så inser vi ganska snart att ersättning för arbets- sjukdomar som inte utgör livräntefall är relativt begränsade. Finns inte sjukdomen upptagen på ILO-konventionens lista över vissa utvalda yrkesskador så måste den utsatte kunna visa skadans varaktiga karaktär för att vara ersättningsberättigad. Problematiken är till att börja med att skadan som uppstår vid exempelvis kränkande särbehandling är svårdiagnostiserad.

Skadan är även svårbevisad när det kommer till att visa den rätta eller mest sannolika orsaken till de psykiska besvären. För att få arbetsskadan godkänd som arbetssjukdom krävs ett läkar- utlåtande att arbetstagaren har en varaktig nedsättning av arbetsförmågan alternativt en ned-

82 Carlsson, s. 591 och 714 ff.

83 AD 1988 nr 137. Se dock Carlsson, s. 718 som höjer en varningens finger till målets prejudikatvärde idag.

84 AD 2013 nr 43. Jfr även Carlsson, s. 741 f. och 745 ff.

sättning som antas vara minst ett år. Det krävs också att läkaren intygar att arbetsnedsättning- en är arbetsrelaterad. Sådana läkarutlåtanden, innebärandes att ge intyg på två osäkra kriterier, torde vara ovanliga. Följden av det är att FK godkänner skadan som arbetsskada först ett år efter visandedagen i det fall läkarutlåtande saknas. Skadan har vid denna tidpunkt uppfyllt ett av kriterierna för livränta, nämligen att den bestått minst ett år. En person som således blir sjukskriven till och från pga. kränkande särbehandling på arbetsplatsen har svårt att uppnå försäkringsvillkoret varaktig.

FK:s betydande roll vid prövningen av arbetssjukdomar är att AFA-Försäkring endast god- känner sjukdomar som finns upptagna på ILO-konventionens lista över vissa särskilda yrkes- skador. Ersättningsfrågan blir således inte aktuell förrän FK godkänt hälsotillståndet som en arbetsskada, vilket framgår av 4 § 2 st. TFA. Försäkringsvillkoret hänvisar till 42 kap. 12 § SFB som innebär att FK därtill endast prövar arbetsskada när det föreligger ett ersättningsan- språk. Innebörden av det är att ersättningsfrågan prövas först då skadan har uppfyllt kriterier- na för en arbetsskada då arbetstagaren kan vara berättigad till ersättning. Föreligger inget er- sättningsanspråk så behöver heller ingen prövning avseende arbetsskada vidtas.

Det ger slut- satsen att skador orsakade genom kränkande särbehandling därför i princip endast rör livrän- tefall, då det krävs en bestående skada eller skada som varat minst ett år för att ersättning ge- nom TFA ska bli aktuell. Till skillnad mot 41 kap. 2 § SFB så ställer TFA dock inte upp något kriterium avseende invaliditetsgrad, utan försäkringen är tillämplig även på mindre fall av varaktig arbetsoförmåga.

De ideella ersättningarna enligt TFA blir således först aktuellt då arbetstagaren kan anses vara berättigad till livränta.

2.4.6 Arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtalad arbetsskadeförsäkring För den arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtal och därmed inte heller omfattas av TFA, har att tillämpa vanliga skadeståndsrättsliga regler för vållande till personskada. Ska- deståndsreglerna blir aktuella när skadan inte ersätts alternativt inte ersätts fullt ut genom so- cialförsäkringen.

Arbetstagaren har vid en tillämpning av de skadeståndsrättsliga reglerna att visa att arbetsgivaren varit vållande till den personskada som uppstått grundat på 2 kap. 1 §

85 Se även Carlsson, s. 508 och 513.

86 Se HFD 2013 ref. 2 att förutsättningarna för arbetsskada respektive arbetsskadeersättning inte måste prövas i en viss ordning.

87 Se TFA försäkringsvillkor och Carlsson, s. 588. Jfr 41 kap. 2 § SFB där det krävs att arbetsoförmågan är ned- satt till minst en femtondel.

88 Hellner & Radetzki, s. 373.

SkL alternativt 3 kap. 1 § SkL. Vållandeprövningen och principalansvaret får således mindre betydelse där arbetsplatsen omfattas av TFA.

2.5 Avslutande kommentar över aktuella rättsmedel

Arbetstagare som utsätts för kränkande särbehandling i arbetslivet har inte någon rätt till er- sättning för kränkningen som sådan enbart på denna grund. Rättsläget idag innebär dock att det finns möjlighet till ersättning för vissa skador som har orsakats genom kränkande särbe- handling i arbetslivet. Visserligen i form av ytterligheter för att nå framgång med vad som i grunden kan vara kränkande särbehandling. De övergripande grunderna för att erhålla ersätt- ning följer av antingen brottsligt angrepp mot den personliga integriteten, kränkning orsakad genom diskriminering eller om det föreligger personskada till följd av skadlig inverkan i arbe- tet. Både kränkningsersättning för brottslig gärning och diskrimineringsersättningen ger ut- tryck för att ett visst beteende är direkt otillåtet och som därigenom kan leda till ideell ersätt- ning för den skadelidande.

För att kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § SkL ska utges krävs att det förelegat ett angrepp mot den personliga integriteten som varit av allvarlig karaktär. En arbetstagare som exempel- vis blivit utsatt för förtal, ofredande eller misshandel på arbetsplatsen har således rätt till kränkningsersättning i enlighet med SkL om kränkningen anses vara av sådan allvarlig art.

Anmärkas bör dock att om arbetstagaren varit utsatt för systematisk kränkande särbehandling så är denna ersättningsgrund ett tämligen olämpligt tillvägagångssätt för att nå upprättelse.

Kränkningarna på arbetsplatsen har i sådana fall blivit så pass allvarliga och långtgående att de borde ha stoppats för länge sedan. Olämpligheten ligger även i att kränkande särbehandling får ett mått av att vara ”tillåtet” fram till dess skadevållaren trampar över linjen och gör sig skyldig till ett brottsligt angrepp. Skadeförloppet blir därmed bedömt efter straffrättsliga reg- ler, vilket gör att kränkande särbehandling, som inte utgör ett brottsligt angrepp, inte heller blir rättvist bedömt. Kränkande särbehandling framstår i sammanhanget som acceptabelt då det inte leder till någon påföljd så länge handlingarna inte uppnår en viss allvarlighetsgrad.

Sannolikt bör denna ersättningsform i det interna arbetslivet vara ovanlig med anledning av att handlingen ska vara av så pass allvarligt slag att det bygger på ett straffrättsligt ansvar för att ersättning ska aktualiseras. Dock är det inte sällan som kränkande särbehandling faktiskt bygger på brottsliga handlingar såsom ofredande, förtal etc. men uppnår inte graden av allvar-

89 Hellner & Radetzki, s. 294 och 296 f.

lighet varför det inte kan åläggas ansvar.

Genom att arbetsgivaren har ett långtgående ansvar att förebygga kränkande särbehandling och mobbning på arbetsplatsen borde ett så pass all- varligt beteende uppmärksammas tidigare före det eskalerat till en straffrättsligt handlande.

Vad gäller diskriminerande handlingar så är de i sig inte straffbelagda. Däremot är diskrimi- neringsersättning lagstadgad i syfte att bl.a. ha en preventiv funktion, dvs. för att motverka oacceptabla beteenden i arbetslivet. Diskrimineringsersättning är den typ av ersättning som ligger närmast att faktiskt erhålla gottgörelse för att ha blivit utsatt för kränkande särbehand- ling i arbetslivet. Det svåra är dock att hänföra kränkningen eller trakasserierna till en diskri- mineringsgrund, vilket inte behöver vara grunden när du utsatts för kränkande särbehandling.

Den kränkande särbehandlingen hamnar därför idag mellan stolarna vid tillämpning av denna reglering.

Omfattas vidare skadelidande av arbetsskadereglerna utges ersättning för den inkomstförlust som denne drabbas av pga. arbetsskadan. Skadelidande kan även erhålla bl.a. viss ersättning för bestående men.

Att ens bli berättigad till arbetsskadeersättning för arbetssjukdom krävs dock i princip att den utsatte ska ha en varaktig personskada, i vart fall en långvarig sådan.

Den som därmed utsätts för kränkande särbehandling och är sjukskriven från och till från ar- betet drabbas således av en inkomstförlust som oftast aldrig blir ersatt. Klart är även att ingen ersättning ur försäkringen utges för den faktiska kränkningen som den drabbade utsatts för som föranlett arbetsskadan. Ersättningsformen ersätter således till största del den skada som uppstått i form av inkomstförlust. Det handlar helt enkelt om, vad den också kallas för, en arbetsskadeförsäkring när skadan väl uppstått. Försäkringsersättningen fungerar därför inte typiskt sett som en preventiv funktion för att förhindra ett otillåtet beteende, utan tillämpas när skadan väl är ett faktum.

Det kan konstateras att ingen av de tre ersättningstyperna ersätter den faktiska kränkande sär- behandlingen som sådan och någon ersättning för att ha blivit utsatt för detta föreligger såle- des inte idag. Det krävs ytterligheter för att kompenseras och erhålla någon form av upprättel- se för att ha blivit utsatt för kränkande särbehandling i arbetslivet. Trots det ger kompensatio- nen som sagt inte gottgörelse för den kränkande särbehandlingen, utan den utsatte måste upp- visa annan ersättningsgrund som skäl för att denne har särbehandlats på ett klandervärt sätt.

90 Prop. 2005/06:38 s. 104.

91 För fullständiga ersättningsmöjligheter se TFA:s försäkringsvillkor för 2013.