JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetUteslutandegrunder för asyl
- I ljuset av likhetsprincipen och
objektivitetsprincipen
Petra Wiberg
Examensarbete i Offentlig rätt, 30 hp Examinator: För- och efternamn
Abstract
Even though an immigrant has the right to receive asylum there are within the Swedish immi-gration law, and more specifically the Aliens Act (2005:716), statutory regulations that can exclude an immigrant from receiving international protection in Sweden. These statutory reg-ulations are called the exclusion clauses and they can be applicable if the immigrant has committed a certain criminal act in its home country or in Sweden. In a decision from the Mi-gration Court of Appeal, MIG 2016:22, the MiMi-gration Court did not investigate whether the immigrant should have been excluded or not, even though there was legitimate reasons for that. Because of this decision, it is clear that the exclusion clauses are difficult to apply for the determining authorities.
There are important principles in Swedish law that the determining authorities need to follow when acting towards individuals. Among these principles there is firstly the equality principle, which states that all cases with similar statements should receive the same decision. Secondly there is the objectivity principle, which states that all cases should be treated objectively. Both of these principles are laid down in law in the Swedish constitution in the Instrument of Government (1974:152). The outcome of MIG 2016:22 shows that these principles can be wrongly overlooked.
Förkortningar
Asylprocedurdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd
Bet. Betänkande
BrB Brottsbalk (1962:700)
EKMR Europeiska konventionen av den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
Flyktingkonventionen 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning
FN Förenta nationerna
FN-stadgan Förenta nationernas stadga
Folkmordslagen Lag (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse
JO Justitieombudsmannen
KU Konstitutionsutskottet
LSU Lag (1991:572) om särskild utlänningskontroll
Massflyktsdirektivet Rådets direktiv 2001/55/EG av den 20 juli 2001 om miniminormer för att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om åtgärder för att främja en balans mellan medlemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bära följderna av detta
NSL Narkotikastrafflag (1968:64)
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform
Skyddsgrundsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
Tortyrkonventionen FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning
UNHCR United Nations High Commissioner
UNHCR:s handbok UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning
Innehållsförteckning
1. Inledning 1
1.1 Om ämnet 1
1.2 Syfte och frågeställningar 2
1.3 Avgränsning 3
1.4 Metod och material 4
1.4.1 Definitioner 7 1.5 Disposition 8 2. Förvaltningsrättsliga principer 9 2.1 Objektivitetsprincipen 9 2.2 Likhetsprincipen 9 3. Grunder för asyl 10 3.1 Flykting 10 3.2 Alternativt skyddsbehövande 12 3.3 Övrigt skyddsbehövande 14 3.4 Gemensamma bestämmelser 15
4. Uteslutandegrunder i internationella regelverk 16
4.1 Förenta Nationerna 16
4.1.1 Flyktingkonventionen 16
4.1.2 UNHCR:s handbok 18
4.2 Europeiska unionen 19
4.2.1 Skyddsgrundsdirektivet 19
5. Uteslutandegrunder i nationella rättskällor 21
5.1 Uteslutande från flyktingskap 21
5.1.1 Brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten 22
5.1.2 Grovt icke-politiskt brott utanför Sverige 26
5.1.3 Gärningar som strider mot FN:s syften och grundsatser 27
5.2 Uteslutande från alternativt och övrigt skyddsbehov 28
5.2.1 Grovt brott 29
5.2.2 Utgör en fara för rikets säkerhet 31
5.3 Gemensamma bestämmelser 33
5.4 Prövning av uteslutandegrunder i rättspraxis 35
5.4.1 MIG 2009:19 35
5.4.2 MIG 2011:24 35
5.4.3 MIG 2012:14 36
5.4.4 Avslutande kommentar 36
6. Prövningen vid de beslutande myndigheterna 38
6.1 Utredningsansvar för uteslutandegrunderna 38
6.1.1 Avslutande kommentar 41
6.2 Bevisbörda och beviskrav 42
6.2.1 Synnerlig anledning att anta 42
6.2.2 Koppling till utom rimligt tvivel 44
6.2.3 Benefit of the doubt 45
6.2.4 Avslutande kommentar 47
7. Sammanfattande analys och slutsatser 47
7.1 En återblick på uppsatsens syfte 47
7.2 Argument för en konsekvent rättstillämpning 48
7.2.1 Krav på rätt till asyl 48
7.2.2 Utfyllnad genom internationella regelverk 48
7.2.3 Tydliga definitioner 49
7.3. Argument emot en konsekvent rättstillämpning 50
7.3.1 Behov av tydligare definitioner 50
7.3.2 Endimensionell praxis 51
7.3.3 Gränsdragning för beslut att initiera utredning 52
7.3.4 Beviskravet på synnerlig anledning att anta 53
7.4 Avslutande kommentar 55
1. Inledning
1.1 Om ämnet
De senaste åren har allt fler människor flytt från sina hemländer, på grund av krig och orolig-heter, för att söka sig till tryggare länder där de kan få skydd. Sverige är ett av de länder som har tagit emot ett förhållandevis stort antal utlänningar som har kommit till landet i syfte att söka asyl. År 2015 tog Migrationsverket emot 162 877 asylansökningar och år 2016 inkom 28 939 asylansökningar till Migrationsverket.1
Bland de asylsökande, som i och för sig uppfyller kriterierna för att få skydd, finns det även personer som rättssystemet anser inte ska ha rätt till skydd på grund av att de tidigare har för-farit klandervärt. Det klandervärda beteendet kan kopplas till att brott kan ha begåtts i hem-landet, men också i Sverige.2 I februari 2016 publicerade polisen en statistik på hur många asylsökande som hade anmälts för brott under en period om ungefär ett år. I 2 368 anmälning-ar vanmälning-ar asylsökande registrerade som brottsmisstänkta. Nästan 55 procent av dessa anmälninganmälning-ar avsåg brott på asylboenden. De vanligaste brotten var misshandel och hot i samband med bråk mellan de boende.3
Då en asylsökande har begått ett brott, finns det olika brottsliga gärningar som kan frånta den asylsökande rätten att beviljas asyl. Om en asylsökande döms för ett brott i Sverige kan all-män domstol förordna om utvisning.4 Vid förvaltningsmyndigheter och förvaltningsdomstolar kan emellertid begångna brottsliga gärningar aktualisera så kallade uteslutandegrunder.5 Ute-slutandegrunderna regleras i utlänningslagen (2005:716) (UtlL) och de infördes i nuvarande utformning år 2010 och införandet föranleddes av Skyddsgrundsdirektivet från Europeiska unionen (EU).6 Uteslutandegrunderna innebär att om en asylsökande initialt bedöms ha rätt till asyl, skulle en tillämpning av dem kunna medföra att den asylsökande blir fråntagen denna rätt, på grund av olika begångna brottsliga gärningar. Uteslutandegrunderna är av intresse att belysa på grund av att de kan aktualisera en situation i vilken den asylsökande inledningsvis har åberopat omständigheter till stöd för ett skyddsbehov och asyl varvid samma
1 Migrationsverket, Statistik, https://www.migrationsverket.se/Om-Migrationsverket/Statistik.html. 2 Närmare beskrivning i kapitel 4.
3 Lisinski, Polisen släpper asylbrottssiffror, http://www.dn.se/nyheter/sverige/polisen-slapper-asylbrottssiffror/. 4 Utvisning på grund av brott regleras i 8 a kap. 8 § UtlL.
heter kan grunda en tillämpning av uteslutandegrunderna där den asylsökande kan riskera att utvisas.
Den 3 november 2016 meddelade Migrationsöverdomstolen ett avgörande, MIG 2016:22, där det konstaterades att de gärningar som den asylsökande hade begått i hemlandet borde ha för-anlett Migrationsdomstolen att inleda en prövning av om dessa gärningar hade kunnat med-föra en tillämpning av någon av uteslutandegrunderna. Rättsfallet är intressant eftersom det visar att de beslutande myndigheterna, då de ska bevilja en asylsökande ett gynnande beslut om asyl, skulle kunna tendera att lägga ett stort fokus på frågan om skyddsbehov. Det skulle kunna medföra en felaktig underlåtenhet att inleda en utredning om uteslutandegrundernas tillämplighet.
Inom förvaltningsrätten, i vilken asylrätten ingår, finns vissa grundläggande principer som måste beaktas av de beslutande myndigheterna.7 Bland dessa principer finns likhetsprincipen och objektivitetsprincipen, vilka är grundlagsfästa i 1 kap. 9 § kungörelse (1974:152) om be-slutad ny regeringsform (RF). Dessa innebär i korthet att alla ärenden där de sakliga förutsätt-ningarna är lika ska bedömas på samma sätt samt att de beslutande myndigheterna inte får grunda sina beslut på ovidkommande intressen.8 MIG 2016:22 ger en antydan till att lika fall faktiskt inte alltid bedöms likadant vid de beslutande myndigheterna.
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsen syftar till att ge en presentation av uteslutandegrunderna för att undersöka om de föranleder en konsekvent rättstillämpning vid de beslutande myndigheterna. Ett delsyfte är därför att undersöka om en tillämpning av dem medför att likhetsprincipen och objektivitets-principen upprätthålls.
De frågeställningar som uppsatsen är uppbyggd kring, med ändamålet att uppfylla dess syfte, är:
1. Vad innebär likhetsprincipen och objektivitetsprincipen för en konsekvent rättstillämpning av uteslutandegrunderna?
2. På vilka grunder kan asyl, vilket är ett krav för en tillämpning av uteslutandegrunderna, beviljas?
3. Vilka internationella rättsregler är relevanta för uteslutandegrunderna? 4. Vilka brottsliga gärningar avser de nationella uteslutandegrunderna?
5. På vilka grunder bör de beslutande myndigheterna inleda en utredning av förekomsten av en uteslutandegrund?
6. Vilka bevisfrågor aktualiseras i samband med en utredning av förekomsten av en uteslutandegrund?
1.3 Avgränsning
Beträffande grunderna för asyl berörs enbart de som bygger på bestämmelserna i 4 kap. UtlL, vilka avser asyl som flykting, alternativt- och övrigt skyddsbehövande. Synnerligen ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § UtlL ingår inte i någon av uteslutandegrunderna och är dessutom ingen grund för asyl, även om bestämmelsen ofta prövas vid asylansökningar.9 Av den anled-ningen har ingen närmare redogörelse gjorts av den bestämmelsen. Inte heller asyl för min-deråriga eller uppehållstillstånd vid anhöriginvandring har lämnats någon närmare redogö-relse för.
Det finns flera grunder och undantag i UtlL enligt vilka det kan vara aktuellt att inte bevilja en asylsökande asyl eller uppehållstillstånd. De grunder för detta som har prövats i denna uppsats är enbart de uteslutandegrunder som regleras i 4 kap. 2 b-c §§ UtlL. I exempelvis 4 kap. 3 § UtlL finns en bestämmelse som kan leda till att en asylsökande inte får beviljas flyktingstatus-förklaring. Bestämmelsen är fakultativ, till skillnad från de i 4 kap. 2 b-c §§ UtlL som är tvingande, samt berör mer specifikt frågan om statusförklaring, och lämnas därför utanför.
Flera bestämmelser i UtlL, samt även asyl- och flyktingpolitiken i stort, har sin grund i inter-nationella regelverk.10 Det finns alltså ett stort antal internationella regelverk som kan aktuali-seras vid asylrättsliga prövningar. De internationella regelverk som uppsatsen berör är enbart de som är av omedelbar relevans för uteslutandegrunderna och en analys av dem. Vid en ana-lys har Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen berörts, trots att den inte är av omedelbar relevans för uteslutandegrunderna på grund av att den mer specifikt berör internat-ionella brottmål vid Internatinternat-ionella brottmålsdomstolen och inte utlänningsrätt.11 Däremot redogör den för definitioner som kan användas vid en analys av uteslutandegrunderna.12
9 Jfr MIG 2007:15.
Det regelverk från EU som har berörts i svenska rättskällor avseende uteslutandegrunderna och som därför ska återges i uppsatsen är Skyddsgrundsdirektivet. Massflyktsdirektivet och Asylprocedurdirektivet, vilka reglerar olika bestämmelser om asyl, har lämnats utanför. De anses inte vara av omedelbar relevans för uteslutandegrunderna.13 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) är i och för sig ett betydelsefullt regelverk vid en prövning av rätten till internationellt skydd på grund av att konventionen berör mänskliga rättigheter.14 Eftersom EKMR inte närmare berör uteslu-tandegrunder för asyl samt att uppsatsen fokuserar på de förvaltningsrättsliga principer som regleras i svensk rätt, har den lämnats utanför denna uppsats.
De förvaltningsrättsliga principer som har varit i fokus i analysen är likhetsprincipen och ob-jektivitetsprincipen. Att analysen utgår från dessa principer har föranletts av att de anses spegla huruvida bestämmelser tillämpas konsekvent. Visserligen är legalitetsprincipen av stor vikt, men den har förbigåtts i undersökningen eftersom den avser att beslut ska fattas med stöd i lag,15 varvid föremålet för denna uppsats är om uteslutandegrunderna medför en kon-sekvent rättstillämpning av dem vid de beslutande myndigheterna.
1.4 Metod och material
Den metod som har använts för att besvara uppsatsens frågeställningar och därigenom uppnå uppsatsens syfte är den rättsdogmatiska metoden. Det finns olika uppfattningar om vad den rättsdogmatiska metoden innebär. Den generella uppfattningen är att den innebär att fastställa gällande rätt.Vidare innebär den rättsdogmatiska metoden inte enbart innebära att fastställa gällande rätt, utan också att systematisera och tolka den.16 För att fastställa gällande rätt ska de allmänt accepterade rättskällorna behandlas, vilka är de som ingår i rättskälleläran. Dessa rättskällor är lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin.17 Det finns olika uppfattningar om rättskällornas hierarki, där en uppfattning är att den består i att den primära rättskällan är lagstiftning, följt av förarbeten, därefter rättspraxis där prejudikat från de högsta instanserna är det centrala och slutligen juridisk doktrin.18 Rättsdogmatik förknippas vid en första anblick
13 Jfr MIG 2012:14 om prövningen av uteslutandegrunderna. 14 EKMR, artikel 1.
15 von Essen, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 88.
16 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, 2015, s. 43, Peszenik i Förvaltningsrättslig tidskrift 1990, s. 249.
med den så kallade gällande rätten där det föreligger begränsningar för vad som kan omfattas av det begreppet. Detta hindrar dock inte att det vid en rättsdogmatisk argumentation går att vidga perspektivet och gå utanför gällande rätt.19 Därför har, för att uppnå uppsatsens syfte, inte enbart de allmänt accepterande rättskällorna använts. De har kompletterats med annat material såsom myndighetsbeslut från dåvarande utlänningsnämnden och JO. Det kan disku-teras huruvida myndighetsbeslut och beslut från JO kan betraktas som rättskällor. Eftersom myndighetsbeslut och beslut från JO tillämpar samt diskuterar en tillämpning av gällande rätt, ska de anses vara en vägledning vid en rättsdogmatisk analys.
Beträffande svenska rättskällor, är UtlL den rättskälla från vilken uppsatsen utgår. Rätten till asyl regleras i 4 kap. 1-2 a §§ UtlL och därefter regleras grunder för uteslutande i 4 kap. 2 b-c §§ UtlL. Förarbeten samt lagkommentarer till dessa bestämmelser har som regel berörts för att möjliggöra en djupare förståelse av bestämmelserna.
Inom den rättsdogmatiska metoden ingår också EU-rätten.20 EU:s rättskällor är direkt tillämp-liga i Sverige och fungerar som en del av Sveriges nationella rättsordning. Alla domstolar och myndigheter ska följa rättskällor som härrör från EU och därför är det av vikt att återge den EU-rätt som är tillämplig avseende uteslutandegrunder från asyl.21 Det regelverk från EU som har berörts i uppsatsen är Skyddsgrundsdirektivet. En dom från EU-domstolen, vilken avser en prövning av uteslutandegrunderna i Skyddsgrundsdirektivet, har också ansetts vara av re-levans i uppsatsen.22
Utlänningslagstiftningen är även influerad av andra internationella regelverk och konvent-ionsåtaganden, vilka får betydelse när svensk rätt ska tolkas.23 De regelverk som har berörts till störst del i denna redogörelse om uteslutandegrunderna har varit regelverk från Förenta nationerna (FN) och då Flyktingkonventionen samt UNHCR:s handbok, vilka ger en central vägledning i flertalet prövningar av internationellt skydd. Även UNHCR:s riktlinjer för ute-slutandegrunder, Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clau-ses: Article 1 F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, har varit av bety-delse för denna uppsats. Det har också funnits en anledning att beröra FN-stadgan av den
19 Jareborg i SvJT 2004 s. 4.
20 Reichel, EU-rättslig metod, 2012, s. 110. 21 Bernitz m.fl., Finna rätt, 2012, s. 75. 22 Närmare beskrivning i kapitel 4.3.1.
ledningen att en nationell uteslutandegrund refererar till den.24 Flyktingkonventionen, UN-HCR:s handbok och UNUN-HCR:s riktlinjer utgör inte gällande rätt. Emellertid har Skydds-grundsdirektivet utgått från Flyktingkonventionen och eftersom direktivet härrör från EU, vars rättskällor ingår i den rättsdogmatiska metoden, ska Flyktingkonventionen också anses göra det. Vidare redogör prejudikat från Migrationsöverdomstolen, vilka utgör gällande rätt, för UNHCR:s handbok och UNHCR:s riktlinjer.25 På grund av att de refereras och tillämpas i gällande rätt, ska de ingå i en analys enligt den rättsdogmatiska metoden.
I uppsatsen har det också vid vissa fall gjorts en jämförelse med straffrätt. Uteslutandegrun-derna berör brottsliga gärningar och vissa begrepp inom dem förekommer även inom straff-rättslig lagstiftning. Det medför att det kan vara nödvändigt vid en analys att beröra relevanta straffrättsliga bestämmelser. Dessutom har viss processrätt berörts i avsnittet som avser be-viskrav och bevisbörda. Bevisfrågor inom utlänningsrätt avser processrätt snarare än utlän-ningsrätt och därför har det varit nödvändigt att beröra även detta rättsområde.
I den avslutande analysen har den gällande rätt som uppsatsen har presenterat granskats och där analysens fokus har legat på de nationella rättskällorna. Det har diskuterats om uteslutan-degrunderna och gällande rätt kring dem föranleder en konsekvent rättstillämpning. En
konse-kvent rättstillämpning i uppsatsen har inneburit en enhetlig tillämpning av rättskällorna
oav-sett vem som har att fatta ett beslut. Innebörden av likhetsprincipen och objektivitetsprincipen och därmed ett upprätthållande av dem kan anses bidra med denna enhetliga tillämpning, vil-ket är grunden till att de har lagts fram i uppsatsen.26 För att få klarhet i om uteslutandegrun-derna tillämpas konsekvent har det redogjorts för argument för en konsekvent rättstillämpning respektive argument emot en konsekvent rättstillämpning. Fokus i analysen har varit på det som talar emot, eftersom det har ansetts ha varit av störst betydelse att kritiskt granska rättslä-get och uppmärksamma på eventuella brister i regelsystemet.
Utöver rättsdogmatisk metod ingår också empiriska inslag i uppsatsen. Empiri har sin grund i vetenskapliga undersökningar från verkligheten.27 Empiriskt material kan föras in och bidra med en analys av gällande rätt. Att empiriskt material förs in skulle dessutom kunna förbättra
24 Närmare beskrivning i kapitel 4.1.3.
25 Jfr MIG 2006:1 där det anges att UNHCR:s handbok ska vara viktig vid asylrättsliga ärenden, jfr MIG 2012:14 där det refereras till UNHCR:s riktlinjer.
en analys av gällande rätt.28 En intervju har därför genomförts med en juridisk expert vid Mi-grationsverket, Peter Mokvist. Han har uttalat sig om hur utredningen går till när en misstanke uppstår om att en uteslutandegrund för asyl skulle kunna aktualiseras samt för utredningsan-svaret för uteslutandegrunderna. Det har varit nödvändigt för analysen att utreda hur pröv-ningen av uteslutandegrunderna faktiskt går till i praktiken, eftersom den praktiska aspekten inte framgår ur rättskällorna som sådana. Med anledning av att intervjun har skett med en juridisk expert vid Migrationsverket, ska de uttalanden som återges från intervjun anses vara korrekta och återge verkligheten.
1.4.1 Definitioner
En prövning och en efterföljande tillämpning av uteslutandegrunderna för asyl har genomgå-ende i uppsatsen benämnts som ett uteslutande och att en asylsökande ska uteslutas. I prakti-ken används begreppet exklusion och att en asylsökande ska exkluderas.29 För att vara tydlig med vad som avses har uteslutande och att en asylsökande ska uteslutas tillämpats i denna uppsats. Beroende på vad en mening har berört, har orden behövt böjas för att passa in i sam-manhanget.
I denna uppsats har den berörda personen benämnts som den asylsökande. I vissa lagrum be-nämns den person som ska omfattas av lagrummet som utlänningen, såsom i exempelvis 4 kap. 1 § UtlL. Anledningen till att termen den asylsökande har valts, är att uppsatsen tar sikte på personer som har ingett en asylansökan till Migrationsverket. De beslutande myndigheter-na ska därefter i olika instanser bedöma huruvida personen är i behov av intermyndigheter-nationellt skydd och ska beviljas asyl. Avslutningsvis ska en bedömning av om någon av uteslutandegrunderna är tillämplig aktualiseras. Istället för att variera benämningen från utlänningen till den
asylsö-kande, har en enhetlig benämning använts.
Termen de beslutande myndigheterna har genomgående använts i uppsatsen. Anledningen till det är att uppsatsen avser att främst beröra principfrågor i samband med en tillämpning av uteslutandegrunderna och att det vid en analys inte alltid ska behöva vara klarlagt vilken in-stans som har fattat eller ska fatta ett beslut. Eftersom det kan vara olika organ såsom Migrat-ionsverket, Migrationsdomstolen och Migrationsöverdomstolen som har att fatta olika beslut
28 Sandgren i Juridisk tidskrift 2004 s. 309.
29 Jfr Sveriges Radio, Syriska asylsökande misstänks för krigsbrott,
har begreppet de beslutande myndigheterna används för att inbegripa alla dessa nationella organ.
1.5 Disposition
Den disposition som har valts för denna uppsats följer den inbördes ordningen för en prövning av ett hypotetiskt asylärende i vilket en tillämpning av uteslutandegrunderna aktualiseras. För att få en inledande förståelse för uppsatsen har det inledningsvis redogjorts för likhetsprinci-pen och objektivitetsprincilikhetsprinci-pen i kapitel 2. De efterföljande delarna har disponerats utefter hur genomgången av rättsreglerna görs i rättspraxis.30 Det har därför inledningsvis redogjorts för relevant utlänningslagstiftning i uppsatsens kapitel 3-5. I kapitel 3 har grunderna för att bevil-jas asyl presenterats, med syfte att åstadkomma en inledande förståelse för på vilka grunder en asylsökande kan beviljas asyl och därför senare kunna uteslutas. I kapitel 4-5 har uteslu-tandegrunderna presenterats. I kapitel 4 redogörs för de internationella regelverk som till stor del behandlar regler kring asyl och därigenom också uteslutandegrunderna. I kapitel 5 har det redogjorts för de svenska bestämmelserna i UtlL som har tillkommit på grundval av de inter-nationella regelverken. I kapitel 6 har det redogjorts för utredningsskyldigheten samt aktuella bevisfrågor vid en prövning av uteslutandegrunderna. Avslutningsvis har det framlagts en sammanfattande analys i kapitel 7. Där har slutsatser presenterats genom en diskussion kring huruvida tillämpningen av uteslutandegrunderna säkerställer en konsekvent rättstillämpning genom att uppfylla de förvaltningsrättsliga principer som har presenterats i kapitel 2.
2. Förvaltningsrättsliga principer
2.1 Objektivitetsprincipen
Inom förvaltningsrätten finns fundamentala principer som ska beaktas. En av dessa principer är objektivitetsprincipen, vilken innebär att beslut inte får grundas på personliga och ovid-kommande intressen.31 Objektivitetsprincipen är grundlagsfäst i 1 kap. 9 § RF där det anges att ”domstolar samt förvaltningsmyndigheter som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska iaktta saklighet och opartiskhet”.
Objektivitetsprincipen innebär att de beslutande myndigheterna i sin myndighetsutövning inte får beakta ovidkommande hänsyn genom att låta sina beslut influeras av subjektiva åsikter och personliga intressen. Inget beslut får påverkas av att beslutsfattarna vid de beslutande myndigheterna har en personlig åsikt. De intressen som får beaktas är de som de beslutande myndigheterna ska beakta enligt lagstiftning. Det innebär därför att alla beslut som tas måste grundas på sakliga skäl.32
För uteslutandegrunderna innebär objektivitetsprincipen inledningsvis att det skulle stå i strid med grundlag om de beslutande myndigheterna skulle åsidosätta principen. Därtill får inte en beslutsfattare vid en beslutande myndighet riskera att utesluta, eller inte utesluta, en asylsö-kande enbart för att beslutsfattaren skulle ha en personlig åsikt om denne. Om de beslutande myndigheterna skulle ges ett sådant utrymme skulle det kunna leda till att två asylsökanden som åberopar likvärdiga omständigheter skulle kunna få olika beslut på grund av beslutsfatta-rens personliga åsikter om var och en av dem. Det innebär att ett upprätthållande av objektivi-tetsprincipen föranleder en konsekvent rättstillämpning av uteslutandegrunderna vid de beslu-tande myndigheterna.
2.2 Likhetsprincipen
Inom objektivitetsprincipen finns även den så kallade likhetsprincipen, vilken också är grund-lagsfäst i 1 kap. 9 § RF. Däri anges att ”domstolar samt förvaltningsmyndigheter som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska beakta allas likhet inför lagen”. Trots att likhetsprincipen står självständig i bestämmelsen, ingår den som en del av objektivitetsprincipen.33
31 von Essen, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 89 f.
Likhetsprincipen innebär mer precist att de beslutande myndigheterna ska behandla fall med lika omständigheter på lika villkor. Enligt likhetsprincipen måste rättsregler fyllas ut för att de beslutande myndigheterna ska veta vilka omständigheter som får läggas till grund för ett be-slut.34 I de fall där rättsreglerna på ett område är vaga, är det viktigt att de beslutande myndig-heterna uppställer en slags praxis för hur de ska tolkas, i syfte att bidra till att beslutsfattandet blir konsekvent. Denna myndighetspraxis måste i sin tur vara saklig och objektiv.35
För uteslutandegrunderna innebär likhetsprincipen att det skulle stå i strid med grundlag om de beslutande myndigheterna skulle åsidosätta principen. Därtill innebär ett upprätthållande av likhetsprincipen att en asylsökande inte ska kunna riskera att uteslutas av en beslutsfattare, och en annan asylsökande med likartade omständigheter inte riskerar att uteslutas över huvud taget. En sådan situation kan aktualiseras vid de fall då en konsekvent praxis för uteslutande-grunderna inte har utvecklats, eftersom de beslutande myndigheterna då kan välja vilken väg de vill i sitt beslutsfattande. Ett upprätthållande av likhetsprincipen medför därför att en sådan situation undviks, vilket också föranleder en konsekvent rättstillämpning av uteslutandegrun-derna vid de beslutande myndigheterna.
3. Grunder för asyl
3.1 Flykting
För att ett uteslutande över huvud taget ska komma ifråga krävs det att den asylsökande har rätt till asyl.36 I svensk rätt kan asyl beviljas på tre grunder, nämligen då personen definieras som flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrigt skyddsbehövande.37 Nämnda grunder ska i det följande behandlas för att få en förståelse för hur den rättsliga prövningen av ett ute-slutande inom ramen för en asylansökan utreds.
Den första grunden för asyl som ska presenteras är då den asylsökande skulle anses ha en sta-tus som flykting. Definitionen av vad en flykting är finns i 4 kap. 1 § st. 1 UtlL:
”Med flykting avses i denna lag en utlänning som befinner sig utanför det land som utlän-ningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på
34 Lundell, Strömberg, Allmän förvaltningsrätt, 2014, s. 73. 35 von Essen, Arbete i offentlig förvaltning, 2014, s. 89 f. 36 Jfr MIG 2016:22.
grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.”
För att en asylsökande ska kunna beviljas asyl som flykting ska denne i första hand befinna sig utanför det land som den är medborgare i eller anses vara statslös.38 Vidare är de grunder som finns för att bevilja en asylsökande asyl i enlighet med flyktingbestämmelsen att den asylsökande ska känna en välgrundad fruktan för förföljelse. Prövningen görs framåtsyftande där riskerna vid ett återvändande till hemlandet bedöms.39 Om en asylsökande tidigare har varit utsatt för tortyr och kränkningar, finns det en presumtion för att den asylsökande kan komma att utsättas för det igen.40 Välgrundad fruktan innefattar ett subjektivt och ett objektivt rekvisit. Det subjektiva rekvisitet är fruktan, vilket innebär att den asylsökande ska känna en tillräcklig grad av fruktan för att återvända till sitt hemland. Det objektiva rekvisitet är att denna fruktan ska vara välgrundad, vilket kan bevisas genom att det föreligger en sådan situ-ation i den asylsökandes hemland att det måste bedömas finnas en anledning för att personen kan riskera att utsättas för förföljelse.41 Det kan röra sig om både personliga förhållanden och allmänna förhållanden i hemlandet, vilka oftast bevisas genom åberopad landinformation.42
Förföljelsen som den asylsökande ska känna välgrundad fruktan för kan utgå både från lan-dets myndigheter, enskilda personer eller grupper.43 Förföljelse kan vara olika slags hot mot liv och frihet samt kränkningar av mänskliga rättigheter. Förföljelse kan också vara, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, andra skadliga åtgärder och hot.44 Gränsen för för-följelse är nådd om det är visat att den asylsökandes fundamentala mänskliga rättigheter all-varligt kommer att begränsas vid ett återvändande till hemlandet.45
Den förföljelse som åberopas måste grunda sig på någon av flyktinggrunderna för att asyl som flykting ska kunna beviljas.46 Flyktinggrunderna är ras, nationalitet, religiös eller politisk upp-fattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhälls-grupp. Begreppet ras ska tolkas extensivt och omfattar alla etniska grupper som i dagligt tal
38 Sandesjö, Wikrén, Utlänningslagen – Med kommentar, 2010, s. 158. 39 Prop. 2005/06:6 s. 28.
40 Seidlitz, Asylrätt – En praktisk introduktion, 2014, s. 73.
41 Sandesjö, Wikrén, Utlänningslagen – Med kommentar, 2010, s. 161. 42 Seidlitz, Asylrätt – En praktisk introduktion, 2014, s. 94.
43 UNHCR:s handbok, punkt 65. 44 UNHCR:s handbok, punkt 51-52.
kallas för raser.47 Nationalitet innebär inte enbart medborgarskap utan kan även innefatta till-hörighet till en etnisk grupp, samt andra språkliga och kulturellt definierade grupper.48 Förföl-jelse på grund av religion innebär bland annat en begränsning i den asylsökandes rätt att utöva sin religionsfrihet genom bland annat diskriminering på grund av tillhörighet till en viss relig-ion och tvångskonvertering.49 När en asylsökande förföljs på grund av sin politiska uppfatt-ning ska det röra sig om att den asylsökande har en förbjuden åsikt beträffande en fråga som rör statsmakten eller regeringen.50 Med förföljelse på grund av kön avses i bestämmelsen, förutom biologiskt kön, också så kallat socialt kön, som innebär socialt eller kulturellt be-stämda samt stereotypa föreställningar om hur män och kvinnor ska bete sig. Även transsexu-alism är en fråga om könstillhörighet. Begreppet sexuell läggning omfattar enligt bestämmel-sen då förföljelbestämmel-sen sker på grund av att den asylsökande har en avvikande sexuell läggning.51 Beträffande tillhörighet till en viss samhällsgrupp, skulle det kunna avse en grupp personer som har ett gemensamt kännetecken eller uppfattas som en grupp av övriga samhällsmedbor-gare. Det gemensamma kännetecknet skulle kunna vara medfött, oföränderligt eller på annat sätt grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter.52
3.2 Alternativt skyddsbehövande
En andra grund för asyl är som alternativt skyddsbehövande. Denna grund regleras närmare i 4 kap. 2 § st. 1 UtlL:
”Med alternativt skyddsbehövande avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att, 1. det finns grundad anledning att anta att utlänningen vid ett återvändande till hemlandet skulle löpa risk att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller som civilperson löpa en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt, och,
2. utlänningen inte kan, eller på grund av sådan risk som avses i 1 inte vill, begagna sig av hemlandets skydd.”
För att den asylsökande ska falla in under definitionen ska denne givetvis i första hand be-finna sig utanför det land som den är medborgare i. I första ledet i 4 kap. 2 § st. 1 p. 1 UtlL
47 UNHCR:s handbok, punkt 68-70.
48 Sandesjö, Wikrén, Utlänningslagen – Med kommentar, 2010, s. 168. 49 Diesen m.fl., Prövning av migrationsärenden : BEVIS 8, 2012, s. 134. 50 Goodwin-Gill, McAdam, The refugee in international law, 2007, s. 87. 51 Prop. 2005/06:6 s. 21 f. och 34.
anges det att det ska finnas en grundad anledning att anta att den asylsökande vid ett återvän-dande skulle löpa en risk för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Med kroppsstraff avses olika påföljder som används i syfte att åstadkomma kroppssmärta eller kroppsskada. Sådana påföljder kan exempelvis vara spöstraff och olika former av stympning.53 Begreppet tortyr härstammar från Tortyrkonventionen.54 Enligt Tortyrkonventionens artikel 1 är tortyr varje medveten handling som genom allvarlig smärta eller svårt fysiskt eller psykiskt lidande tillfo-gas en annan person av någon, eller på uppdrag av någon, som företräder staten och i ett visst syfte för att exempelvis tvinga fram information eller en bekännelse eller för att bestraffa en handling. Det kan också vara en gärning med ett diskriminerande syfte. Med annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning avses handlingar som inte når upp till den grad av allvar som avses med artikel 1 i Tortyrkonventionen, men det är handlingar som ändå kan liknas vid tortyr. Dessa handlingar ska begås av, eller på uppdrag av, en företrädare för sta-ten.55
Andra ledet i 4 kap. 2 § st. 1 p. 1 UtlL anger att en asylsökande ska beviljas asyl som alterna-tivt skyddsbehövande om denne som civilperson skulle löpa en allvarlig och personlig risk för att skadas på grund av urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller en inre väpnad konflikt. Med personlig risk avses att det ska föreligga ett specifikt hot mot den asylsökande på grund av omständigheter hänförliga till en individuell livssituation. Ett undantag från att det ska föreligga ett specifikt hot är om våldet i hemlandet är så pass urskillningslöst att den asylsökande enbart genom att befinna sig i landet skulle löpa en verklig risk för att skadas. Vad som är urskillningslöst våld är sådant som riktas mot människor utan hänsyn till deras situation. Det behöver dock inte betyda att samtliga personer ska löpa en risk att drabbas ge-nom att vistas där.56 En yttre eller en inre väpnad konflikt innebär en väpnad konflikt antingen mot ett annat land eller en väpnad konflikt inom landet, ett så kallat inbördeskrig. En inre väpnad konflikt har i rättspraxis beskrivits som stridigheter mellan en stats väpnade styrkor och andra organiserade väpnade grupper.57
53 Petrén, Ragnemalm, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 1980, s. 53. 54 Prop. 2009/10:31 s. 119.
55 Mänskliga rättigheter, Förbud mot tortyr, http://www.manskligarattigheter.se/sv/de-manskliga-rattigheterna/vilka-rattigheter-finns-det/forbud-mot-tortyr.
3.3 Övrigt skyddsbehövande
En tredje grund för asyl är som övrigt skyddsbehövande. I dagsläget är det inte möjligt att enligt svensk rätt att beviljas uppehållstillstånd som övrigt skyddsbehövande, i enlighet med 3 § lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sve-rige. Lagen är tillfällig och gäller till och med den 19 juli 2019.58 Emellertid är asyl enligt regeln om övrigt skyddsbehov fortfarande tillämplig om det rör sig om en asylansökan från ett barn eller en vuxen som ingår i samma familj som ett barn, om barnets ansökan har registre-rats hos Migrationsverket den 24 november 2015 eller tidigare.59 På grundval av att lagen är tillfällig samt till viss del fortfarande gällande, är det ändå aktuellt att redogöra för asyl som övrigt skyddsbehövande i 4 kap. 2 a § st. 1 UtlL:
”Med övrig skyddsbehövande avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 1 och 2 §§ befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han el-ler hon
1. behöver skydd på grund av en yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga över-grepp, eller,
2. inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof.”
Den asylsökande ska inledningsvis enligt p. 1 vara i behov av skydd på grund av en yttre eller en inre väpnad konflikt eller ska, på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet, känna en välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp. Yttre eller inre väpnad konflikt defi-nieras i överensstämmelse med bestämmelsen om alternativt skyddsbehov enligt 4 kap. 2 § UtlL. Denna yttre eller inre väpnade konflikt ska för den asylsökande orsaka ett behov av skydd.60 De stridigheter som råder ska därför vara av sådan karaktär att de går utöver vad som klassas som inre oroligheter och de ska inte heller endast utgöra sporadiska eller avskilda våldshandlingar.61 Den konflikt som har förorsakat stridigheterna i hemlandet ska vara så in-tensiv att ett återsändande skulle framstå som otänkbart.62
dets befolkning och deras mänskliga rättigheter. Det kan gälla en konflikt mellan olika be-folkningsgrupper eller mellan en grupp i en del av landet och statsmakten. Konflikten ska inte heller vara av den styrka att den skulle kunna definieras som en väpnad konflikt.63 I denna del av bestämmelsen om övrigt skyddsbehov är kravet också att det ska föreligga en välgrundad fruktan, såsom i flyktingskapsdefinitionen, och den välgrundade fruktan ska avse att utsättas för allvarliga övergrepp. Vad som innebär allvarliga övergrepp är exempelvis oproportioner-liga straff, godtyckoproportioner-liga frihetsberövanden, misshandel, sexuella övergrepp, social utstötning eller andra trakasserier. Dessa övergrepp ska inte uppnå den svårighetsgrad att de utgör en tillräcklig grund för att medge asyl som flykting enligt 4 kap. 1 § UtlL.64
I p. 2 i 4 kap. 2 a § st. 1 UtlL anges det att en asylsökande är övrigt skyddsbehövande om denne inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof. Situationen är svår-definierad, men det måste vara fråga om en plötslig katastrof i ett land och det ska inte heller framstå som humanitärt godtagbart att skicka någon tillbaka till det landet.65
3.4 Gemensamma bestämmelser
När en prövning görs om en asylsökande bedöms uppfylla kriterierna för någon av asylgrun-derna ska vissa gemensamma överväganden göras i varje enskilt fall. Inledningsvis är det vik-tigt att prövningen görs individuellt och framåtsyftande. Den asylsökande har kanske varit förföljd tidigare, men den risk för förföljelse som den asylsökande tidigare har haft vid ett återvändande till hemlandet bedöms inte föreligga längre. I ett sådant fall ska den beslutande myndigheten inte bevilja en asylsökande asyl som flykting enligt 4 kap. 1 § UtlL.66 Det kan också vara så att förhållandena i hemlandet har förändrats på det viset att det inte råder någon väpnad konflikt längre. I ett sådant fall ska inte den asylsökande beviljas asyl som alternativt skyddsbehövande enligt andra ledet i 4 kap. 2 § st. 1 p. 1 UtlL eller som övrigt skyddsbehö-vande enligt första ledet i 4 kap. 2 b § st. 1 p. 1 UtlL.67
Vidare ska en prövning göras av om hemlandet erbjuder något skydd för att förhindra att den asylsökande far illa. I både 4 kap. 1 § och 4 kap. 2 § UtlL anges det att en asylsökande, för att anses vara flykting eller alternativt skyddsbehövande, inte ska kunna eller på grund av fruktan för förföljelse, inte vilja begagna sig av hemlandets skydd. Om hemlandets myndigheter
63 Prop. 2004/05:170 s. 274. 64 Prop. 2004/05:170 s. 274. 65 Prop. 1996/97:25 s. 100 f.
skulle erbjuda ett säkert skydd mot den skyddsgrundande behandlingen finns det ingen grund för att bevilja asyl. Givetvis bedöms det inte finnas något sådant skydd om det är myndighet-erna i hemlandet som genomför den skyddsgrundande behandlingen.68 I bestämmelsen om övrigt skyddsbehov i 4 kap. 2 a § UtlL anges däremot inte detta övervägande. Det bör däre-mot antas att det ändå alltid görs ett sådant övervägande vid en utredning av om en asylsö-kande ska anses vara övrigt skyddsbehövande eftersom kriterierna för övrigt skyddsbehov inte skulle kunna uppfyllas om den asylsökande skulle kunna beredas ett skydd i hemlandet.
Slutligen ska de beslutande myndigheterna utreda om det finns ett internt flyktalternativ.69 Det föreligger ett internt flyktalternativ om den asylsökande kan bosätta sig i en annan del av sitt hemland utan att löpa någon risk för att utsättas för någon skyddsgrundande behandling. Det ska dessutom vara rimligt ur ett humanitärt perspektiv att den asylsökande begagnar sig av ett sådant alternativ i den andra delen av hemlandet. De beslutande myndigheterna har be-visbördan för att ett internt flyktalternativ föreligger och de ska tydligt kunna identifiera var i hemlandet den asylsökande ska kunna bosätta sig.70 Vid exempelvis miljökatastrofer förelig-ger det ofta ett internt flyktalternativ.71
4. Uteslutandegrunder i internationella regelverk
4.1 Förenta Nationerna
4.1.1 Flyktingkonventionen
Uteslutandegrunderna i UtlL har till stor del sin förebild i internationella regelverk och kon-ventionsåtaganden. I det följande ska beröras sådana relevanta internationella regelverk i syfte att få en överblick för hur de har influerat samt tillämpats vid en nationell rättslig prövning.72
Inledningsvis berörs Flyktingkonventionen som har stor betydelse inom den internationella flyktingrätten. EU likväl som Sverige har Flyktingkonventionen som förebild för sina asyl-rättsliga regleringar. I artikel 1 A definieras vem som är flykting och denna definition ska alla
68 Seidlitz, Asylrätt – En praktisk introduktion, 2014, s. 82. 69 Prop. 2005/06:6 s. 28.
70 MIG 2009:4.
medlemsstater i FN utgå från.73 Därefter, i artikel 1 F, regleras grunder för uteslutande från att vara flykting:
”Stadgandena i denna konvention äga icke tillämpning på den beträffande vilken föreligga allvarliga skäl antaga, att han
a) förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, sådana dessa brott blivit definierade i de internationella överenskommelser, som tillkommit för att med-dela bestämmelser angående sådana brott; eller
b) förövat grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet, innan han erhöll tillträde till det-samma såsom flykting; eller
c) gjort sig skyldig till gärningar, stridande mot Förenta Nationernas syften och grundsat-ser.”
Bestämmelsen om uteslutande i Flyktingkonventionen har samma innebörd som bestämmel-sen om uteslutande från flyktingskap i 4 kap. 2 b § UtlL, vilken berörs närmare i kapitel 5.1. Det finns däremot inga grunder för uteslutande i Flyktingkonventionen för någon som är skyddsbehövande på annan grund än som flykting.
Även om ett beslut om uteslutande kan bli aktuellt enligt Flyktingkonventionen finns det en princip i konventionen som reglerar ett förbud mot utvisning och avvisning av en asylsö-kande. Ifrågavarande princip benämns som principen om non-refoulement, och definieras i artikel 33. Principen anger att ett förbud mot avvisning och utvisning gäller till gränsen mot ett område där den asylsökandes liv eller frihet skulle hotas på grund av ras, religion, nat-ionalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning. Principen har ett undan-tag för asylsökanden som är en fara för det land som de uppehåller sig i eller utgör en sam-hällsfara på grund av att de har begått ett synnerligen grovt brott. Detta undantag kan anses vara en slags uteslutandegrund som kan liknas vid de egentliga uteslutandegrunderna. Däre-mot innehåller undantaget från non-refoulement färre gärningar, men fler rekvisit än uteslu-tandegrunderna i UtlL. En skillnad är att det i 4 kap. 2 c § UtlL, som det redogörs för i kapitel 5.2, anges att det ska röra sig om ett grovt brott, medan det i artikel 33 anges att det ska röra sig om ett synnerligen grovt brott till följd av att den asylsökande utgör en samhällsfara.74 Det medför att det bör vara enklare att utesluta någon än att bedöma att någon ska undantas från principen om non-refoulement.
4.1.2 UNHCR:s handbok
UNHCR, som är FN:s flyktingkommissariat, har tagit fram en handbok som reglerar förfaran-det och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt Flyktingkonvent-ionen. Handboken reglerar också det protokoll till Flyktingkonventionen som finns från 1967 angående flyktingars rättsliga status, vilket reglerar att det inte ska finnas någon begränsning i tiden för giltigheten av Flyktingkonventionen.75 UNHCR har förutom handboken utgivit ett antal riktlinjer om internationellt skydd vilka kan vara av betydelse vid asylrättsliga prövning-ar.76 Handboken ska tillhandahålla en vägledande tolkning av Flyktingkonventionen och vara den övergripande utgångspunkten, medan de riktlinjer som har tagits fram enbart ska vara en komplettering samt ett förtydligande till vissa bestämmelser i handboken.77 Trots att UN-HCR:s handbok endast avser flyktingar har Migrationsöverdomstolen i rättsfallet MIG 2006:1 uttalat att den ändå ska anses vara en viktig rättskälla inom svensk rätt vid de fall då de beslu-tande myndigheterna har att fastställa en asylsökandes behov av internationellt skydd.
Beträffande uteslutandegrunderna och den individuella prövningen av huruvida en uteslutan-degrund faktiskt kan aktualiseras för en asylsökande, så framgår det av punkt 149 i handbo-ken att det är den fördragsslutande staten på vars territorium den asylsökande begär flyk-tingstatus som har att göra en prövning av om någon uteslutandegrund är tillämplig. För att uteslutandegrunderna ska aktualiseras, ska det finnas allvarliga skäl att överväga om någon av de brottsliga gärningar som kan leda till ett uteslutande har begåtts av den asylsökande. Något formellt bevis såsom en dom krävs inte.78 Vid en prövning av uteslutandegrunderna anges det också att det är nödvändigt att göra en avvägning mellan karaktären av den brotts-liga gärning som har begåtts och den grad av förföljelse som den asylsökande kan riskera vid ett återvändande. Riskerar den asylsökande allvarlig förföljelse måste den begångna brottsliga gärningen vara mycket grov för att den ska kunna aktualisera ett uteslutande.79
De sekundära riktlinjer som är av betydelse är Guidelines on International Protection: Appli-cation of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, vilka berör tillämpningen av uteslutandegrunderna i Flyktingkonventionen. Enligt riktlinjerna är syftet med uteslutandegrunderna att beröva de som har begått de mest
75 UNHCR:s handbok, punkt 9.
76 Seidlitz, Asylrätt – En praktisk introduktion, 2014, s. 16. 77 Seidlitz, Asylrätt – En praktisk introduktion, 2014, s. 18. 78 UNHCR:s handbok, punkt 149.
värda handlingar och de allvarligaste brotten rätten att bruka institutet asyl. Uteslutandegrun-derna ska tillämpas med noggrannhet för att värna om asylrätten. Samtidigt ska uteslutande-grunderna tillämpas med försiktighet och endast efter en noggrann och fullständig bedömning av de individuella omständigheterna i det enskilda fallet, på grund av de konsekvenser de kan medföra. Uteslutandegrunderna bör därför alltid tillämpas restriktivt av de beslutande myn-digheterna.80 Dessutom ska det, enligt riktlinjerna, göras en proportionalitetsbedömning vid varje fall av uteslutande. Bestämmelserna ska tillämpas proportionellt till de mål som be-stämmelserna har varit avsedda för. Allvaret i de begångna brottsliga gärningarna ska vägas mot konsekvenserna av att ett beslut om uteslutande fattas.81
4.2 Europeiska unionen
4.2.1 Skyddsgrundsdirektivet
EU:s Skyddsgrundsdirektiv anger miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar, eller som personer som av andra skäl behöver internat-ionellt skydd. Direktivet reglerar vidare vad dessa personer har för rättslig ställning och vad det beviljade skyddet har för innehåll. Skyddsgrundsdirektivets huvudsyfte är bland annat att garantera att medlemsstaterna i EU tillämpar gemensamma kriterier vid en bedömning av om en asylsökande är i behov av internationellt skydd.82 Det första Skyddsgrundsdirektivet har ersatts av det omarbetade Skyddsgrundsdirektivet och syftet med det omarbetade Skydds-grundsdirektivet var att åstadkomma en ökad harmonisering och tydligare regler inom EU beträffande behovet av internationellt skydd.83 Skyddsgrundsdirektivets definition av vem som ska anses vara flykting utgår från Flyktingkonventionens definition.84
Bestämmelserna i 4 kap. 2 b-c §§ UtlL beträffande uteslutande från flyktingskap samt uteslu-tande från alternativt- och övrigt skyddsbehov infördes i nuvarande lydelse i samband med att Skyddsgrundsdirektivet genomfördes i svensk rätt. De motsvarar artikel 12.2 samt artikel 17.1 i Skyddsgrundsdirektivet.85
80 Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Conven-tion relating to the Status of Refugees, punkt 2.
81 Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Conven-tion relating to the Status of Refugees, punkt 24.
82 Jfr Skyddsgrundsdirektivet, artikel 1.
Enligt Skyddsgrundsdirektivet kan en tredjelandsmedborgare eller en statslös person inte be-viljas asyl som flykting om:
”[…] det finns synnerliga skäl för att anta att
a) han eller hon har förövat ett brott mot freden, en krigsförbrytelse eller ett brott mot mänskligheten, såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott,
b) han eller hon har förövat ett grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet innan ve-derbörande fick tillträde till det landet som flykting, vilket innebär den tidpunkt då uppe-hållstillstånd utfärdades på grundval av beviljad flyktingstatus; särskilt grymma handlingar, även om de begåtts i förment politiskt syfte, får betecknas som allvarliga icke-politiska brott,
c) han eller hon har gjort sig skyldig till gärningar som strider mot Förenta nationernas syf-ten och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga (artikel 12.2). Detta gäller även personer som anstiftar eller på annat sätt deltar i förövandet av de brott eller gärningar som nämns i artikel 12.2 (artikel 12.3).”
Vidare anges det i artikel 17.1 att en tredjelandsmedborgare eller en statslös inte ska anses uppfylla kraven för att betecknas som skyddsbehövande i övrigt om:
”[…] det finns synnerliga skäl för att anse att
a) han eller hon har förövat ett brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänsklig-heten, såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott,
b) han eller hon har förövat ett allvarligt brott,
c) han eller hon har gjort sig skyldig till gärningar som strider mot Förenta nationernas syf-ten och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga, d) han eller hon utgör en fara för samhället eller säkerheten i den medlemsstat där han eller hon befinner sig.”
de genomförs fullt ut.86 Det skulle därför kunna antas att den svenska bestämmelsen, trots en viss semantisk skillnad, ändå har samma innebörd som Skyddsgrundsdirektivets bestämmelse.
Ett avgörande från EU-domstolen, EU-domstolens dom den 9 november 2010 i de förenade målen C-57/09 och C-101/09, har berört artikel 12.2 b och c i Skyddsgrundsdirektivet och frågor i anslutning till dessa bestämmelser.87 Avgörandet är vägledande för den svenska nat-ionella prövningen av uteslutandegrundernas tillämplighet och avgörandet berörs närmare i kapitel 5.4.88 Det är av intresse att framhålla att EU-domstolens tillämpning av uteslutande-grunderna i Skyddsgrundsdirektivet har en inverkan vid svensk nationell prövning av uteslu-tandegrunderna i UtlL.
5. Uteslutandegrunder i nationella rättskällor
5.1 Uteslutande från flyktingskap
Under förutsättning att den asylsökande bedöms ha rätt till asyl enligt bestämmelserna i upp-satsens kapitel 3, kan uteslutandegrunderna prövas. Den nationella lagstiftningen om uteslu-tande från asyl har sin förebild i de internationella regelverk som det har redogjorts för i kapi-tel 4. I 4 kap. 2 b § UtlL anges de omständigheter under vilka en asylsökande kan uteslutas från att beviljas asyl som flykting:
”En utlänning är utesluten från att anses som flykting om det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon har gjort sig skyldig till
1. brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott,
2. ett grovt icke-politiskt brott utanför Sverige innan han eller hon kom hit, eller
3. gärningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga. Det som anges i st. 1 gäller även en ut-länning som har anstiftat eller på annat sätt deltagit i förövandet av de brott eller gärningar som där nämns.”
86 Bernitz, Kjellgren, Europarättens grunder, 2010, s. 32.
Bestämmelsen motsvarar artikel 1 F i Flyktingkonventionen och artikel 12.2 i Skyddsgrunds-direktivet och infördes i UtlL i samband med att SkyddsgrundsSkyddsgrunds-direktivet införlivades i svensk rätt.89
5.1.1 Brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten
I p. 1 regleras uteslutande för de fall då en asylsökande har begått brott mot freden, krigsför-brytelse eller brott mot mänskligheten. Enligt bestämmelsen ska dessa brott definieras såsom de definieras i internationella instrument som har upprättats för att beivra dessa brott. Vad som är sådana internationella instrument kan utläsas ur punkt 150 i UNHCR:s handbok, där det anges att de mest uttömmande definitionerna finns i 1945 års Londontribunal och i stad-gan för den internationella krigstribunalen.90 Trots denna hänvisning har dessa brott, alltsedan andra världskrigets slut, getts skiftande definitioner.91
Brott mot freden innebär att brottsliga gärningar har begåtts i strid med internationella över-enskommelser. I avsaknad av internationell definition har brottet getts en skiftande nationell definition.92 Brott mot freden har som uteslutandegrund i praktiken aldrig tillämpats, vilket också föranleder definitionssvårigheter.93 Trots att UNHCR:s handbok refererar till 1945 års Londontribunal och stadgan för den internationella krigstribunalen, anges det i UNHCR:s riktlinjer att brott mot freden innebär att någon har planerat, förberett, initierat eller fört ett krig som strider mot internationella överenskommelser. Det innebär att det med stor sannolik-het är någon som har innehaft en hög position i hemlandets statsmakt som har begått dessa gärningar. Brott mot freden skulle också, mer specifikt, kunna innebära att den asylsökande har varit verksam i hemlandet för en organisation som har gjort sig skyldig till grova över-grepp.94 Ett brott som skulle kunna innebära brott mot freden är, enligt bilaga 5 och 6 till UNHCR:s handbok, folkmord.95 En gemensam överenskommelse om vad folkmord innebär, enligt bilaga 6 till UNHCR:s handbok, finns i 1948 års konvention om förebyggande och be-straffning av brottet folkmord. Konventionens artikel 2 har införlivats i svensk rätt och är i stort sett oförändrad genom 1 § lag (2014:406) om straff för folkmord, brott mot
89 Prop. 2009/10:31 s. 106, bet. 2009/10:SfU8. 90 Prop. 2009/10:31 s. 106.
91 MIG 2011:24. 92 MIG 2011:24.
93 Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Conven-tion relating to the Status of Refugees, punkt 11.
94 Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Conven-tion relating to the Status of Refugees, punkt 11.
en och krigsförbrytelse (folkmordslagen). Folkmord innebär att någon:
”[…] i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller re-ligiös folkgrupp som sådan,
1. dödar en medlem av folkgruppen,
2. tillfogar en medlem av folkgruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande,
3. påtvingar medlemmar av folkgruppen levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folk-gruppen helt eller delvis förintas,
4. vidtar åtgärder som är ägnade att förhindra att barn föds inom folkgruppen, eller
5. genom tvång för över ett barn som inte fyllt arton år från folkgruppen till en annan grupp.”
Eftersom den svenska bestämmelsen utgår från konventionen, kan de beslutande myndighet-erna tillämpa den svenska bestämmelsen vid en prövning av ett uteslutande på grund av att ett folkmord, och därigenom ett brott mot freden, har begåtts. Tillämpningen av den svenska be-stämmelsen skulle därför kunna ske utan att kravet på att definitionen ska hämtas ur internat-ionella instrument inskränks.
Trots att UNHCR:s handbok hänvisar till 1945 års Londontribunal och stadgan för den inter-nationella krigstribunalen ska de senast överenskomna definitionerna för krigsförbrytelser och brott mot mänskligheten enligt svenska förarbeten återfinnas i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen.96 Genom att svenska förarbeten ingår i gällande rätt, i vilket UNHCR:s handbok inte direkt ingår i, ska de ha företräde.
Krigsförbrytelser anges i Romstadgans artikel 8 och bestämmelsen är omfattande. Den anger bland annat att krigsförbrytelser avser svåra överträdelser av Flyktingkonventionen, såsom gärningar som riktar sig mot personer eller egendom. Gärningarna mot person kan vara upp-såtligt dödande, tortyr eller omänsklig behandling såsom biologiska experiment, uppupp-såtligt förorsakande av svårt lidande eller svår skada till kropp eller hälsa. Gärningar mot egendom kan vara olaglig och godtycklig förstörelse samt tillägnelse av egendom i stor omfattning som inte kan rättfärdigas av militär nödvändighet. Det stadgas också att det kan röra sig om andra allvarliga kränkningar av lag eller sedvanerätt som är tillämpliga i internationella väpnade konflikter inom den vedertagna folkrättsliga ramen. Kränkningarna skulle kunna avse
ligt riktande av angrepp mot en civilbefolkning eller mot enskilda civila som inte direkt deltar i fientligheter samt uppsåtliga angrepp mot civil egendom.97
Brott mot mänskligheten regleras i Romstadgans artikel 7. Bestämmelsen är, liksom bestäm-melsen om krigsförbrytelser, omfattande. Bestämbestäm-melsen anger att brott mot mänskligheten avser bland annat gärningar som begås som en del av ett vidsträckt eller systematiskt angrepp riktat mot en civilbefolkning med en insikt om angreppet. De gärningar som inbegrips är bland annat mord, utrotning, förslavning, tortyr, fängslande samt olika sexualbrott. Det anges också ett flertal andra brott, men det viktiga i bestämmelsen är att det ska röra sig om ett antal omänskliga och brottsliga gärningar mot en civilbefolkning.98
Krigsförbrytelse och brott mot mänskligheten kommenteras inte närmare i svensk utlännings-lagstiftning utan närmare vägledning ska hämtas i de omfattande bestämmelserna i Romstad-gan. Dessutom anges det i 4 kap. 2 b § st. 1 p. 1 UtlL att definitionen av brotten ska hämtas ur internationella instrument. Emellertid kan det, på grund av att det har det angivits att bestäm-melserna har getts skiftande definitioner och att bestämbestäm-melserna kan vara svåra att tolka för svenska rättstillämpare verksamma inom utlänningsrätt, vara av intresse att beröra svensk lagstiftning för att nå fram till en rättvisande definition för svensk rätt. Det är även viktigt i syfte att upprätthålla likhetsprincipen. Både krigsförbrytelse och brott mot mänskligheten regleras i svensk straffrättslig lagstiftning i folkmordslagen. I 4 § folkmordslagen anges det vad krigsförbrytelse innebär, och nedan återges en del av de handlingar som innebär krigsför-brytelse i lagens mening:
”[…] om gärningen ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation, den som
1. dödar en skyddad person,
2. tillfogar en skyddad person allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt li-dande genom tortyr eller annan omänsklig behandling,
3. utsätter en skyddad person för medicinskt eller vetenskapligt experiment som inte sker i personens intresse och som innebär allvarlig fara för hans eller hennes liv eller hälsa […]”.
Bestämmelsen räknar även upp ett flertal andra omständigheter som kan räknas till brottet krigsförbrytelse. Det är av intresse att belysa att bestämmelsen till stor del avser att utsätta en
så kallad skyddad person för olika omänskliga handlingar. En skyddad person i lagens mening är enligt 3 § folkmordslagen en person som är sårad, sjuk, skeppsbruten, krigsfånge eller civil eller i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt bland annat Flyktingkonventionen. I jäm-förelse med bestämmelsen i Romstadgan anger denna bestämmelse att det ska avse en gärning mot en så kallad skyddad person. Romstadgan är inte lika specifik den utan anger att krigsför-brytelse kan innebära handlingar mot både person och egendom. På grund av diskrepansen, samt det krav som föreligger om att definitionen ska hämtas ur internationella instrument, bör de beslutande myndigheterna tillämpa definitionen i Romstadgan.
I 2 § folkmordslagen regleras det vad som avses med brott mot mänskligheten enligt svensk lagstiftning, och det är handlingar som:
”[…] utgör eller ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp riktat mot en grupp civila, den som
1. dödar en person som ingår i gruppen,
2. tillfogar en person som ingår i gruppen allvarlig smärta eller skada eller utsätter denne för svårt lidande genom tortyr eller annan omänsklig behandling,
3. utsätter en person som ingår i gruppen för ett allvarligt sexuellt övergrepp genom våld-täkt, påtvingad prostitution eller annan till sitt allvar jämförbar gärning […]”.
Bestämmelsen om brott mot mänskligheten uppräknar även ett flertal andra omständigheter än de som har återgetts ovan. Precis som bestämmelsen i Romstadgan ska det handla om olika brottsliga och omänskliga gärningar mot en grupp civila. Med civila avses som utgångspunkt de som enligt den humanitära rätten åtnjuter ett skydd mot att angripas med våld, vilka är alla som inte är kombattanter, stridande eller personer som direkt deltar frivilligt i en väpnad kon-flikt. Det finns ingenting uttalat om vad som anses utgöra en grupp sett till antalet individer, utan det får avgöras i varje enskilt fall. En grupp behöver varken bestå av hela befolkningen i ett land eller en befolkning i ett visst geografiskt avgränsat område. Personernas nationalitet saknar betydelse och det krävs inte heller att en grupp kan definieras utifrån faktorer såsom etnicitet eller religion. En politisk grupp skulle därför också kunna utgöra en grupp civila.99 Brott mot mänskligheten i svensk lagstiftning definieras alltså likartat som enligt Romstad-gan. För att underlätta för de beslutande myndigheterna bör definitionen i folkmordslagen kunna användas vid en prövning av om en asylsökande ska uteslutas från asyl på grund av ifrågavarande brott eller inte. Dessutom, eftersom det avser likartade definitioner, kan den
svenska bestämmelsen tillämpas utan att kravet på att definitionen ska hämtas ur internation-ella instrument inskränks.
5.1.2 Grovt icke-politiskt brott utanför Sverige
I p. 2 i 4 kap. 2 b § st. 1 UtlL regleras uteslutande då ett grovt icke-politiskt brott har begåtts av en asylsökande utanför Sverige. Syftet med denna bestämmelse är att skydda samhället i det mottagande landet från att ta emot en flykting som tidigare har förövat grova brott.100 Att det ska röra sig om ett icke-politiskt brott, innebär att den brottsliga gärningen inte får ha be-gåtts med rent politiska motiv, utan den ska ha bebe-gåtts på grund av personliga skäl eller för personlig vinning. Ett brott är politiskt om det föreligger ett direkt orsakssamband mellan brottet och det politiska syfte som den asylsökande har haft med brottet.101
Vad som är ett brott kan variera mellan olika rättssystem. I vissa länder innebär ett brott all-varliga lagöverträdelser medan det i andra länder kan innebära allt från snatteri till mord.102 Det är därför betydelsefullt att de beslutande myndigheterna införskaffar information beträf-fande andra rättsordningars bedömning av vad som avses med ett brott för att kunna bedöma vad som innebär att ett grovt icke-politiskt brott i UtlL:s mening har begåtts.
För att ett brott ska anses vara grovt, och därmed falla under bestämmelsen, ska straffbudet för brottet innehålla ett mycket strängt straff och i värsta fall dödsstraff.103 En svårighet är därför att vissa brott kan föranleda dödsstraff i vissa länder men samtidigt inte vara straffbara i Sverige över huvud taget. Det är exempelvis många asylsökande i Sverige som kommer från Somalia, där homosexualitet kan föranleda dödsstraff.104 Homosexualitet kan, med beaktande av mänskliga rättigheter, rimligtvis inte föranleda ett beslut om uteslutande, trots straffbudet för brottet i Somalia. En annan potentiell situation är då en gärning kan vara straffbelagd med ett strängare straff i hemlandet än i Sverige. När gärningarna är straffbelagda i båda länderna, men har skilda straffskalor, kan det aktualisera svårigheter för de beslutande myndigheterna. Om någon döms för narkotikabrott i Sverige kan brottet, om det når upp till att vara synnerli-gen grovt, ge upp till 10 års fängelse enligt 3 § st. 1 narkotikastrafflasynnerli-gen (1968:64)
100 UNHCR:s handbok, punkt 151. 101 UNHCR:s handbok, punkt 152. 102 UNHCR:s handbok, punkt 155. 103 UNHCR:s handbok, punkt 155.
