Juridiska institutionen Vårterminen 2015
Examensarbete i EU-rätt, Migrationsrätt och Internationell rätt 30 högskolepoäng
Rätten att söka asyl i EU – finns den?
En uppsats om verkan mellan Schengens viseringsregler och rätten att söka asyl
Författare: Malin Rådström
Handledare: Rebecca Stern
Innehållsförteckning
1 Inledning 4
1.1 Bakgrund 4
1.1.1 Mordet på Ananta Bijoy Dash 4
1.1.2 Vägarna till EU 6
1.2 Ämnet 7
1.3 Metod och material 8
1.4 Omfattning och avgränsning 9
1.5 Disposition 9
1.6 Syfte 10
1.7 Terminologi 10
1.8 Bilaga 11
2 Vilka kan beviljas asyl? 12
2.1 Skydd undan förföljelse 12
2.2 Flyktingar och subsidiärt skyddsbehövande 12
2.3 Flykt undan väpnad konflikt 13
3 Rätten till asyl 15
3.1 Rätten att söka asyl 15
3.2 Non-‐refoulement 18
3.3 Rätten att lämna sitt land 21
4 Asylförfarandet 23
4.1 Kvotflyktingssystemet 24
5 Viseringar 25
5.1 Visumkrav 25
5.2 Schengenvisering 25
5.2.1 Huvudregeln i Schengens viseringskodex 27
5.2.2 Återvändandeavsikt 28
6 Verkan mellan asylrätten och viseringsreglerna 31
6.1 Återvändandeavsikt och asylskäl 31
7 Kan visum beviljas för humanitära skäl? 34
7.1 Tillämpning av undantagsregeln i Schengens viseringskodex 34 7.2 Skäl för tillämpning av viseringskodex undantagsregel 37 7.2.1 Internationella förpliktelser som grund för visering 38
7.2.2 Humanitära skäl som grund för visering 38
7.2.3 Nationella intressen som grund för visering 39
8 Analys 40
8.1 Förslag till ändamålsenlig reglering 41
9 Slutsats 45
10 BILAGA 47
10.1 EU:s yttre gränser 47
10.2 Gränshinder Ur Dagens Nyheter 2015-‐08-‐28, Karta över stängsel vid EU:s gränser. 48 10.3 Samband mellan asylskäl och återvändandeavsikt (se figur) 49
10.4 Relevanta bestämmelser 50
11 Referenser 54
1 Inledning
1.1 Bakgrund
1.1.1 Mordet på Ananta Bijoy Dash
Uppsatsen har skrivits under och efter min praktik på Migrationssektionen vid svenska ambassaden i Dhaka, Bangladesh. Ambassaden fick under min praktikperiod stor uppmärksamhet i media när en lokal författare och bloggare, Ananta Bijoy Dash, nekades visum till Sverige för att delta i pressfrihetens dagar.1 Seminariet han skulle delta i skulle behandla den utsatta situation och den hotbild som finns mot sekulära bloggare och författare i hemlandet Bangladesh. Bijoy Dash mördades, ett par veckor efter att hans visumansökan avslogs, under samma tid han skulle besökt Sverige om visumet beviljats. Mordet på Bijoy Dash var sannolikt en följd av de texter han tidigare publicerat. Det stod senare klart att en islamistisk extremistgrupp fört upp Bijoy Dash och ca 80 andra frispråkiga författare på en lista, med avsikten att de samtliga skulle dödas.
Kritikstormen mot ambassaden lät inte vänta på sig. Hur kunde en svensk utlandsmyndighet neka en person inresa till Sverige, som uppenbarligen levde i förföljelse på grund av sina yttranden av politiska åsikter? Mordet kritiserades som ett misslyckande från den svenska utlandsmyndighetens sida.2 Men även om Bijoy Dash aldrig vädjade till ambassaden om asyl, väcker händelsen frågor. Detta då Bijoy Dash, om han hade vädjat om asyl, inte hade haft någon annan möjlig väg till asylprövning än att hans ansökan om visum hade beviljats. Detta då en asylansökan till EU endast kan lämnas in innanför eller vid unionens gränser.3
Jag motiverades att skriva denna uppsats då jag upplevde hur problematisk nuvarande reglering är. Yttrandefrihet är en av den fungerade demokratins viktigaste grundvalar och åtnjuter grundlagsskydd i Sverige.4 Samtidigt är det svårt för de människor som saknar motsvarande rättighet att få skydd i Sverige och EU då de lever i fara till följd av
1 Avslag för ansökan om visum för Ananta Bijoy Dash, svenska ambassaden i Dhaka
2 Se “Svenska PEN kräver Sveriges ambassad I Dhaka på svar efter tisdagens mord på den Sverigeaktuelle författaren och bloggaren Ananta Bijoy Dash”, 2015-05-12, www.svenskapen.se.
2 Se “Svenska PEN kräver Sveriges ambassad I Dhaka på svar efter tisdagens mord på den Sverigeaktuelle författaren och bloggaren Ananta Bijoy Dash”, 2015-05-12, www.svenskapen.se.
3 5 Kapitlet, 18§, Utlänningslagen (2005:716)
4 Se Tryckfrihetsförordning (1949:105), Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469)
sina yttranden. Förutom den starka yttrandefriheten har EU och Sverige även generellt ett brett och starkt rättighetsskydd.5 Rätten till asyl för flyktingar och andra skyddsbehövande ingår också i rättighetsskyddet.6 Ovanstående scenario visar dock att det är svårt, nästintill och med omöjligt, för en tredjelandsmedborgare att söka asyl i Sverige och EU, så länge sökanden befinner sig i tredje land.
I beslutet att inte bevilja Ananta Bijoy Dash en visering går att läsa;
”Du tillhör en kategori av personer, vars intention att lämna Schengenstaternas territorium när tiden för viseringens giltighet har löpt ut, inte kan styrkas.”7
Formuleringen är olycklig. Att bedöma en kritisk journalist och bloggare ingå i ’en kategori av personer’ i detta fall kan enkelt tolkas som att den berörda kategori personer som avses utgörs av de personer som har mod och möjlighet att öppet kritisera samhällsstrukturer och den rådande makten. Beslutet ger även sken av att denna kategori personer därmed aldrig kan beviljas en visering till Schengen med nuvarande reglering. Kritikstormen över beslutet från den inbjudande organisationen Svenska PEN, samt svenska och internationella medier, lät inte vänta på sig.8 Då Bijoy Dash mördats hann beslutet, som överklagades, aldrig tas upp av Migrationsdomstolen.
Tidigare beslut i liknande ärenden tyder dock på att ambassadens beslut fattats i enlighet med gällande viseringsregler.9
Händelsen öppnar för en närmare analys av verkan mellan EU:s viseringsregler och rätten att söka asyl, då föregående regler verkar ställa upp hinder för denna rätt.
Reglerna synes vara motstridiga. Detta då skälen för en person att söka asyl i ett nytt land är samma skäl som ger fog till att förmoda att personen inte kommer att återvända
5 Europeiska Unionens Stadga, Europeiska Konventionen om de Mänskliga Rättigheterna och de Grundläggande friheterna, Lag (1994:1219) om den Europeiska Konventionen om de Mänskliga Rättigheterna, Regeringsformen 2 kapitlet
6 5 kap 1§ i Utlänningslagen anger att flyktingar och skyddsbehövande som befinner sig i Sverige ska beviljas uppehållstillstånd. 4 kap i Utlänningslagen definierar vem som ska anses som flykting och skyddsbehövande
7 Avslag för ansökan om visum för Ananta Bijoy Dash, svenska ambassaden i Dhaka
8 Se t.ex. ”Författare mördad i Bangladesh – var inbjuden till Sverige” Dagens Nyheter 2015-05-12,
”Svenska pen kräver sveriges ambassad i Dhaka på svar efter tisdagens mord på den Sverigeaktuelle författaren och bloggaren Ananta Bijoy Dash” www.svenskapen.se 2015-05-12
9 Pressmeddelande, Riksförbundet för Sexuellt Likaberättigande (RFSL), 28 april 2014
till ursprungslandet. Starka asylskäl talar emot att en visering beviljas.10 För den sökande återstår endast möjligheten att ta irreguljära vägar till Europa för att ansöka om asyl, varför denna uppsats ifrågasätter om en mänsklig rättighet att söka asyl verkligen kan anses existera inom EU. Det bör framhållas att Ananta Bijoy Dash aldrig framförde några asylskäl till ambassaden. En analys av regleringen ger dock vid handen att ett sådant vädjande, vid en strikt tillämpning av gällande viseringsregler, endast hade varit till Bijoy Dash nackdel i hans viseringsärende. Ansökan om asyl är inte ett skäl som kan bevilja en visering till EU enligt Schengens viseringskodex.11 Tvärtom är det ett faktum som talar mot att en visering till EU beviljas. Att söka asyl via en utländsk ambassad utanför unionens gränser är inte heller möjligt.
1.1.2 Vägarna till EU
I bakgrunden ligger även oundvikligen den situation i Medelhavet som eskalerat under senare år, där migranter, bland dem asylsökande, beger sig över havet. Katastrofen i Lampedusa 2013, där 368 människor miste sina liv i ett försök att nå Europa satte ljus över situationen, och situationen har förvärrats sedan dess. Bara i år har över 137 000 migranter landstigit efter att ha korsat Medelhavet.12 Cirka 1800 människor försvann eller drunknade även på Medelhavet mellan januari och april i år.13 De höga dödstalen och den dramatiska ökningen från föregående år påkallade ett mer aktivt räddningsarbete och antalet försvunna och döda på Medelhavet har efter det inledande årets chockerande siffror sjunkit.14 Båtarna på Medelhavet är ännu en indikation på att vägarna till Europa är få och otillgängliga. Samtidigt som UNHCR rapporterade att antalet flyktingar från Syrien passerat en och en halv miljon, rapporterade FN:s gränsbyrå Frontex att antalet personer som upptäckts då de tagit sig in illegalt i EU halverats mellan år 2008 och 2012. Migranterna synes alltså bli fler, medan vägarna in i EU blir färre.
Medelhavet har blivit en sista öppen väg för tredjelandsmedborgare med krav på visum att nå EU. Länderna utmed EU:s yttre gränser har i desperata försök att hindra
10 s 64, Asylrätt – en praktisk introduktion. Seidlitz, Madelaine
11 Enligt artikel 1, Schengens viseringskodex ska regelverket tillämpas för vistelser på maximalt tre månader under en sexmånadersperiod
12 The sea route to Europe: The Mediterranean passage in the age of refugees, 2015-07-01, UNHCR
13 The sea route to Europe: The Mediterranean passage in the age of refugees, 2015-07-01, UNHCR
14 The sea route to Europe: The Mediterranean passage in the age of refugees, 2015-07-01, UNHCR
flyktingströmmar byggt upp höga stängsel längs med sina landsgränser. Stängslen har utrustats med rakblad och taggtråd och bevakas dygnet runt av gränspolis. I Bulgarien samarbetar även gränspolisen med den turkiska gränspolisen, i ett arbete att övervaka och stoppa människor innan de når landets och EU:s gräns.15 Liknande samarbete uppges fortgå mellan Libyen och Italien, där Libyska aktörer hindrar och vänder båtar som avser färdas mot Italien.16 ”Fästning Europa” har blivit ett faktum.17
1.2 Ämnet
Världen över är människor drivna på flykt till följd av krig, förföljelse, konflikt, klimatförändringar, ekonomiska orsaker samt förtryck. Antalet människor på flykt världen över uppgår idag till ca 60 miljoner, och ungefär en tredjedel av dessa uppges vara flyktingar.18 Läsaren bör ha detta perspektiv när vi diskuterar flyktingkrisen i Europa, att den kris vi möter i Europa, endast är en liten del av en mycket större global kris. Flyktingströmmar och humanitär kris är ett dagligt återkommande ämne i svenska och internationella medier. På det politiska och juridiska planet diskuteras hur vi ska förhålla oss till våra nationella gränser, vilka som ska beredas skydd i Sverige och EU, och hur många människor som kan beredas skydd utan att välfärdssamhället urholkas.
Sällan har västvärldens och EU:s regleringar för migrationskontroll och asylprocess debatterats så livligt som nu.
Vid granskning av regleringen för asyl och viseringar till EU framgår det tydligt att de lagliga vägarna in i unionen är få och otillgängliga. Regleringen ger anledning att ifrågasätta om EU verkligen erkänner en mänsklig rättighet att söka asyl, och vad denna rätt i så fall innehåller. Ämnet kompliceras alltjämt av de nära beröringspunkterna av EU:s kompetens och gränsen av denna, statssuveräniteten och den internationella rätten.
EU och medlemsstaterna har delad kompetens att lagstifta på området.19 EU rättslig reglering finns, men befogenhet att lagstifta inom området har även förbehållits medlemsstaterna. En viktig EU-rättslig princip är att unionen endast får lagstifta inom de kompetensramar som medlemsstaterna har tilldelat dem, medan övriga befogenheter
15 ”Svensk teknik och EU-bidrag stänger Europas gräns”, Dagens Nyheter 2014-04-22
16 “S.O.S Europe - Human Rights and Migration Control”, Amnesty International 2012
17 En karta över samtliga uppförda stängsel publicerades lägligt i Dagens Nyheter 2015-08-28. Bilden återfinns i bilagan
18 Global Trends – Forced Displacement 2014, UNHCR
19 Se Artikel 4.2 j), Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF)
är förbehållen statssuveräniteten.20 Då medlemsstaterna inte tilldelat EU full befogenhet att besluta i viseringsärenden, är även denna rätt förbehållen medlemsstaterna. Står EU- rätt och nationell rätt i konflikt har dock EU-rätten företräde.21 En medlemsstat kan alltså inte upprätta en reglering som är inkompatibel med EU:s gemensamma viseringsregler.
1.3 Metod och material
Uppsatsen är skriven med rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatisk metod innebär generellt redogörelse och tolkning av gällande rätt utifrån de olika rättskällornas normhierarkiska ordning. Rättsdogmatisk metod inkluderar även systematisk analys av gällande rätt.22 Jag avser analysera innehållet i de EU-rättsliga och internationella regler som behandlar rätten att söka asyl. Rätten att söka asyl är nära sammankopplad med principen om non-refoulement. Jag kommer därför gå igenom reglering av principen i stadgan, EKMR, Genevekonventionen och den internationella sedvanerätten. Jag kommer analysera innehållet i Schengens gemensamma viseringsregler, samt hur dessa förhåller sig till asylreglerna. Uppsatsen har även ett de lege ferenda perspektiv då jag föreslår hur regleringen kan förbättras för att garantera rätten att söka asyl. Uppsatsen är därför delvis rättspolitisk.
För att klargöra hur reglerna förhåller sig till varandra kommer jag utreda hur rätten att söka asyl är utformad, kodifierad samt vad den omfattar. För att utreda detta har jag använt mig av primära rättskällor i form av Lissabonfördraget,23 Europeiska Unionens Stadga och Genevekonventionen.24 Jag har även använt mig av övrigt material i form av FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna,25 EU:s direktiv, svenska avgöranden, avgöranden från Europadomstolen och Internationella domstolen, samt doktrin. Avseende Schengens gemensamma viseringsregler har jag använt mig av Schengens viseringskodex, handboken för dess tillämpning och rättsfall från överklagade viseringsärenden.
20 Artikel 2.2 FEUF
21 Artikel 4.3 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU).
22 s. 649, Är rättsdogmatiken dogmatisk? Sandgren, Claes.
23 Fördraget om Europeiska Unionen (FEU) och Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF)
24 FN:s konvention angående flyktingars rättsliga ställning (1951) (Genevekonventionen), samt FN:s protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (1967)
25 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (1949)
1.4 Omfattning och avgränsning
Uppsatsen behandlar förhållandet mellan rätten att söka asyl i EU och Schengens viseringsregler. Nationella regleringar för uppehållstillstånd och viseringar behandlas i den mån de har betydelse för en medlemsstats efterlevande av rätten att söka asyl. I fråga om rättssubjekt avgränsar jag mig till att behandla reella och potentiella asylsökande. Jag kommer inte beröra potentiella asylsökande som är familjemedlemmar till unionsmedborgare, då dessa har mer omfattande rättigheter som härrör från familjemedlemmens unionsmedborgarskap. Jag kommer inte heller behandla det utökade skydd som kvinnor och barn har under internationell rätt utan endast de regler som berör samtliga potentiella asylsökande. Jag har även valt att avgränsa mig till att utreda hur just viseringsreglerna förhåller sig till rätten att söka asyl. Andra hindrande åtgärder för gränskontroll från unionen och medlemsstaterna som inverkar på rätten att söka asyl kommer inte att utredas i denna uppsats. Av utrymmesskäl har jag även valt att inte göra någon komparativ studie i övriga medlemsstaters nationella reglering för viseringar, utan har endast valt att fokusera på den gemensamma regleringen och dess verkningar, samt vilket utrymme medlemsstaterna har att bevilja viseringar när så inte följer av regleringen.
1.5 Disposition
Jag har inlett med att ge en bakgrund till problemställningen i form av ett verkligt fall från min praktikperiod, och sätter även in problemet i en mer allmän kontext.26 Vidare kommer jag utreda asylrättens innehåll, mer bestämt vilka som kan beviljas asyl och vad rätten att söka asyl innefattar. Stor betydelse för rätten att söka asyl har principen om non-refoulement, och ett särskilt avsnitt i uppsatsen används därför för att utreda räckvidden av medlemsstaternas åtagande i enlighet med principen. Vidare utreds hur EU:s viseringsregler är utformade och vilken bedömning som ligger till grund för utfärdande av viseringar. Jag utreder hur huvudregeln i viseringsreglerna förhåller sig till rätten att söka asyl och hur kravet på återvändandeavsikt i denna regel urholkar rätten att söka asyl.27 Jag utreder därefter när undantagsregeln i viseringsreglerna kan tillämpas och vilken betydelse regeln har för rätten att söka asyl.28 Avslutningsvis
26 Jag vill framhålla att jag inte tänker diskutera det enskilda viseringsbeslutet i denna uppsats, utan kommer fokusera på de generella verkningarna av Schengens viseringsregler
27 Huvudregeln återfinns i artikel 21, Schengens viseringskodex
28 Undantagsregeln återfinns i artikel 25, Schengens viseringskodex
analyserar jag den gällande rätten på området samt kommer med förslag på hur regleringen skulle kunna utvecklas.
1.6 Syfte
Syftet med denna uppsats är att utreda om viseringsreglerna urholkar rätten att söka asyl. Det är bedömningen av sökandens återvändandeavsikt i förhållande till rätten att söka asyl som är föremål för närmare analys. Jag avser även utreda om och hur viseringar bör kunna utfärdas på andra grunder än de som finns tillgängliga idag, till exempel för att kunna ansöka om asyl.
Uppsatsen avser även utreda vilka möjligheter medlemsstaterna har, vid sidan av den gemensamma regleringen, att bevilja visum för flyktingar och andra skyddsbehövande som befinner sig i tredje land. Jag avser avslutningsvis komma med förslag på hur den gemensamma regleringen kan förbättras. Målet med uppsatsen är att utreda om EU erbjuder den rätt att söka asyl som unionen genom fördragen och internationella överenskommelser har åtagit sig att garantera.29
De frågor som kommer behandlas är därför:
1. Hur påverkar huvudregeln i Schengens gemensamma viseringsregler rätten att söka asyl? (de lege lata)
2. Ger undantagsregeln i Schengens gemensamma viseringsregler medlemsstaterna kompetens att utfärda visum till en tredjelandsmedborgare, som avser att söka asyl? (de lege lata)
3. Behöver grunderna för visum utvidgas eller regleringen på annat sätt ändras? (de lege ferenda)
1.7 Terminologi
För att underlätta för läsaren vill jag specificera vad som i denna uppsats avses med några av de begrepp som är vanligt förekommande i uppsatsen.
Asyl – Uppehållstillstånd på grund av en ansökan om internationell skyddsstatus
29 Artikel 18 Europeiska unionens stadga; Artikel 14 UDHR
Tredjelandsmedborgare – En tredjelandsmedborgare är motsatsen till en unionsmedborgare, det vill säga någon med medborgarskap från ett land utanför EU. I denna uppsats kommer endast tredjelandsmedborgare mot vilka visumkrav gäller behandlas, och tredjelandsmedborgare i uppsatsens mening är därför tredjelandsmedborgare som behöver visum för att resa in i EU.
Visering – Tillstånd för inresa i en stat/ område
Non-refoulement – Principen om att en stat är skyldig att inte skicka tillbaka någon till en plats där personen riskerar att utsättas för förföljelse, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling
Återvändandeavsikt – Intention att återvända till sitt ursprungsland/hemlandet
1.8 Bilaga
Relevanta bestämmelser för uppsatsen återfinns i bilaga vid uppsatsens slut. Här återfinns de bestämmelser som ska tillförsäkra en rätt att söka asyl samt
medlemsstaternas åtagande enligt principen om non-refoulement; FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (artikel 14), Genévekonventionen (inledning samt artikel 33), Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (artikel 3), Europeiska Unionens stadga om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (artikel 4, 18, 19). I bilagan återfinns även de bestämmelser som diskuteras närmare avseende viseringar;
Utlänningslagen (3 kap 1§), Schengens viseringskodex (artikel 21,25). I bilagan
återfinns även ett diagram över hur asylskäl och återvändandeavsikt verkar (figur 1). Jag har även bifogat ett antal bilder från EU:s yttre gränser.
2 Vilka kan beviljas asyl?
2.1 Skydd undan förföljelse
Alla migranter är inte berättigade till asyl. En stor mängd människor flyr sitt hemland av orsaker såsom fattigdom och klimatförändringar, vilket inte i sig berättigar till asyl.
Även om detta ur humanitär vinkel kan vara anledning nog för att fly, så tillkommer den ursprungliga rätten till asyl de som söker skydd undan förföljelse.30Asyl kan även beviljas den som flyr undan väpnad konflikt. Vilka människor som har asylskäl, samt vilka som inte har sådana skäl ska avgöras genom en individuell prövning.31 Detta är en utmaning för staterna när migranter anländer i blandad ström, och de hindrande
gränsåtgärder som ställs upp saknar ofta tillräckliga garantier för att urskilja människor som är berättigade till internationellt skydd från andra migranter. Trots denna utmaning, ska dock alla ha rätt till en sådan individuell prövning.32
2.2 Flyktingar och subsidiärt skyddsbehövande
De människor som i svensk rätt är berättigade till internationellt skydd är flyktingar, subsidiärt skyddsbehövande eller övrigt skyddsbehövande.33 En asylprövning ska därför börja med en prövning av vem som är flykting för att, om personen inte har
internationell skyddsstatus såsom flykting, avgöra om denne på någon annan grund ska vara berättigad till internationellt skydd.34 Jag kommer inte gå in i detalj på de olika kriterier som avgör i vilken kategori en person ska vara berättigad till internationellt skydd. På vilken grund internationellt skydd beviljas har stor betydelse för den enskilda individen, då statusen har betydelse för individens möjligheter att till exempel ansöka om medborgarskap eller rätten till familjeåterförening.35 Avseende rätten till asyl är endast av betydelse om personen har rätt till skyddet på grund av flyktingstatus eller annan grund, och de bedömningar som måste göras av en persons skyddsskäl lämnas därför därhän.
En flykting är någon som med välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, religion, nationalitet eller politisk åskådning eller tillhörighet till viss samhällsgrupp
30 Artikel 14, UDHR.
31 Artikel 4 p.3, EU:s skyddsgrundsdirektiv
32 Artikel 4 p.3, EU:s skyddsgrundsdirektiv
33 Utlänningslag (2005:716)
34 s 75, Asylrätt – en praktisk introduktion. Seidlitz, Madelaine
35 SvJT 2012 s. 285
befinner sig utanför det land där han eller hon är medborgare, eller om personen är statslös, där denne senast hade sin vanliga vistelseort, samt den sökande inte är villig att begagna sig av det landets skydd.36 Definitionen i den EU-rättsliga regleringen är densamma, undantaget att en person för att beteckna som flykting måste vara en tredjelandsmedborgare. En unionsmedborgare betecknas således inte som flykting såvida denne befinner sig inom unionens gränser.37 Skyddsbehövande i övrigt är den tredjelandsmedborgare som inte uppfyller kraven att betecknas som flykting, men där det ändå finns välgrundad anledning att förmoda att den berörda personen utsätts för en verklig risk att lida allvarlig skada om personen återsänds till sitt hemland eller sin senast vanliga vistelseort.38 Har en person som söker skydd åter begagnat sig av hemlandets skydd eller begått allvarliga brott mot freden, mänskligheten eller på annat sätt agerat på ett sätt oförenligt med Förenta Nationernas syften och grundsatser, är den sökande inte berättigad till internationellt skydd såsom flykting.39
Beteckningen som flykting eller subsidiärt skyddsbehövande har betydelse då det påverkar Genevekonventionens och andra rättsdokuments tillämplighet.
Genevekonventionen, som är ett huvuddokument avseende rätten till asyl, är till exempel endast tillämplig på flyktingar.40
2.3 Flykt undan väpnad konflikt
Det har blivit allt vanligare att människor bedrivs på flykt på grund av väpnade konflikter.41 Människor på flykt från en väpnad konflikt faller inte under
Genevekonventionens ursprungliga definition av en flykting.42 UNHCR har dock bekräftat att konventionsstaterna, i vissa fall av väpnad konflikt och grova kränkningar av mänskliga rättigheter, ändå ska erkänna människor som flyr en väpnad konflikt flyktingstatus i konventionens mening.43 Så var fallet i Irak 2009, då UNHCR meddelade att samtliga asylsökande från fem provinser i Irak skulle falla under Genevekonventionens definition. UNHCR bekräftade att de asylsökande från de berörda provinserna var berättigade till internationellt skydd, även utifall den berörda
36 Artikel 2 d) EU:s skyddsgrunddirektiv; Artikel 1A 2) Genevekonventionen
37 Unionsmedborgarskapet regleras i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF)
38 Artikel 2 f), 15, 18 , EU:s skyddsgrundsdirektiv
39 Artikel 1 c), 1 f), Genevekonventionen
40 Artikel 1a) Genevekonventionen
41 2000-talets väpnade konflikter i Afghanistan, Irak och Syrien är några exempel
42 Artikel 1 a) Genevekonventionen
43 UNHCR - Eligibility guidelines for assessing the international protection needs of Iraqi asylum- seekers’ (operational note, UNHCR Geneve April 2009)
konventionsstaten inte annars tolkar konventionen så att dessa personer är att anse som flyktingar. De berörda personerna skulle i detta fall genom en utökad flyktingdefinition vara berättigad internationellt skydd.44 Den utökade flyktingdefinitionen som
rekommenderades av UNHCR vägleds ur den Afrikanska OAU konventionen45 och Cartagena-deklarationen46. Definitionen medger att begreppet flykting även ska innefatta människor som är tvungna att fly från sin normala vistelseort för att söka skydd utanför sitt hemland eller nationalitet på grund av yttre våld, ockupation, inflytande från främmande makt eller händelser som på ett allvarligt sätt stör allmän ordning i hela eller delar av hemlandet.47 Ett liknande resonemang som UNHCR hade angående Irak torde ha legat till grund för beslutet att meddela samtliga från Syrien uppehållstillstånd i Sverige på grund av den väpnade konflikt och kränkning av
mänskliga rättigheter som fortgått sedan 2011. I doktrinen har även diskuterats om asyl kan beviljas för klimatflyktingar vid allvarliga naturkatastrofer eller effekter av
klimatförändringar.48 Än så länge har detta dock inte beviljats såsom skäl.
44 UNHCR eligibility guidelines for assessing the international protection needs of Iraqi asylum-seekers’
(operational note, UNHCR Geneve April 2009)
45 OAU-konventionen (The Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa) (1969)
46 Cartagena-deklarationen (Cartagena Declaration on Refugees) (1984)
47 Se artikel 1 i OAU-konventionen (the Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa), 10 september 1969 och avdelning III para. 3 i Cartagena-deklarationen (the Cartagena Declaration on Refugees) 22 november 1984
48 Diskussion om asylsystemets utmaningar med hänsyn till klimatflyktingar finns att läsa i “Rethinking Climate refugees and Climate Conflict: Rhetoric, Reality and the politics of policy discourse” av Hartmann, Betsy, Journal of International Development J. Inte. Dev. 22 s 233-246 (2010) samt
”Protecting Climate Refugees – The Case for a Global Protocol” Biermann, Frank & Boas Ingrid
3 Rätten till asyl
3.1 Rätten att söka asyl
För att utreda hur viseringsreglerna förhåller sig till rätten att söka asyl inom EU måste det fastställas hur långtgående denna rätt är. Hur långtgående medlemsstaternas skyldigheter är för att säkerställa rätten att söka asyl har förändrats över tid, och staterna har inte alltid haft samma uppfattning om principen om non-refoulements rättsliga status.49
Rätten för staten att bestämma över vem som får invandra eller bosätta sig på statens territorium faller inom statssuveräniteten, vilket har erkänts i internationell rätt sedan långt tillbaka.50 Rätten till asyl är en inskränkning av statssuveräniteten. En stat får således inte skicka tillbaka en person som är i behov av internationellt skydd från statens territorium. Detta regleras genom principen om non-refoulement.51
Någon positivt utformad rätt till asyl finns inte i EU:s stadga eller fördragen. EKMR ställer inte heller upp någon rätt att söka asyl. Varje medlemsstat har rätt att kontrollera vem som reser in och ut eller bosätter sig på statens territorium.52 Rätten att söka och få asyl finns dock uttryckt i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (UDHR). Förklaringen stadgar att ’Varje människa har rätt att söka och åtnjuta skydd mot förföljelse’.53 Rätten att söka asyl ska således finnas för alla människor, oavsett om dessa sedan tidigare har en status som flykting eller skyddsbehövande eller saknar sådan status. UDHR är till sin natur inte juridiskt bindande, men väger tungt så som ’soft law’, och kan därför ge vägledning för tolkning av staters juridiska åtaganden enligt andra
49 Olika uppfattningar har yttrats genom åren over huruvida principen är en regel av jus cogens status samt om den sedvanerättsliga principen är applicerbar endast på flyktingar 220 ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
50 1892, bekräftade US Supreme Court att det är ‘an accepted maxim of international law, that every sovereign nation has the power, as inherent in sovereignty, and essential to its self–preservation, to forbid the entrance of foreigners within its dominions, or to admit them only in such cases and upon such conditions as it may see fit to prescribe’. (US Supreme Court, Nishimura Ekiu v United States, 142 US 651, 659, 1892.) 1955 formulerade Judge Read denna rätt i sin skiljaktiga mening i Nothebom; ‘When an alien comes to the frontier, seeking admission, either as a settler or on a visit, the State has an unfettered right to refuse admission’. (ICJ, Nottebohm Case, ICJ Reports 1955, p 46.) hänvisat från ‘The Asylum System, Migrant Networks and the Informal Labour Market’, Noll, Gregor, 2008.
51 Artikel 33, Genevekonventionen; Artikel 19, Europiska Unionens Stadga
52 Se Europadomstolen angående EKMR artikel 3 i Vilvarajah m.fl. mot Storbritannien nr 13163/87.
53 Artikel 14, UDHR
bindande överenskommelser.54 Delar av den allmänna förklaringen är även internationell sedvanerätt såsom förbudet mot tortyr, och därmed även principen om non-refoulement.55 En svaghet med förklaringen är att det inte finns några institutioner som kan genomdriva respekt för de rättigheter som stadgats i förklaringen om de upplevs som kränkta.56
Principen om non-refoulement är en hörnsten inom asylrätten.57 Principen uppställer en skyldighet för medlemsstaterna att inte återförvisa någon till ett land där personens liv eller frihet är hotad på grund av ras, religion, nationalitet, sociala gruppering eller politiska åskådning.58 Rätten att söka asyl i UDHR, i kombination med principen om non-refoulement har fått juridiskt bindande uttryck genom FN:s Flyktingkonvention (Genevekonventionen).59 I Genevekonventionens inledning anges att konventionen vilar på de rättigheter som erkänts i UDHR, som innehåller en rätt för varje människa att söka och åtnjuta skydd från förföljelse. I artikel 33 i Genevekonventionen återfinns principen om non-refoulement.60 Genevekonventionen är en utgångspunkt i svensk och EU-rättslig asyllagstiftning.61
Avseende den regionala regleringen, finns rätten att söka asyl att återfinna i Europeiska Unionens Stadga (Stadgan).62 Stadgan är juridiskt bindande genom en bestämmelse i Lissabonfördraget.63 Genom hänvisningen i fördraget utgör stadgan en del av EU:s primärrätt, och ska alltså ha samma ställning som fördragen.64 Rätten till asyl i stadgan hänvisar till formuleringen och bestämmelserna i Genevekonventionen.
Bestämmelserna i Genevekonventionen är således indirekt en del av EU:s primärrätt.
Sverige och de flesta andra medlemsstater har dessutom skrivit under och ratificerat Genevekonventionen i sig.
54 Hurst Hannum ’The UDHR in National and International Law’.,Health and Human Rights. Vol. 3 No.2 s. 144-158 (1998), tillgänglig på www.hhrjournal.org
55 s 201, ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
56 Jfr behörighet för Internationella domstolen; artikel 36, Stadgan för den Internationella domstolen.
57 s 201, ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
58 Artikel 33, Genevekonventionen
59 Artikel 33, Genevekonventionen
60 Artikel 14, UDHR
61 Asylrätt – en praktisk introduktion, Siedlitz ,Madelaine
62 Artikel 18, Europeiska Unionens stadga
63 Artikel 6, EU-fördraget.
64 ”Handbook on European Law relating to Asylum, borders and immigration”, European Union Agency for Fundamental Rights, (2014). Council of Europe (2014)
En viktig konstitutionell EU-rättslig princip är att medlemsstaterna inte får antaga regler som är oförenliga med vad som stadgats i fördragen.65 EU:s gemensamma viseringsregler återfinns även regleringen för viseringar i den nationella lagstiftningen.66 På så vis skulle Sverige alltså göra sig skyldiga till fördragsbrott om reglerna ansågs oförenliga med konventionens bestämmelser.67 För att så inte ska ske, och för att en EU-rättslig normkonflikt inte ska uppstå måste alltså reglerna för viseringar vara förenliga med Genevekonventionens bestämmelser.
Utformningen och kodifieringen av rätten att söka asyl är ett huvudproblem för hur den ska säkerställas. Även om rätten att söka asyl finns, är den inte konkret utformad i något rättsligt bindande dokument.68 Avsaknaden av ett konkret juridiskt åtagande har, främst under de senaste två decennierna utnyttjats av medlemsstaterna, som genom diverse policies hindrat potentiella asylsökande från att lämna sitt hemland och avlett människor som är på flykt mot unionen. Sedan millennieskiftet har EU spenderat många miljoner Euro på att utöka och stärka gräns- och kustbevakning, bekosta satellitsystem för att övervaka sina gränser, samt infört biometrisk data för att kontrollera rörelser inom unionen.69
Sammanfattningsvis avseende rätten att söka asyl så har medlemsstaterna genom Genevekonventionen och UDHR erkänt en sådan rätt. Genom snårig reglering, utan något konkret bindande åtagande från staterna hur rätten ska tillförsäkras, är det dock oklart hur stark rätten att söka asyl är. Avsaknaden av ett konkret juridiskt åtagande från medlemsstaterna har istället gjort det möjligt att uppställa regler och policies som gör rätten att söka asyl svår att realisera. Min mening är att rätten att söka asyl är så pass svår att realisera, att det bör ifrågasättas om det överhuvudtaget kan anses finnas en sådan rätt. Även om individer inte har möjlighet att utkräva en personlig rätt till asyl, så
65 Artikel 4.3, Fördraget om Europeiska Unionen (FEU)
66 3 Kapitlet, 1§, Utlänningslagen (2005:716)
67 Artikel 258, Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF)
68 Se UDHR, Genevekonventionen, EU stadgan
69 European Council on Refugees and Exiles, ’Broken promises – Forgotten Principles : An ECRE Evaluation of the Development of EU Minimum standards for Refugee Protection’, Tampere 1999- Brussels 2004 (June 2004), Se även Rådets förordning (EG) nr 2725/2000 av den 11 december om inrättande av Eurodac för jämförelse av fingeravtryck för en effektiv tillämpning av dublinkonventionen [2000] O J L 316/1; Rådets förordning (EG) nr 407/2002 av den 28onde februari 2002 om visa
tillämpningsföreskrifter för förordning (EG) nr 2725/2000 om inrättande av Eurodac för jämförelse av fingeravtryck för en effektiv tillämpning av Dublinkonventionen
har staterna en skyldighet under internationell rätt att inte undergräva individens rätt att söka asyl. Lagligheten av hårda visumkrav och vissa gränshindrande åtgärder som ett verktyg för migrationskontroll kan därför ifrågasättas.70 Jag återkommer till detta i min analys.
3.2 Non-refoulement
Förutom den mindre konkret utformade rätten att söka asyl, utgör principen om non- refoulement en hörnsten i asylrätten.71 Till skillnad från rätten att söka asyl har principen om non-refoulement givits juridiskt bindande uttryck i både regionala och internationella dokument. Principen om non-refoulement är en förpliktelse att inte avvisa eller utvisa någon till gränsen mot ett område där denne riskerar hot för sitt liv på grund av ras, religion, nationalitet, språk, sexuella läggning, tillhörighet till viss samhällsgrupp, politiska åskådning eller minoritet, eller där den asylsökande riskerar att utsättas för tortyr, omänsklig eller förnedrande behandling.72 Förutom principens existens i internationella konventioner är principen även en del av den internationella sedvanerätten.73 Vissa har även gått så långt att anse principen vara en regel av jus cogens status, det vill säga tvingande utan möjlighet för stater att avtala bort.74
För att en bestämmelse ska anses som internationell sedvana krävs att stater agerar på ett visst sätt i en anda av att det finns en legal skyldighet att agera på det sättet.75 Att principen om non-refoulement utgör en del av den internationella sedvanerätten tydliggörs av staters vana att karaktärisera ett återsändande av migranter som något annat än just ”refoulement”. Flyktingar har till exempel istället benämnts som ”illegala immigranter”, och stater har genom en sådan benämning undvikit Genèvekonventionens tillämplighet. Återsändandet har även kontinuerligt benämnts som deportation eller förflyttning, och aldrig som ”refoulement”.76 Att stater agerar på ett sätt som är inkompatibelt med en sedvanerättslig regel, men försvarar sitt agerande genom undantag från regler eller andra faktorer som skulle berättiga till statens agerande, gör inte att en ny sedvanerättslig regel ska etableras. Tvärtom talar ett sådant agerande
70 s 358, ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
71 s 1, ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
72 s 201 ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
73 Mr Noirfalisse (Belgium): UN doc. A/AC.96/SR. 552, para 50 (2001)
74 Mr Mponda (Observer for Malawi): UN doc. A/AC.96/SR.431, para.32 (1988)
75 s 337-340, International Law in Theory and Practice, Schachter, Oscar . M Nijhoff Publishers, Boston (1991)
76 s 352, ‘The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
snarare för ett erkännande av regelns existens.77 Principen om non-refoulement i internationell sedvanerätt förbjuder återförvisning till förföljelse, tortyr, omänsklig eller förnedrande behandling.78
Även i den regionala regleringen finns starka åtaganden från medlemsstaterna att respektera principen om non-refoulement. Förutom att Stadgan hänvisar till Genevekonventionen, har åtagandet att respektera principen om non-refoulement lyfts fram i en egen artikel i Stadgan. Stadgan förbjuder medlemsstaterna att återsända en person till ett land där denne löper en allvarlig risk att utsättas för dödsstraff, tortyr eller andra former av förnedrande behandling eller bestraffning.79 Att unionen vid utformningen av sin gemensamma asylpolitik ska säkerställa principen om non- refoulement så som den utformats i Genévekonventionen har även lyfts fram i fördraget.80 Ett återsändande av någon till ett land där personen löper ovanstående risker är även i strid med Europeiska Konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).
Enligt EKMR får ingen utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.81 Att återsända någon till ett land där denne sannolikt kommer bli offer för sådan behandling står därför i strid med EKMR, vars skydd är mer långtgående än Genevekonventionens.82 EKMR förbjuder återsändande till en plats där det finns risk för en grov överträdelse av de rättigheter som garanteras i konventionen. Skyddet mot refoulement i EKMR är dock inte så långtgående att den förbjuder ett återsändande till en plats där konventionens rättigheter inte kan garanteras.83 Skyddet i EKMR är absolut och applicerbart på samtliga människor, inte bara flyktingar. Detta gäller även personer som explicit exkluderats från flyktingstatus.84 Förbudet mot tortyr finns även intaget Stadgan, och måste därigenom beaktas av medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten.85 De rättigheter i stadgan som motsvarar rättigheter som garanteras av
77 Nicaragua Case, Rep. (1986) , para. 186.
78 s 351, The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane.
79 Artikel 19.2, Europeiska Unionens Stadga
80 Artikel 78 Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF)
81 Artikel 3, EKMR
82 s 311, The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane.
83 Januzi v. Secretary of State for the Home Department [2006] UKHL 5
84 Ahmed v. Austria (1997) 24 EHRR 278
85 Artikel 4, Artikel 51.1 Europeiska Unionens Stadga
EKMR ska ha samma innebörd och räckvidd som de har i konventionen.86 Även Stadgans förbud mot tortyr medför således ett förbud mot refoulement som omfattar alla människor. Som framgår av ovan är det regionala skyddet mot refoulement är mycket starkt.
Genom Stadgan och EKMR finns ett konkret åtagande från medlemsstaterna att respektera principen om non-refoulement.87 Tolkas principen strikt enligt sin ordalydelse, framgår det att principen inte kan bli tillämplig förrän en flykting nått statens faktiska territorium, alternativt landsgränsen. Detta torde vara en förutsättning för att staten ska kunna bryta mot principen och “refouler”, det vill säga återsända någon. För att principen om non-refoulement ska bli tillämplig enligt sin ordalydelse krävs att tredjelandsmedborgaren med hjälp av ett visum reser in i landet, alternativt tar en annan väg till landets gräns.
Principen om non-refoulement ska dock inte tolkas så snävt som framgår av ordalydelsen, utan medlemsstaternas åtagande sträcker sig utanför varje medlemsstats territoriella jurisdiktion.88 En stat är skyldig att efterleva principen om non-refoulement även när staten agerar utanför sitt territorium om staten utövar effektiv kontroll över en potentiell aylsökande. Det är således förbjudet att återsända flyktingar till en plats där de kommer utsättas för förföljelse, även om själva återsändandet sker innan flyktingen befunnit sig på landets territorium.89 Ett tydligt exempel sådant otillåtet agerande skulle vara att avvisa båtar ute på Medelhavet, eller de ”push-back” policies som bedrivits av Australien det senaste årtiondet.90
En yttre gräns för staternas åtaganden enligt principen om non-refoulement finns självklart även. När den potentiellt skyddsbehövande fortfarande befinner sig på sitt hemlands eller vanliga vistelselands territorium tillämpas inte principen.91 Dels kan det i
86 Artikel 52.3 Europeiska Unionens Stadga
87 Artikel 4, Artikel 19, Europeiska Unionens Stadga, Artikel 3, EKMR
88 s 373, The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
89 I Hirsi Jamaa and others v Italy no. 27765/09 (2012) slogs det fast att när ett europeiskt land utövar kontroll eller jurisdiktion över en person i potentiellt behov av skydd: Även på internationella vatten, gränszoner eller på en annan stats territorium så kan inte dessa människor sändas tillbaka till förföljelse, tortyr eller förnedrande och omänsklig behandling. De får inte heller sändas till ett territorium som kommer återsända dem till ett land där de löper sådan risk
90 s 270 The Refugee in International Law’. Goodwin-Gill, G.S. och Mc Adam, Jane
91 European Roma Rights Centre v. Immigration Officer at Prague Airport (UNHCR Intervening) [2005]
2AC1, [2004] UKHL 55, (Härefter ”Roma-Rights Case”)
ett sådant fall aldrig bli fråga om ett återsändande enligt ordets bokstavliga mening.
Avseende Genevekonventionens skydd är denna konvention även endast tillämplig på flyktingar, vilket förutsätter att den skyddsbehövande lämnat hemlandet för att konventionen ska tillämpas.92 Statliga och unionsgemensamma åtgärder som syftar till att hålla kvar eventuellt skyddsbehövande människor i sina hemländer kan därför inte ses som oförenliga med principen.93 Viseringsregler och andra åtgärder som inte uttryckligen, men i praktiken, förhindrar skyddsbehövande människor att lämna sitt hemland står därför inte i strid med principen om non-refoulement.94 Viseringsreglernas kompabilitet med rätten att söka asyl i internationell rätt kan ifrågasättas om reglerna är så långtgående att de hindrar var mans rätt att lämna ett land inklusive sitt eget.95 Det ska dock bäras i minnet att man, även om man har rätt att lämna sitt land, inte har rätt att åka vart man vill.96
3.3 Rätten att lämna sitt land
Varje människa har rätt att lämna var land som helst – inklusive sitt eget. Rätten att söka asyl, läst tillsammans med rätten till fri rörlighet och helheten av rättigheterna skyddade av UDHR och i Internationella konventionen om civila och politiska rättigheter
(ICCPR), ålägger staterna en skyldighet att respektera en individs rätt att lämna sitt eget land för att söka skydd.97 Dock finns ingen motsvarande ‘right of entry’ till ett annat land.
Det finns i den filosofiska doktrinen olika syn på när en rättighet uppstår. Vissa menar att vi föds med vissa rättigheter som vi bär med oss endast i vår egenskap av att vara människor, medan andra menar att en rättighet inte uppstår förrän någon eller några har en skyldighet att säkerställa rättigheten eller underlåta att vidta gärningar som leder till
92 Artikel 1A, Genevekonventionen
93 Roma-Rights Case [2005]
94 Roma-Rights Case [2005]
95 Artikel 12(2) International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) garanterar denna rätt.
Huruvida extraterritoriella åtgärder som inverkar på människors rättigheter att lämna sitt land är kompatibla med artikel 12(2) ICCPR har lyfts i ’Concluding Observations of the Human Rights Commitee: Austria’, UN doc. CCPR/C/79/Add. 103, (19 Nov. 1998), para. 11
96 Vilka som beviljas tillträde till en stats territorium faller inom statssuveräniteten, se ovan (US Supreme Court, Nishimura Ekiu v United States, 142 US 651, 659, 1892.) samt Judge Reads skiljaktiga mening i Nothebom; (ICJ, Nottebohm Case, ICJ Reports 1955, p 46.) hänvisat från ‘The Asylum System, Migrant Networks and the Informal Labour Market’, Noll, Gregor, 2008
97 Artikel 13, UDHR; Artikel 12, ICCPR, Artikel 4 EKMR. Se även UN Human Rights Committee, General Comment no 27, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, november 1999. Och Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, ‘The Right to Leave One’s Country’, oktober 2013
att rättigheten kränks.98 Oavsett när en rättighet ur ett filosofiskt perspektiv uppstår, är det naturligt att en rättighet kan realiseras först det finns en motsvarande skyldighet.
Stränga gränsåtgärder kan uppställa hinder för människors rätt till fri rörlighet och rätten att lämna sitt eget land. Ponera att samtliga länder i världen, utom
tredjelandsmedborgarens hemland, inför stränga visumkrav. Ingen av länderna har en motsvarande skyldighet att släppa in tredjelandsmedborgaren i landet.
Tredjelandsmedborgarens rätt att lämna sitt eget land skulle därmed vara illusionär. I ett sådant scenario skulle dock tredjelandsmedborgaren ha ett långtgående skydd genom staternas åtaganden enligt principen om non-refoulement, då någon lång resa inte skulle krävas för att nå en landsgräns.
Av ovan genomförda utredning över asylrättens utformning framgår att regleringen av asylrätten är snårig. Detta då det råder diskrepens mellan den rätt att söka asyl som utlovas och de konkreta åtaganden som åligger medlemsstaterna för att rätten ska säkerställas. Det är min bild att en individuell rättighet, som inte motsvaras av en motsvarande skyldighet, är mycket svår att realisera. Jag avser därför nu utreda om viseringsreglerna förhindrar att rätten att söka asyl realiseras. Detta kräver först en översiktlig genomgång av asylprocessen.
98 För olika perspektiv på rättigheters uppkomst se Hobbes, Kant, Locke
4 Asylförfarandet
I det så kallade Stockholmsprogrammet99 bekräftade Europeiska Rådet att Unionen skulle upprätta ett gemensamt område för skydd och solidaritet. Skyddet skulle grunda sig på ett gemensamt asylförfarande och en enhetlig status för personer som beviljats internationellt skydd.100 I Stockholmsprogrammet angavs även att Unionen måste utveckla dess gränsåtgärder och visaregimen för att göra lagliga vägar till EU möjliga för tredjelandsmedborgare. Vikten av starka gränskontroller betonades, men samtidigt angavs att tillgång till unionen måste försäkras människor i behov av internationellt skydd.101
Unionen har i ambitionen att skapa ett gemensamt asylsystem upprättat gemensamma regelverk över hur mottagande av asylsökande ska ske, vilka krav som finns på handläggningen och gemensamma normer för att avgöra vem som är i behov av skydd.102 I EU:s skyddsgrundsdirektiv anges till exempel hur “välgrundad fruktan”, och
“förföljelse” ska bedömas, i syfte att Genevekonventionen tillämpas enhetligt av EU:s medlemsstater.103 Regleringen är noga utmejslad för att säkerställa den asylsökandes behov genom hela ansökningsprocessen. Det gemensamma systemets regler är minimiregler, och varje medlemsstat får således instifta mer förmånliga regler än de EU-gemensamma.104 Då EU-rätten har företräde framför nationell rätt får dock sådana mer förmånliga regler inte stå i strid med den EU-gemensamma regleringen.
Asyl i EU kan endast sökas inom eller vid EU:s gränser.105 Detta ger upphov till en problematisk verkan mellan Schengens viseringsregler och rätten att söka asyl. Vid en granskning av EU:s gemensamma asylregler framgår att en person som avser att söka
99 ‘Stockholmsprogrammet – ett öppet och säkert Europa I medborgarnas tjänst och för deras skydd’
[Europeiska Unionens officiella tidning C 115 av den 4.5.2010] (Härefter; Stockholmsprogrammet)
100 ’Stockholmsprogrammet’, samt skäl nr 9 i Skyddsgrundsdirektivet
101 ‘Stockholmsprogrammet’
102 Se Europaparlamentets och Rådets Direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för
mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd (’Mottagandedirektivet’), Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1a december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (’Asylprocedurdirektivet’) och Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och innehållet i det beviljade skyddet (’Skyddsgrundsdirektivet’)
103 Artikel 1, EU:s skyddsgrundsdirektiv
104 s 25, Asylrätt – En praktisk introduktion, Siedlitz Madelaine
105 s 63, Asylrätt – En praktisk introduktion, Siedlitz Madelaine
