Om icke-ringa och väsentliga fel som hävningsgrund i nordisk kontraktsrätt

Om icke-ringa och väsentliga fel som hävningsgrund i

nordisk kontraktsrätt

Professor, jur.dr. Johan Bärlund, Helsingfors universitet

OM ICKE-RINGA OCH VÄSENTLIGA FEL SOM HÄVNINGSGRUND ...

JOHAN BÄRLUND

1. Inledning

I Mads Bryde Andersens omfattande avtalsrättsliga produktion är det inte svårt att hitta angivelsen att borgenärens rätt att häva generellt förutsätter ett väsentligt avtalsbrott hos gäldenären, om inte något annat föreskrivs om hävningsrätten i en lagregel eller en avtalsbestämmelse.¹ Såsom Mads helt riktigt påpekar är det vanskliga med regeln att fastställa när avtals- brottet är väsentligt.

Lagreglerna om hävningsrätten kan vara utformade även på motsatt sätt. I Danmark är den gamla samnordiska købeloven från 1906² fortfa- rande i kraft och i denna lag hittar vi ett lagrum där formuleringen av hävningsregeln inte följer den generella formuleringen. I § 42 i købeloven har lagstiftaren valt att definiera de situationer då hävningsrätt inte före- ligger: hävningsrätten saknas då det är fråga om oväsentliga fel, förutom i de fall då säljaren har handlat svikligen. Vid svek kan alltså köpet hävas också om felet är oväsentligt.³

1. Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret. Aftaleretten I. 4. udg. Køben- havn: Gjellerup 2013 s. 121-122 och Mads Bryde Andersen: Praktisk aftaleret. Afta- leretten II. 4. udg. København: Gjellerup 2015 s. 408-409.

2. Se Bekendtgørelse af lov om køb LBK nr 140 af 17/02/2014.

3. Till regeln återkommer jag vid fotnot 21.

I nordisk civilrätt är det vanligt att hävda att rätten håller på att frag- menteras.⁴ Det är inte ovanligt att förhållandet mellan den kommersiella avtalsrätten och konsumentavtalsrätten lyfts fram som ett exempel på denna splittring.⁵ Hos Mads Bryde Andersen tar sig tanken på splittring ut- tryck i ett påstående om att konsumenträtten till och med har blivit ett separat rättsområde i förhållande till den allmänna avtalsrätten.⁶ Det är just detta förhållande mellan den allmänna avtalsrätten och konsument- avtalsrätten som har varit inspirationskällan till min artikel. I artikel 3.6 i EU:s konsumentköpsdirektiv 1999/44/EG⁷ föreskrivs nämligen att kon- sumenten inte har hävningsrätt vid fel i köpobjektet »om bristen på av- talsenlighet är ringa.« Denna negativa formulering av kravet på väsentligt avtalsbrott för hävningen har föranlett mycket diskussion i de nordiska länderna om hur uttrycket ska uppfattas i relation till den traditionella regeln om att hävningen förutsätter ett väsentligt avtalsbrott.⁸

Det som gör tematiken intressant är att de nordiska lagstiftarna inte har kunnat ena sig om ett gemensamt synsätt på hur direktivet på denna punkt borde tolkas och genomföras i nationell rätt, vilket har lett till en ökad fragmentering av rättsläget i de olika nordiska länderna på denna punkt. Här har vi alltså ett exempel på hur de nordiska länderna inte har följt artikel 4 i Helsingforsavtalet.⁹ Artikeln i avtalet förpliktar de nor- diska länderna att idka lagsamarbete »i syfte att uppnå största möjliga överensstämmelse på privaträttens område«.¹⁰

4. Två färska bidrag är Lena Sisula-Tulokas: Civilrättens splittring. I verket Severin Blomstrand, Mia Carlsson, Dag Mattsson, Anna Skarhed och Sven Unger (red.):

Bertil Bengtsson 90 år. Stockholm: Jure 2016 s. 481-495 och Magnus Strand: EU och civilrättens splittring. Exemplet preskription och ränta vid skadestånd. TfR 2017 s.

313-346.

5. Boel Flodgren: Civilrätten i ett framtidsperspektiv. SvJT 2016 s. 23-52 och särskilt s.

43-44.

6. Bryde Andersen 2013 s. 37.

7. Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garan- tier, EUT nr L 171, 7.7.1999 s. 12-16.

8. Se källhänvisningarna längre fram i artikeln.

9. Samarbetsöverenskommelsen mellan Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige från år 1962.

10. Thomas Wilhelmsson: Det bristfälliga nordiska lagstiftningssamarbetet och Helsingforsfördraget. I verket Sten Palmgren (red.): Lagstiftningspolitik. Nordiskt Seminarium om Lagstiftningspolitik. Köpenhamn 2005 s. 117-127. På s. 119 hävdar

Min artikel behandlar rätten att häva särskilt vid fel i varan. Fokus lig- ger uttryckligen på hur den s.k. hävningströskeln ska läggas i konsu- mentköp. Mycket tyder på att hävningströskeln har blivit beroende av dels hur hävningsregeln är formulerad, dels hur man tolkar de språkliga uttryck som hävningsregeln innehåller.

Frågan om när rätten till hävning inträder har fått ökad aktualitet ge- nom att Europeiska kommissionen nyligen har lagt fram ett förslag om regler för konsumentköp, enligt vilka hävningspåföljden skulle stå kon- sumenten till förfogande även i sådana situationer då »den bristande överensstämmelsen är av mindre omfattning», om näringsidkaren låter bli att reparera eller byta ut varan eller om dessa åtgärder misslyckas.

Tanken är alltså att helt slopa kravet på en väsentlighetsbedömning¹¹ för hävningspåföljden vid fel i varan, vilket skulle innebära en ändring av re- geln i artikel 3.6 i gällande konsumentköpsdirektiv. Ett förslag av EU- kommissionen behöver visserligen ännu inte innebära att regeln blir verk- lighet, men det ger ändå en fingervisning om att väsentlighetsregeln inte står så värst högt i kurs bland EU-kommissionens beredande tjänstemän.

Trots utsikterna att min artikel i denna festskrift med tiden blir rättshi- storia, om kommissionens förslag förverkligas och det nuvarande kon- sumentköpsdirektivet upphävs, ser jag ändå att det finns anledning att närmare analysera förhållandet mellan den allmänna kontraktsrättens och konsumentavtalsrättens hävningströsklar. Tematiken pekar enligt min mening ypperligt på hur lätt en ökande inbördes brist på koherens uppstår i rättsläget i de nordiska länderna.

2. Väsentlighetsregeln som huvudregel

En av de oomtvistade grundsatserna i nordisk kontraktsrätt är alltså re- geln om att ett avtalsbrott som är väsentligt ger borgenären rätt att häva avtalet. I många av de nordiska grundläggande läroböckerna i civilrätt,

Wilhelmsson: »De nordiska (justitie)ministerierna gör sig fortgående skyldiga till brott mot de förpliktelser som följer av Helsingforsfördraget.«

11. Se skäl 29 i Ändrat förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om vissa aspekter på avtal om försäljning av varor, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 och Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG, COM(2017) 637 final.

obligationsrätt eller avtalsrätt anges att den hävningspåföljd som kan följa på ett avtalsbrott förutsätter att avtalsbrottet är väsentligt.¹² I regel bedöms väsentligheten från den parts synpunkt som har drabbats av avtalsbrottet samtidigt som väsentligheten ska kunna vara skönjbar för motparten.¹³ I dessa framställningar avses här en bred rättsregel som har ett omfattande tillämpningsområde och som många gånger baserar sig på lagstiftning, även om regeln anses täcka också sådana avtalsbrott som regleras varken i avtalet eller i lagstiftningen.¹⁴ Ibland benämns regeln rätt och slätt väsentlighetsregeln¹⁵ medan andra beskriver regeln som »en innehållsmäs- sig allmän avtalsrättslig princip« som ändå har karaktären av en rättsre- gel.¹⁶ Regeln innebär alltså att rätten att häva inträder när avtalsbrottet till sin karaktär uppnår den omfattningen att det kan beskrivas som väsent- ligt.

Bertil Bengtsson beskriver i sitt omfattande verk om hävning vid av- talsbrott från år 1967 att väsentlighetsregeln framträder »som en allmän rättsprincip av föga enhetligt slag«.¹⁷ Han ser kravet på väsentlighet som en stark huvudregel, från vilken avsteg nog kan göras med goda moti- veringar, men problemet är likväl att »väsentlighetkravet är vagt till sitt

12. Se t.ex. Mika Hemmo: Sopimusoikeus II. 2. uppl. Helsingfors: Talentum 2003 s. 350, Viggo Hagstrøm: Obligasjonsrett. 2. utg. Oslo: Universitetsforlaget 2011 s. 426, An- ders Agell, Christina Ramberg och Tore Sigeman: Malmströms Civilrätt. 23. uppl.

Malmö: Liber 2014 s. 111 och Mads Bryde Andersen och Joseph Lookofsky: Lære- bog i obligationsret. 4. udg. København: Karnov 2015 s. 219.

13. Hemmo 2003 s. 355-358, Hagstrøm 2011 s. 430-433, Agell, Ramberg och Sigeman 2014 s. 126 och Bryde Andersen och Lookofsky 2015 s. 225. Jfr även med Bert Lehr- bergs ingående analys av förutsättningarna för hävning vid avtalsbrott, Bert Lehr- berg: Vad är ett »väsentligt avtalsbrott«? Några synpunkter på väsentlighetskravet i det samnordiska köplagsförslaget NU 1984:5, SvJT 1987 s. 422-450.

14. Se särskilt Bryde Andersen och Lookofsky 2015 s. 219.

15. Lars Erik Taxell: Avtal och rättsskydd. Åbo: Åbo Akademi 1972 s. 211, som anger att »(d)et är ostridigt att den inte kan begränsas till bestämda typer av avtal eller avtalsbrott. Regeln gäller avtal i allmänhet«.

16. Thomas Wilhelmsson och Frey Nybergh: Avtal. I verket Johan Bärlund, Frey Ny- bergh och Katharina Petrell (red.): Finlands civil- och handelsrätt. En introduktion.

5. uppl. Helsingfors: Talentum 2016 s. 257-336 och särskilt s. 305.

17. Bengtsson, Bertil: Hävningsrätt och uppsägningsrätt vid kontraktsbrott. Stockholm:

P. A. Norstedt & Söners Förlag 1967 s. 617. Anna Christensen: Studier i köprätt.

Stockholm: P. A. Norstedt & Söners Förlag 1970 s. 70 betonar betydelsen av en ge- nomgång av rättspraxis i syfte att få en bild av hur väsentlighetsregeln tillämpas.

innehåll«.¹⁸ Kravet på ett väsentligt avtalsbrott som förutsättning för att borgenären har rätt att häva är fortfarande en stark huvudregel och den finns även nedtecknad i artikel 49 i CISG och i Restatement of Nordic Contract Law § 8-11 där väsentlighetskravet beskrivs som en allmän prin- cip.¹⁹

Det är ändå viktigt att märka att väsentlighetsregeln inte är en rättsprincip i den be- märkelsen att den skulle tillämpas i större eller mindre utsträckning i varje situation av avtalsbrott, utan att det är fråga om en genuin rättsregel som antingen tillämpas eller inte.²⁰ Eftersom dess tillämpningsområde är vidsträckt, föredrar många författare att karakterisera den som en allmän rättsprincip i betydelsen rättsgrundsats eller grundläggande rättsregel.

I äldre nordisk köp- och kontraktsrättslig litteratur tar sig väsentlighets- regeln ofta uttryck i en negativ skrivning: hävningsrätt finns inte om av- talsbrottet är oväsentligt. Orsaken till denna skrivning är främst orda- lydelsen i 42 § i de gamla nordiska köplagarna. I den danska versionen lyder regeln: »Må manglen anses som uvæsentlig, er køberen dog ikke berettiget til at hæve købet, medmindre sælgeren har handlet svigagtigt.«

I den gamla svenska köplagen används ändå inte ordet »oväsentligt«, utan ordet »ringa«.²¹ Detta sistnämnda ord har enligt Svenska Akademi- ens ordbok som en av många betydelser även »oväsentlig«.²² I de gamla nordiska köplagarna har alltså dessa uttryck haft samma innebörd på danska, norska och svenska, trots att det danska och norska ordet »uvæ- sentlig« motsvarades i den svenska versionen av ordet »ringa«. För Bertil

18. Bengtsson 1967 s. 622. Särskilt karakteriseringen om regelns vaghet gäller fortfa- rande trots att det förflutit över ett halvt sekel sedan Bengtssons undersökning publicerades.

19. Ole Lando, Marie-Louise Holle, Torgny Håstad, Berte-Elen Konow, Peter Møgelvang-Hansen, Soili Nystén-Haarala, Ása Ólafsdóttir och Laila Zackariasson (red.): Restatement of Nordic contract law. Copenhagen: Djøf Publishing 2016 s.

274-275.

20. Se närmare om distinktionen mellan rättsregler och rättsprinciper i Johan Bärlund:

Protection of the Weaker Party in B2B Relations in Nordic Contract Law. I verket Torgny Håstad (red.): The Nordic Contracts Act. Vol. 2. Copenhagen: Djøf Publishing 2015 s. 83-106 och särskilt s. 85-90.

21. Också i den svenska propositionen till den gällande köplagen sätts likhetstecken mellan den positiva och negativa formuleringen, se Regeringens proposition 1988/89:76 om ny köplag s. 39.

22. Sökning på ordet »ringa« på www.svenska.se ger som ett alternativ en substanti- visk användning av ordet med betydelsen »något obetydligt l. oväsentligt«.

Bengtsson ter sig köplagens negativa skrivning som just väsentlighetsre- geln, även om han betonar att de lagrum i köplagen som gäller hävning vid fel i övrigt ger föga ledning om hur väsentlighetsbedömningen ska ske. Likväl anser han att hävningen kräver ett väsentligt avtalsbrott.²³ I slutet av boken sammanfattar han ändå genom att konstatera: »kon- traktsbrott, som på ena eller andra sättet framstå som mera bagatellarta- de, skola ej medföra hävning.«²⁴ Åtminstone för en modern läsare förefal- ler det som om hävningströskeln inte ligger särdeles högt enligt Bengts- son.

För en dansk läsare finns det anledning att påpeka att Finland, Island, Norge och Sve- rige har 1987-2000 fått nya köplagar, som tillkommit i nordiskt lagstiftningssamarbete och som hämtat inspiration ur CISG. I t.ex. den finska köplagen (355/1987) ingår väsentlighetsregeln i 39.1 § enligt vilken köparens hävningsrätt vid fel i varan inträder

»om avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för honom och säljaren insåg eller borde ha insett detta.«²⁵

När man analyserar den äldre nordiska köp- och avtalsrättsliga doktrinen inser man fort att begreppsparet »väsentlig« och »oväsentlig/ringa« är varandras motsatser och således en dikotomi som saknar ett alternativ mellan sådana avtalsbrott som är väsentliga och sådana som är oväsentli- ga. Därför ger inte heller den negativa skrivningen av väsentlighetsre- geln, eller med andra ord att hävningsrätten saknas om avtalsbrottet är oväsentligt, upphov till några avvikande analyser i den äldre doktrinen.²⁶ Den negativa skrivningen uppfattas alltså inte som en regel med annat innehåll jämfört med den positiva formuleringen av hävningsregeln.

Sammanfattningsvis är min uppfattning att ingen tvekar hävda att väsentlighetsregeln generellt sett fortsättningsvis har karaktären av en grundläggande rättsregel i nordisk avtalsrätt. Modern doktrin verkar

23. Bengtsson 1967 s. 106-107. Detsamma hävdar även Jan Hellner, Richard Hager och Annina H. Persson: Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. Andra häftet. Allmänna ämnen. 6. uppl. Stockholm: Wolters Kluwer 2016 s. 189 gällande momentana avtal.

24. Bengtsson 1967 s. 617-618.

25. I Norge finns lov om kjøp 13.5.1988 nr 27, i Sverige köplagen 1990:931 och i Island lög um lausafjárkaup 16.5.2000 nr 50.

26. Detta framträder särskilt tydligt hos Knut Rodhe: Obligationsrätt. Stockholm: P. A.

Norstedt & Söners Förlag 1956 s. 429. Rodhe hävdar att den historiska utvecklingen har gått från en mer omfattande hävningsrätt mot en begränsad hävningsrätt, där just väsentlighetsregeln använts som instrument för att begränsa möjligheten att häva.

företrädesvis formulera regeln enligt mönstret att rätten att häva förutsät- ter ett väsentligt avtalsbrott.

3. Implementeringen av EU:s konsumentköpsdirektiv

3.1. Hävningsregeln i direktivet ger uttryck för väsentlighetsregeln Iakttagelsen att den positiva och negativa skrivelsen av väsentlighetsre- geln tidigare uppfattades beskriva samma regel är bra att hålla i minnet när vi tar en närmare titt på hur EU:s konsumentköpsdirektiv implemen- terades i de nordiska länderna år 2002. De olika språkversionerna av arti- kel 3.6 i direktivet innehåller nämligen samma språkligt sett negativa formulering som de gamla nordiska köplagarna.

Den danska versionen av artikel 3.6 i direktivet lyder »Forbrugeren har ikke ret til at hæve købet, hvis den manglende overensstemmelse er uvæsentlig.« Den andra officiel- la versionen av direktivet på ett skandinaviskt språk är den svenska versionen, där bestämmelsen lyder: »Konsumenten har inte rätt att häva avtalet om bristen på avtals- enlighet är ringa.« Man kunde föreställa sig att den norska versionen, som Norge med stöd av EES-avtalet är skyldigt att tillhandahålla, av språkliga skäl skulle ligga mycket nära den danska versionen, men vi kan av detta enda exempel märka att formulering- arna påminner om den svenska versionen, även om regelns sista ord (»ringa«) på nor- ska har formen »uvesentlig«. Den norska versionen lyder alltså: »Forbrukeren har ikke rett til å heve avtalen dersom den manglende avtalemessigheten er uvesentlig.« Den isländska versionen av bestämmelsen i direktivet talar om en liten oöverensstämmelse (lítils háttar ósamræmi). Den finska versionen av artikel 3.6 i direktivet, dvs. »Kulutta- jalla ei ole oikeutta purkaa kauppaa, jos virhe on vähäinen«, skulle i ordagrann översättning till svenska lyda: »Konsumenten har inte rätt att häva köpet om felet är ringa.«

I den danska och norska textversionen anges att hävningsrätten inte före- ligger när bristen på avtalsenlighet är oväsentlig, medan i den svenska versionen föreskrivs att bristen ska vara ringa. Mitt intryck är att denna olyckliga språkliga skillnad i direktivets olika versioner var en bidragan- de orsak till hur de nationella lagberedarna förhöll sig till direktivets an- visning om var hävningströskeln ska ligga. I det följande behandlar jag först dansk och svensk rätt, eftersom direktivets hävningsregel där har genomförts som en traditionell väsentlighetsregel.

Implementeringen av konsumentköpsdirektivet ledde i Danmark till att man i april 2002 ändrade några av paragraferna i den gamla danska lov om køb, som redan tidigare gällde konsumentköp. Lagrummet om konsumentens rätt till påföljder, dvs. § 78, modifierades så att hänvisning-

en till de allmänna lagrummen om felpåföljder tidigare i lagen slopades.

Numera innehåller § 78 alltså alla förutsättningar för de olika felpåfölj- derna. I § 78 stk. 1 nr. 4 anges därför att hävning är möjlig »hvis mangelen ikke er uvæsentlig«.

En intressant detalj i den danska lagen är att konsumenten har rätt att häva köpet vid fel i varan och oberoende av felets omfattning och betydelse, om säljaren underlåter att avhjälpa felet: »I overensstemmelse med den gældende retstilstand er hævebeføjelsen i så fald ikke betinget af, at der foreligger en væsentlig mangel.«²⁷ På denna punkt skiljer sig dansk rätt från rätten i de övriga nordiska länderna, där hävningspåföljden har som självständig förutsättning att felet är av tillräckligt allvarlig karaktär.²⁸ Det som är intressant är att den danska regeln på denna punkt motsvarar den regel som EU- kommissionen nu föreslagit att ska ersätta konsumentköpsdirektivets regel.

Eftersom konsumentköpsdirektivet är ett minimidirektiv, kunde man i Danmark föra vidare den gamle regleringen. Den danska lagstiftaren om- fattade lagberedarens uppfattning om att hävningsregeln till fullo motsvarade tidigare gällande rätt.²⁹ I dansk doktrin beskrivs hävningsre- geln i § 78 stk. 1 nr. 4 ge uttryck för det normala väsentlighetskravet.³⁰ Väsentligheten ska bedömas både utgående från en objektiverad mått- stock och ur konsumentens synvinkel. Detta innebär att näringsidkaren ska kunna förstå att felet har sådan betydelse för konsumenten att det till sin grad är allvarligare än ett oväsentligt fel för denne.³¹ Den danska lös- ningen utgår således från ett visst synbarhetskrav, dvs. att konsumentens helt individuella och subjektiva uppfattningar om väsentligheten inte har betydelse, om inte säljaren kan få en uppfattning om dem.

27. Folketingstidende 2001-02, 2. samling – L 9 (oversigt): Forslag til lov om ændring af lov om køb. (Revision af regler om forbrugerkøb m.v.), specialmotivering till § 78.

28. Vibe Ulfbeck: Implementering af direktivet om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed. Set ud fra et nordisk forbrugerbeskyttelsesperspek- tiv. København: Nordisk Ministerråd (TemaNord, 2000:612) 2000 s. 62. I fråga om hävning vid oväsentliga fel enligt den gamla ordalydelsen i de danska hävnings- reglerna vid fel, se Jacob Nørager-Nielsen och Søren Theilgaard: Købeloven. Med kommentarer. 2. udg. København: Gad 1993 s. 1185-1186.

29. Folketingstidende 2001-02, 2. samling – L 9: Motiveringen är kort till hävnings- bestämmelsen: »Bestemmelsen svarer til gældende ret.«

30. Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund och Anders Ørgaard: Købsretten. 6. udg.

København: Karnov Group 2015 s. 255.

31. Susanne Karstoft: Kommentar til Købeloven. I verket Bo von Eyben, Jan Pedersen och Thomas Rørdam: Karnovs lovsamling. 28. udg. København: Karnov Group 2013 s. 6677.

När den svenska konsumentköplagen (1990:932) ändrades till följd av att konsumentköpsdirektivet införlivades med svensk rätt, analyserade den svenska lagberedaren förhållandet mellan direktivets hävnings- tröskel och den traditionella väsentlighetsregeln. Man stannade för att kräva att felet ska vara av väsentligt betydelse för konsumenten för att hävning ska kunna ske. Väsentlighetskravet framgår således direkt av 29

§ i konsumentköplagen.

I propositionen till ändringen av konsumentköplagen anges att »detta är i allt väsent- ligt överensstämmande regleringar, som i båda fallen innebär att det som huvudregel uppställs höga krav för att få göra den ingripande hävningspåföljden gällande. ... Att felet inte är ringa får alltså anses i praktiken liktydigt med att felet är av väsentlig bety- delse, och någon ändring i konsumentköplagen är därmed inte påkallad på grund av direktivets bestämmelse. Andra språkversioner av direktivet talar också för detta.«³²

Den svenska lagberedaren utgick alltså från den tanke som var allena- rådande redan i de gamla nordiska köplagarna, dvs. att uttrycken »ringa«

och »väsentlig« utgör en dikotomi och är således varandras motsatser.³³ Det är värt att notera att man i motiven i lagförslaget betonar att häv- ningströskeln ligger högt även enligt direktivets reglering.

I litteraturen godtar Johnny Herre tolkningen att direktivet inte tvingar till en sänkning av hävningströskeln, särskilt när den svenska ordalydel- sen tar fasta på att väsentligheten ska bedömas ur konsumentens synvin- kel.³⁴ Han bygger sin argumentation på att det visserligen föreligger en skillnad mellan å ena sidan den CISG-influerade allmänna köprättens normgrund, dvs. artikel 49 i CISG där kravet är att avtalsbrottet är väsent- ligt (i sin engelskspråkiga form »fundamental breach«³⁵), och å andra si- dan ordalydelsen i artikel 3.6 i konsumentköpsdirektivet som följer for-

32. Regeringens proposition 2001/02:134 Ändringar i konsumentköplagen s. 54-55.

33. Denna dikotomi har förts vidare i Sverige i vissa nyttjanderättssituationer, t.ex. i fråga om bostadsrätt i 7:19 i Bostadsrättslagen (1991:614) och i fråga om jordbruks- arrende i 9:17 i JB (1970:994). I bägge fallen utesluts ett förverkande eller en upp- sägning till följd av avtalsbrott om avtalsbrottet är ringa. Se även Hellner, Hager och Persson 2016 s. 189.

34. Johnny Herre: Konsumentköplagen. En kommentar. Under medverkan av Jan Ramberg. 4. uppl. Stockholm: Norstedts juridik 2014 s. 315.

35. Se även artikel 25 i CISG där det finns en definition av vad väsentligt avtalsbrott är.

Björn Sandvik och Lena Sisula-Tulokas: Internationella köplagen. Helsingfors: La- kimiesliiton Kustannus 2013 s. 126 anser att en av de svåraste frågorna i CISG är bedömningen av vad ett väsentligt avtalsbrott är.

muleringen att bristen på avtalsenlighet inte får vara ringa (i sin engelsk- språkiga form »the lack of conformity is minor«). Men han pekar samti- digt på att majoriteten av de författare som internationellt har tagit ställ- ning till skillnaden »torde« ha den uppfattningen att uttrycken ställer hävningströskeln på samma nivå.³⁶ En antydan om att rättsliga tvistefrå- gor i litteraturen kunde avgöras genom kvantitativa mätningar kan själv- fallet inte accepteras, utan endast en öppen analys, prövning och avväg- ning av de sakargument som de olika författarna framför kan i den juri- diska metoden ge godtagbara resultat. Ett faktum som talar emot Herres uppfattning är ju att ordalydelserna ändå skiljer sig från varandra. En ob- jektiv läsning av uttrycken kunde enligt min mening sätta hävnings- tröskeln på olika höjd.

Det som åter talar för att den svenska lösningen är acceptabel är direk- tivregelns tillkomsthistoria. I litteraturen kan man hitta omnämnandet att det är de gamla skandinaviska köplagarnas formulering om att hävnings- rätten inte finns vid oväsentliga fel som står bakom uttrycket i konsu- mentköpsdirektivet.³⁷ Om så är fallet, känns det förstås naturligt för danska och svenska jurister att argumentera att direktivet innehåller den välkända väsentlighetsregeln. Andra utomnordiska författare pekar på lösningen i CISG och hävdar att slutresultatet av direktivets regel blir detsamma som icke-väsentlighet enligt CISG.³⁸

I den europeiska litteraturen finns ändå inlägg som förkastar tanken på att man utan vidare kunde sätta ett likhetstecken mellan väsentlighets- regeln i bland andra CISG och konsumentköpsdirektivets hävnings- tröskel. En nyanserad analys ger Wolfgang Faber genom att han tar ut- gångspunkt inte bara i skillnaderna i ordalydelsen, utan även betonar att

36. Herre 2014 s. 315 fotnot 166.

37. Dirk Staudenmayer: EG-Richtlinie 1999/44/EG zur Vereinheitlichung des Kauf- gewährleistungsrechts. In Stefan Grundmann, Dieter Medicus, Walter Rolland (red.): Europäisches Kaufgewährleistungsrecht. Reform und Internationalisierung des deutschen Schuldrechts. Köln: Heymanns 2000 s. 27-47 och särskilt s. 39 samt Dirk Staudenmayer: The Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees – A Milestone in the European and Consumer Law. EuRPL 2000 s. 547- 564 och särskilt s. 556.

38. Massimo Bianca: Article 3: Rights of the Consumer. I verket Massimo Bianca och Stefan Grundmann (red.): EU sales directive. Commentary. Antwerp, Oxford: In- tersentia 2002 s. 149-178 och särskilt s. 166: »Thus, in terms of results, the require- ment of the Directive (non-minor lack of conformity) coincides with the require- ment of the CISG (non-fundamental breach).«

den högre hävningströskeln enligt CISG ofta kan motiveras av att trans- portkostnaderna är av helt annan storlek i den internationella handeln än vid konsumentköp. Han pekar även på att implementeringen av direkti- vet kommer att påverkas och försvåras av de divergerande förhandsupp- fattningar om begreppet som finns i de olika europeiska rättssystemen, vilket leder till att det i sista hand är en uppgift för (EU-domstolens) rättspraxis att konkretisera på vilken nivå hävningströskeln ligger.³⁹ Situationen i svensk rätt skiljer sig från situationen i de övriga nor- diska länderna såtillvida att hävningsbestämmelsen uttryckligen inne- håller en hänvisning till att väsentligheten bedöms ur konsumentens syn- vinkel. Enligt Johnny Herre innebär detta att det ska göras en individuell bedömning av konsumentens situation, även om själva bedömningen görs utgående från hur konsumenter i allmänhet uppfattar situationen.

Det är alltså en objektifierad bedömning av den individuella konsumen- tens situation. Författaren gör här även ett e contrario-slut i jämförelse till motsvarande bestämmelse i köplagen, dvs. 39 § i köplagen, som inne- håller ett synbarhetskriterium i fråga om väsentligheten. I 29 § i konsu- mentköplagen ingår det inget omnämnande om att väsentligheten ska vara synbar för näringsidkaren, varför Herre tolkar situationen som så att något krav inte kan uppställas på att näringsidkaren ska kunna observera att felet är väsentligt för konsumenten, för att konsumenten ska ha häv- ningsrätt.⁴⁰

I isländsk rätt tillämpas den allmänna köplagen (lög um lausafjárkaup) även på konsumentköp, varför bestämmelsen i § 39 stk. 1 om att köparen kan häva köpet om felet utgör ett väsentligt avtalsbrott⁴¹ uppenbart har ansetts uppfylla direktivets angivelse att konsumenten inte kan häva om oöverensstämmelsen är liten.

Än så länge saknar vi auktoritativa uttalanden av EU-domstolen om hur artikel 3.6 i konsumentköpsdirektivet ska tolkas. Detta har lett till att det råder en viss osäkerhet om huruvida hävningströskeln enligt direkti- vet kan likställas med hävningströskeln enligt vår traditionella väsentlig- hetregel eller om hävningströskeln ska ligga lägre. Denna osäkerhet om direktivets innehåll har också varit en orsak till att två av våra nordiska

39. Wolfgang Faber: Zur Richtlinie bezüglich Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter. Juristische Blätter 1999 s. 413-433 och särskilt s. 427-428.

40. Herre 2014 s. 317. Denna regel fanns med redan i 1990 års konsumentköplag, se Regeringens proposition 1989/90:89 om ny konsumentköplag s. 35.

41. »Kaupandi getur rift kaupum ef meta má galla til verulegra vanefnda.«

länder, alltså Finland och Norge, har valt att ge regeln i direktivet en an- nan innebörd än den traditionella väsentlighetsregeln. I finsk och norsk rätt innehåller konsumentköprätten i fråga om hävningspåföljden alltså ett undantag till den traditionella väsentlighetsregeln. I följande avsnitt behandlar jag undantagen till väsentlighetsregeln.

3.2. Hävningsregeln i direktivet ger en lägre tröskel än väsentlighetsregeln

Även om väsentlighetsregeln kan uppfattas som en klar huvudregel när det gäller hävningspåföljden i nordisk rätt, finns det självfallet undantag till den. Redan en snabb blick på undantagen får oss att inse att lejonpar- ten av undantagen kan delas in i två grupper: dels är det fråga om situa- tioner där lagstiftaren har funnit ett behov att precisera förutsättningarna för vad som är ett väsentligt avtalsbrott, dels är det fråga om situationer där hävningspåföljden är så ingripande att lagstiftaren har valt att införa strängare kriterier för hävningen än vad som följer av väsentlighetsre- geln. I bägge fallen är det ofta sociala skäl som ligger bakom behovet att antingen precisera kriterierna eller ha strängare kriterier för hävningen.⁴² Däremot är det inte lika vanligt med situationer där man verkar ha tagit ett avsteg från väsentlighetsregeln i den riktningen att hävnings- tröskeln blir lägre än den som följer av väsentlighetsregeln. Man kunde visserligen tänka sig att regeln i 42 § i de gamla skandinaviska köplagarna om att köparen får häva vid ringa fel i köpgodset, om säljaren har förfarit svikligen, är en regel med sänkt tröskel för hävningen. Vid närmare efter- tanke utgör regeln ändå enligt min mening endast en modifikation av väsentlighetsregeln, eftersom svek gentemot den andra avtalsparten i sig kan tolkas som ett väsentligt avtalsbrott. Därför räknar jag inte in denna situation i de fall där man sänkt hävningströskeln.⁴³

Det ter sig ändå som om man i finsk och norsk konsumentköprätt hit- tar en äkta situation av en lägre hävningströskel än vad som följer av väsentlighetsregeln. I Finland har lagberedaren valt att tolka skrivningen av artikel 3.6 i konsumentköpsdirektivet inte som en negativ formulering av väsentlighetsregeln, utan som en självständig regel i förhållande till väsentlighetsregeln. Denna självständiga regel bygger på tanken om att skalan av hur allvarligt avtalsbrottet är kan delas in i tre delar i stället för

42. Bryde Andersen och Lookofsky 2015 s. 218-219, Hagstrøm 2011 s. 440-442, Hemmo 2003 s. 350-354 och Taxell 1972 s. 209-211.

43. Så även Hagstrøm 2011 s. 443.

den klassiska indelningen i väsentliga och icke-väsentliga avtalsbrott.

Därmed finns det på skalan över hur allvarligt ett avtalsbrott är ett områ- de som beskriver de situationer som varken utgör väsentliga eller ringa avtalsbrott.⁴⁴ För fel i varan i konsumentköp har man alltså tänkt sig att hävningströskeln ska sänkas så att konsumenten saknar hävningsrätt vid ringa eller med andra ord obetydliga fel.

Hävningsregeln för fel i varan i konsumentköp finns i finsk rätt i 5 kap. 19 § (1258/2001) konsumentskyddslagen (38/1978). Riksdagen god- tog lagberedarens tolkning och enligt lagrummet saknar konsumenten hävningsrätt vid fel i varan, om »felet är ringa«. Den tidigare ordalydel- sen i lagrummet om hävning innehöll en normal väsentlighetsregel: Kon- sumenten får häva köpet »om avtalsbrottet är väsentligt«. I propositionen till den tidigare regeln ges intressant nog ett exempel som även passar in på tiden efter omformuleringen av lagrummet. Det anges:

»Om varan efter reparationsförsök har ett obetydligt fel, kommer hävning således inte i fråga.«⁴⁵

När konsumentköpsdirektivets regler skulle införas i finsk rätt utgick den finska lagberedaren utan längre gående motiveringar från att direktivet innebär en klar sänkning av hävningströskeln. Motivtexten är snarare konstaterande än argumenterande när man i propositionen anger att köparen enligt gällande lag:

»har rätt att häva köpet endast, om säljarens avtalsbrott är väsentligt. Enligt 2 punkten i lagförslaget får köparen inte häva köpet, om felet är ringa. Den nya lydelsen i punkten följer artikel 3.6 i direktivet. Hävning av köp kommer enligt förslaget i fråga oftare än enligt gällande lag. Vid en bedömning av om felet är ringa måste den betydelsen felet har för köparen beaktas som helhet. Ett fel kan anses som ringa till exempel när det går

44. Situationen kommer då att påminna om den som finns i fråga om vårdslöshetsbe- dömningen i skadeståndslagen (412/1974), där man laborerar med en indelning i tre: lindrig, »vanlig« och grov vårdslöshet, se t.ex. Hans Saxén: Skadeståndsrätt.

Åbo: Åbo akademi 1975 s. 38 och Pauli Ståhlberg och Juha Karhu: Finsk skade- ståndsrätt. Helsingfors: Talentum 2014 s. 98. Sistnämnda författare tar uttryckligen avstånd från tanken att culpan kunde delas in i bara två grader, eller med andra ord grov och lindrig culpa.

45. Regeringens proposition 360/1992 rd. till Riksdagen med förslag till lag om änd- ring av konsumentskyddslagen och vissa lagar som har samband med den s. 64.

smidigt och fort att reparera felet. Också olika ytskador kan vara av ringa art och deras betydelse för köparen liten med beaktande av köpet i sin helhet.«⁴⁶

I finsk doktrin betonas att lagstiftarens tanke har varit att lagändringen ska innebära en sänkning av hävningströskeln. Enligt Pauli Ståhlberg är den sänkta tröskeln för hävningsrätten principiellt sett av stor betydelse, eftersom sänkningen av tröskeln är ett avsteg från avtalsrättens allmänna principer.⁴⁷ Enligt propositionen ska vikten vid bedömningen läggas på vilken betydelse felet har för konsumenten där alla faktorer som påverkar konsumentens ställning vägs in. I propositionen talas ju om en helhets- bedömning. Konsumenttvistenämndens praxis ger exempel på hur bedömningen i enskilda fall har gjorts.

Konsumenttvistenämnden (KTN) konstaterade i ett fall som gällde köp av fiskelina att fiskelinans styrka, dvs. hållbarhet, var av väsentlig betydelse för hur användbar den är.

Konsumenten hävdade nämligen att hållbarheten inte var den som utlovades. Enligt nämnden kunde felet inte anses vara ringa. Konsumenten hade rätt att häva köpet.⁴⁸ I ett annat fall som gällde köp av en mopedskoter bestod felet av att mopedens bensintank var 3,6 liter stor i stället för vad som utlovades i marknadsföringsmaterialet, dvs. 6,5 liter. Visserligen angav nämnden att tankens storlek har betydelse vid långa resor, men att felet ändå inte är större än ett ringa fel. Nämnden gav konsumenten en- bart rätt till prisavdrag.⁴⁹

Särskilt fallet med bensintanken pekar på svårigheten att exakt veta var hävningströskeln ligger i finsk rätt, eftersom den nästan hälften mindre tanken enligt min mening ter sig som ett fel som är större än ett ringa fel.

Enbart det faktum att lagberedaren anger att avsikten att hävnings-

46. Regeringens proposition RP 89/2001 rd till Riksdagen med förslag till lag om änd- ring av konsumentskyddslagen s. 13.

47. Pauli Ståhlberg: Kuluttajansuojalain tuoreitten muutosten tulkinnasta. Ku- luttajansuoja 2002 s. 25-27 och särskilt s. 27. Han hävdar ändå att man vid bedöm- ningen av om konsumenten har hävningsrätt inte helt kan bortse från näringsidka- rens intressen, särskilt om konsumentens syfte är att tillfoga näringsidkaren skada.

Detta är något som följer av det allmänna chikanförbudet, som i Sverige numera kallas rättsmissbruk. Se Jori Munukka: Rättsmissbruk. En rättsfigur under fram- växt. I verket Mårten Schultz, Jan Andersson, Jan-Mikael Bexhed, Lars Gorton (red.): Stockholm Centre for Commercial Law Årsbok. 1. Stockholm, Uppsala:

Iustus (Stockholm Centre for Commercial Law, 8) 2008 s. 135-164 och särskilt s. 145- 147 om missbruk av hävningsrätt.

48. KTN 3120/36/08 49. KTN 2261/33/06.

tröskeln ska ligga lägre jämfört med situationen före reformen ger i kon- kreta situationer en tämligen vag bild av hur hävningströskeln ska läggas, eftersom den tröskel som följde av väsentlighetsregeln inte heller var lätt att konkretisera i en enskild situation.

Läsaren av den finska propositionen slås även av misstanken att lagbe- redaren kanske inte haft kunskap om den gamla nordiska traditionen att obehindrat använda positiva och negativa formuleringar av väsentlig- hetsregeln om vartannat. Man kan också fråga sig hur väl den finska lag- beredaren hade satt sig in i den danska och norska språkversionen av di- rektivet, eller med andra ord de två språkversioner som uppenbart har sin förebild i formuleringen av väsentlighetsregeln i de gamla nordiska köplagarna.

Situationen i Norge är intressant, eftersom den norska lagberedaren valde att formulera hävningsregeln i negativa ordalag: enligt § 32 i den norska Lov om forbrukerkjøp (21.6.2002 nr 34) kan konsumenten, som ett alternativ till krav på prisavdrag, kräva att köpet hävs, »unntatt når man- gelen er uvesentlig«. Formuleringen innebär alltså att enligt norsk rätt har konsumenten rätt att häva, om felet inte är oväsentligt. När man läser mo- tiven till regeln inser man att icke-väsentlig och oväsentlig inte är avsedda att vara varandras synonymer, eftersom den norska lagberedaren ut- tryckligen ville sänka hävningströskeln vid fel:

»Språklig sett synes terskelen knyttet til at den manglende avtalemessigheten ikke må være «uvesentlig» å ligge noe lavere enn terskelen etter kjøpsloven, som krever et

«vesentlig kontraktbrudd». Det synes derfor ønskelig å endre terskelen for heving i lovforslaget.«⁵⁰

Den tolkningsmässiga situationen i norsk rätt är alltså identisk med hur den finska lagstiftaren valt att utforma regeln, även om man på svenska använder ordet »ringa« i stället för ordet »oväsentlig«. Den norska lagbe- redarens uppfattning om att det ska vara fråga om en »något lägre häv- ningströskel« upprepas och accepteras i doktrinen.⁵¹ Den sänkta häv- ningströskeln manifestar sig även i en dom av den norska høyesterett.

50. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) Om lov om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) s. 182.

51. Arnulf Tverberg: Forbrukerkjøpsloven. Med kommentarer. Oslo: Gyldendal Norsk forlag 2008 s. 526 och Erling Selvig och Kåre Lilleholt: Kjøpsrett til studiebruk. 5.

utg. Oslo: Universitetsforlaget 2015 s. 290.

I fallet Rt. 2015 s. 321 hade en norsk konsument köpt en ny bil, som senare visades sig ha varit nyregistrerad i Tyskland och medkörd 737 fler kilometer än vad som hade uppgetts i köpeavtalet. Den förstvoterande domaren i høyesterett påpekade att fast- ställande av hävningströskeln i det konkreta målet utgör en helhetsbedömning av de omständigheter som inverkar på målet, dvs. det konkreta avtalet, köpeföremålet och de förhållanden som var rådande kring köpet.⁵²

Att det är fråga om en helhetsbedömning i norsk rätt innebär samtidigt att också omständigheter på näringsidkarens sida kan beaktas vid bedömningen. I norsk rätt har inte något uttryckligt synbarhetskrav uppställts, dvs. att näringsidkaren ska vara medveten om den betydelse som felet har för konsumenten, men även om det inte anses finnas något regelrätt synbarhetskrav, är näringsidkarens bristande vetskap inte alltid utan betydelse. I sådana situationer då konsumenten uppfattar felets be- tydelse vara stor, men då näringsidkaren varken har eller borde ha blivit uppmärksam på detta, anges det i både lagförarbetena och doktrinen att felet måste ha mer omfattande negativa konsekvenser för konsumenten än då konsumenten uttryckligen uppmärksammat näringsidkaren på den stora betydelsen, för att konsumenten ska ha hävningsrätt.⁵³ Någon klar regel om att väsentligheten måste vara synbar för säljaren har man alltså inte uppställt i norsk rätt.

På samma sätt som i finsk rätt väcks det en misstanke om att inte heller den norska lagberedaren har reflekterat kring väsentlighetsregelns histo- ria och den gamla praxisen att obehindrat växla mellan en positiv och ne- gativ skrivning av regeln. Av den norska propositionen framgår det att den tidsmässigt avläts först efter att den danska och finska lagändringen redan hade godkänts i ländernas parlament.⁵⁴ Den norska lagberedaren hade blivit underkunnig om den finska lösningen med en avsedd sänkt hävningströskel och den fungerar som ett argument för att också i norsk rätt sänka tröskeln något:

»Departementet legger til grunn at forbrukerkjøpsdirektivet gjør det nødvendig å endre terskelen for heving sammenlignet med kjøpsloven § 39. Departementet legger i denne sammenheng også vekt på at det etter praksis gjelder en relativt høy terskel for å 52. Rt. 2015 s. 321 punkt 54.

53. Tverberg 2008 s. 528-529. I NOU 1993:27 Forbrukerkjøpslov s. 128 anges denna ba- lansgång mellan köparens och säljarens intressen: »Selv om det skal legges særlig vekt på betydningen for kjøperen, kan også forholdet til selgeren trekkes inn i vur- deringen.«

54. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 28-29.

kunne heve et kjøp som følge av mangler, og at det ved en endring av lovens ordlyd også vil være lettere å få til en viss omlegging av denne praksisen. En tilsvarende endring av hevingsterskelen som den som foreslås av departementet, er foretatt i Fin- land. I Danmark har man vedtatt å videreføre gjeldende rett, som allerede samsvarer med direktivets ordlyd. I Sverige synes man foreløpig å være av en annen oppfat- ning.«⁵⁵

Särskilt uttalandet om situationen i dansk rätt tyder på att den norska lagberedaren inte har uppmärksammat traditionen att kunna skriva väsentlighetsregeln även i negativ form. Situationen i Norge var ju den att landet i maj 1988 hade fått en ny kjøpslov (13.5.1988 nr 27) med en häv- ningsbestämmelse i § 39 där det föreskrivs att hävningsrätten vid fel förutsätter väsentligt avtalsbrott. Det verkar alltså som om formuleringen av väsentlighetsregeln i § 42 i den gamla norska kjøpsloven (24.5.1907 nr 2) hade fallit i glömska år 2002 eller med andra ord 14 år efter att den nya köplagen antogs.

4. Slutsatser

Min forskningsprocess kring väsentlighetsregeln och hävningströskeln vid fel i näringsidkarens prestation i konsumentköp har varit spännande.

Min kanske okritiska utgångspunkt baserad på lagförarbetena i finsk rätt var att genomförandet av EU:s konsumentköpsdirektiv hade tvingat medlemsländerna att göra ett avsteg från väsentlighetsregeln till förmån för konsumenterna så att hävningströskeln nu ligger lägre än vad den traditionella väsentlighetsregeln skulle leda till. Så har situationen helt tydligt uppfattats av lagstiftaren i både Finland och Norge. I Danmark och Sverige har uppfattningen däremot varit att hävningströskeln ligger högre, eller med andra ord att artikel 3.6 i direktivet ger uttryck för den traditionella väsentlighetsregeln, låt vara att man i svensk rätt – på grund av att direktivet är ett minimidirektiv – har slopat kriteriet att väsentlig- heten ska vara synbar för näringsidkaren för att konsumenten ska ha hävningsrätt. Bilden av rättsläget i Norden på denna punkt är alltså täm- ligen splittrad.

I början av min artikel pekade jag på att också Mads Bryde Andersen har angett att det svåra med väsentlighetsregeln är att avgöra när avtalsbrot-

55. Ot.prp. nr. 44 (2001-2002) s. 198.

tet är väsentligt eller med andra ord dra skiljelinjen mellan ett avtalsbrott där hävning är möjlig och ett avtalsbrott där hävningen inte ingår bland de påföljder som borgenären kan ty sig till. Denna skiljelinje är lika svår att dra när det gäller ett avtalsbrott som är ringa och ett avtalsbrott som inte är det.

I hög utsträckning är den rättsliga bedömning av var hävningströskeln placeras inte avhängig av på vilket sätt hävningsbestämmelsen är utfor- mad i ord, eftersom det är svårt att passa in verklighetens mångfald i re- gelns kortfattade beskrivning. Det blir snarare en bedömning om det är en rimlig och väl avvägd lösning att göra hävningen möjlig för konsu- menten eller neka konsumenten den. En mer konkret uppfattning om var hävningströskeln vid fel i varan i konsumentköp i de olika nordiska län- derna ligger kunde man få genom en mer systematisk genomgång av praxis från de nordiska reklamationsnämnderna. En sådan genomgång kunde eventuellt ge kunskap om huruvida hävningspåföljden vid fel i större utsträckning står konsumenterna i Finland och Norge till förfogan- de än i Danmark och Sverige. Min hypotes är att vi inte nödvändigtvis kan se en sådan skiljelinje, utan eventuella skillnader i frekvensen av an- vändningen av hävningspåföljden beror snarare på andra omständighe- ter än på skillnaderna i formuleringen av hävningsbestämmelsen. Varia- tionerna i sådana omständigheter som exempelvis nyttighetens art, av- talsbrottets beskaffenhet och parternas ställning kommer högst antagligen att vara så stora att de skymmer den eventuella skillnaden mellan de icke- ringa och väsentliga felen i nordisk kontraktsrätt.