AK./. riksåklagaren ang. egenmäktighet med barn (Svea hovrätts dom den 11 december 2012 i mål B 6710-12)
Högsta domstolen har förelagt riksåklagaren att inkomma med svarsskrivelse i målet angående betydelsen av att barnet fyllt 15 år respektive 18 år under tiden i Thailand.
Jag vill anföra följande.
Min inställning
Jag bestrider ändring av hovrättens dom och anser att det inte finns skäl för prövningstillstånd i målet.
Bakgrund
AK och BJ har tillsammas dottern KK, född den 2 september 1988. KK har Downs syndrom.
AK har dömts för egenmäktighet med barn, grovt brott, bestående i att hon den 8 augusti 2003 eller några dagar dessförinnan från Bromma, Stockholm, utan beaktansvärda skäl bortfört KK till Thailand. Vid tiden för bortförandet hade AK och BJ gemensam vårdnad om KK.
Brottet har ansetts som grovt eftersom bortförandet skett till ett avlägset land med avsikt att kvarstanna där en längre tid samt eftersom KK på grund av funktionshinder haft särskilt behov av att kvarstanna i Sverige.
Påföljden har bestämts till fängelse 1 år.
Överklagandet till Högsta domstolen
AK yrkar i första hand att åtalet ska ogillas och i andra hand att påföljden ska bestämmas till villkorlig dom jämte böter eller, i allt fall, att straffet ska sättas ned.
Till grund för sin talan anför hon bl.a. att hon har haft BJs samtycke att tillsammans med dottern resa till Thailand. Under alla förhållanden har hon
Högsta domstolen Box 2066
103 12 STOCKHOLM
Postadress Gatuadress Telefon E-post
Box 5553
114 85 STOCKHOLM
Östermalmsgatan 87 C 010-562 50 00
Telefax 010-562 52 99
Registrator.riksaklagaren@aklagare.se Webbadress
www.aklagare.se
haft beaktansvärda skäl att resa till Thailand med dottern. När det gäller brottets rubricering gör hon gällande att det bör beaktas att dottern fyllde 15 år kort efter avresan samt att dottern, som är född och delvis uppvuxen i Thailand, inte haft något särskilt behov av att kvarstanna i Sverige.
Som skäl för prövningstillstånd anför hon bl.a. att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att målet prövas av Högsta domstolen, dels vad gäller frågan om det förelegat beaktansvärda skäl för bortförandet och dels beträffande brottets rubricering.
Grunderna för min inställning
Rättslig reglering m.m.
I 7 kap. 4 § brottsbalken regleras straffansvar för egenmäktighet med barn.
Straffansvaret ser olika ut beroende av om gärningsmannen har del i vårdnaden om barnet eller inte. Den som, utan att själv ha del i vårdnaden, obehörigen skiljer ett barn från dess vårdnadshavare kan dömas för egenmäktighet med barn såvida gärningen inte utgör brott mot frihet (7 kap. 4 § första stycket första meningen brottsbalken). Medan uttrycket obehörigen skiljer omfattar såväl bortföranden som kvarhållanden är ansvaret för den som har del i
vårdnaden om barnet begränsat till olovliga bortföranden (se NJA 2006 s. 708, NJA 2007 s. 326 och RH 1999:68).
Ansvar för egenmäktighet med barn kan således komma i fråga om den som gemensamt med någon annan har vårdnaden om ett barn under femton år utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortför barnet (7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken). Om själva bortförandet inte skett olovligen är det alltså inte straffbart som egenmäktighet med barn att en av barnets
vårdnadshavare olovligen håller kvar barnet hos sig. Även vid gemensam vårdnad gäller att ansvar för egenmäktighet med barn är subsidiärt i förhållande till brott mot frihet.
Att olovligen skilja ett barn under 15 år från dess vårdnadshavare var straffbart redan före brottsbalkens tillkomst. I strafflagen (SL) fanns vid dess tillkomst 1864 två bestämmelser som delvis täckte de gärningar som numera omfattas av brotten olaga frihetsberövande (4 kap. 2 § brottsbalken) samt egenmäktighet med barn, se 15 kap. 6 och 8 §§ SL. Dessa bestämmelser har under strafflagens giltighetstid aldrig ändrats. I fall då gärningsmannen själv haft rätt att ha barnet hos sig, dvs. då han genom bortförandet själv tagit sig rätt, bestraffades
handlingen i vissa fall enligt 10 kap. 20 § SL. När 10 kap. 20 § SL upphävdes 1942 infördes en ny bestämmelse, 15 kap. 8 a § SL, som konstruerades som privilegierat fall av handlandet under 15 kap. 6 och 8 §§ SL (NJA II 1942 s.
312). I och med denna lagändring kom strafflagen att omfatta i grova drag samma krets av beteenden som numera faller under 7 kap. 4 § brottsbalken.
Någon motsvarighet till första stycket andra meningen fanns dock inte i strafflagen.
Vid brottsbalkens tillkomst var inte heller enligt det ursprungliga lagförslaget bestämmelsen tillämplig på den som själv hade del i vårdnaden om barnet (prop. 1962:10 s. B 103 ff.). Lagrådet ansåg dock att det i bestämmelsen om egenmäktighet med barn även borde finnas en föreskrift om att det skulle vara straffbart om en make utan skälig anledning egenmäktigt bortförde barn under 15 år som stod under båda makarnas vårdnad. Lagrådet anförde i den delen följande.
Enligt departementsförslaget skall straff icke inträda, om den som själv har del i vårdnaden bortför eller undanhåller barnet. Denna undantagsregel synes föra för långt. Visserligen kan ena maken emellanåt ha anledning att taga makarnas barn med sig för att skydda dem mot övergrepp eller bespara dem skadliga intryck; motivet har även här betydelse och straff bör icke inträda, om skälig anledning fanns för
åtgärden. Därvid bör tydligen bedömningen ske efter situationen sådan den tedde sig för maken i fråga. Det kan emellertid även inträffa, att ena maken vid en
äktenskaplig kris egenmäktigt och utan rimlig anledning tar ett makarnas barn med sig, kanske utomlands, och att det därefter blir förenat med stora svårigheter att återföra barnet, även om det är uppenbart att den här i riket kvarvarande maken bör ha vårdnaden. Dylika förfaranden kunna i hög grad inverka på barnets psykiska hälsa. Även om det så långt möjligt bör undvikas att inskrida med straff mot en make som i upprört tillstånd reser sin väg med makarnas barn, bör en sådan egenmäktighet kunna i flagranta fall beivras.
Det slutliga förslaget omformulerades i huvudsaklig överensstämmelse med Lagrådets förslag (prop. 1962:10 s. B 103 ff. och B 419 ff.
samt C 196).
Eventuell kommande reglering
Riksåklagaren och Åklagarmyndigheten har i skrivelser till
Justitiedepartementet ifrågasatt om brottet egenmäktighet med barn, i situationer då vårdnaden är gemensam, bör ha en sådan begränsad räckvidd som anges i praxis och begärt en översyn (se NJA 2006 s. 708, NJA 2007 s.
326, RH 1999:68 samt Ju 1999/2512 och Ju 2007/5528). Regeringen beslutade den 20 maj 2010 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att bl.a. utreda straffansvaret för egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad och vid behov föreslå ändringar. Utredningen, som antog namnet
Fridskränkningsutredningen, lämnade i december 2011 över sitt betänkande Fridskränkningsbrotten och egenmäktighet med barn (SOU 2011:85).
Utredningen föreslår däri bl.a. att straffbestämmelsen i 7 kap. 4 § brottsbalken ändras så att den även omfattar situationer när barn utan beaktansvärt skäl egenmäktigt hålls kvar av en av vårdnadshavarna.
Förslaget bereds för närvarande inom Justitiedepartementet.
Den särskilda straffskalan för grovt brott
Några anvisningar om när brottet bör anses som grovt har inte lämnats i lagtexten. Vid tillkomsten av den särskilda straffskalan för grovt brott gavs i förarbetena som exempel det fallet att ett barn rycks upp från sin invanda miljö och förs ut till ett främmande land där det tvingas att leva helt avskuret i sina kontakter med det gamla hemmet utan att veta om det någonsin får träffa sin andre förälder. Vidare sägs att ett barn kan ta allvarlig skada av att obehörigen skiljas från den som har vårdnaden om barnet eller som vårdar barnet med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga. Även i andra fall än då barnet obehörigen förs ur landet kan brottet vara att anse som grovt.
Stor hänsyn bör tas till vilken inverkan bortförandet eller kvarhållandet haft och har på barnet. Barnets relation till sin vårdnadshavare eller vårdare och till den som begått egenmäktigheten har särskild betydelse för
svårhetsbedömningen. (prop. 1982/83:165 s. 22 och 39. Se även prop.
1992/93:141 s. 35).
Straffskalorna ändrades 1993 genom att straffet för grovt brott höjdes från fängelse i högst två år till fyra år. Skärpningen genomfördes för de fall som måste tillmätas högre straffvärde än fängelse i två år. För att få en lämplig balans mellan straffskalorna för de olika graderna av brottet höjdes
straffminimum för grovt brott och straffmaximum för normalgraden av brottet från sex månader till ett år. Ändringarna var dock inte avsedda att markera någon principiellt ändrad inställning till straffvärdet för mer lindriga fall av egenmäktighet med barn (prop. 1992/93:141 s. 35).
Perdurerande brott
Enligt vad som uttalas i brottsbalkskommentaren är brottet perdurerande i de fall när den som inte har vårdnaden om barnet skiljer barnet från
vårdnadshavaren. Detta innebär att brottet upphör först när tillståndet upphört (Berggren m.fl, Brottsbalken. En kommentar, 1 jan. 2013, Zeteo, kommentaren till 7 kap. 4 § under rubriken Utomstående skiljer barnet från
vårdnadshavaren).
Bl.a. i fråga om brottet är perdurerande också när det är en gemensam vårdnadshavare som bortfört barnet har justitierådet Dag Victor i ett särskilt tillägg till NJA 2007 s. 326 uttalat följande.
Det för brottet egenmäktighet med barn karakteristiska är att barnets rättmätige vårdnadshavare mot sin vilja skiljes från vårdnaden. I likhet med vad som gäller för olaga frihetsberövande (4 kap. 2 § BrB), som egenmäktighet med barn enligt vad som uttryckligen anges i lagtexten är subsidiärt till, är det således en förutsättning för ansvar att gärningsmannen orsakat en viss effekt. På samma sätt som också annars gäller vid brott enligt vilka det är straffbart att orsaka en effekt kan då underlåtenhet, även om detta inte uttryckligen framgår av lagtexten, under vissa förhållanden vara straffbar. I likhet med olaga frihetsberövande får egenmäktighet med barn vidare anses vara ett perdurerande brott i den meningen att brottet i
princip fortgår så länge barnet hålls skiljt från vårdnadshavaren. Vad som händer efter det att barnet skiljts från vårdnadshavaren (men innan brottet är avslutat) är därför av betydelse för bedömningen av brottets straffvärde.
Att en rättmätig vårdnadshavare mot sin vilja skiljs från vårdnaden måste antas vara en förutsättning för ansvar även vid tillämpning av regleringen för fall av gemensam vårdnad i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB. Bestämmelsen avser alltså fall där en gemensam vårdnadshavare skiljer den andra
vårdnadshavaren från dennes vårdnad genom att föra bort barnet. Att någon
"bortför" ett barn under tid då han eller hon har rätt till umgänge med barnet torde därför inte i sig utgöra en fullbordad egenmäktighet med barn. Om syftet, vilket inte påståtts i förevarande fall, varit att skilja barnet från den andre
vårdnadshavarens vård kan det emellertid vara fråga om ett straffbart försök till egenmäktighet med barn (jfr 7 kap. 5 § BrB) som är att anse som fullbordat när barnet skulle ha återförts till den andre vårdnadshavaren.
Om straffbestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen läses på det sätt som nu angetts gäller vad som ovan sagts om straffansvar för underlåtenhet och perdurerande brott i princip även i förhållande till den bestämmelsen.
Genom att ansvaret begränsats till fall då gärningsmannen "utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortför barnet" har emellertid lagstiftaren markerat att bestämmelsen är avsedd att tillämpas med stor restriktivitet. Som lagtexten är utformad torde ren passivitet inte kunna läggas till grund för ansvar (jfr NJA 2006 s. 708). Om en vårdnadshavare som utövat umgänge med ett barn inte endast underlåter att återföra barnet till den andre vårdnadshavaren i rätt tid, utan vidtar aktiva åtgärder för att motverka den andre vårdnadshavarens möjligheter att kunna utöva sin rätt till vårdnad, torde det emellertid vara möjligt att anse att han härigenom genom bortförande skiljt den andre vårdnadshavaren från vårdnaden. Några konkreta sådana åtgärder har emellertid inte lagts till grund för ansvarstalan i förevarande fall.
Hovrätten för Västra Sverige har i dom den 30 augusti 2013 i mål B 3609-13 ansett att brott enligt 7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken inte är perdurerande, vilket i det fallet fick stor betydelse vid straffmätningen.
Min bedömning
Ansvarsfrågan
Jag instämmer i hovrättens bedömning av vad som är utrett i målet. Enligt min uppfattning är det således styrkt att AK utan samtycke av BJ och utan
beaktansvärda skäl bortfört KK till Thailand. Frågan är då vad det har för betydelse att KK fyllde 15 år kort efter bortförandet och senare 18 år under den tid hon befunnit sig i Thailand.
Som ovan sagts är det för brottet egenmäktighet med barn karakteristiska att barnets rättmätige vårdnadshavare mot sin vilja skiljs från vårdnaden av barnet.
Vårdnaden om ett barn består till dess att barnet fyller arton år eller
dessförinnan ingår äktenskap (7 kap. 2 § föräldrabalken). Frågan är då varför egenmäktighet med barn förutsätter att barnet är under 15 år?
Något motiv för eller annan diskussion om denna åldergräns har jag inte kunnat finna i vare sig praxis, förarbeten eller lagkommentarer. Heller inte i historisk eller modern doktrin (se t.ex. Richard Carlén, Kommentar öfver strafflagen, Stockholm 1866, Berggren m.fl., Brottsbalken. En kommentar, 1 jan. 2013, Zeteo, kommentaren till 7 kap. 4 §, Jareborg/Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, Stockholm 2010, samt Zila, Egenmäktighet med barn (en straffrättslig studie), Barn som aktörer – en slutpunkt, Uppsala 2008.).
Åldersgränsen berörs inte heller i SOU 2011:85.
Här kan dock nämnas att det i ”Efterlämnade anteckningar till förberedande utkast till strafflag” av Johan C. W. Thyrén (SOU 1937:37) finns antecknat en straffbestämmelse om bortförande (från målsmans vård) av minderårig som fyllt femton men ej arton år, om detta sker mot den bortfördes vilja (se 14 § andra stycket i nämnda utkast). Någon motivering till den av Thyrén föreslagna bestämmelsen finns dock inte.
Då egenmäktighet med barn inte kan begås efter det att barnet fyllt 15 år är det dock, inte minst av legalitetsskäl, min uppfattning att brottet måste anses avslutat senast den dag barnet fyller 15 år, även om vårdnaden består till dess att barnet fyller 18 år.
Utgångspunkten vid bedömningen av rubricering och straffvärde av det brott som AK gjort sig skyldig till bör således vara att brottet upphörde senast den dag KK fyllde 15 år, vilket också är den senaste tidpunkt från vilken
preskriptionstiden ska beräknas. I sistnämnda fråga kan upplysas följande.
Åtalet väcktes den 21 mars 2012. Såvitt framkommit av handlingarna i
tingsrättens akt delgavs AK stämning i början av april 2012. Huvudförhandling i målet inleddes den 4 juni 2012. Oavsett om brottet anses perdurerande eller inte kan således konstateras att om brottet bedöms vara av normalgraden, detta i så fall har preskriberats redan innan åtalet väcktes. Om brottet är att anse som grovt är preskriptionstiden dock 10 år (se 35 kap. 1 § brottsbalken).
Frågan är då om brottet kan anses som grovt trots att KK fyllde 15 år relativt kort efter bortförandet.
Tingsrätten har som grund för att brottet ska anses som grovt uttalat bl.a.
följande.
Av utredningen framgår att KK hastigt ryckts upp från sin invanda miljö i Sverige och förts till Thailand. Hennes kontakter med sin far blev därigenom helt avskurna för mycket lång tid. En försvårande omständighet är KKs funktionsnedsättning som gör det svårt för henne att byta och anpassa sig till nya miljöer. Detta illustreras tydligt av hennes svårigheter att på nytt lära sig svenska då hon senare
kom tillbaka till Sverige under 2010. I mildrande riktning talar att miljön i Thailand inte varit helt obekant för KK eftersom hon växt upp där och att det inte är visat annat än att AK tagit väl hand om sin dotter.
Vid bedömningen av straffvärdet har tingsrätten beaktat att KK endast haft kort tid kvar till dess att hon skulle fylla 15 år, att hon tillbringat en stor del av sin barndom i Thailand och att det inte framkommit annat än att AK tagit väl hand om sin dotter i Thailand. Enligt tingsrättens mening motsvarade straffvärdet fängelse ett år. Någon annan påföljd än fängelse kunde enligt tingsrätten inte komma ifråga.
Hovrätten har fullt ut anslutit sig till tingsrättens bedömningar och för egen del tillagt följande i fråga om brottets rubricering.
(…) Det är genom utredningen styrkt att AK vid bortförandet hade för avsikt att kvarstanna i Thailand en längre tid. För denna slutsats talar framförallt den omständigheten att AK, utan vare sig BJs tillstånd eller vetskap, låtit anskaffa ett thailändskt pass åt Kerstin men även att hon sade upp sin lägenhet och enligt uppgift sålde sin bil strax före avresan. Till detta kommer att ST i förhör uppgivit att hon inte kunnat komma på någon anledning till varför AK och KK kom till Thailand, än att de skulle bo där.
Även med beaktande av de förmildrande omständigheter som tingsrätten framhållit finner hovrätten – vid en samlad bedömning – att brottet ska bedömas som grovt.
För egen del instämmer jag i domstolarnas bedömningar och anser lika med dem att någon annan påföljd än fängelse inte bör komma ifråga. Enligt min uppfattning bör i sammanhanget beaktas att även om KK varit närmare 15 år då hon bortfördes, hon till följd av sin funktionsnedsättning intellektuellt befunnit sig på en sådan nivå att det har varit omöjligt för henne att på något sätt själv agera för att ta sig ur den situation hennes mor försatt henne i. Jag vill också framhålla att jag inte kan uppfatta vare sig åtalet eller domarna på det sättet att AK dömts för tid efter den dag KK fyllt 15 år. Hovrättens dom bör således fastställas.
Prövningstillstånd
Enligt 54 kap. 10 § första stycket 1 rättegångsbalken får prövningstillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen (prejudikatdispens). För att bevilja prövning enligt denna punkt krävs alltså att ett avgörande av Högsta domstolen blir av generell betydelse för bedömningen av framtida mål som innehåller liknande
frågeställningar. Den enskildes intresse av att få till stånd en prövning i Högsta domstolen kan alltså inte föranleda prövningstillstånd på denna grund (Fitger, Rättegångsbalken, s. 54:26).
Prövningstillstånd får också meddelas om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att domvilla förekommit eller att målets utgång i hovrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag (54 kap. 10 § första stycket 2 rättegångsbalken).
Som jag angett ovan torde det stå klart att brottet egenmäktighet med barn upphör senast den dag barnet fyller 15 år. Vidare att jag heller inte uppfattar hovrättens dom på det sättet att hovrätten i detta fall dömt till ansvar för tid efter det att barnet fyllde 15 år. Något skäl för prövningstillstånd avseende dessa frågor föreligger enligt min uppfattning inte.
Den fråga som skulle kunna vara aktuell för prövning i Högsta domstolen i förevarande fall är under vilka omständigheter egenmäktighet med barn kan bedömas som grovt när ett bortförande sker kort tid innan barnet fyller 15 år.
Situationen i förevarande mål är dock ytterst särpräglad. Enligt min uppfattning är målet därför mindre väl lämpat för prövning av denna fråga. Jag avstyrker således prövningstillstånd på denna grund.
En annan fråga som kan vara av intresse är huruvida egenmäktighet med barn som begås av gemensam vårdnadshavare är att anse som perdurerande. Som jag angett ovan bereds inom Justitiedepartementet för närvarande ett förslag till ändring av 7 kap. 4 § brottsbalken (SOU 2011:85). Om förslaget genomförs torde detta innebära att frågan därmed blir överspelad. Jag avstyrker därför prövningstillstånd även på denna grund.
Bevisning
Jag ber att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd i målet.
Kerstin Skarp
My Hedström
Kopia till
Utvecklingscentrum Stockholm
Västerorts åklagarkammare (AM-191769-10)
