Vårterminen 2020
Examensarbete i familjerätt
30 högskolepoäng
Egenmäktighet med barn
En undersökning av barnets ställning och skydd vid olovliga
bortföranden och kvarhållanden
Dealing arbitrarily with a child
An analysis of the child’s status and protection
Författare: Olivia Viktorsson
1
Förkortningar
Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter Bet Betänkande
BrB Brottsbalk (1962:700) BRÅ Brottsförebyggande rådet
Bryssel II Bryssel II-förordningen (EG) nr 2201/2003 Dir Kommittédirektiv
FB Föräldrabalk (1949:381)
Haagkonventionen 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn
HD Högsta domstolen HovR Hovrätten
JT Juridisk tidskrift
LVU Lag (1990:52) om särskilda bestämmelser om vård av unga NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I
Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1974:152) SoL Socialtjänstlag (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning
TR Tingsrätten
VerkstL Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska
2
Abstract
This essay investigates the crime ”dealing arbitrarily with a child” which is regulated in Chapter 7, Section 4 of the Swedish Penal Code. According to the established law the crime is being regarded as a crime against the custodial parent and not as a crime against the child even though it is the child who is being wrongly removed or retained. The main purpose of this essay is to describe the crime” dealing arbitrarily with a child” and to find out in what extent children are being protected when it comes to wrongful removals and retentions of children. The essay is based on a legal dogmatic method as well as a children's perspective. It is written within the field of family law but is consisting of both criminal law aspects and civil law aspects since it is the custody of a child and more precisely the relation between a child and a parent that Chapter 7, Section 4 of the Swedish Penal Code is aiming at.
It seems important to address children's legal protection and rights since children do not have the same opportunity as adults to assert their interests. A child does not always know whether an act is criminal or not.
The investigation shows that the protection of the child is not sufficient. The child might be protected in accordance to Chapter 14 of The Social Services Act and Chapter 21 of the Parental Code but the survey shows that the child needs to get access to more efficient protective measures. Furthermore, the child needs protection to a greater extent as a whole. This is important since the child is being taken away from her habitual surroundings and is being deprived of her custodian parent, friends and schoolmates etc. when it comes to wrongful removals and retentions. All of these circumstances can also affect the child’s mental health.
3
Sammanfattning
Denna uppsats behandlar brottet egenmäktighet med barn som stadgas i 7 kap. 4 § brottsbalken (1962:700). Enligt gällande rätt ses brottet i formell mening som ett brott mot vårdnadshavaren och inte mot barnet trots att det är barnet som olovligen bortförs eller kvarhålls.
Det övergripande syftet är att ge en bild av brottet egenmäktighet med barn och redogöra för i vilken mån barnet skyddas vid olovliga bortföranden och kvarhållanden. Framställningen utgår från såväl ett rättsdogmatiskt perspektiv som ett barnperspektiv. Uppsatsen skrivs inom ämnet familjerätt men den omfattar både de straffrättsliga och civilrättsliga aspekterna av bortföranden av barn eftersom det är vårdnaden och mer precistförhållandet mellan barn och förälder som 7 kap. 4 § BrB tar sikte på.
Det framstår som angeläget att belysa barns rättsliga skydd och rättigheter eftersom barn inte har samma möjlighet som vuxna att hävda sina intressen och föra sin egen talan. Ett barn vet heller inte alltid huruvida en handling är brottslig eller inte.
Utredningen av ämnet visar att skyddet av barnet inte är tillräckligt. Barnet tillerkänns visserligen skydd enligt bl.a. 14 kap. socialtjänstlagen (2001:453) och 21 kap.
4
Innehållsförteckning
1
INLEDNING ... 6
1.1 BAKGRUND ... 6
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 8
1.3 AVGRÄNSNING ... 8
1.4 METOD OCH MATERIAL... 9
1.5 DISPOSITION ... 10
2
VÅRDNAD ... 12
2.1 INLEDNING ... 12 2.2 VÅRDNADSANSVARET ... 12 2.3 VÅRDNADSHAVARNAS ANSVAR ... 13 2.4 VÅRDNADSTVISTER ... 14 2.5 UMGÄNGESRÄTT ... 163
FN:S BARNKONVENTION ... 18
3.1 INLEDNING ... 183.2 STÄLLNING SOM SVENSK LAG ... 19
4
BARNETS BÄSTA ... 21
4.1 INLEDNING ... 21
4.2 FÖRÄLDRABALKEN ... 21
4.3 ARTIKEL 3-BARNKONVENTIONEN ... 23
4.4 AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 24
5
EGENMÄKTIGHET MED BARN ... 25
5.1 INLEDNING ... 25
5.2 REDOGÖRELSE FÖR BESTÄMMELSEN OM EGENMÄKTIGHET MED BARN ... 25
5.3 BESTÄMMELSENS BAKGRUND OCH SKYDDSINTRESSE ... 27
5.4 BROTT MOT FRIHETEN ... 29
5.5 PERDURERANDE BROTT ... 30
5.6 STRAFFPÅFÖLJDER ... 32
5.6.1 Grovt brott ... 32
6
STRAFFANSVAR FÖR OLIKA GÄRNINGSPERSONER ... 34
6.1 INLEDNING ... 34
6.2 BORTFÖRANDEN VID GEMENSAM VÅRDNAD ... 34
6.2.1 Inledning ... 34
6.2.2 Före lagändringen ... 35
6.2.3 Efter lagändringen ... 36
6.3 NÄR ICKE VÅRDNADSHAVARE BORTFÖR BARNET ... 37
6.3.1 Inledning ... 37
6.3.2 Förutsättningar för straffansvar ... 37
6.4 NÄR VÅRDNADSHAVAREN SJÄLV TAR SIG RÄTT ATT ÅTERFÖRA BARNET ... 37
6.4.1 Inledning ... 37
5
6.5 BORTFÖRANDEN AV BARN SOM VÅRDAS ENLIGT LVU ... 38
6.5.1 Inledning ... 38
6.5.2 Innebörden av vård enligt LVU ... 38
6.5.3 Förutsättningar för straffansvar ... 39 6.6 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 39
7
STRAFFRIHETSGRUNDER ... 40
7.1 INLEDNING ... 40 7.2 BEAKTANSVÄRDA SKÄL ... 40 7.2.1 Inledning ... 407.2.2 Vad krävs för att straffrihet ska komma i fråga? ... 41
7.3 NÖDSITUATIONER ... 43
7.3.1 Inledning ... 43
7.3.2 Redogörelse för nödbestämmelsen ... 44
7.3.3 Exempel på nödsituationer i rättspraxis ... 44
7.4 SAMTYCKE ... 46
7.4.1 Inledning ... 46
7.4.2 Redogörelse för samtyckesbestämmelsen ... 46
7.4.3 Betydelsen av barnets vilja ... 46
8
BARNETS RÄTTSLIGA SKYDD ... 51
8.1 INLEDNING ... 51
8.2 INTERNATIONELL UTBLICK ... 51
8.3 BARNETS SKYDD INOM SVERIGES GRÄNSER ... 52
8.3.1 Åtgärder i förebyggande syfte ... 52
8.3.2 Sammanfattande kommentar ... 54
8.3.3 Åtgärder när gärningen är realiserad ... 54
8.3.4 Sammanfattande kommentar ... 59
8.4 MÖJLIGHETEN ATT TILLERKÄNNAS EKONOMISK ERSÄTTNING ... 60
8.5 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 62
9
DEN SÄRSKILDA ÅTALSPRÖVNINGEN ... 62
9.1 INLEDNING ... 62
9.2 REDOGÖRELSE FÖR BESTÄMMELSEN OM SÄRSKILD ÅTALSPRÖVNING ... 62
9.3 ARGUMENT FÖR DEN SÄRSKILDA ÅTALSPRÖVNINGEN ... 64
9.4 ARGUMENT MOT DEN SÄRSKILDA ÅTALSPRÖVNINGEN ... 66
9.5 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 68
10
AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 68
10.1 BARNETS RÄTTSLIGA SKYDD ... 68
6
1
Inledning
1.1 Bakgrund
Denna uppsats behandlar brottet egenmäktighet med barn som stadgas i 7 kap. 4 § brottsbalken (1962:700) och anses utgöra ett brott mot familjen. Brottet innebär att ett barn uppsåtligen bortförs eller kvarhålls från sin vårdnadshavare som därmed inte längre kan utöva vårdnaden av barnet.1
Kriminaliseringen tar sikte på obehöriga ingrepp i eller missbruk av den vårdnad om barn som enligt reglerna i föräldrabalken (1949:381) eller andra bestämmelser utövas av föräldrar eller andra vårdnadshavare. Bestämmelsen har utformats som ett brott mot vårdnadshavaren och inte mot barnet vilket innebär att det straffrättsliga skyddsintresset i första hand tar sikte på vårdnadshavarens rätt att bestämma i frågor som rör barnet. Barnets inställning till situationen i fråga har således ingen egentlig betydelse för prövningen av huruvida brott har begåtts men enligt praxis kan den dock beaktas vid bedömningen av hur långt det straffrättsliga ansvaret sträcker sig.2
Enligt förarbetena till BrB skyddar paragrafen barnets rätt till båda sina föräldrar genom att barnet ges ett straffrättsligt skydd mot att bli skilt från den som har vårdnaden om det eller som vårdar barnet med stöd av lag (1990:52) om särskilda bestämmelser om vård av unga. Trots detta verkar det vara oklart huruvida barnet skyddas av
straffstadgandet i formell mening vilket är märkligt då det är barnet som är föremål för det rättsstridiga handlandet. Detta förhållande väcker även frågor om barnets roll vid olovliga bortföranden och kvarhållanden.3
Inte heller domstolarna tycks ha någon klar uppfattning om vilken ställning barnet har vid förfaranden som avses i 7 kap. 4 § BrB.4 Detta skulle kunna motverka en enhetlig rättstillämpning, leda till bedömningssvårigheter och utdragna handläggningstider.
1 Prop. 2013/14:120, s. 5.
2 Prop.1962:10 del B, s. 104; NJA 2017 s. 557.
3 Se Prop. 1982/83:165 s. 39; Zila, Egenmäktighet med barn, s. 228.
4 Se NJA 1983 s. 750 där den vårdnadshavare som berövats barnet anges som målsägande och NJA
7
Artikel 11 i barnkonventionen betonar att konventionsstaterna ska vidta åtgärder för att motverka att barn olovligen förs bort och hålls kvar i ett annat land än det land där barnet har sitt normala hemvist. Denna föreskrift gäller även svenska förhållanden.5 Den
svenska staten ska därmed bekämpa olovliga bortföranden och kvarhållanden som begås såväl inom Sveriges gränser som till utlandet. Mot bakgrund av detta framstår det som angeläget att undersöka vilket rättsligt skydd barnet har vid egenmäktighet med barn. Egenmäktighet med barn är ett ämne som har blivit allt mer aktuellt till följd av det ökade antalet bortföranden till utlandet. En förklaring till detta kan vara att människor numera rör sig över nationsgränserna i allt större utsträckning. I dessa fall tillämpas internationella konventioner såsom Haagkonventionen som syftar till att barn som egenmäktigt bortförs ska återföras till det land där de hade hemvist före bortförandet och Bryssel II-förordningen som tillämpas mellan EU:s medlemsstater med undantag för Danmark. Dessa regelverk innefattar klausuler som skyddar barn vid olovliga
bortföranden mellan två länder såsom krav på snabb handläggning av ärendena.6 För svensk del tycks det inte finnas något regelverk som lika utpräglat tar sikte på bortföranden inom Sveriges gränser. Vi har emellertid 21 kap. FB där det bl.a. finns krav på skyndsam handläggning i situationer som rör verkställighet och detta kapitel anses vidare motsvara 1980 års Haagkonvention när det kommer till inhemska fall trots att nämnda grunder har utformats på ett något annorlunda sätt i konvention.7
Enligt 2006 års vårdnadsutredning utgör olovliga bortföranden respektive
kvarhållanden situationer som är särskilt riskfyllda för barn. FN:s barnrättskommitté har vidare påpekat att barn har sämre möjlighet än vuxna att hävda sina intressen och om man inte sätter ljus på barns intressen tenderar de att bli förbisedda.8
Barn har inte samma möjlighet som vuxna att påtala brott och vet heller inte alltid att en handling är brottslig. Enligt polismyndigheten gäller detta i än högre grad när förövaren är en person som står barnet nära.9
5 SOU 1997:116 del 1, s. 23.
6 SeRådets förordning (EG) nr 2201/2003, artikel 2.3 och artikel 11. 7 Prop. 1988/89:8, s. 18.
8
De senaste 5 åren har det gjorts cirka 1800–1900 anmälningar om egenmäktighet med barn per år men det är långt färre fall som tas upp till prövning i domstol.10
Mot bakgrund av det ovan angivna är det angeläget att närmare redogöra för detta ämne ur ett barnperspektiv samt att klarlägga rättsreglerna på området för att se på vilket sätt barnets bästa tillvaratas.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att ge en bild av brottet egenmäktighet med barn och redogöra för i vilken mån barn skyddas vid olovliga bortföranden och kvarhållanden. För att uppnå syftet med denna uppsats kommer bl.a. följande frågor att behandlas: - Vad innebär brottet egenmäktighet med barn?
- Hur kommer det sig att egenmäktighet med barn i formell mening inte berör barnet? - Vilket rättsligt skydd har barnet vid egenmäktighet med barn?
- Varför ska det ske en särskild åtalsprövning enligt 7 kap. 6 § BrB och vilka konsekvenser kan den få för barnet?
1.3 Avgränsning
7 kap. 4 § BrB omfattar flera situationer då ett barn blir bortfört eller skiljt från dess vårdnadshavare. Uppsatsen skrivs inom ämnet familjerätt men den omfattar både de straffrättsliga och civilrättsliga aspekterna av bortföranden av barn då det är vårdnaden och mer precist förhållandet mellan barn och förälder som klausulen tar sikte på. Det finns bestämmelser som berör olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn i exempelvis BrB, FB och FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) och därför vilar uppsatsen främst på dessa regleringar.
Jag hänvisar i viss mån till FN:s barnrättskommitté när det kommer till hur artiklarna i barnkonventionen ska tolkas och tillämpas. Kommitténs allmänna kommentarer är dock inte juridiskt bindande men i och med att det inte finns några förarbeten till
10 BRÅ, Anmälda brott - Egenmäktighet med barn (2020); Åklagarmyndigheten, Tillsynsrapport
9
barnkonventionen förefaller det vara behövligt att använda sig av dessa allmänna uttalanden för att få vägledning.11
Jag avgränsar mig till de situationer där brottet begås av en gärningsperson som befinner sig i Sverige då dessa fall inte verkar vara lika uppmärksammade som
bortföranden till utlandet där det finns folkrättsliga traktat som tillämpas för att skydda och återföra barnet till sin legala vårdnadshavare.12 Jag fördjupar mig därmed inte i de
regelverk som avser internationella bortföranden utan dessa beskrivs bara översiktligt för att läsaren ska få en större förståelse för komplexiteten av ämnet. Jag hänvisar visserligen ibland till rättsfall där det har skett ett bortförande från Sverige till utlandet men syftet är inte att gå in på processuella regler eller domsrätt utan att t.ex. visa på domstolens syn på barnets vilja vid olovliga bortföranden och kvarhållanden.
Jag behandlar inte s.k. umgängessabotage eftersom denna företeelse inte omfattas av 7 kap. 4 § BrB.
1.4 Metod och material
I min redogörelse av ämnet ser jag till gällande rätt och använder mig av svenska förarbeten och rättsfall för att belysa problematiken med olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn. Det hänvisas huvudsakligen till rättsfall från Högsta domstolen men även till några fåtal fall från underinstanser. Dessa källor kompletteras med hänvisningar till Brottsförebyggande rådet (BRÅ), Polismyndigheten och
Åklagarmyndigheten. Jag har även tillämpat doktrin för att bl.a. påvisa författarnas olika synsätt på egenmäktighet med barn och barnets roll i sammanhanget. Mot bakgrund av detta utgår jag från den rättsdogmatiska metoden som innebär att gällande rätt tolkas och fastställs med ledning av vedertagna rättskällor. Metoden utmärker sig genom hänvisningar till uttalanden i rättsliga avgöranden och akademiska framställningar.13
Den rättsdogmatiska metoden förknippas vidare dels med rekonstruktion av gällande rätt, dels med de begränsningar som ställs upp genom maktutövning och beslutsfattande
11 SOU 2016:19, s. 23–24.
10
av såväl lagstiftare som domstolar. Detta hindrar dock inte att man argumenterar på ett brett plan eftersom den rättsdogmatiska argumentationen gör det möjligt att vidga perspektivet och finna nya lösningar på de problem som finns i gällande rätt.14
Barnperspektivet kommer även tillämpas i detta arbete vilket innebär att analysen av ämnet utgår från vad som kan anses vara till barnets bästa i situationer som rör
egenmäktighet med barn. I betänkandet Barnets bästa i främsta rummet från 1997 påpekade Barnkommittén att det är viktigt att barnperspektivet genomsyrar och
synliggörs i alla åtgärder som på något sätt berör barn. När det fattas beslut om ett barn innebär barnperspektivet att beslutsfattaren ska försöka förstå barnet och ta reda på hur barnet uppfattar sin situation. Det handlar om att se med barnets ögon och det:”… räcker alltså inte med att man gör någonting som man som vuxen anser vara till barnets bästa. Barnperspektivet innefattar även ett visst mått av empati, inlevelse och förmåga att identifiera sig med barnets situation”.15
Utgångspunkten i detta perspektiv är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Barnperspektivet kan vidare ses som ett samlingsbegrepp där de olika synsätten på barn och deras rättigheter förenas såsom barnets bästa, barnets vilja och barnets rätt.16
1.5 Disposition
Detta arbete inleds med kapitel 2 där det bl.a. ges en grundläggande beskrivning av vårdnadsansvaret och vårdnadshavarens ansvar eftersom brottet egenmäktighet med barn i första hand riktar sig mot obehöriga ingrepp i eller missbruk av vårdnaden.17 Kapitel 3 redogör för barnkonventionens framväxt och ställning som svensk lag då jag på flera ställen i arbetet nämner relevanta artiklar i barnkonventionen som kan kopplas till olovliga bortföranden och kvarhållanden.
Kapitel 4 belyser innebörden av barnets bästa dels i svensk rätt, dels i enlighet med barnkonventionen eftersom barnets bästa är en grundläggande princip som ska
11
genomsyra alla beslut som avser barn. En ytterligare anledning till att principen behandlas i denna uppsats är att olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn i de allra flesta fall anses stå i strid med barnets bästa.18
De tre inledande kapitlen är avsedda att förstås som en utgångspunkt för den
resterande framställningen och bidra till en större förståelse för vad brottet inkräktar på. Kapitel 5 belyser bakgrunden till straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn. I samband med detta behandlas de meningsskiljaktigheter som finns avseende hur man ser på barnets ställning utifrån 7 kap. 4 § BrB. Tyngdpunkten ligger på hur man ser på egenmäktighet med barn såväl i förarbetena som i rättspraxis. Detta kapitel innehåller även en deskriptiv del som redogör för straffbestämmelsens innehåll.
I kapitel 6 redogörs det mer ingående för vilka situationer som straffbestämmelsen omfattar och vad som krävs för att straffansvar ska uppkomma.
Kapitel 7 behandlar de straffrihetsgrunder som kan komma i fråga vid egenmäktighet med barn. Detta kapitel redogör således för när det rättsstridiga handlandet trots allt kan anses vara godtagbart.
I kapitel 8 ges det exempel på hur barn kan skyddas mot olovliga bortföranden och kvarhållanden. Det redogörs för såväl förebyggande insatser som åtgärder som kan vidtas för att skydda barnet när gärningen har realiserats.
Kapitel 9 tar sikte på den särskilda åtalsprövning som åklagaren ska göra vid misstanke om att brottet egenmäktighet med barn har begåtts.
Kapitel 10 består av avslutande kommentarer avseende barnets rättsliga skydd vid egenmäktighet med barn.
12
2
Vårdnad
2.1 Inledning
Egenmäktighet med barn förstås i första hand som en lagstridig disposition av vårdnaden om barn.19 För att få en förståelse för vilka handlingar brottet omfattar
förefaller det vara relevant att behandla vårdnadsansvaret och vårdnadshavares ansvar i detta kapitel. Vårdnadstvister berörs även då det inte är ovanligt att ett bortförande sker i samband med eller efter en vårdnadstvist. Slutligen påtalas umgängesrätten eftersom 6 kap. 2 a § FB anger att domstolen vid bedömningen av umgängesfrågan bl.a. ska beakta risken för att barnet bortförs i samband med umgänget.
2.2 Vårdnadsansvaret
De civilrättsliga reglerna om vårdnad, boende och umgänge syftar till:”...att skapa förutsättningar för klara och entydiga förhållanden vad gäller ett barns tillvaro”.20 Vårdnadsansvarets innebörd regleras i 6 kap. 1–2 §§ FB och kan anses beskriva samhällets syn på det ansvar som åligger föräldrar i deras egenskap av vårdnadshavare. Enligt 6 kap. 1 § FB ska den som har vårdnaden om ett barn se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran blir tillgodosedda. Barn ska även behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Rätten till trygghet innebär att barn har rätt att leva i ett stabilt förhållande och få kontinuitet och stabilitet under sin uppväxt. Detta brukar benämnas som den s.k. kontinuitetsprincipen vilken är av stor relevans i mål om vårdnad, boende och umgänge. Tanken med principen är att barn inte bör flyttas så länge det inte är nödvändigt eftersom det finns risk för att barnets hälsa och utveckling skadas om det tvingas dras upp från sin invanda miljö. Kontinuitetsprincipen bör
13
emellertid inte ges företräde under alla omständigheter utan det gäller att väga olika intressen mot varandra.21
Rekvisitet omvårdnad omfattar både den fysiska och psykiska omsorgen av barn. Den förstnämnda avser rätten till uppehälle, bostad och möjlighet till utbildning. Den
sistnämnda omsorgen tar sikte på rätten till kärlek och en fostran som dels består i att det sätts gränser för barnet, dels möjliggör för barnet att själv lära sig att sätta gränser och ta ansvar för sitt handlande.22
Enligt 6 kap. 2 § FB ansvarar den som har vårdnaden om ett barn dels för barnets personliga förhållanden, dels för att ovan nämnda behov tillgodoses. Paragrafen anger även att:”...barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare”.23
2.3 Vårdnadshavarnas ansvar
Vårdnaden om ett barn kan antingen vara ensam eller gemensam vilket anges i 6 kap. 11 § FB respektive 6 kap. 13 § FB. Vårdnadshavarna bär det huvudsakliga ansvaret för barnet och ska uppfylla de förpliktelser som är förknippade med vårdnaden.24 Oavsett hur vårdnadsformen ser ut innebär vårdnaden om ett barn både vissa skyldigheter och vissa rättigheter. Ju äldre barnet blir desto större hänsyn ska
vårdnadshavaren ta till barnets vilja. Begreppet vårdnad omfattar det juridiska ansvaret som vårdnadshavaren har i enlighet med lagstiftningen. En vårdnadshavare har oftast även den faktiska vårdnaden om barnet vilket innebär att denne bor med och sköter om barnet och denna form av vårdnad är inte lagreglerad. Den gemensamma vårdnaden innebär en skyldighet för vårdnadshavarna att samarbeta i frågor som rör barnet. Alla beslut som rör barnet behöver naturligtvis inte fattas gemensamt av föräldrarna utan det är främst ingripande åtgärder som kräver ett sådant förhållningssätt.25
21 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten, s. 170; Prop. 1990/91:8, s. 61.
22 A, Rejmer, Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister SvJT
2002. s. 142–143.
23 6 kap. 2 § st. 1 FB.
24 Zila, Egenmäktighet med barn, s. 226.
14
Utövandet av gemensam vårdnad torde inte alltid ske konfliktfritt och enligt förarbetena till BrB är det inte rimligt att på ett mer allmänt plan straffsanktionerna en bristande samarbetsförmåga kring barnet. Om samarbetssvårigheterna däremot är så allvarliga att den ena vårdnadshavaren egenmäktigt och varaktigt undanhåller barnet från den andra vårdnadshavaren bör en straffsanktion anses vara befogad vilket har förverkligats genom kriminaliseringen i 7 kap. 4 § BrB.26
Förarbetsuttalandena till FB anger att FB:s regler om vårdnad och umgänge bygger på att barn har ett behov av en nära och god relation till båda sina föräldrar oavsett om de lever ihop eller inte samt att det för barnets skull är:”…viktigt att båda föräldrarna är delaktiga i barnets förhållanden och tar ansvar för barnet”.27 Denna grundprincip
påtalas även i artikel 18 i barnkonventionen där det står att de stater som har anslutit sig till konventionen:”…ska göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling”.28
Relationen mellan barn och föräldrar bör vidare präglas av ömsesidigt hänsynstagande och respekt. Föräldrar och andra vårdnadshavare bör låta barns rättmätiga behov gå före sina egna intressen.29
2.4 Vårdnadstvister
Vårdnadstvister kan uppkomma i samband med en separation där föräldrarna är oense om hur vårdnaden av barnet ske se ut. En vårdnadstvist kan även utgöra den utlösande faktorn för ett bortförande respektive kvarhållande av barn. Föräldrar som ständigt är i konflikt kan vara nog så jobbigt men att utöver detta riskera att utsättas för ett
bortförande utgör en ytterligare påfrestning för barnet.
Utredningen om barnens rätt påpekade i sitt betänkande från 1979 att barn behöver samhörighet med båda föräldrarna även om dessa är i konflikt med varandra.30
15
Vid en vårdnadstvist kan domstolen besluta att barnet ska bo hos den ena av föräldrarna men att den gemensamma vårdnaden ska bestå. Beslutet avser emellertid endast vem av föräldrarna som barnet ska bo hos och inte var barnet ska bo. Den förälder som bor med barnet har inte rätt att flytta med barnet om den andra vårdnadshavaren motsätter sig detta. Boendeföräldern måste i sådana fall ha ett godkännande av den andra föräldern för att kunna flytta med barnet. Om boendeföräldern agerar utan samtycke riskerar denne att göra sig skyldig till egenmäktighet med barn.31 Olovliga bortföranden och
kvarhållanden kan därmed ske även när en vårdnadstvist är avgjord.
Frågor som avser vårdnad, boende eller umgänge har inte med rättvisa mellan
föräldrarna att göra utan det är barnets intressen som måste stå i fokus och det bör därför inte finnas några andra intressen som tar över i dessa sammanhang.32
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är indispositiva vilket innebär att domstolen ska se till att frågorna blir tillbörligt utredda och att domstolen i varje enskilt fall ska göra en prövning av vad som är bäst för barnet. Innan domstolen avgör målet ska socialnämnden få möjlighet att lämna upplysningar. Barn får höras i rätten om särskilda skäl talar för det och om det är uppenbart att barnet inte skadas av ett sådant förfarande. Vårdnadsfrågor bör dock i första hand lösas av vårdnadshavarna i
samförstånd men om de inte kan komma överens är det domstolens sak att avgöra hur vårdnaden ska se ut. En vårdnadshavare bör emellertid inte göra en egen bedömning av vad som är bäst för barnet när en domstol har avgjort denna fråga och ska inte heller handla i strid med domstolens avgörande.33
Bevarandet av familjerelationer är något som påtalas både i barnkonventionen och i FB. Till följd av detta bör barnets rätt till båda föräldrarna om möjligt tillgodoses vid vårdnadstvister. Det är barnet som i större utsträckning har rätt till sina föräldrar än vad en förälder har rätt att umgås med sitt barn. Faktumet att barnet har rätt till båda
föräldrarna får dock inte innebära att barnet måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Barnets rätt att inte behöva bli utsatt för kränkande behandling
16
är absolut vilket innebär att det ibland kan vara bättre för barnet att endast ha kontakt med en av föräldrarna.34
Bortföranden av barn uppmärksammades i 2006 års vårdnadsreform där det poängterades att rätten måste se till flera faktorer innan ett beslut om gemensam vårdnad tas vid avgörandet av en vårdnadstvist. En sådan faktor är t.ex. risken för att barnet olovligen förs bort eller kvarhålls. Jag anser att detta förarbetsuttalande var behövligt eftersom gemensam vårdnad inte alltid fungerar i praktiken och därför krävs ibland ingripanden och stöd från samhällets sida. Föräldrar med gemensam vårdnad av ett barn ska normalt fatta gemensamma beslut i frågor som rör barnet vilket kräver en viss grad av samarbetsförmåga. Om föräldrarna inte kan samarbeta kan det i
förlängningen leda till att barnet bortförs som en markering mot den andra föräldern.
2.5 Umgängesrätt
Ett barn har rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med och barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnet och föräldern träffar varandra eller genom att de har annan kontakt vilket anges i 6 kap. 15 § FB.
Umgängesföräldern har rätt att vara en del av barnets liv men det är barnets intresse och behov av umgänge som ska tillgodoses i första hand. Umgänget kan nämligen vara förenat med vissa risker som kan innebära att umgänge inte alltid är förenligt med barnets bästa och därför ska barnets intressen ges företräde.35
För att stävja riskfyllda situationer i samband med umgängesperioder ska domstolen vid bedömningen av en umgängesfråga beakta risken för att barnet i samband med umgänget utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars far illa vilket framgår av 6 kap. 2 a § FB.
I NJA 1995 s. 727 beaktade HD risken för egenmäktighet med barn i samband med medgivande av umgänge enligt 6 kap. 15 § FB. Frågan i målet var om umgänge mellan fadern och den 2-åriga sonen skulle vägras på grund av risken för att barnet skulle bli olovligen bortfört. Barnets mor hade genom en tidigare dom fått ensam vårdnad om
34 Prop. 2005/06:99, s. 42.
17
sonen. Modern menade att en risk för bortförande av barnet förelåg då fadern tidigare uttalat att han skulle föra bort sonen. HD menade att riskfaktorn bestod i de uttalanden om bortföranden som framställts i målet men kom fram till att hoten i sitt sammanhang inte var allvarligt menade och därför tillmättes de inte någon avgörande betydelse vid bedömningen av umgängesbegränsningen. HD beslutade att sonens behov av umgänge med fadern skulle tillgodoses i närvaro av en kontaktperson under umgängesperioderna. Den slutsats som kan dras av målet är att ett hot om att bortföra ett barn måste vara allvarligt menat för att det ska utgöra en tillräcklig risk för att begränsa ett umgänge mellan en förälder och ett barn. Jag tycker att förordnandet av en kontaktperson visserligen kan vara motiverat i det aktuella fallet med tanke på att barnet så långt som möjligt har en rätt att umgås med båda sina föräldrar men jag ifrågasätter domstolens resonemang om bortförandehotets allvarlighet. Det torde vara en grannlaga uppgift att bedöma huruvida det finns en verklig hotbild. Jag anser att ett uttalat hot bör tas på stort allvar i synnerhet när det kommer till så allvarliga omständigheter som bortföranden av barn. Det verkar vidare ha funnits någon form av problematik i familjen då modern som sagt hade tilldömts ensam vårdnad om den 2-årige sonen.
Ett annat rättsfall som avser kopplingen mellan egenmäktighet med barn och umgängesrätten är NJA 1992 s. 93. I det fallet frågade sig HD huruvida ett redan förverkligat bortförande av en av två bröder skulle påverka ett umgängesförordnande mellan den bortförande föräldern och det bortförda barnets yngre bror som bodde hos den kvarvarande föräldern. Det kan påpekas att fadern genomförde bortförandet av den äldsta sonen men lät barnets farföräldrar utöva den faktiska vårdnaden.
HD fann att moderns farhågor för att även den yngre sonen skulle bortföras av fadern inte var ogrundade utan kom fram till att ett redan genomfört bortförande kan ha betydelse för bedömningen av om riskfaktorn bortförande eller kvarhållande föreligger. I det aktuella fallet utgjorde bortförandet av den äldre sonen en risk för att även den yngre sonen skulle bortföras av fadern och HD avslog därför faderns yrkande om umgänge med den yngre sonen.
18
SoL och som inte kan utses mot den enskildes vilja. I mål om umgänge mellan ett barn och en förälder har domstolen möjlighet att besluta att en person som socialnämnden utser ska medverka vid umgänget. Det är därmed socialnämnden som verkställer domstolens beslut. Nämnden ska dock inte göra en egen bedömning av lämpligheten av
den beslutade umgängesrätten och låta den inverka på valet av umgängesstöd.36
Det är vidare barnets behov av umgängesstöd som ska vara avgörande vid domstolens ställningstagande och beslutet ska gälla för viss tid. Personen som medverkar vid umgänget ska inte ses som en person som har särskilt mandat att fysiskt förhindra att barnet bortförs. Domstolen får med hänsyn till detta inte förutsätta att umgängesstödet: ”...utgör en garant mot skadliga åtgärder från en förälders sida”.37
Mot bakgrund av att umgängesstödet inte fysiskt får ingripa för att förhindra olovliga bortföranden framstår det inte som att barnet skyddas speciellt mycket. Om situationen är så pass allvarlig att barnet inte är tryggt kanske ett umgänge inte alls ska komma till stånd. Om ett olovligt bortförande väl sker i samband med en umgängesperiod blir umgängesstödet antagligen varse det direkt. Möjligheten till ett återförande av barnet kan därmed förbättras eftersom polis kan kontaktas i ett tidigt skede.
3
FN:s barnkonvention
3.1 Inledning
FN:s konvention om barns rättigheter (barnkonventionen) antogs av FN:s generalförsamling år 1989 och är en internationellt traktat som reglerar barnets rättigheter. Den tar bl.a. upp rättsliga förhållanden mellan barn och föräldrar. De rättigheter som barn har enligt barnkonventionen är en del av de mänskliga rättigheter som under lång tid fastställts och kodifierats genom olika internationella
överenskommelser.38
36 NJA 1987 s. 15; Prop. 2009/10:192, s. 8 och 10. 37 6 kap. 15 c § FB; Prop. 2009/10:192, s. 11.
19
Regeringen menar att lagstiftningen:”...är statens främsta instrument för att garantera att barnets rättigheter tillgodoses i verksamheter, beslut och åtgärder som rör det enskilda barnet och barn som kollektiv. All lagstiftning som rör barn ska därför utformas i överensstämmelse med normerna i barnkonventionen...”.39
Tanken är att barnkonventionen ska bana väg för ett tydligt barnrättsperspektiv i samtliga delar av samhället.40
3.2 Ställning som svensk lag
Införlivandet av lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barns rättigheter (barnrättslagen) resulterade i att barnkonventionen gäller som svensk lag sedan 1 januari 2020. Lagen består bara av en paragraf som föreskriver att artiklarna i barnkonventionen ska gälla i Sverige i enlighet med originaltexternas lydelse. Svenska domstolar ska använda artiklarna som grund för sin rättstillämpning och tillämpa sedvanliga tolkningsregler.41
Regeringen anser att barnkonventionen inte har fått tillräckligt genomslag i vare sig rättstillämpningen eller i verksamheterna på statlig och kommunal nivå. Regeringen menar vidare att barnkonventionen ofta bara uppfattas:”…som ett policy- eller
värdegrundsdokument för verksamheterna och inte som ett åtagande”.42 Mot bakgrund
av detta syftar inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt till att förtydliga att domstolar och rättstillämpare ska beakta de rättigheter som följer av konventionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn. Barnets roll som rättssubjekt med egna specifika rättigheter tydliggörs på så vis och barnet kan i högre grad än tidigare stå i fokus i de situationer som gäller barnet. Inkorporeringen i svensk rätt bidrar även till att synliggöra barnets rättigheter och är ett sätt att skapa en grund för ett barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet där rättigheterna ses utifrån ett helhetsperspektiv.43
20
Till följd av införlivandet blir det vidare möjligt att åberopa barnkonventionen i dess originallydelse men det är upp till domstolar och andra rättstillämpande organ att inom rådande rättsliga ramar bestämma huruvida en specifik konventionsartikel är direkt tillämplig eller inte.44
År 2013 tillsattes den s.k. Barnrättighetsutredningen som bl.a. hade till uppdrag att redovisa för- och nackdelar med en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt.45
Barnrättighetsutredningen påpekar att inkorporeringen markerar att barnkonventionen: ”…har en särskild ställning i svensk rätt i förhållande till andra (icke inkorporerade) rättighetsdokument och det skapas ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa den vid förvaltningsmyndigheter och domstolar”.46
Vidare har flera av barnkonventionens artiklar transformerats till svensk rätt såsom till FB men jag anser att fler lagar bör få ett mer utpräglat barnperspektiv för att
konventionen än mer ska komma till sin rätt. Enligt Barnrättighetsutredningen ska transformeringen nämligen fortsätta även efter det att barnkonventionen fått ställning som lag. Detta ökar förutsebarheten samtidigt som barnets rättigheter kan få önskat genomslag. I dagsläget pågår det vidare en kartläggning av hur svensk lag och praxis stämmer överens med barnkonventionen och denna ska redovisas i november 2020.47
Lagstiftningen ska främja och skydda barnets rättigheter på ett effektivt sätt. Barnkonventionens grundläggande principer bör iakttas i utformandet av all relevant lagstiftning, föreskrifter och allmänna råd, oavsett sakområde. Exempel på sådana grundläggande principer är kravet på att ta särskild hänsyn till barnets bästa vid alla beslut som rör barn och barns rätt att uttrycka sina åsikter i frågor som berör dem.48
Dessa principer kommer att behandlas närmare i nästa kapitel.
44 SOU 2016:19, s. 399–400. 45 SOU 2016:19, s. 3. 46 SOU 2016:19, s. 401.
21
4
Barnets bästa
4.1 Inledning
Detta kapitel behandlar innebörden av barnets bästa såväl i svensk rätt som i enlighet med barnkonventionen eftersom olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn i de allra flesta fall anses stå i strid med barnets bästa. Vid bedömningen av barnets bästa ska domstolen se till risken för att barnet olovligen bortförs eller kvarhålls vilket är en ytterligare anledning till att principen om barnets bästa behandlas i detta kapitel.49
Principen om barnets bästa har funnits sedan länge och är en rättslig målsättning som är tidsbestämd och hör samman med den rådande uppfattningen om barnet i samhället. I principen om barnets bästa ingår barnets behov av stabilitet i form av t.ex. kontakt med sina syskon. Kontinuitetsprincipen är också en relevant faktor vid bedömningen av vad som är barnets bästa eftersom barnet är i behov av kontinuitet och stabilitet under sin uppväxt. Det är därmed av stor vikt att man så långt som möjligt inte rycker upp barnet ur sin invanda miljö. Barnet torde dessutom ofta ha vänner, släkt, skola och aktiviteter i sin invanda miljö.50 Dessa grundläggande behov är något som inte längre
kan upprätthållas vid egenmäktighet med barn och därför är det viktigt att domstolen inser allvaret i situationen och agerar i barnets intresse.
4.2 Föräldrabalken
Barnets bästa regleras i 6 kap. 2 a § FB som sedan 1998 års vårdnadsreform präglas av ett förtydligat barnperspektiv. Denna reform resulterade nämligen i att barnets rättsliga ställning stärktes till följd av att begreppet barnets bästa knöts tydligare till vad som anges i barnkonventionen. 6 kap. 2 a § FB är av allmän karaktär och utgör grunden för de mer preciserade bestämmelserna i 6 kap. FB.51
49 Se 6 kap. 2 a § FB; Prop. 2013/14:120, s. 9.
22
Barnets bästa är en av flera aspekter som ska analyseras vid ett beslutsfattande både när det kommer till domar och beslut av domstolen och beslut av socialnämnden.
En förutsättning för att kunna fastställa barnets bästa är att utredningsarbete och
handläggning av frågor som rör barn bedrivs utifrån ett barnperspektiv. Detta innebär att barnet ska stå i fokus under utredningen genom att barnets uppfattning om och
upplevelse av sin livssituation samt eventuella förändringar av denna kartläggs.52
Enligt 6 kap. 2 a § st. 1 och 2 FB ska barnets bästa vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det bl.a. fästas vikt vid risken för att barnet olovligen förs bort eller kvarhålls. Rekvisitet olovligen förs bort avser både risken för att barnet förs ut ur landet och risken för att barnet olovligen förs bort inom landet.53
Nämnda paragraf anger inte hur pass allvarlig risken måste vara för att t.ex. ett umgänge med en förälder ska påverkas. Enligt praxis bör riskbedömningen inriktas på den inverkan som de aktuella riskfaktorerna har på det specifika barnet och dess behov. I doktrinen talas det om att risken måste vara kvalificerad för att en situation ska anses så pass riskfylld att kontakten mellan barn och förälder ska begränsas. Det är nämligen endast om riskfaktorn tillsammans med andra omständigheter utgör en tillräckligt hög risk som den rättsliga grunden i 6 kap. 2 a § st. 2 FB är uppfylld.54
Vidare anger 6 kap. 2 a § st. 3 FB att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad vid bedömningen av vad som är barnets bästa.
Om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådan mognad att dess
önskemål bör beaktas bör domstolen i allmänhet följa barnets önskan. Ett litet barn som inte kan ha någon uppfattning om situationen i fråga kan naturligtvis inte tillmätas någon utslagsgivande betydelse. Beslutsfattaren ska trots detta se till barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling samt i den mån det är möjligt beakta både kortsiktiga och långsiktiga effekter för det aktuella barnet.55
52 A, Rejmer, Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister SvJT. s.
144–145.
53 NJA 1995 s. 727.
54 NJA 1995 s. 727; A, Kaldal, Standardiserade metoder för att bedöma risk i ärenden om vårdnad,
boende och umgänge JT. s. 545.
23
Prövningen av barnets bästa ska vidare bygga på en prognos av de framtida
förhållandena för det aktuella barnet. En viktig aspekt är att barnet i den mån det är möjligt har ett varaktigt och stabilt förhållande till båda sina föräldrar.56
4.3 Artikel 3 - Barnkonventionen
Principen om barnets bästa är en grundpelare i barnkonventionen. Barnets bästa kan ses som en:”...rättssäkerhetsgaranti som förpliktigar konventionsstaterna att i
åtgärdsprocessen införa steg som säkerställer att barnets bästa beaktas”.57
Artikel 3.1 i barnkonventionen:
”Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn vare sig de vidtas av offentliga organ eller av privata sociala
välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ.”
Betoningen på att barnets bästa ska komma i främsta rummet markerar att barn behöver skydd och är sårbara samt att barn har sämre möjligheter än vuxna att hävda sina egna intressen. Barnets bästa är inte bara ett av flera överväganden utan har hög prioritet när olika intressen ska vägas mot varandra. Artikeln säkerställer att barnets bästa garanteras i alla beslut och åtgärder som rör barn.58
Stadgandet ställer inte krav på att barnets intressen alltid ska sättas främst utan artikeln kräver att barnets bästa ska utredas och beaktas vid lagstiftning och beslut som rör barn men tillåter att andra intressen tillskrivs betydelse. Åklagare och domstol kan inte åtala eller döma någon med hänvisning till principen om barnets bästa eller sätta beviskravet lägre med hänvisning till denna princip.59
Artikel 3 i barnkonventionen nämner inte uttryckligen att barnets bästa även ska komma i främsta rummet för vårdnadshavare men artikel 18 i barnkonventionen anger
56 Schiratzki, Barnrättens grunder (2019), s. 106–107.
24
att vårdnadshavarna har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling och att de ska låta sig vägledas av vad som bedöms vara barnets bästa.
Det bör upplysas om att principen om barnets bästa inte är implementerad i BrB. Schiratzki menar att detta kan vägas upp av Sverige har ratificerat barnkonventionen. Kaldal hävdar emellertid att straffrättens krav på legalitet lämnar ett begränsat utrymme för tolkning av BrB:s bestämmelser i barnkonventionsvänlig anda.60
När det kommer till brottmål gäller principen om barnets bästa alla barn som påverkas av föräldrars konflikt med lagen.61
I nuläget lämnar bestämmelserna i BrB inte något utrymme för en fördragskonform tolkning. Jag håller med Schiratzki om att detta förhållande möjligen kan överbryggas i och med införlivandet av barnrättslagen då den öppnar upp för barnets rätt att få
uttrycka sina åsikter direkt på barnkonventionens regler. Detta synsätt påtalas även i förarbetena till barnrättslagen.62
Barnets bästa är ett komplext begrepp vars innebörd måste avgöras från fall till fall med utgångspunkt i de särskilda förhållandena för det enskilda barnet, gruppen av barn eller barn i allmänhet. Omständigheter som kan vara relevanta är huruvida barnet bor med sina föräldrar, hur relationen mellan barnet och dess familj eller omvårdare ser ut samt hur barnets livsmiljö ter sig ur ett säkerhetsperspektiv.63
Singer klarlägger vidare hur tolkningen av barnets rätt att komma till tals påverkar tolkningen av barnets bästa: ju starkare ställning barnet har som rättssubjekt desto mindre betydelse får barnets bästa som rättslig målsättning.64
4.4 Avslutande kommentar
De inledande kapitlen ovan har redogjort för relevanta begrepp inför den resterande delen av denna uppsats. Såväl vårdnadshavarnas ansvar som principen om barnets bästa är något som återkommer i diskussionen kring olovliga bortföranden och kvarhållanden.
60 Schiratzki, Barnrättens grunder (2010), s. 20; Kaldal, Parallella processer, s. 60. 61 Barnättskommitténs allmänna kommentar, CRC/C/GC/14,p. 28.
62 Se SOU 2016:19, s. 297.
25
I doktrinen anges det emellertid att principen om barnets bästa endast ges indirekt betydelse i dessa sammanhang eftersom den främst blir relevant vid bedömningen av enstaka rekvisit i 7 kap. 4 § BrB.65
5
Egenmäktighet med barn
5.1 Inledning
Brottet egenmäktighet med barn kan begås av en förälder som är vårdnadshavare, en förälder som inte är vårdnadshavare eller någon utomstående person.
Detta kapitel inleds med en redogörelse av 7 kap. 4 § BrB för att på så vis klargöra innebörden av brottet och vad som krävs för att straffansvar ska uppkomma oavsett vem som är gärningsperson. Kapitlet övergår sedan i en kort beskrivning av bakgrunden till paragrafen. Därefter berörs synen på bestämmelsens skyddsintresse och barnets vilja utifrån doktrin och förarbeten. Slutligen behandlas stadgandets tillämpningsområde och de straffpåföljder som kan bli aktuella vid egenmäktighet med barn.
5.2 Redogörelse för bestämmelsen om egenmäktighet med barn
7 kap. 4 § BrB
”Den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som har vårdnaden om barnet döms för egenmäktighet med barn till böter eller fängelse i högst ett år, om gärningen inte utgör brott mot frihet. Detsamma gäller, om den som gemensamt med någon annan har vårdnaden om ett barn under femton år utan beaktansvärt skäl egenmäktigt skiljer barnet från den andra vårdnadshavaren eller om den som ska ha vårdnaden obehörigen bemäktigar sig barnet och därigenom själv tar sig rätt.
Till ansvar enligt första stycket döms också den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som vårdar barnet med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, om gärningen inte utgör brott mot frihet eller främjande av flykt.
26
Är brott som avses i första eller andra stycket grovt, ska gärningsmannen dömas till fängelse, lägst sex månader och högst fyra år.”
En förutsättning för ansvar för egenmäktighet med barn är att barnet inte har fyllt 15 år. Paragrafen omfattar 4 olika scenarion då egenmäktighet med barn kan begås och varje situation har vissa specifika förutsättningar för att gärningen ska anses vara straffbar. Det bör påpekas att uppbyggnaden av 7 kap. 4 § BrB skiljer sig från grunderna till FB genom att barnets bästa som sagt bara ges indirekt betydelse. Barnets bästa tillmäts främst betydelse vid bedömningen av rekvisitet utan beaktansvärda skäl samt vid bedömningen av de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna i BrB.66 En förälder kan t.ex. ange att bortförandet skett för att skydda barnet och därigenom verka för barnets bästa vilket kan utgöra ett beaktansvärt skäl. Exempel på de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna är nöd i 24 kap. 4 § BrB och samtycke i 24 kap. 7 § BrB.
Straffansvaret gäller oberoende av vilken förälder som skiljer barnet från den andra. Några sakliga skäl att inskränka bestämmelsens tillämpningsområde beroende på om barnet i större eller mindre utsträckning är bosatt hos den ena eller andra föräldern kan inte anses finnas, inte minst med hänsyn till att barnet kan bo växelvis hos föräldrarna eller ha ett mycket omfattande umgänge med en av dem. Ett försenat överlämnande eller återlämnande av ett barn, eller att barnet vid vissa tillfällen inte alls lämnas för umgänge eller boende bör inte alltid innebära att barnet har skilts från den andra vårdnadshavaren på ett sådant sätt som förutsätts för straffansvar. Det krävs nämligen att barnet varaktigt skiljs från sin legala vårdnadshavare för att det ska handla om ett obehörigt skiljande i straffbestämmelsens mening och för att straffansvar ska
uppkomma. Gärningspersonens avsikt med åtgärden bör vara att barnet tills vidare eller i vart fall mer än bara tillfälligt ska vara skilt från sin tidigare miljö och någon som där har haft det under sin vårdnad. Dennes avsikt ska vidare vara avgörande vid
bedömningen av om ett varaktigt skiljande har förelegat.67 Det tycks inte finnas något preciserat svar på frågan hur länge ett skiljande bör pågå för att det ska anses vara
27
varaktigt utan det ska ske en bedömning i det enskilda fallet med hänsyn till samtliga omständigheter.
Vårdnadshavarens formella rättigheter framträder i form av det endast är
vårdnadshavare som kan åberopa beaktansvärda skäl som ansvarsfrihetsgrund. Andra än vårdnadshavare, inklusive föräldrar som inte har del i vårdnaden, är hänvisade till att åberopa de allmänna objektiva ansvarsfrihetsgrunderna i BrB som nämnts ovan.68
5.3 Bestämmelsens bakgrund och skyddsintresse
Bestämmelsen om egenmäktighet med barn infördes genom 1942 års strafflagstiftning och speglade dåtidens syn på barn och familj. Brottet reglerades i 15 kap. 8 a §
strafflagen men överflyttades sedermera till BrB eftersom den ersatte strafflagen 1 januari 1965.69
Enligt det ursprungliga lagförslaget var bestämmelsen om egenmäktighet med barn inte tillämplig på den som själv hade del i vårdnaden om barnet. Lagrådet ansåg dock att det i bestämmelsen om egenmäktighet med barn även borde finnas en föreskrift om att det skulle vara straffbart om en make utan skälig anledning egenmäktigt bortförde barn under 15 år som stod under båda makarnas vårdnad. Det ursprungliga lagförslaget ändrades sedermera i enlighet med lagrådets yttrande.70
Senare lagstiftning framhåller barnets straffrättsliga skydd eftersom egenmäktighet med barn sedan 1983 även omfattar barn som vårdas med stöd av LVU. Betoningen på barnets skydd skulle dock ses som ett komplement till vårdnadshavarens skydd och ersatte inte detta. Schiratzki hävdar att ett kompletterande skydd framstår som logiskt då vårdnadshavaren både har en rätt och en skyldighet att tillgodose barnets behov av vård (6 kap. 1 § FB). Om vårdnadshavarens rättigheter skyddas innebär det att barnets rättigheter också skyddas.71 Jag håller med om detta eftersom det är vårdnaden av barn som brottet inkräktar på och därför är det inte mer än rätt att bådas intressen skyddas av lagstiftningen.
68 Jareborg, Brotten I, s. 316.
69 Prop. 1962:10 del B, s. 104; Zila, Barnets ”makt” i straffrättsligt sammanhang, s. 195. 70 Prop. 1962 :10 del B, s. 103 och 420.
28
Mot bakgrund av det som påtalats ovan kan det konstateras att brottet egenmäktighet med barn länge endast tog sikte på kränkningen av vårdnadshavarens rätt. På senare tid har dock skyddet för barnet blivit påtagligare då barnet allt oftare ses som målsägande och barnet har även tillerkänts ekonomisk ersättning i en del fall.72
När barnet ses som ett skyddsobjekt och ett brottsoffer torde samhället kunna agera på ett kraftfullare sätt i form av olika insatser för barnet och inte bara för den förälder som berövats barnet. Vid misstanke om att barn utsatts för brott ska flera myndigheter samverka såsom polis, åklagare, socialtjänst och hälso- och sjukvård. Genom
samverkan ökar förutsättningarna för att myndigheternas olika utredningar ska kunna genomföras på ett säkert och effektivt sätt samt präglas av hög kvalitet.73
I förarbetena till FB och BrB tillskrivs barnet som sagt ett viss skydd men jag anser att det fortfarande är alldeles för svagt, dels för att det inte anges hur och på vilket sätt barnet ska skyddas, dels för att barnets rättsliga skydd inte uttryckligen anges i lagtexten. I nuläget är 7 kap. 4 § BrB inte alls fokuserat på barnets situation och ställning och därför bör regeln ses över. Det bör tillämpas ett tydligt barnperspektiv då det är barnet som omfattas av bortförandet och som är utan skuld i sammanhanget. Till följd av att barnet inte omfattas av 7 kap. 4 § BrB i formell mening har barnet en svagare ställning i förhållande till de vuxna. Detta är anmärkningsvärt enligt min
mening då det är barnet som dras upp från sin invanda miljö och berövas kontakten med en eller båda sina vårdnadshavare. I förarbetena till FB anges det till och med
uttryckligen att ett:”...barn kan ta allvarlig skada av att obehörigen skiljas från den som vårdar barnet”.74 Om paragrafen tydliggjorde att barnet är skyddsvärt torde barnet få en
starkare rättslig ställning i form av att brottet inte längre endast ska anses vara riktat mot vårdnadshavaren utan även barnet. Det tycks inte finnas något entydigt svar på varför barnet inte omfattas av 7 kap. 4 § BrB i formell mening och det är därför svårt att dra några konkreta slutsatser mer än att rättsläget får anses vara relativt oklart.
Vidare kan barnet må psykiskt dåligt och bli orolig till följd av det olovliga
bortförandet och därför menar jag att också barnet i formell mening borde omfattas av
72 Se NJA 2007 s. 326 och RH 2006:75.
29
brottet samt att det borde tydliggöras att ett skiljande från den legala vårdnadshavaren så gott som alltid ska anses stå i strid med principen om barnets bästa. 7 kap. 4 § BrB bör präglas av ett barnperspektiv i form av att barnet betraktas som ett brottsoffer då ett sådant synsätt tycks vara obefintligt i dagsläget.
I rättspraxis tycks det banas väg för möjligheter att se till barnets perspektiv och vilja i samband med egenmäktighet med barn. Faktumet att regeringen nyligen har öppnat upp för att barnets bästa och barnets vilja ska beaktas oavsett sakområde bådar även för att barnet inom den närmsta framtiden kommer att få en starkare ställning rättsligt sett.75
Det verkar således finnas en möjlighet att se till barnets bästa och barnets vilja utöver den tillämpning som redan sker i den familjerättsliga regleringen vilket torde innebära att rättstillämpare kan ta hänsyn till barnets rättigheter i den straffrättsliga regleringen. Huruvida det är relevant att tillmäta barnets vilja betydelse vid egenmäktighet med barn diskuteras mer ingående längre fram i detta arbete.
Detta kapitel har ytterst översiktligt beskrivit bakgrunden till paragrafen om
egenmäktighet med barn. Skyddsintresset i 7 kap. 4 § BrB och synen på barnets vilja i sammanhanget har också påtalats Vad som rent reellt kan göras för att skydda barnet diskuteras i kapitel 8 där det ges exempel på olika åtgärder.
5.4 Brott mot friheten
Enligt 7 kap. 4 § st. 1 BrB är brottet egenmäktighet med barn subsidiärt till brotten i 4 kap. BrB som tar sikte på de s.k. frihetsbrotten. Detta innebär att egenmäktighet med barn inte blir aktuellt om gärningen i fråga uppfyller rekvisiten för något av brotten i 4 kap. BrB. Det kan avse människorov, människohandel och olaga frihetsberövande etc.76
Gärningar som innebär att barnet berövas sin frihet eller försätts i tvångstillstånd har således företräde framför 7 kap. 4 § BrB.
Enligt förarbetena till BrB blir brott mot friheten inte enbart aktuellt i situationer: ”...då barnet nått viss mognad samt självt motsätter sig att det bortföres eller
30
kvarhålles, utan även andra fall då barnet tages ur sin miljö för att på ett för dess vård onaturligt sätt kvarhållas på avlägsen ort eller undangömt i hus eller liknande”.77
Förarbetena till BrB anger vidare att det inte borde finnas några större svårigheter att i praxis skilja mellan brotten. Huruvida den aktuella gärningen utgör ett frihetsberövande eller egenmäktighet med barn avgörs av gärningspersonens motiv med att skilja barnet från sin vårdnadshavare. Om gärningen begås i utpressningssyfte utgör det ett
frihetsbrott enligt 4 kap. BrB. Frihetsbrotten har vidare en högre straffskala än
egenmäktighet med barn och därför är det viktigt att gränsdragningen mellan dessa brott blir korrekt 78
I 7 kap. 4 § st. 2 BrB anges att ett bortförande av ett barn som vårdas enligt LVU är subsidiärt till såväl frihetsbrotten som till främjande av flykt i 17 kap. 2 § BrB. Mot bakgrund av det som beskrivits ovan är det inte möjligt att dömas både för brott mot friheten och egenmäktighet med barn avseende en och samma gärning.
5.5 Perdurerande brott
Egenmäktighet med barn är som huvudregel ett s.k. perdurerande brott vilket innebär att brottet pågår så länge barnet hålls skiljt från sin vårdnadshavare. Det är först när barnet har återförts till sin boendeförälder som brottet anses ha upphört. En gärningsperson som dömts för att under en viss period ha undanhållit barnet kan dömas på nytt för att även efter denna period ha undanhållit barnet från boendeföräldern. Det spelar ingen roll om undanhållandet sker genom aktiva åtgärder eller genom underlåtenhet att lämna uppgifter som kan göra det möjligt för boendeföräldern att på egen hand eller med myndigheternas hjälp återföra barnet.79 En person kan därmed dömas för egenmäktighet
med barn flera gånger för samma gärning om denne inte uppger var barnet befinner sig. NJA 1991 s. 241 utgjorde början på flera rättsprocesser beträffande ett och samma olovliga bortförande. HD frågade sig huruvida en förälder som dömts för egenmäktighet med barn genom att bortföra det till okänd vistelseort kunde dömas på nytt om han
77 Prop. 1962:10 del B, s. 420. 78 Prop. 1962:10 del B, s. 105.
31
fortsatt att undanhålla barnet från vårdnadshavaren. HD konstaterade att det var möjligt att återigen dömas om undanhållandet fortlöper trots lagakraftvunnen dom. I NJA 1992 s. 566 blev det bortförda barnets förälder föremål för ytterligare en rättsprocess
avseende samma undanhållande. När den första domen föll hade den dömde gemensam vårdnad av barnet tillsammans med barnets andra förälder. Vid tiden för prövningen av det andra målet hade vårdnaden överflyttats till den andra föräldern. HD anförde bl.a. att obehörigen skilja ett barn från dess vårdnadshavare kunde ske genom att undanhålla det och inte bara genom att föra bort barnet. Förhållandet att någon som obehörigen bortfört ett barn underlåter att återföra barnet till vårdnadshavaren behöver inte utan vidare betyda att denne gör sig skyldig till brott. HD uttalade att det kan vara så att den bortförande föräldern saknar praktisk möjlighet att göra något åt situationen. I det aktuella fallet medverkade inte mannen till återförandet av barnet då han vägrade att uppge vem som hade hand om barnet vilket innebar att straffbarhet förelåg.80
Det bör påpekas att HD anförde att ansvarsfrihet kan förekomma om den bortförande föräldern har gjort sitt bästa för att barnet ska komma till rätta men att åtgärderna inte visar sig vara tillräckliga. HD uppger dock inte vad som utgör tillräckliga åtgärder. Till följd av detta menar jag att man i en första anblick kan bli fundersam över vad som egentligen motiverar ansvarsfrihet för brottet. Begreppet ”tillräckliga åtgärder” har emellertid klarlagts på senare tid. I NJA 2017 s. 557 uttalade HD nämligen att
”tillräckliga åtgärder” kan bestå av att det bortförda barnet har en bestämd vilja om att inte återvända till sin legala vårdnadshavare och att den bortförande föräldern inte kunnat förmå barnet att ändra sig.
Utfallet av de nämnda rättsfallen från 1990-talet visar att en lagakraftvunnen dom om egenmäktighet med barn inte alltid leder till att barnet återförs till sin legala
vårdnadshavare. Lagföringen av sådana gärningar markerar visserligen att de inte tolereras av samhället och att gärningspersonen ska stå för sitt agerande men återförandet av barnet kan tydligen utebli trots fällande dom. Ju längre barnet
undanhålls desto högre borde straffvärdet vara för att därmed få gärningspersonen att
80 Denna man blev föremål för ytterligare en process i NJA 1993 s. 227 där han för tredje
32
ange var barnet vistas. I annat fall torde lagstadgade metoder för att återföra barnet såsom hämtning med hjälp av polis inte kunna verkställas. Om den misstänkte gärningspersonen inte anger var barnet vistas blir det nämligen svårt för polisen att lokalisera var barnet befinner sig vilket i sin tur gör att polisen inte kan ingripa och återföra barnet.
5.6 Straffpåföljder
5.6.1 Grovt brottGärningen egenmäktighet med barn kan vara av normalgraden eller klassas som ett grovt brott. Lagtexten föreskriver dock inte några anvisningar om när brottet ska anses vara grovt. Straffet för brott av normalgraden är böter eller fängelse i högst ett år medan straffet för grovt brott är fängelse i lägst sex månader och högst fyra år.81
Enligt min mening förefaller straffsatserna vara rimliga. Det relativt stora spannet mellan det lägsta respektive högsta straffet framstår som motiverat eftersom ett bortförande i vissa fall kan pågå under en kortare tid medan det i andra fall kan bestå under en längre tid och ha större inverkan på barnet.
När straffskalan för grovt brott infördes på 1980- talet angav regeringen att
förhållanden som pekade på att brottet var grovt kunde vara att ett barn rycks upp från sin invanda miljö och förs till ett främmande land under lång tid med följden att barnet måste leva helt avskuren från kontakten med det ursprungliga hemmet och inte heller veta huruvida man någonsin kommer att få återse sin andra förälder.82 Ovisshet om hur
framtiden kommer att te sig torde vara påfrestande för barnet och kan få negativa effekter på barnets hälsa och miljöombyten kan också leda till ängslan hos barnet. Faktumet att brottet som huvudregel anses vara grovt vid bortföranden till utlandet framstår som rimligt eftersom barnet hamnar i en ny miljö som är helt främmande och en kultur som förmodligen är helt annorlunda från det som barnet är van vid vilket kan vara oroande och traumatiserande för barnet.83 Jag menar att även inhemska fall i större
utsträckning skulle kunna erkännas som grovt brott eftersom ett uppbrott från en invand
33
miljö, vänner, skola och fritidsaktiviteter kan påverka barnet, i synnerhet om den bortförande personen för barnet långt från sin ursprungliga hemmiljö.
I praxis har det på senare tid visat sig att brottet ibland kan ses som grovt även i situationer som inte omfattar att barnet olovligen bortförs till utlandet. I ett fall från Svea hovrätt, mål nr B1323-16, pekade rätten på omständigheter som tillsammans talade för att det rörde sig om ett grovt brott. I det aktuella fallet hade en pojke varit bortförd inom Sveriges gränser i drygt två år och tre månader. Pojkens mamma bortförde honom till en ny ort och pappan hade under lång tid varit ovetandes om var sonen befann sig, hans hälsotillstånd och levnadsförhållanden. Pojken var tvungen att leva under falsk identitet vilket HovR menade måste ha varit påfrestande för honom och medfört inskränkningar i det dagliga livet när det gäller skolgång, vänner etc. Rätten menade vidare att detta förhållande potentiellt kan ha risker i fråga om hälso- och sjukvård. HovR gjorde denna bedömning oaktat av vad den bortförande föräldern anförde om den falska identiteten.
Vidare påpekade HovR att pojken hade varit helt avskuren från kontakten med sin far och dennes familj och att den bortförande föräldern inte självmant avbrutit bortförandet utan att detta skedde först när polisen ingrep. Mot bakgrund av detta fann HovR att brottet var grovt och att straffvärdet motsvarade fängelse i 6 månader. Modern anförde dock att bortförandet skett med barnets bästa för ögonen men detta var inte något som HovR tillmätte någon betydelse. HovR bedömde, i likhet med TR, att modern inte hade handlat i nöd eller haft tillräcklig anledning att anta att det förelåg en nödsituation (putativ nöd). Avseende straffpåföljden lade rätten däremot vikt vid att modern inte begått några brott tidigare samt att risken för att hon skulle begå nya brott var begränsad vilket resulterade i att modern dömdes till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Det finns andra fall än då barnet olovligen bortförs till utlandet som kan anses vara grova. För att bedöma huruvida brottet är grovt finns det en rad aspekter som kan ha betydelse såsom att det ska det tas stor hänsyn till vilken påverkan agerandet har haft och fortfarande har på det aktuella barnet. Relation mellan barnet och dess
